ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/3297/20

Провадження № 11-кп/4820/198/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000258 від 23.06.2020 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 10 листопада 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Старокостянтинівського районного суду від 10 листопада 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ленінабад Таджикістан, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, що не працює, неодруженого, депутатом не обирався, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.3 ст.307, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.1 ст.310 КК України у виді 6 місяців арешту;

- за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (років) з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 10 листопада 2022 року, зарахувавши в цей строк на підставі ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 12 листопада 2020 року до 09 листопада 2022 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Старокостянтинівського районного суду від 13 листопада 2020 року на речові докази скасовано.

Речові докази:

-наркотичний засіб канабіс-вагою 7,867 г, 13,77 г, 25 019, 6254 г, та 16 рослин роду конопель, які перебувають у кімнаті зберігання речових доказів Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ухвалено знищити;

-пістолет «SCHMEISSER» та 5 набої, який перебуває у кімнаті зберігання речових доказів Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ухвалено знищити;

-картку «Приват Банк» № НОМЕР_1 , мобільний телефон марки «Ксіомі» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , із сім-картами мобільних операторів ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_4 та ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 , які були вилучені під час обушку в ОСОБА_9 , перебувають у кімнаті зберігання речових доказів Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій повернуто ОСОБА_9 ;

-мобільний телефон марки «АЙФОН» моделі «11», який перебуває на відповідальному зберіганні в слідчого СВ Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 залишено останньому;

-мобільний телефон марки «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_6 з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна», мобільний телефон марки «Redmi Note 8 Pro» ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ 2: НОМЕР_8 з чохлом чорного кольору у вигляді книжки з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар», перебувають в кімнаті зберігання Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області та грошові кошти номіналом 200 грн серії ХЗ 2664438, СЗ 5108521, номіналом 100 грн серії УА 8370639, номіналом 10 грн: серії ЮВ 6045194, ЦЗ 5092003, ЮЖ 3418871, ЮЗ 8671239, ЮГ 5604674, ЮЄ 5137387, ЮЖ 6170414, ЮГ 5442890 та ЮЖ 5945628, номіналом 5 грн серії ЮД 6889659 та УЖ 5733489, які були вилучені під час обшуку в ОСОБА_8 і перебувають на зберіганні в робочому сейфі слідчого конфісковано в дохід держави з метою забезпечення виконання вироку суду в частині конфіскації майна засудженого ОСОБА_8 ;

-чорнові записи, два металевих сита, електронні ваги з написом «Міrtа» моделі «SKE325B» s/n: SKE325B041301024, які були вилучені під час обушку в ОСОБА_8 - знищено;

-банківську картку № НОМЕР_9 повернуто ОСОБА_8 ;

-грошові кошти в загальні сумі 2025 грн., номіналом 100 грн: серії УЕ6133108, номіналом 50 грн: серії СЖ4511665, ТИ6455831, УП9331691, номіналом 20 грн: серії ЮД6531795, ЮЄ9047825, номіналом 5 грн: серії СВ2419740, У31089369, номіналом 10 грн: У60134619, номіналом 2 грн, серії СБ7178984, ПБ9203270, ТГ0545397, номіналом 1 грн, серії: УС4159314, Н34825497, ТГ1740808, УК5866591, УТ4057432, ТД8760648, РБ5581326, ТВ6122155, ТА1774516, номіналом 200 грн, серії ВЄ 1535347, номіналом 500 грн, серії: ХВ9469936, ГТ0622224, ХБ0129355, які були вилучені під час обшуку в ОСОБА_9 перебувають на зберіганні в робочому сейфі слідчого СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області повернуто ОСОБА_9 ;

-грошові кошти в сумі 400 грн номіналом 200 грн ХА 7848202, номіналом 100 грн, ME 5569405, номіналом 50 грн (ТЗ 5777908 та СК 4397887), які були використані для проведення оперативної закупки, повернуто УКР ГУНП в Хмельницькій області.

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз пов`язані із залученням експертів, в сумі 6864,20 грн. (висновки експертів № 3.1-0282:20 від 24.11.2020, № 8.6-1321:20 від 20.11 2020, № 8.6-1308:20 від 16.11 2020) стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави.

За вироком суду, ОСОБА_8 , не маючи постійного джерела доходів, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого незаконного збагачення, всупереч вимогам ст. ст. 1, 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, вирішив займатися незаконним вирощуванням, виробництвом та подальшим збутом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, в другій половині квітня 2020 року (більш точного часу судом не встановлено) ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на незаконне вирощування конопель, не маючи спеціального на це дозволу, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», в парнику, що знаходиться на присадибній ділянці за місцем свого фактичного проживання по АДРЕСА_1 здійснив посів невстановленої судом кількості, але не менше 16 рослин нарковмісної коноплі.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне вирощування коноплі, ОСОБА_8 впродовж весняно - літнього періоду 2020 року вчинив умисні активні дії щодо вирощування рослин конопель, здійснюючи спушування ґрунту, прополювання та внесення мінеральних добрив з метою доведення рослин до стадії дозрівання, тим самим здійснив незаконне вирощування коноплі в кількості більше 10 рослин з метою виготовлення з них особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та його подальшого збуту.

Наприкінці жовтня - початку листопада 2020 року ОСОБА_8 вирвав вирощені рослини конопель, з частини яких обірвав листя та верхівки, висушив, подрібнив та розфасувавши в поліетиленові пакети зберігав за місцем свого проживання, а частину в кількості 16 рослин залишив в приміщенні парнику для висушування з метою виготовлення з них особливо-небезпечного наркотичного засобу - канабісу з метою його подальшого збуту.

У період часу з 23 год 47 хв 11 листопада 2020 року по 04 год 04 хв 12 листопада 2020 року в ході санкціонованого ухвалою слідчого суді Старокостянтинівського районного суду від 05 листопада 2020 року обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , в приміщенні парнику, що знаходиться на території присадибної ділянки цього домогосподарства, працівниками поліції виявлено та вилучено 16 рослин, які згідно висновку експерта № 8.6-1321:20 від 20 листопада 2020 року є рослинами роду конопель та містять психоактивний компонент тетрагідроканнабінол, які ОСОБА_8 незаконно посіяв, виростив та зберігав з метою подальшого збуту.

Окрім цього, ОСОБА_8 , не маючи постійного джерела доходів, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого незаконного збагачення, всупереч вимогам ч.1 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи в наявності виговлений наркотичний засіб та можливість виготовляти його в подальшому, на початку другого півріччя 2020 року (більш точного часу досудовим розслідуванням на встановлено) вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 (щодо якого виділено провадження та який засуджений вироком Старокостянтнівського районного суду від 04 травня 2022 року за ч.2 ст. 307 КК України, що набрав законної сили) про спільне зайняття незаконним виготовленням, зберіганням та подальшим збутом наркотичних засобів наркозалежним особам в м.Старокостянтинові та районі, при цьому розподіливши ролі таким чином, що ОСОБА_8 буде займатися вирощуванням, виготовленням та зберіганням особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, а ОСОБА_9 - підшуканням осіб, які мають намір придбати наркотичні засоби, після чого придбанням наркотичних засобів у ОСОБА_8 за обумовлену суму з подальшим їх збутом наркозалежним особам за завищеною ціною.

Реалізуючи свої злочинні наміри, достовірно знаючи про наявність у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, отримавши 22 червня 2020 року від особи, яка була залучена для проведення оперативної закупівлі під псевдонімом ОСОБА_11 , замовлення на продаж йому особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу на суму 300 грн, ОСОБА_9 , діючи згідно наперед обумовленої домовленості, автомобілем марки «ВАЗ» моделі «21102», д.н.з НОМЕР_10 , приїхав до місця фактичного проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , де останній збув йому за невстановлену слідством суму три паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Ці згортки з наркотичною речовиною ОСОБА_9 перевіз в м.Старокостянтинів та того ж дня в 23 год 00 хв, в салоні свого автомобіля по вул. Кривоноса,1 в м.Старокостянтинові, незаконно збув особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу під псевдонімом ОСОБА_11 , за що отримав грошові кошти в сумі 300 грн.

Згідно висновку експерта №8.6-0655:20 від 02 липня 2020 року, надана на експертизу речовина рослинного походження, яку 22 червня 2020 року ОСОБА_8 збув ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 2,839 г, 2,75 г, 2,278 г відповідно, а всього загальною масою 7,867 г., обіг якого заборонено згідно Таблиці 1, Списку № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 траня 2000 року.

Окрім цього, продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, достовірно знаючи про наявність у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, під час здійснення оперативної закупівлі, 11 листопада 2020 року близько 21 год 30 хв ОСОБА_9 , в салоні автомобіля, який був припаркований по вул. Ессенська, 2 в м.Старокостянтинові, отримав від особи, яка проводила оперативну закупівлю під псевдонімом ОСОБА_11 , грошові кошти в сумі 500 грн. для продажу йому особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

У подальшому, діючи згідно наперед обумовленої домовленості, ОСОБА_9 автомобілем марки «ВАЗ» моделі «21102» д.н.з НОМЕР_10 приїхав до місця фактичного проживання ОСОБА_8 , по АДРЕСА_1 , де останній за частину наданих закупником коштів в сумі 400 грн. повторно збув ОСОБА_9 поліетиленовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. В свою чергу ОСОБА_9 придбаний наркотичний засіб перевіз в м.Старокостянтинів, де того ж дня о 23 год 10 хв, в салоні автомобіля по вул. Ессенська, 4 в м.Старокостянтинові, повторно, незаконно збув особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу під псевдонімом ОСОБА_11 .

Згідно висновку експерта №8.6-1309:20 від 13 листопада 2020 року, надана на експертизу речовина рослинного походження, яку 11 листопада 2020 року ОСОБА_8 збув ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 13,77 г, обіг якого заборонено згідно Таблиці 1, Списку № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року.

Окрім цього, під час проведення в період часу з часу з 23 год 47 хв 11 листопада 2020 року до 04 год 04 хв 12 листопада 2020 року санкціонованого ухвалою слідчого суді Старокостянтинівського районного суду від 05 листопада 2020 року обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено електронні ваги, два металевих сита з нашаруванням речовини рослинного походження зеленого кольору, 18 поліпропіленових пакетів різного розміру з розфасованою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 8.6-1308:20 від 16 листопада 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,3382 г, 1513,356 г, 1824,5 г, 2316,848 г, 1201,945 г, 1202,657 г, 4183,0 г, 836,704г, 572,352 г, 617,232 г, 396,616 г, 179,08 г, 379,896 г, 748,352 г, 441,056 г, 94,16 г, 24,288 г, 5,456 г, 616,704 г, 757,835 г, 801,712 г, 489,589 г, 116,056 г, 705,584 г, 704,792 г, 660,352 г, 534,979 г, 313,369 г, 74,048 г, 10,032 г, 43,516 г, 119,97 г, 6,7462 г, 31,592 г, 117,836 г, 69,432 г, 49,306 г, 21,36 г, 62,923 г, 69,598 г, 572,352г, 1057,056 г, 5,922 г, 15,488 г, 1,848 г, 44,176 г, 44,352 г, 44,264 г, 44,088 г, 43,824 г, 44,088 г, 44,088 г, 44,528 г, 11,44 г, 43,208 г, 43,736 г відповідно, а в всього загальною масою 25 019, 6254 г, що є особливо великим розміром, та яку ОСОБА_8 всупереч вимогам ст.ст. 1, 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту, та яка згідно Списку № 1 Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року, є особливо великим розміром наркотичних засобів, що знаходиться в незаконному обігу.

Крім цього, в невстановленому місці, період часу та в невстановленої досудовим розслідування особи, ОСОБА_8 придбав самозарядний пістолет калібру 9 мм.Р.А марки «ПСШ790» та 5 патронів калібром 9 мм.Р.А. споряджених еластичними кулями, після чого діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в порушення Постанови Верховної Ради України № 2471-XII від 17 червня 1992 року «Про право власності на окремі види майна», Положення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року «Про дозвільну систему» та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року, вказаний пістолет та набої переніс до місця свого фактичного проживання, що по АДРЕСА_1 , де заховав в приміщенні будинку та став зберігати, тим самим вчинив незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

У період часу з 23 год 47 хв 11 листопада 2020 року до 04 год 04 хв 12 листопада 2020 року в ході санкціонованого ухвалою слідчого суді Старокостянтинівського районного суду від 05 листопада 2020 року обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , вищевказаний пістолет та набої виявлено і вилучено працівниками поліції Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області.

Згідно висновку експерта № 3.1-0282:20 від 24 листопада 2020 року, вилучений під час обшуку в ОСОБА_8 та наданий на експертизу предмет, схожий на пістолет - є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом калібру 9 ммР.А., який виготовлений шляхом переробки саморобним способом (видалення заглушки, заглушення газовідвідного отвору) сигнального (стартового) пістолета «ПСШ 790», серії НОМЕР_11 , калібру 9 мм.Р.А. Knall, виробництва СП «Шмайсер», м. Вишневе Київської області Україна та є придатним до проведення пострілів.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 -адвокат ОСОБА_7 просить: скасувати вирок Старокостянтинівського районного суду від 10 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 ; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.310 КК Ураїни і призначити йому покарання у виді арешту на один місяць; перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України та із застосуванням ст.69 КК України призначити обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.1 ст.263 КК України закрити кримінальне провадженняу зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення; на підставі ч.1 ст.70, ч.5 ст.72 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки із зарахуванням до цього строку покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 листопада 2020 року по день ухвалення нового вироку; витрати на експертів у розмірі 6864,2 грн покласти на ОСОБА_8 .

Вказує, що до участі у кримінальному провадженні не був залучений перекладач, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 народився, виріс та вчився у Такжикистані і під час підготовчого судового засідання захисник ОСОБА_7 заявляв клопотання про залучення перекладача.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції не врахував позитивну характеристику за місцем проживання, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності у 59 років, має на утриманні хвору, прикуту до ліжка стару матір.

Під час судового слідства прокурор уклав з обвинуваченим ОСОБА_9 угоду про визнання винуватості, при цьому ще до оголошення про наявність такої угоди прокурор здійснив допит ОСОБА_9 суть якого зводилася до надання показань за ст.307 КК України проти ОСОБА_8 та його співучасті, а саме причетності до двох епізодів збуту коноплі з метою збагачення на 700 грн.

Вироком, ухваленим відносно ОСОБА_9 упереджено в обвинувальному вироку обґрунтовується вина ОСОБА_8 за ч.3 ст.307 КК України.

Суд не дав належної оцінки показам ОСОБА_9 , які не підтверджені ні оператвним закупником ОСОБА_12 , ні технічними засоби спостереження з прослуховуванням засобів зв`язку, на які бралися відповідні дозволи в апеляційному суді на тимчасові негласні слідчо-розшукові дії з порушенням прав людини і громадянина, ні рапортами оперативних поліцейських.

В ході судового слідства стороні захисту зазначені докази не відкривалися, але у вироку ними як допустимими доказами обґрунтовується вина обвинуваченого.

Обшук житла ОСОБА_8 та його хворої матері проведено не випадково виключно вночі з явним спочатку підкиданням на шафу у кухні та одночасно вилучених закупівельних 400 грн, хоча купюра у 100 грн не співпадає, замість МЕ № 5569405 у протоколі огляду речових доказів від 24 грудня 2020 року зазначено, що купюру 100 грн застосовували для оперативної закупки МЕ № 5569403 і про купюру у 200 грн нічого не зазначено.

Суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 на момент його затримання мав достатній для прожиття власний дохід.

Згідно показань ОСОБА_8 він часто за власні кошти користувався послугами таксі по телефону, який як виявилося прослуховується, у тому числі таксиста ОСОБА_9 , у зв`язку з тим, що його матері потрібні були аптечні препарати, і він замовляв їх по телефону. Ліки купувалися таксистом ОСОБА_9 виключно у м. Старокостянтинові саме за його замовленнями і для його хворої матері.

Проте у вироку зазначені вибіркові контексти таких розмов.

В обвинувальному акті прокурора зазначено лише про два епізоди збуту конопель загальною вагою 21,637 гр. А для кваліфікації діяння за ч.3 ст.307 КК України необхідно збути особливо великий розмір конопель. Тому дії обвинуваченого не можуть кваліфікуватися за ч.3 ст. 307 КК України.

Решта конопель вагою 25019 гр., які були вилучені у ОСОБА_8 нікому не були збуті і обвинувачений не мав мети на їх збут.

А отже дії обвинуваченого мають кваліфікуватися за ст.309 КК України.

Також захисник обвинуваченого вказує, що ОСОБА_8 не було відомо що знайдений ним сигнальний пістолет з 5 еластичними кулями, є переробленим на вогнепальний. Прокурором не було надано суду доказів про час його реалізації у спеціальному магазині, про час і метод переробки на вогнепальний, а тому відсутні склад злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України і вина по зберіганню зазначеного пістолета без відповідного дозволу.

Щодо призначеного ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 310 КК України покарання у виді 6 місяців арешту, захисник ОСОБА_7 вважає можливим призначити обвинуваченому покарання у виді 1 місяця арешту.

З урахуванням щирого каяття, сприяння вилученню вирощених обвинуваченим конопель, тяжкого стану здоров`я і похилого віку його самого та його матері, на думку захисника обвинуваченого, призначене судом покарання у тому й числі із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України є занадто суворим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку доводів, поданої захисником, апеляційної скарги, думку прокурора, про законність вироку суду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинених кримінальних правопорушеннях при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду свою вину у вирощуванні рослин коноплі визнав частково та пояснив, що тривалий час страждає на гіпертонію та з мережі інтернет дізнався, що куріння рослин коноплі знижує тиск. Тому він придбав насіння коноплі та посадив їх навесні 2020 року, здійснював удобрення грунту та восени зібрав близько 16 рослин, з яких обірвав листя, висушив, розфасував у пакети, а стебла залишив у парнику, де їх і вилучили працівники поліції в ході обшуку 11 листопада 2020 року. Стверджував, що вилучені у нього рослини коноплі він виростив для власного вживання, оскільки більше тридцяти років щодня вживав наркотичні засоби.

Вину у придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого дозволу не визнав: зазначив, що пістолет знайшов кілька років тому в м.Старокостянтинові біля магазину «Дари природи» та зберігав для відлякування яструбів від поштових голубів, яких вирощує, бо думав, що це сигнальна зброя. Не знав, що це перероблена вогнепальна зброя та для її зберігання потрібен відповідний дозвіл.

Щодо вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України вину у вчиненому також не визнав та вказував, що усі вилучені у нього наркотичні засоби він зберігав лише для власного вживання, які сам виростив, зібрав та подрібнював ситом та підсушував за допомогою колоріферу. З ОСОБА_9 знайомий, оскільки той неодноразово надавав йому послуги таксі та на його прохання привозив продукти харчування і цигарки, однак у злочинну змову з ним не вступав, наркотичних засобів ОСОБА_9 не збував та 22 червня 2020 року його не бачив. 11 листопада 2020 року близько 21 години ОСОБА_9 дійсно приїжджав до нього та привозив цигарки, проте в будинок не заходив, наркотичних засобів він йому не продавав. Стверджував, що вилучені в ході обшуку гроші на кухонній шафі йому не належать, оскільки свої гроші він зберігав у гаманці. Особисто не бачив, що гроші йому підкинули працівники поліції.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується:

-показами допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_9 (щодо якого виділено провадження та який засуджений вироком Старокостянтнівського районного суду від 04 травня 2022 року за ч.2 ст. 307 КК України, що набрав законної сили), згідно яких ОСОБА_9 із ОСОБА_8 знайомий з 1990-х років. У 2020 році вони випадково зустрілись на ринку та ОСОБА_8 попросив підвезти його додому. В ході спілкування ОСОБА_8 повідомив, що у нього є наркотичний засіб канабіс та у разі потреби до нього можна звертатись з приводу його придбання. 22 червня 2020 року до ОСОБА_9 підійшов ОСОБА_11 і зпитав, чи не знає він в кого можна придбати наркотичні засоби. ОСОБА_9 подзвонив до ОСОБА_8 , домовився з ним про придбання наркотичного засобу, поїхав до місця його проживання та придбав в нього три згортки з наркотичною речовиною за 300 грн., які потім збув ОСОБА_11 в своєму авомобілі на вул. Кривоноса в м. Старокостянтинові. Також у листопаді 2020 року ОСОБА_11 знову попросив ОСОБА_9 про придбання наркотичного засобу, передавши йому 500 грн., тому він увечері поїхав до ОСОБА_8 та придбав у нього один згорток із наркотичною речовиною, передавши ОСОБА_8 400 грн. з отриманих від ОСОБА_11 . Поперовий згорток з наркотичною речовиною того ж дня близько 23 годни по вул. Есенська в салоні його автомобіля передав ОСОБА_11 .

Зазначені засудженим ОСОБА_9 обставини збуту ним наркотичних засобів ОСОБА_11 після їх попереднього придбання в ОСОБА_8 , об`єктивно підтверджуються наступними доказами.

- постановами прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т.1 а.м.к.п.137, 242), з яких вбачається, що працівникам правоохоронних органів було надано дозвіл на проведення оперативних закупок психотропних речовин в обвинуваченого ОСОБА_9 , в тому числі з використанням грошових коштів, як заздалегідь ідентифікованих засобів, та залученням особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 (закупник). Оперативні закупки проводились за добровільною згодою останнього, із використанням технічних засобів для здійснення аудіо-відео контролю, а також грошових коштів, як заздалегідь ідентифікованих засобів. Перед оперативними закупками складались відповідні протоколи огляду покупця та грошових коштів, виготовлення ксерокопій грошових купюр (т.1 а.м.к.п. 144-146, т.2 а.м.к.п. 25-29, 30).

Оперативні закупки проводились відповідно до порядку, регламентованому ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України.

-протоколами про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, та протоколами огляду покупця, грошових коштів і вилучення придбаного товару, у яких зафіксовані обставини проведення оперативних закупок 22 чевня 2020 року та 11 листопада 2020 року зафіксовано (т.1 а.м.к.п.144-146, 147-148, 149 та т.2 а.м.к.п.25-29,30, 32-33,34-36).

Зокрема, зі змісту цих протоколів вбачається, що працівниками поліції закупнику ОСОБА_11 першого разу 22 червня 2020 року видавались грошові кошти в сумі 300 грн. для придабання у ОСОБА_9 наркотичної речовини канабісу, після чого він того ж дня, перебуваючи за адресою м. Старокостянтинів вул. Кривоноса, 1, о 23 год. в салоні автомобіля марки ВАЗ 21102 зеленого кольору днхз НОМЕР_10 придбав у ОСОБА_9 три паперові згортки із вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору за грошові кошти в сумі 300 грн., які були видані йому на проведення оперативної закупки. Вдруге 11 листопада 2020 року ОСОБА_11 були надані грошові кошти в сумі сумі 500 грн., призначені для оперативної закупівлі: ХА №7848202 номіналом 200 грн, МЕ №5569405 номіналом 100 грн, ТЗ№5777908, СК№ 4397887, СЖ№4511665 та ТИ№6455831 номіналом 50 грн. 12 листопада 2020 року о 21 годині 33 хвилини в салоні автомобіля марки ВАЗ 21102 зеленого кольору днз НОМЕР_10 , по вул.Есенська,2 в м.Старокостянтинові ОСОБА_11 предав ОСОБА_9 500 грн. та вони домовились про кількість наркотичних засобів та місце наступної зустрічі. (т.2 а.м.к.п.31) та о 23 годині 15 хвилин по вул Есенська,2 в салоні того ж автомобіля ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною природного походження зеленого кольору, зовні схожу на канабіс. (т.2 а.м.к.п. 32), яка була в подальшому вилученна працівниками поліції з лівої кишені його куртки (т.2 а. м.к.п. 33).

-ухвалами Хмельницького апеляційного суду від 18 травня 2020 року, 16 червня 2020 року, 21 липня 2020 року та 17 вересня 2020 року, відповідно до яких слідчими суддями цього суду надавались дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 з термінами проведення 60 діб, в тому числі в дні проведення оперативних закупок та аудіо, відеоконтролю ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 75-79), а також зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів, якими користуються ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 (т.1 а.м.п 177-188). З цих судових рішень також вбачається, що 06 травня 2020 року відносно ОСОБА_9 була заведена оперативно-розшукова справа № 20/15/01/2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України (т.1 а.м.к.п. 142).

- протоколами про результати проведення оперативно-технічного, оперативно-розшукового заходів та здійснення негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписів, з яких видно факти зустрічі ОСОБА_9 із закупником та їх розмови, зокрема, з приводу реалізації наркотичної речовини (т.1 а.м.к.п.147-149, т. 2 а.м.к.п. 34-36).

- протоколом огляду та аналізу інформацї, що знаходиться на оптичному носії інформації, друку результів від 02 вересня 2020 року, у яких зафіксововано спілкування абонентів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 22 червня 2020 року о 21 годині 30 хвилин з приводу реалізації наркотичної речовини в кількості «два маленьких пакети та один здоровий» (т.1 а.м.к.п.195).

- відомостями протоколу обшуку від 12 листопада 2020 року, санкціонованого ухвалою слідчого судді Старокостянтинівського районного суду від 05 листопада 2020 року та відеозапису події, переглянутого в судовому засіданні суду першої інстанції, відповідно до яких у період часу з 00 год 35 хв до 01 год. 37 хв в автомобілі марки ВАЗ 21102 зеленого кольору днхз НОМЕР_12 , який знаходився на території стоянки по вул. Еспенська,2 в м. Старокостянтинові виявлено та вилучено, серед іншого, грошові кошти в сумі 2025 грн., мобільний телефон марки «Ксіомі» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , із сім-картами мобільних операторів ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_4 та ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 та в ході особистого обшуку ОСОБА_9 - куп`юру номіналом 50 грн серії ТИ№6455831, яка була надана закупнику ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т.3 а.м.к.п.10-15).

- висновками експерта №8.6-0655:20 від 02 липня 2020 року та №8.6-1309:20 від 13 листопада 2020 року, за якими надані на експертизу речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено згідно Таблиці 1, Списку № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року масою в перерахунку на висушену речовину відповідно 2,839 г, 2,75 г, 2,278 г (т.1 а.м.к.п. 152-155) та 13,77 г (т. 2 а.м.к.п. 47-49);

- відомостями протоколу обшуку від 11 листопада 2020 року, проведення якого санкціоновано ухвалою слідчого суді Старокостянтинівського районного суду від 05 листопада 2020 року, згідно яких у період часу з 23 год. 47 хв. 11 листопада 2020 року до 04 год. 04 хв. 12 листопада 2020 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено, зокрема:

-в приміщенні парнику, що знаходиться на території присадибної ділянки вказаного домогосподарства 16 рослин, схожими на рослини коноплі;

-у житловому будинку: електронні ваги, два металеві сита з нашаруванням речовини рослинного походження зеленого кольору, 18 поліпропіленових пакетів різного розміру з розфасованою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою в перерахунку на висушену речовину 0,3382 г, 1513,356 г, 1824,5 г, 2316,848 г, 1201,945 г, 1202,657 г, 4183,0 г, 836,704г, 572,352 г, 617,232 г, 396,616 г, 179,08 г, 379,896 г, 748,352 г, 441,056 г, 94,16 г, 24,288 г, 5,456 г, 616,704 г, 757,835 г, 801,712 г, 489,589 г, 116,056 г, 705,584 г, 704,792 г, 660,352 г, 534,979 г, 313,369 г, 74,048 г, 10,032 г, 43,516 г, 119,97 г, 6,7462 г, 31,592 г, 117,836 г, 69,432 г, 49,306 г, 21,36 г, 62,923 г, 69,598 г, 572,352г, 1057,056 г, 5,922 г, 15,488 г, 1,848 г, 44,176 г, 44,352 г, 44,264 г, 44,088 г, 43,824 г, 44,088 г, 44,088 г, 44,528 г, 11,44 г, 43,208 г, 43,736 г відповідно, а в всього загальною масою 25 019, 6254 г

-грошові кошти в сумі 400 грн., які зберігались на кухонній шафі, зокрема, номіналом 200 грн серії ХА №7848202, номіналом 100 грн серії МЕ №5569405, номіналом 50 грн серії ТЗ№5777908, СК№ 4397887, які були надані ОСОБА_11 та були вкористані для оперативної закупівлі у ОСОБА_9 ;

-мобільний телефон марки «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_6 з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» і номером телефону: НОМЕР_13 , мобільний телефон марки «Redmi Note 8 Pro» ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ 2: НОМЕР_8 з чохлом чорного кольору у вигляді книжки з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» і номером телефону НОМЕР_14 ;

-самозарядний пістолет калібру 9 мм.Р.А марки «ПСШ790» та 5 патронів калібром 9 мм.Р.А, споряджених еластичними кулями.

- показами допитаних у судовому засіданні суду першої інстанції свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були запрошені понятими при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , підтвердили, що обшук проводився з 23 години 11 листопада 2020 року та тривав до 04 години 12 листопада 2020 року, оскільки було виявлено та вилучнено велику кількість пакетів з наркотичною речовиною. Перед почаком обшуку ОСОБА_8 зачитали зміст постанови суду, роз`яснили права та запропонували видати заборонені до зберіганні речі, на що ОСОБА_8 повідомив, що таких у нього немає. Обшук розпочався з кухні, де виявили пакети та різні банки із сухою речовиною, електронні ваги, два сита, на підвісній шафі - грошові кошти близько 600 грн. номіналом 200, 100 та 50 грн., також ОСОБА_8 надав гаманець з грошовими коштами. В кімнаті, де була мама ОСОБА_8 виявили пісолет з набоями, який зі слів останнього, він знайшов, а також два телефони. Пакети з наркотичною речовиною були у всіх кімнатах. В теплиці на території домогосподарства виявили стебла 16 рослин коноплі. Усе виявлене було упаковано та опечатано. Вони увесь час були присутні при обшуку, та не бачили, щоб працівники поліції щось підкидали. Подія фіксувалась на відео та близько 02 години ночі розрядилась батарея камери, у зв`язку із чим обшук зупинили та продовжили знімати на мобільний телефон працівника поліції ОСОБА_10 . Потім привезли камеру та продовжили знімати на неї. При виявленні грошових коштів на кухні, ОСОБА_8 не вказував, що їх йому підкинули. Ствердили, що обставини, відображені в протоколі обшуку, відповідають дійсності, протокол ними прочитано та підписано особисто.

Обставини проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 підтверджуються також переглянутими у судовому засіданні суду першої інстанції відеозаписами події.

- висновком експерта № 8.6-1321:20 від 20 листопада 2020 року, згідно якого надані на досліження 16 рослин мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин роду конопель та містять психоактивний компонент тетрагідроканнабінол. (т.2 а.м.к.п.245-247);

- висновком експерта № 8.6-1308:20 від 16 листопада 2020 року відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_8 в ході обшуку за місцем його проживання є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,3382 г, 1513,356 г, 1824,5 г, 2316,848 г, 1201,945 г, 1202,657 г, 4183,0 г, 836,704г, 572,352 г, 617,232 г, 396,616 г, 179,08 г, 379,896 г, 748,352 г, 441,056 г, 94,16 г, 24,288 г, 5,456 г, 616,704 г, 757,835 г, 801,712 г, 489,589 г, 116,056 г, 705,584 г, 704,792 г, 660,352 г, 534,979 г, 313,369 г, 74,048 г, 10,032 г, 43,516 г, 119,97 г, 6,7462 г, 31,592 г, 117,836 г, 69,432 г, 49,306 г, 21,36 г, 62,923 г, 69,598 г, 572,352г, 1057,056 г, 5,922 г, 15,488 г, 1,848 г, 44,176 г, 44,352 г, 44,264 г, 44,088 г, 43,824 г, 44,088 г, 44,088 г, 44,528 г, 11,44 г, 43,208 г, 43,736 г відповідно, а в всього загальною масою 25 019, 6254 г, та надана речовина рослинного походження на поверхні двох сит є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,3382 г (Т.2 а.м.к.п. 245-256);

- висновком експерта № 3.1-0282:20 від 24.11.2020 з фототаблицями, згідно якого наданий на експертизу предмет, схожий на пістолет, вилучений під час обшуку в ОСОБА_8 - є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом калібру 9 ммР.А., який виготовлений шляхом переробки саморобним способом (видалення заглушки, заглушення газовідвідного отвору) сигнального (стартового) пістолета «ПСШ 790», серії НОМЕР_11 , калібру 9 мм.Р.А. Knall, виробництва СП «Шмайсер», м. Вишневе Київської області, Україна та є придатним до проведення пострілів. (т.2 а.м.к.п. 231-243);

-протоколами огляду з фототаблицями від 24 грудня 2020 року, відповідно до яких оглянуто сейфпакети, у яких містились грошові кошти, зокрема, купюра номіналом 50 грн серії ТИ№6455831, яка викорисовувалась працівниками поліції в ході проведення оперативної закупки в громаянина ОСОБА_9 (т.2 а.м.к.п. 70-75) та вилучені у ОСОБА_8 грошові купюри ХА №7848202 номіналом 200 грн. МЕ №5569405 номіналом 100 грн, ТЗ№5777908, СК№ 4397887 номіналом 50 грн., були надані ОСОБА_11 та використані ним для оперативної закупівлі у ОСОБА_9 (т.2 а.м.к.п.149-153);

- протоколом огляду від 03 грудня 2020 року телефону, вилученого у ОСОБА_8 «Redmi Note 8 Pro» ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ 2: НОМЕР_8 з чохлом чорного кольору у вигляді книжки з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» і номером телефону НОМЕР_14 , де міститься номер телефону ОСОБА_9 (.т.2 а.м.к.п. 164-171);

- протоколами огляду та аналізу інформацї, що знаходиться на оптичному носії інформації, друку результатів від 02 вересня та 19 листопада 2020 року, у яких зафіксововано спілкування абонентів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 між собою та з іншими абонентами з приводу придбання наркотичних засобів (т.1 а.м.к.п 195-207, 257-240);

- протоколом про реультати здійснення негласних слідчих дій від 22 жовня 2020 року, у якому зафіксовано, що 16 жовтня 2020 року о 17 год 36 хв ОСОБА_9 з номера НОМЕР_5 телефонує до ОСОБА_8 на номер НОМЕР_14 та повідомляє про намір приїхати та забрати наркотичні засоби в розмірі «як завжди» (Т.1 а.м.к.п. 20).

- протоколом про результати негласних слідчих дій від 22 жовня 2020 року у якому зафіксовано, що 14 жовтня 2020 року ОСОБА_9 телефонує та повідомляє ОСОБА_8 , що приїде до нього «бо в місті святкують день козацтва та буде багато роботи», домовляються про зустріч та кількість наркотичних засобів (т.2 а.м.к.п. 23).

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчинених кримінальних правопорушеннях.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за:

- ч.1 ст. 310 КК України, які виразились у незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин;

- ч.1 ст. 263 КК України, які виразились у придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу;

- ч.3 ст. 307 КК України, які виразились у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.310 КК України та в особливо великих розмірах, є вірною.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 про те, що до участі у кримінальному провадженні не був залучений перекладач, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 народився, виріс та вчився у Такжикистані і під час підготовчого судового засідання захисник ОСОБА_7 заявляв клопотання про залучення перекладача.

Так з матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_8 є громадянином України, паспорт громадянина України виданий 13 червня 1997 року, проживає в Україні, протягом судового розгляду кримінального провадження свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України визнав частково, вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.1 ст.263 КК України не визнав, суть пред`явленого обвинувачення розумів повністю. Будь-яких труднощів, пов`язаних із судовим розглядом пред`явленого йому обвинувачення в частині розуміння мови, якою ведеться судочинство у нього не було.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що після служби в армії проживає в Україні, а саме в м. Київ, тобто в Україні проживає більше тридцяти років. Що свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 володіє та в достатній мірі розуміє українську мову - мову судочинства.

За вказаних обставин не може бути задоволеним клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про залучення перекладача під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує на те, що в обвинувальному акті прокурора зазначено лише про два епізоди збуту конопель загальною вагою 21,637 гр., при цьому для кваліфікації діяння за ч.3 ст.307 КК України необхідно збути особливо великий розмір конопель, а тому дії обвинуваченого не можуть кваліфікуватися за ч.3 ст. 307 КК України.

Такі твердження є безпідставними.

Згідно обвинувального акту у вину ОСОБА_8 ставиться незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.310 КК України та в особливо великих розмірах, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.

Відповідно до правових позицій Пленуму Верховного Суду України, викладених у постанові «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26 квітня 2002 року №4 про умисел на збут наркотичних засобів та психотропних речовин можуть свідчити, зокрема такі обставини: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але зберігає їх; тощо.

Згідно протоколу обшуку від 11 листопада 2020 року, проведення якого санкціоновано ухвалою слідчого суді Старокостянтинівського районного суду від 05 листопада 2020 року, проведеного в період часу з 23 год. 47 хв. 11 листопада 2020 року до 04 год. 04 хв. 12 листопада 2020 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено, зокрема:

-у житловому будинку: електронні ваги, два металеві сита з нашаруванням речовини рослинного походження зеленого кольору, 18 поліпропіленових пакетів різного розміру з розфасованою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою в перерахунку на висушену речовину 0,3382 г, 1513,356 г, 1824,5 г, 2316,848 г, 1201,945 г, 1202,657 г, 4183,0 г, 836,704г, 572,352 г, 617,232 г, 396,616 г, 179,08 г, 379,896 г, 748,352 г, 441,056 г, 94,16 г, 24,288 г, 5,456 г, 616,704 г, 757,835 г, 801,712 г, 489,589 г, 116,056 г, 705,584 г, 704,792 г, 660,352 г, 534,979 г, 313,369 г, 74,048 г, 10,032 г, 43,516 г, 119,97 г, 6,7462 г, 31,592 г, 117,836 г, 69,432 г, 49,306 г, 21,36 г, 62,923 г, 69,598 г, 572,352г, 1057,056 г, 5,922 г, 15,488 г, 1,848 г, 44,176 г, 44,352 г, 44,264 г, 44,088 г, 43,824 г, 44,088 г, 44,088 г, 44,528 г, 11,44 г, 43,208 г, 43,736 г відповідно, а в всього загальною масою 25 019, 6254 г.

Відповідно до висновку експерта № 8.6-1308:20 від 16 листопада 2020 року відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_8 в ході обшуку за місцем його проживання є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,3382 г, 1513,356 г, 1824,5 г, 2316,848 г, 1201,945 г, 1202,657 г, 4183,0 г, 836,704г, 572,352 г, 617,232 г, 396,616 г, 179,08 г, 379,896 г, 748,352 г, 441,056 г, 94,16 г, 24,288 г, 5,456 г, 616,704 г, 757,835 г, 801,712 г, 489,589 г, 116,056 г, 705,584 г, 704,792 г, 660,352 г, 534,979 г, 313,369 г, 74,048 г, 10,032 г, 43,516 г, 119,97 г, 6,7462 г, 31,592 г, 117,836 г, 69,432 г, 49,306 г, 21,36 г, 62,923 г, 69,598 г, 572,352г, 1057,056 г, 5,922 г, 15,488 г, 1,848 г, 44,176 г, 44,352 г, 44,264 г, 44,088 г, 43,824 г, 44,088 г, 44,088 г, 44,528 г, 11,44 г, 43,208 г, 43,736 г відповідно, а в всього загальною масою 25 019, 6254 г, та надана речовина рослинного походження на поверхні двох сит є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,3382 г (Т.2 а.м.к.п. 245-256);

Отже, такий спосіб упакування та розфасування особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо великий їх розмір свідчить про умисел обвинуваченого ОСОБА_8 на збут наркотичних засобів.

Таким чином дії ОСОБА_8 охоплюються диспозицією ч.3 ст.307 КК України і підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України, про що вказує в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Необгрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що суд не дав належної оцінки показам ОСОБА_9 , які не підтверджені іншими доказами.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.94 КПК України дав належну оцінку показам допитаного у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 щодо обставин збуту ним наркотичних засобів ОСОБА_11 після їх попереднього придбання в ОСОБА_8 , які об`єктивно підтверджуються іншими дослідженими судом доказами, зазначеними у вироку суду.

Твердження захисника обвинуваченого про те, що в ході судового слідства стороні захисту не відкривалися, докази, якими у вироку обґрунтовується вина обвинуваченого, безпідставні.

З матеріалів кримінального провадження видно, що 28 грудня 2020 року підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_7 було повідомлено про завершення досудового розслідування та відкриття сторонами матеріалів кримінального провадження і надданий доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000258 від 23.06.2020 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що обшук житла ОСОБА_8 та його хворої матері проведено не випадково виключно вночі з явним спочатку підкиданням на шафу у кухні та одночасно вилучених закупівельних 400 грн.

Відповідно до ст.233 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 години до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного, а також крім здійснення кримінального провадження у порядку, встановленому статтею 615 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст. 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.

Враховуючи обставини кримінального провадження, кількість вилученого наркотичного засобу, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що проведення обшуку в житлі ОСОБА_15 у період часу 23 год. 47 хв. 11 листопада 2020 року до 04 год. 04 хв. 12 листопада 2020 року, тобто у нічний час, відповідало вимогам ст. 233, 236 КПК України та переслідувало мету запобігання втрати слідів кримінального провадження.

Твердження про те, що використані в ході оперативної закупівлі наркотичного засобу грошові кошти, які були виявлені на шафі в кухні обвинуваченого ОСОБА_8 були підкинуті йому працівниками поліції спростовуються показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були запрошені понятими для проведення обшуку, відеозаписом події та протоколом обшуку, з яких видно, що ОСОБА_8 будь-яких зауважень з приводу належності йому цих коштів не висловлював.

Фіксація проведення обшуку здійснена з дотриманням положень ст.107 КПК України.

Не впливають на законність вироку суду посилання на те, що ухваленим вироком відносно ОСОБА_9 упереджено в обвинувальному вироку обґрунтовується вина ОСОБА_8 за ч.3 ст.307 КК України.

Досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000258 від 23.06.2020 здійснювалося щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України та ОСОБА_8 за ч.3 ст.307, ч.1 ст.310, ч.1 ст.263 КК України. Здобуті органом досудового розслідування докази вини ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України та ОСОБА_8 , зокрема за ч.3 ст.307 КК України, стосуються як ОСОБА_9 , щодо якого 04.05.2022 ухвалений вирок, так і обвинуваченого ОСОБА_8 .

Показання ОСОБА_8 про те, що він часто за власні кошти користувався послугами таксі по телефону, у тому числі таксиста ОСОБА_9 , у зв`язку з тим, що його матері потрібні були аптечні препарати, і він замовляв їх по телефону, при цьому ліки купувалися таксистом ОСОБА_9 виключно у м. Старокостянтинові саме за його замовленнями і для його хворої матері, спростовуються дослідженими судом доказами, і оцінюються апеляційним судом як такі, що надані з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України підтверджується:

-протоколом обшуку від 11 листопада 2020 року, згідно якого у період часу з 23 год. 47 хв. 11 листопада 2020 року до 04 год. 04 хв. 12 листопада 2020 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено, зокрема, самозарядний пістолет калібру 9 мм.Р.А марки «ПСШ790» та 5 патронів калібром 9 мм.Р.А, споряджених еластичними кулями.

- висновком експерта № 3.1-0282:20 від 24.11.2020 з фототаблицями, згідно якого наданий на експертизу предмет, схожий на пістолет, вилучений під час обшуку в ОСОБА_8 - є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом калібру 9 ммР.А., який виготовлений шляхом переробки саморобним способом (видалення заглушки, заглушення газовідвідного отвору) сигнального (стартового) пістолета «ПСШ 790», серії НОМЕР_11 , калібру 9 мм.Р.А. Knall, виробництва СП «Шмайсер», м. Вишневе Київської області, Україна та є придатним до проведення пострілів.

- показами допитаних у судовому засіданні суду першої інстанції свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були запрошені понятими при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , які підтвердили, що в кімнаті, де була мама ОСОБА_8 виявили пісолет з набоями, який зі слів останнього, він знайшов.

Твердження захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_8 не було відомо що знайдений ним сигнальний пістолет з 5 еластичними кулями, є переробленим на вогнепальний та, що прокурором не було надано суду доказів про час його реалізації у спеціальному магазині, про час і метод переробки на вогнепальний, а тому відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, не свідчать про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, і розцінюються колегією суддів як спосіб самозахисту від пред`явленого обвинувачення.

Судом першої інстанції правильно встановленні обставини кримінальних правопорушень і висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст.310, ч.3 ст.307 КК України ґрунтується на належних та допустимих доказах.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 310 КК Ураїни визнав, вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.3 ст. 307 КК України не винав, за місцем проживання харакеризуєься позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, вчинив нетяжкий, тяжкий, та особливо тяжкий злочини.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст.66 КК України та обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, суд не встановив, не встановив таких і суд апеляційної інстанції.

Тому, враховуючи викладене та реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, а також, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, а також для попередження вчинення кримінальних правопорушень самим обвинуваченим та іншими особами, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у межах санкцій статтей, за якими він засуджується у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, суд прийшов до висновку про необхідість призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покрання більш суворим у вигляді позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла.

Враховуючи обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, їх кількість, тяжкість, суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Зазначені в апеляційній скарзі захисником обвинуваченого обставини, а саме позитивна характеристика обвинуваченого за місцем проживання, те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні хвору, прикуту до ліжка матір, не є такими, які б давали суду підстави для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання.

Вирок суду є законним та справедливим і підстав для його скасування або зміни колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Старокостянтинівського районного суду від 10 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який перебуває під вартою в цей же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: