Провадження № 1-кп/359/202/2023
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2023 м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судових засідань ОСОБА_2 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_3 ,

представника потерпілого ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду з технічною та відео фіксацією, кримінальне провадження №0000888, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.10.2021, що надійшло до суду з обвинувальним актом за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари, Київської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

в с т а н о в и в:

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ОСОБА_5 згідно наказу Київської митниці ДФС від 28.12.2018 № 827-О «Про переведення», переведений з 28.12.2018 з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС.

Отже, перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу митного поста № 5 «Бориспіль-аеропорт» та митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС, постійно виконуючи функції представника влади, який є відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовою особою і, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу, ОСОБА_5 зобов`язаний суворо дотримуватися вимог Конституції України та норм чинного законодавства.

Відповідно до п. 1.2. Положення про відділ митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС (далі Положення) затвердженого наказом Київської митниці ДФС від 28.03.2019 № 114 відділ є несамостійним структурним підрозділом Митниці й входить до складу митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС.

Згідно з п. 1.7. Положення відділ митного оформлення у своїй діяльності керуються Конституцією, законами України, Митним кодексом України, актами і дорученнями Президента України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України, нормативно-правовими актами Державної фіскальної служби, Митниці та цим Положенням.

Основними завданнями та функціями відділу є реалізація положень міжнародних договорів, законодавчих та нормативно-правових актів України з питань організації митного контролю й митного оформлення; митний контроль та митне оформлення товарів та транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України; забезпечення контролю за додержанням суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності вимог законодавства України з питань державної митної справи; здійснення митних формальностей при митному оформленні товарів, транспортних засобів комерційного призначення, які направляються із зони діяльності митниці в зони діяльності інших митниць органів згідно документів контролю за доставкою товарів до митниці призначення; здійснення заходів щодо виконання Митницею дохідної частини Державного бюджету України за рахунок контролю правильності визначення суб`єктами ЗЕД митної вартості, країни походження товарів та коду УКТ ЗЕД; здійснення контролю правильності визначення суб`єктами ЗЕД митної вартості з метою виявлення і недопущення фактів ухилення від оподаткування у повному обсязі при митному оформленні товарів; здійснення перевірки правильності визначення суб`єктами ЗЕД країни походження товарів, що переміщуються через митний кордон України перевірки сертифікатів про походження товарів, що ввозяться на митну територію України на умовах угод про вільну торгівлю, укладених Україною, та в режимі найбільшого сприяння.

Відповідно до посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС затвердженої 26.12.2018 в.о. начальника Київської митниці ДФС ОСОБА_7 , з якою 28.12.2018 ОСОБА_5 ознайомився під підпис та отримав її копію, у своїй діяльності старший державний інспектор керується Конституцією України, законами України «Про державну службу», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії корупції», Митним кодексом України та іншими законами України, актами Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Міністерства фінансів України, наказами Державної фіскальної служби України, а також наказами митниці, положенням про митний пост, відділ, цією посадовою інструкцією. Старший державний інспектор здійснює безпосередній митний контроль та митне оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення (у тому числі тих, що переміщуються громадянами) в межах компетенції відділу, що перемішуються через митний кордон України та розмішуються у зоні діяльності Київської митниці ДФС.

Згідно з розділом 2 інструкції, старший державний інспектор відділу безпосередньо здійснює митний контроль, митне оформлення товарів та транспортних засобів комерційного призначення, що надходять у зону діяльності відділу; проводить митний огляд товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України; проводить митний огляд товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України; здійснює митний огляд товарів і транспортних засобів у пунктах пропуску та на митній території України; здійснює заходи з метою притягнення до відповідальності платників податків у разі неподання або несвоєчасного подання митних декларацій; безпосередньо здійснює контроль за правильністю визначення митної вартості товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, виявляє спроби та не допускає фактів заниження митної вартості товарів відповідно до Митного кодексу України та інших нормативно-правових актів з питань митно-тарифного регулювання; здійснює перевірку документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що перемішуються через митний кордон України суб`єктами ЗЕД та громадянами; здійснює контроль за дотриманням порядку заповнення митних декларацій суб`єктами ЗЕД; здійснює контроль правильності класифікації задекларованих або оформлених товарів; приймає та реєструє рішення про визначення коду товару відповідно до частини четвертої статті 69 Митного кодексу України.

Згідно вищеперерахованих пунктів посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС, ст. ст. 69, 257, 264, 269, 334, 335, 336, 337, 490, 491 Митного кодексу України, Положення про митні декларації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 № 450 «Питання, пов`язані із застосуванням митних декларацій», наказів Міністерства фінансів України від 31.07.2015 № 684 «Про затвердження Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю» та від 30.05.2012 № 631 «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», наказу Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 650 «Про затвердження Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України» та інших нормативно-правових актів, ОСОБА_5 зобов`язаний здійснювати митний контроль та митні формальності в зоні діяльності відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС щодо товарів та транспортних засобів комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України; здійснювати контроль та забезпечувати своєчасність сплати митних платежів (інших обов`язкових платежів), виявляти й припиняти факти контрабанди та порушень митних правил, складати протоколи про порушення митних правил, виконувати інші завдання, передбачені законодавством України з питань державної митної справи, інформувати керівництво відділу та митного поста про можливі факти порушення платниками податків законодавства України з питань державної митної справи, які могли призвести до сплати митних платежів не в повному обсязі, виявлені після митного оформлення, забезпечувати у встановленому порядку внесення змін до митних декларацій та визнання суб`єктом ЗЕД митної вартості з метою виявлення і недопущення фактів ухилення від оподаткування в повному обсязі при митному оформленні товарів, здійснювати контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД тощо.

29.10.2019 митним брокером ПП «Л.Е.А.» який діяв відповідно до договору укладеного з імпортером ТОВ «Інтерпроінвест» подано до митного оформлення подано митну декларацію від 29.10.2019 № UА125100/2019/335218, «1. Продукція оборонного призначення. Комплектуючі, спеціально призначені для виготовлення або використання з автоматами «Малюк»: тактичний ліхтарик 800 люменів Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 lumen, що закріплюється на автоматі -1000 шт.», код УКТ ЗЕД 9305 91 00 90, (ставка ввізного мита 5% від митної вартості), митна вартість 6 822 922,00 гривень.

Для виконання митних формальностей за вказаною митною декларацією призначено в автоматичному режимі старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС ОСОБА_5 .

Всі митні формальності за вказаними митними деклараціями виконувались ним одноособово.

Відповідно до вимог пп. г п. 5 ч. 8 статті 257 Митного кодексу України, митне оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється органами доходів і зборів на підставі митної декларації, до якої декларантом залежно від митних формальностей, установлених цим Кодексом для митних режимів, та заявленої мети переміщення вносяться відомості, у тому числі у вигляді кодів товарів згідно з УКТ ЗЕД.

Згідно з ч. 13 ст. 264 Митного кодексу України, декларант та уповноважена ним особа несуть установлену Митним кодексом України та іншими законами України відповідальність за подання недостовірних відомостей, внесених ними до митної декларації, за знищення або втрату документів, відомості про які зазначені в митній декларації, до закінчення строку зберігання.

Відповідно до вимог Наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Порядку заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа» від 30.05.2012 № 651, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.08.2012 за № 1372/21684 (далі - Порядок виконання митних формальностей), в графі 31 МД за номером 1 зазначаються найменування та звичайний торговельний опис, що дає змогу ідентифікувати та класифікувати товар (фізичні характеристики товару в обсязі, достатньому для однозначного віднесення його до коду згідно УКТ ЗЕД, у кількості знаків, визначеній правилами заповнення графи 33 МД для відповідного митного режиму та особливостей переміщення).

Відповідно до п.п. 4.5, 4.5.5 Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення митної декларації (далі - МД) виконуються такі митні формальності як перевірка правильності класифікації товарів, перевірка правильності застосування пільг в оподаткуванні.

Частиною 1 статті 67 Митного кодексу України передбачено, що Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі - УКТ ЗЕД) складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів та затверджується Законом України «Про Митний тариф України».

Крім того, частиною 2 статті 67 Митного кодексу України передбачено, що в УКТ ЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів.

Класифікація товарів для цілей митного оформлення здійснюється згідно з вимогами УКТ ЗЕД, що є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України від 19.09.2013 № 584-VII «Про Митний тариф України», з урахуванням Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД (далі - ОПІ) та визначальних для класифікації характеристик товару.

З метою забезпечення єдиного тлумачення і застосування УКТ ЗЕД в Україні запроваджено пояснення до УКТ ЗЕД, побудовані на основі Пояснень до Гармонізованої системи опису та кодування товарів 2012 року і Пояснень до Комбінованої номенклатури Європейського Союзу та затверджені наказом Державної фіскальної служби України від 09.06.2015 № 401.

Прийняття рішень про класифікацію товарів, здійснюється виключно згідно з положеннями Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, яка базується на Гармонізованій системі опису та кодування товарів 2012 року та є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України від 19.09.2013 N 584-VII «Про Митний тариф України», який набув чинності з 01 січня 2014 року, незалежно від наявності чи відсутності пояснень до УКТ ЗЕД (лист Міністерства доходів і зборів України від 27.01.2014 № 490/І/99-9924-02-03-14).

У Правилі 1 ОПІ УКТ ЗЕД зазначено, що назви розділів, груп та підгруп наводяться лише для зручності користування. Для юридичних цілей класифікація товарів проводиться виходячи з найменувань товарних позицій і відповідних приміток до розділів чи груп і якщо такі тексти назв та примітки не вимагають іншого відповідно до таких положень.

Таким чином, класифікація товарів здійснюється відповідно до ОПІ УКТ ЗЕД приміток, додаткових приміток до розділів, груп і товарних підпозицій.

Положеннями правила 3 «а» ОПІ визначено, що перевага надається тій товарній позиції, яка більш конкретно описує товар у порівнянні з найменуваннями товарних позицій, що дають більш загальний опис.

Виходячи з положень правила 1 ОПІ у товарній позиції 8513 згідно з УКТ ЗЕД класифікуються «Ліхтарі електричні портативні, що діють за допомогою власного джерела енергії (наприклад, на сухих батарейках, акумуляторах, магнето), крім освітлювальних приладів товарної позиції 8512».

У поясненнях до товарної позиції 8513 зазначено, що до цієї товарної позиції включаються ліхтарі портативні електричні, призначені для роботи від умонтованого джерела електроенергії (наприклад, батарей сухих елементів акумуляторів або магнето). Вони являють собою два елементи, тобто сама лампа і джерело електроенергії, які, як правило, встановлені разом і безпосередньо приєднані один до одного, причому часто в єдиному корпусі. Проте у деяких випадках ці елементи виконуються окремо один від одного і з`єднані проводами.

Термін «портативні ліхтарі» стосується лише до тих ламп (тобто як до ламп, так і до джерел електроенергії), які призначені для перенесення в руках чи на собі. Як правило, в них є ручка або кріпильний пристрій, їх можна відрізнити за властивою формою і невеликою вагою.

До цієї товарної позиції включаються, зокрема, шахтарські безпечні лампи - освітлювальний пристрій, як правило, призначений для кріплення до каски шахтаря, а джерело електроенергії (акумулятор) зазвичай підвішується на паси; оглядові лампи загального призначення, що прикріплюються до головного паска, який, як правило, являє собою вигнуту металеву смужку. Такі лампи включаються до цієї товарної позиції лише за наявності свого джерела електроенергії (наприклад, суха батарея, розташовувана в кишені користувача). Лампи цієї товарної позиції застосовуються лікарями, майстрами - годинникарями, ювелірами і тощо.

Під час декларування товарів «...тактичний ліхтарик Іnforce...» за митною декларацією від 29.10.2019 № UА125100/2019/335218 їх класифіковано за кодом 9305 91 00 90 згідно з УКТ ЗЕД (ставка ввізного мита у розмірі 5% від митної вартості), що має наступну побудову коду:

[9305] частини та приладдя виробів товарних позицій 9301-9304:

[9305 91 00] для бойової зброї товарної позиції 9301:

[9305 91 00 91] інші.

Згідно з УКТ ЗЕД у товарній позиції 9305 класифікуються частини та приладдя виробів товарних позицій 9301-9304.

До цієї товарної позиції включаються такі частини, як: частини військової зброї; металеві виливки, штамповки і поковки для виготовлення військової стрілецької зброї, спортивних рушниць і рушниць для стрільби по мішенях тощо, револьверів і пістолетів; захисні кришки і захисні кожухи для прикладів, прицілів, стволів або казенних частин; трубки системи Моріса тощо; ложі прикладів та інші дерев`яні частини для рушниць, гвинтівок або карабінів та приклади та накладки; ремені, хомути, ряди або пристрої для штабелювання і вертлюги для прикладів і вертлюжні хомути для рушниць, гвинтівок або карабінів; глушники та знімні накладки прикладу для зменшення віддачі для гладкоствольної спортивної зброї або для стрільби по мішенях.

Винятком до товарної позиції 9305 УКТ ЗЕД, зокрема, є приладдя, які конкретніше включаються до інших товарних позицій УКТ ЗЕД.

Виходячи з наведеного технічного опису товару «...тактичний ліхтарик Іnforce...» товар є тактичним ліхтариком, який має власне джерело живлення та основною функцією якого є освітлення.

З урахуванням положень правила 1 та 3 а) ОПІ, пояснень до товарних позицій 8513 та 9305 УКТ ЗЕД, технічного опису товару «…тактичний ліхтарик Іnforce...», класифікацію товару слід здійснювати у межах товарної позиції 8513 згідно з УКТ ЗЕД.

При класифікації товару за кодом УКТ ЗЕД 8513 10 00 00 товар підлягає оподаткуванню на загальних підставах зі сплатою ввізного мита в розмірі 10% від митної вартості (Закон України «Про Митний тариф України») та податку на додану вартість за ставкою 20% (Податковий Кодекс України).

Відповідно до п. 2 розділу III Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України (далі - Порядок) посадові особи відділу митних платежів (далі - ПМО) чи митного поста, підрозділу митного оформлення (далі - ВМП здійснюють контроль правильності класифікації товарів під час проведення митних формальностей при митному оформленні товарів. Обсяг контролю, достатнього для забезпечення додержання правил класифікації товарів при митному оформленні, визначається на основі результатів застосування системи управління ризиками.

У цьому Порядку відповідно до розділу І терміни вживаються у такому значенні:

класифікація товару - визначення коду товару відповідно до вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, передбачених Законом України;

«Про Митний тариф України» (далі - Основні правила інтерпретації УКТ ЗЕД), з урахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рішень Комітету з Гармонізованої системи опису та кодування товарів Всесвітньої митної організації, методичних рекомендацій щодо класифікації окремих товарів згідно з вимогами УКТ ЗЕД, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи на виконання статті 68 Кодексу, до початку переміщення товару через митний кордон України, під час митного оформлення та після завершення митного оформлення;

класифікаційна робота - сукупність заходів, що здійснюються посадовими особами митних органів для забезпечення правильності класифікації товарів;

контроль правильності класифікації товарів - перевірка правильності опису товару та відповідного йому коду в митній декларації вимогам Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД під час проведення процедур його митного контролю та митного оформлення;

рішення про визначення коду товару (далі - Рішення) - документ установленої форми, який оформлюється посадовими особами ВМП, уповноваженими особами ПМО чи митного поста у разі необхідності прийняття рішення про класифікацію товарів;

уповноважена особа ПМО чи митного поста - особа, уповноважена наказом митного органу за поданням керівника ПМО чи митного поста, узгодженим із керівником ВМП, на прийняття рішень.

Відповідно до ч. 4 розділу III Порядку контроль правильності класифікації товарів здійснюється шляхом перевірки відповідності: опису товару в митній декларації процедурі декларування згідно з вимогами статті 257 Кодексу; відомостей про товар та коду товару згідно з УКТ ЗЕД, заявлених у митній декларації, відомостям про товар (найменування, опис, визначальні характеристики для класифікації товарів тощо), зазначеним у наданих для митного контролю документах, шляхом перевірки дотримання вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, з врахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рекомендацій, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи відповідно до вимог статті 68 Кодексу; заявленого коду товару відомостям, наведеним у базі даних «Класифікаційні рішення» програми «Інспектор 2006» ЄАІС. При цьому така відповідність поділяється на три категорії: а) ідентичні товари; б) подібні (аналогічні) товари; в) товари, які не підпадають під вимоги підпунктів «а» та «б» абзацу четвертого цього пункту, але мають схожі характеристики, які є визначальними для класифікації товару призначення або принцип дії яких є основним для класифікації товару.

Згідно ч. 14 розділу III Порядку рішення приймається посадовими особами ВМП або уповноваженими особами ПМО чи митного поста на підставі встановлених характеристик товару, які є визначальними для класифікації товару, згідно з Основними правилами інтерпретації УКТ ЗЕД.

Також в ч. 15 розділу III Порядку зазначено, що рішення оформлюється за допомогою програмно-інформаційного комплексу «Інспектор-2006» ЄАІС за формою, наведеною в додатку 5 до цього Порядку, та реєструється відповідно до розділу IV цього Порядку.

Згідно ч. 14 розділу III Порядку рішення приймається посадовими особами ВМП або уповноваженими особами ПМО чи митного поста на підставі встановлених характеристик товару, які є визначальними для класифікації товару, згідно з Основними правилами інтерпретації УКТ ЗЕД.

Також в ч. 15 розділу III Порядку зазначено, що рішення оформлюється за допомогою програмно-інформаційного комплексу «Інспектор-2006» ЄАІС за формою, наведеною в додатку 5 до цього Порядку, та реєструється відповідно до розділу IV цього Порядку.

Рішення підписується посадовою особою ВМП або уповноваженою особою ПМО чи митного поста, яка його приймала, з проставленням на ньому відбитка номерного штампа «Правильність класифікації перевірено», а також керівником ВМП або ПМО, чи митного поста, чи особами, які виконують їх обов`язки, або особою, уповноваженою наказом митного органу.

Однак, ОСОБА_5 перебуваючи у приміщенні відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС, за адресою: Київська обл., м. Бориспіль-7, аеропорт «Бориспіль», 29.10.2019 здійснюючи митні формальності за митною декларацією № UА125100/2019/335218, будучи службовою особою в порушення вищевказаних вимог законодавства та своєї посадової інструкції, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи наділений відповідними повноваженнями та маючи можливість виконати відповідні дії в межах своїх повноважень не вчинив будь-яких дій спрямованих на визначення правильності класифікації товарів та завершив митне оформлення, чим спричинив тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді несплати до державного бюджету України обов`язкових платежів на суму 2 183 335, 04 грн.

Зокрема, ОСОБА_5 не здійснив контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення згідно УКТ ЗЕД, не витребував у декларанта усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ними кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та техніко-технологічну документацію на них, не перевірив заявлений код товару відомостям, наведеним у базі даних «Класифікаційні рішення» програми «Інспектор 2006» ЄАІС, зокрема ідентичні товари, подібні (аналогічні) товари, а також товари, що мають схожі характеристики, які є визначальними для класифікації товару, призначення або принцип дії яких є основним для класифікації товару.

Крім того, ОСОБА_5 не врахував та не перевірив попередні митні оформлення за аналогічним товаром.

Так, Київською митницею Держмитслужби уже здійснювалося митне оформлення товару тактичний ліхтарик Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 lumen за митними деклараціями № UА125100/2017/320693 від 21.08.2017, № UA125100/2017/311161 від 11.05.2017 та № 125120105/2016/321765 від 09.09.2016, де інспектором було вірно визначено код УКТ ЗЕД 8513 10 00 00.

За таких обставин питання класифікації згідно із п. 5 ст. 69 Митного кодексу України відноситься до складного випадку, оскільки у процесі контролю правильності заявленого декларантом або уповноваженою ним особою коду товару виникають суперечності щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо, що в свою чергу зобов`язувало ОСОБА_5 в обов`язковому порядку залучати спеціалізований підрозділ митниці з урахуванням положень п. 4.7. «Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа».

Крім того, ОСОБА_5 не перевірив та не надав належної оцінки опису товару який зазначено в дозволі Державної служби експертного контролю України (далі - дозволу) який надавався до митної декларації, а саме в дозволі зазначено опис товару як «тактичний ліхтар Inforce WML White Weapon Mounted Light» та зазначено код за УКТ ЗЕД 9305 20 00 90, а в декларації опис товару «Продукція оборонного призначення. Комплектуючі, спеціально призначені для виготовлення або використання з автоматами «Малюк»: тактичний ліхтар Inforce WML White Weapon Mounted Light» та вказано код УКТ ЗЕД 9305 91 00 90, які є відмінними від зазначених в дозволі.

Митне оформлення товарів за зазначеною митною декларацією здійснювалось із застосуванням пільги «164» (наказ Міністерства фінансів України від 20.09.2012 № 1011 «Про затвердження відомчих класифікаторів інформації з питань державної митної справі, які використовуються у процесі оформлення митних декларацій») - продукція оборонного призначення, визначена такою згідно з п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення» у відповідності до норм, визначених пунктом 20 частини 1 статті 282 Митного Кодексу України (в частині звільнення від оподаткуванні митом) та пунктом 32 підрозділу 2 розділу XX Податкового Кодексу України (в частині звільнення від оподаткування податком на додану вартість), а саме: тимчасово, на період проведення антитерористичної операції та/або запровадження воєнного стану відповідно до законодавства звільняються від оподаткування митом та податком на додану вартість операції з ввезення на митну територію України та постачання на митній території України продукції оборонного призначення визначеної такою згідно з п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне призначення», що класифікується за такими групами, товарними позиціями та підкатегоріями УКТ ЗЕД:

- групи 93, крім включених до товарних позиція 9303-9304, а також 9305 (тільки призначених для виробів товарних позицій 9303-9304), 9306 90 90 00 та 9307.

Враховуючи викладене встановлено, що характеристики тактичного ліхтаря «Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 lumen» не відповідають визначальним товарним характеристикам Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД):

Розділу XIX - «Зброя», боєприпаси; їх частини та приладдя»;

Групи - «Зброя», боєприпаси; їх частини та приладдя;

Товарної позиції - «Частини та приладдя виробів товарних позицій 9301- 9304: - «інші»;

Товарної позиції/товарної категорії - «для бойової зброї товарної позиції 9301:»;

Товарної підкатегорії - «інші».

Класифікація товару «...тактичний ліхтарик Inforce...» за кодом 9305 91 00 90 згідно з УКТ ЗЕД в порушення вимог законодавства України з питань митної справи та неправомірне застосування пільги «164» призвело до заниження податкових зобов`язань за митною декларацією від 29.10.2019 № UА125100/2019/335218 на загальну суму 2 183 335, 04 грн. (у тому числі ввізне мито 682 292, 20 грн., податку на додану вартість 1 501 042, 84 грн.).

Тобто, перебуваючи на займаній посаді ОСОБА_5 , будучи службовою особою в порушення вищевказаних вимог законодавства та своєї посадової інструкцій, неналежно виконуючи покладені на нього службові обов`язки через несумлінне ставлення до них під час здійснення контролю правильності класифікації товарів поданих до митного оформлення Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерпроінвест» () маючи можливість виконати відповідні дії в межах своїх повноважень не здійснив належним чином контроль щодо перевірки правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД, не перевірив правильність опису товару та відповідного йому коду в митній декларації вимогам Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, не перевірив належним чином подані для митного оформлення документи для встановлення можливих порушень правил класифікації товарів після чого у разі виявлення порушень міг самостійно класифікувати такі товари під час митного оформлення товарів за іншим кодом УКТ ЗЕД, належним чином не проаналізував законодавство, яке зобов`язує здійснення митними органами відповідного контролю за правильністю класифікації товарів під час здійснення ним митних формальностей, не передбачивши настання суспільно небезпечних наслідків своєї бездіяльності, хоча повинен був і міг їх передбачити спричинив тяжкі наслідки державним інтересам.

У зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_5 своїх службових обов`язків, які було юридично включено зазначеними вище нормами законодавства та його посадовою інструкцією в коло його повноважень та зобов`язували діяти відповідним чином, через несумлінне ставлення до них державному бюджету України завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 2 183 335, 04 грн. (у тому числі ввізне мито 682 292, 20 грн. та податок на додану вартість 1 501 042, 84 грн.).

Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 своєї вини не визнав у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 , користуючись своїм правом, у порядку ст. 63 Конституції України, відмовився надати покази.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_5 не визнає себе винним, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показала, що працює начальником відділу в центральному апараті Держмитслужби. Вона знайома з ОСОБА_5 , між ними існують робочі відносини. У 2018-2020 роках вона працювала головним державним інспектором відділу контролю митної вартості Київської митниці. Вона брала участь у перевірці, яка була призначена наказом Київської митниці. Будучи одним із членом комісії, вона здійснювала перевірку доручень, які надав голова комісії, питання контролю правильності визначення митної вартості товару. Питання вартості товару не було поставлене, оскільки декларантом надавалися до митного оформлення основні документи, що передбачені митним законодавством, зокрема, банківські документи з 100% оплату товару. Тобто, документи відповідали вимогам митного кодексу, що митна вартість це ціна яка фактично сплачена. В діях ОСОБА_5 будь яких порушень визначення митної вартості товару нею не було встановлено. За результатами перевірки вона написала довідку до голови комісії. Висновок комісії: інспектором не вірно здійснено класифікацію товару. Товар ліхтарики пробивали як 95 група, а потрібно було визначати як 8513. Вона не є спеціалістом у класифікації товарів, оскільки її завданням було визначити митну вартість. Повноваження і знання визначення коду УКТ ЗЕД свідок немає. Комісія тільки визначала вартість завданих збитків, яких не було встановлено. Вона не є спеціалістом у визначенні кодів УКТ ЗЕД.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що працює в Київській митниці, у відділі чергових координації моніторингу митниці. Він знайомий з ОСОБА_5 , між ними робочі відносини. Період часу 2018-2020 роках свідок працював на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення. Займався митним оформленням, і одного дня керівник повідомив, що його включено у перевірку. Він брав участь у справі щодо перевірки як один із членів комісії. Задача яка стояла перед ним, згідно з планом, перевірка дотримання вимог чинного законодавства в частині здійснення митного контролю, митних формальностей при здійсненні оформлення митних товарів та законності надання пільг для звільнення від нарахування, що рахувалися за ТОВ «Інтерпроінвест». Йому були надані всі копії декларацій та, відповідно до наказу № 631, він проводив перевірку щодо дотримання митним інспектором Матвієнко митного законодавства щодо оформлення товару. Свідок дійшов висновку, що митний товар «Ліхтарик» є спеціалізованим, має певний рівень захисту, певні рівні кріплення, не може використовуватися в побуті. Він більше призначений для використання разом зі зброєю. Тобто, технічні характеристики ліхтарика - використання зі зброєю, що було підтверджено тими документами, які декларант надав для митного оформлення, а саме: висновок державної служби експертного контролю, а також той факт, що цей товар був державним замовленням, і підрозділ, який набував даний товар, є військовим. Питання було складне, йому було не зрозуміло під час перевірки, чому даний товар, при перевірці інспектором, автоматично не був відведений у код товару профілю «Ризики». У зв`язку з тим, що там проходив товар з ризиком, застосовується їхня автоматична система АСАУР та перелік митних формальностей був визначений, спрацьовує на усі юридичні особи, які були поставлені на облік. Інспектор проводить митні формальності проведення класифікації товарів, він проводить завжди по всіх товарах, перевіряє класифікацію, але не було наголошення про залучення спеціалізованого підрозділу для проведення класифікації товару. Для цього повинен бути окремий профіль ризику. Через це він у своєму висновку врахував попередні перевірки, документи, які були надані посадовими особами, у яких чітко було визначено правильність класифікації товару. Інспектори давали свої доводи і він зробив висновок, що має місце проблема з класифікацією товарів, і якщо вони беруть рішення, згідно зі службою і МК України на той момент, то фірма має недобір. Акт перевірки він підписував, висновок не пам`ятає. Було допущено помилку із початком визначення коду класифікації. У кожному підрозділі є функція різного роду перевірки. Автоматизована база ризиків повинна підстраховувати митного інспектора, однак АСАУР не є досконала і не завжди спрацьовує. Кожен профіль ризику має свій код класифікації про залучення спеціалізованого підрозділу, він відрізняється від того, який зазначений в митній декларації. Інспектор міг вважати, що це не складений випадок класифікації, якщо, у даному випадку, не було при спрацюванні профілю ризику, тому не було направлено запиту до спеціалізованого підрозділу. Стосовно підстави віднесення товару «Ліхтарики» до класифікації він не заглиблювався, так як відповідно до класифікації товару, питання перевірки було покладено на інших осіб. Мета була перевірка правильності дій інспектора. Роз`яснення коду класифікації митними органами надані лише після спливу року, до того не було чіткого визначення. Сумніву у ОСОБА_5 щодо визначення коду класифікації товару, при оформленні митної декларації могло не виникнути враховуючи, що по системі попередніми інспекторами ідентичний товар неодноразово був проведений, та система АСАУР запам`ятавши товар не спрацювала.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показала, що працює головним державним інспектором відділу митного оформлення Київської митниці. Вона знайома з ОСОБА_5 , між ними існують службові відносини. У 2016-2017 роках ОСОБА_10 працювала в Київській митниці ДПС на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5. Вона не пам`ятає, із якими митними деклараціями працювала у 2016-2017 роках. Вона здійснювала свої дії УКТ ЗЕД відповідно до закону України. На товар оборонного призначення потрібен дозвіл експертного контролю. При оформленні митної декларації на той час у неї усе сходилося. Код УКТ ЗЕД військового та цивільного призначення є різними. У митних деклараціях оформлені нею товар проходив як «Ліхтарик». Ліхтарики, що зазначені в дозволі державної служби експертного контролю, повинні йти за кодом військового призначення. У обов`язок інспектора входить перевірка вказаного коду. Вона перевіряє митну декларацію, перевіряє ризики, усі процедури для оформлення товару, випускаючи товар в обіг. Під час допиту у слідчого, він надав їй для ознайомлення її митну декларацію, де вона зазначила, що нею формальності здійсненні та завершене митне оформлення за кодом 8513, хоча були документи, які подавалися як зброя. Преференція - це умовне звільнення від митних платежів. Вона дану преференцію застосувала.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що є державним інспектором митного посту Бориспіль відділ митного оформлення № 5. Він знайомий з ОСОБА_5 , між ними існують службові відносини. Станом на 2016-2017 роки свідок займав посаду головного державного інспектора. У 2017 році він здійснював митне оформлення товару ТОВ «Інтерпроінвест» - ліхтарі. Декларант даний товар декларував під кодом «Ліхтарі». Коли декларації приймалися до митного оформлення, розглядався вантаж на підставі поданих товаросупровідних документів, а також дозвільних документів, які подавалися одразу із декларацією, а саме: державний контракт про державну закупівлю і дозвіл МЦК, у якому були перелічені усі товари, деталі ліхтариків даної поставки. У них є автоматична процедура перевірки, яка видає помилки або застереження, на які інспектор обов`язково повинен звертати увагу. Це система АСАУР. У разі виникнення технічної помилки виданої системою АСАУР, інспектор звертається до комісії з метою визначення коду УКТ ЗЕД. Товар портативний відповідно до законодавства це товар який призначений для перенесення в руках чи на собі. Брокер класифікує товар. Основним завданням інспектора є визначення коду УКТ ЗЕД. Інспектор, оформляючи митну декларацію, аналізує усі документи. Якщо інспектор бачить, що преференція товару відповідає закону, то код товару є вторинним. Група товару «8513 ліхтарі» ним було вказано при оформленні митної декларації. Різниця між групою товару 8513 та 9305 могла виникнути, якби не було преференції. Група товару 9305 це продукція оборонного призначення (зброя і обладнання).

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показав, що працює в Київській митниці відділу внутрішньої безпеки. Він знайомий з ОСОБА_5 , між ними існують службово-робочі відносини. Свідок був учасником перевірки. Перевірка стосувалася комплектуючих деталей до автомата - оптичних прицілів « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Зібрали комісію з різного роду напрямку діяльності. Голова комісії поставив кожному задачі та термін, у який вони повинні були виконати ці задачі. Він не пам`ятає, які стояли задачі на той момент, але точно пов`язані з безпекою. Перевірити увесь пакет документів які надав декларант, відібрати пояснення у інспектора який перевірив митну декларацію та з`ясувати питання затвердженні комісією. ОСОБА_12 надати інструкції посадових осіб які здійснювали митний контроль. Він передав дані документи та довідку виконаної ним роботи комісії. Надалі комісія, за наслідкам справи, склала акт, який повинен був переданий до дисциплінарної комісії. Що далі було з вказаним актом йому не відомо. Із зібраного ним матеріалу ОСОБА_12 не може сказати, якою інформацією він володів, так як в нього була зроблена частина плану, яка передавалася голові комісії. Він зробив план виходячи із своєї спеціалізації і повноважень. Акт комісії він підписав. Які порушення були встановленні, він не пам`ятає. Під час досудового розслідування він дав покази такі, як і в судовому засіданні. Коди УКТ ЗЕД він не знає, оскільки це не його вид діяльності, він не є спеціалістом у даній галузі та керівник комісії не ставив перед ним дане питання. Свідку не відоме рішення Окружного Адміністративного суду м. Києва від 15.02.2022 та постанова Шостого Апеляційного Адміністративного суду від 19.10.2022, якими скасовано та визнано протиправним податкове повідомлення-рішення Київської митниці Держмитслужби від 30.03.2021.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що працює головним державним інспектором відділу класифікації товарів в Київській митниці. Він знайомий з ОСОБА_5 , між ними існують робочі відносини. У період 2018-2020 роках ОСОБА_13 був членом комісії, яка проводила перевірку щодо визначення кодів класифікації товарів, визначення кодів ліхтарів військового призначення «Малюк». У його службові обов`язки входило: перевірка та збирання матеріалів, опис перевірки, перевірка визначення правильності класифікації товарів. Як показує дана справа, даний випадок є складний. Складений випадок, відповідно до ст. 69 МК України, це коли у УКТ ЗЕД є неоднозначності, у зв`язку із трактуванням тих чи інших положень і потребує залучення спеціалістів для проведення досліджень і витребування за необхідності відповідних матеріалів для цього. До відповідного підрозділу митниці повинен звертатися із складним випадком інспектор, який оформляє митну декларацію, і, якщо він не може вирішити дане питання, то звертається до відповідного спеціалізованого підрозділу. Тобто при складному випадку, при визначенні коду класифікації УКТ ЗЕД, у інспектора не має прямого обов`язку звернутися до відділу з повідомленням про складний випадок, однак має таку можливість, як право. Невірне визначення коду УКТ ЗЕД, на думку комісії, яка прийшла висновку, було здійснено інспектором митниці який перевіряв митну декларацію. Він не пам`ятає, чому не підписав акт перевірки від 14.12.2020 №113/20/7.8.190231557, можливо хворів. Йому не відоме рішення Окружного Адміністративного суду м. Києва від 15.02.2022 та постанова Шостого Апеляційного Адміністративного суду від 19.10.2022, якими скасовано та визнано протиправним податкове повідомлення-рішення Київської митниці Держмитслужби від 30.03.2021. З наказом Міністерства оборони № 408 від 03.08.2017 він знайомий, однак, при класифікації вважає правильним код 8513, а не 9305, він діяв відповідно до Конституції України та законів України, якими передбачено, що треба класифікувати товари відповідно до товарної номенклатури, яка затверджена Законом України «Про митний тариф», і згідно з цим законом, є правила якими визначається код товару. Іншими законами, наказами та постановами не користуються. До того, як служба надала роз`яснення щодо ліхтариків, існувало пояснення де було написано, що за номером 8513 класифікуються ліхтарики, які закріплюються на зброї і використовуються як портативні. Прийнято комісією рішення через два роки з моменту оформлення обвинуваченим митної декларації. Не одразу приймаються будь які рішення. По-перше рішення приймається у разі надходження під час митного оформлення контролю товару запит від відділу який здійснював митне оформлення. У такому разі посадова особа розглядає це питання класифікації товару, на що складається відповідне рішення підписане начальником та виконавцем. По-друге у разі якщо здійснюється митне оформлення без залучення спеціалізованого підрозділу, за результатами складається акт перевірки. У такому випадку готується наказ, проводяться інші підготовчі дії та відділ аудиту проводить перевірку за результатами приймає рішення. Що стосується даного випадку, то підставою проведення перевірки слугував лист який направили до Держмитслужби, і, за результатами служба дійсно сказала, що ліхтарики класифікуються за кодом 8513. Лист роз`яснення був прийнятий до уваги після митного оформлення інспекторами товару, тобто півтора року знадобилося для даного роз`яснення. Класифікація коду 8513 ліхтарі які призначенні для перенесення в руках чи на собі. В міжнародній позиції код 8513 вказано або кріпиться до інших портативних приладів. Тобто при перекладі даного розуміння в українському розумінні такого немає. Є невідповідність перекладів митних текстів, однак інспектор повинен керуватися українською версією визначення коду класифікації товару.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що працює в Київській митниці начальником відділу визначення класифікації коду УКТ ЗЕД. Він знайомий з ОСОБА_5 , між ними існують робочі відносини. У період 2018-2020 роках ОСОБА_14 виїздив на ревізійну перевірку. Перевірка проводилася щодо правильності класифікації товару «Ліхтарики», які застосовуються до зброї. Оскільки він не був у складі перевірки, то він надає покази особисто від себе. Інспектор під час оформлення товару повинен перевірити напрямки класифікації, наявність класифікаційних рішень, у наданих декларантом деклараціях, перевірити правильність визначення коду, оскільки вони не завжди відповідають дійсності. Інспектор відповідно до Наказу № 401 при визначенні коду УКТ ЗЕД в першу чергу звертає увагу на назву товару. Враховуючи, що в назві товару присутні декілька словосполучень, а саме: «Портативний ліхтарик», то є підстава застосувати код 8513, однак назва товару містить назву «ліхтарик використовується разом зі зброєю і є частинами зброї» то є підстава застосувати код 9305. Даний випадок є складний, оскільки можна визначити за двома кодами УКТ ЗЕД. Інспектор повинен звернутися до спеціального відділу у випадку виникнення сумнівів у інспектора при класифікації товарів. Щодо застосування преференції, він не може пояснити, оскільки це не відноситься до його повноважень. До виникнення сумнівів інспектора може призвести спрацювання системи АСАУР. У даному випадку, він не пам`ятає, чи спрацювала система ризику і чи були складні випадки при оформленні інспектором товару. Коди класифікуються відповідно до ст. 69 МК України. Група товарів 8513 - портативні ліхтарі, група товарів 9305 - частина товарів. Відмінність кодів є: назва кодів товару «Ліхтарики» - це прилади для встановлення на зброю. Можуть бути виключення. Тобто не усе, що установлюється на зброю, є її частина.

Окрім того, стороною обвинувачення у даному кримінальному проваджені заявлялося клопотання про допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , однак, надалі прокурор у судовому засіданні 28.11.2022, відмовився від клопотання щодо допиту вказаних свідків. Сторона захисту не наполягала на виклику вказаних свідків. З огляду на вищевикладене, та оцінюючи вищевказані досліджені судом докази у кримінальному провадженні, на думку суду, указані обставини не перешкоджають завершенню судового розгляду в кримінальному провадженні.

Стороною захисту у даному кримінальному проваджені заявлялося клопотання про допит свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та судових експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , яке було частково задоволено: суд ухвалив викликати та допитати свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Однак, надалі у судовому засіданні захисник відмовився щодо допиту вказаних свідків. Оскільки це є правом сторони захисту, указані обставини, на думку суду, не перешкоджають завершенню судового розгляду.

Окрім показань свідків, вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, підтверджується наступними доказами:

- повідомленням Державного бюро розслідувань від 18.08.2020 про початок досудового розслідування (відповідно до ч. 6 ст. 214 КПК України) № 10-5-01-03-18494 (т.2 а.с.65);

- витягом з ЄРДР від 18.08.2020 кримінальне провадження: 0000660 щодо вчиненого кримінального правопорушення, із змісту якого вбачається, що посадові особи митного поста «Бориспіль Аеропорт» Київської митниці Держмитслужби у період 2018-2019 років неналежно виконуючи службові обов`язки, допустили розмитнення товару «ліхтарик Inforce WML» згідно вимог ч. 2 ст. 69 МК України за кодом УКТ ЗЕД 9305 91 00 90 замість коду УКТ ЗЕД 8513 10 00 00, що призвело до безпідставного мінімального пільгового платежу імпортером ТОВ «Інтерпроінвест» та ненадходження обов`язкових митних платежів (т.2 а.с.66);

- службовою запискою № 10-5-01-02-2055 від 23.06.2021 начальника Головного слідчого управління щодо реєстрації відомостей про вчинення кримінального правопорушення в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (т.2 а.с.75-76);

- повідомленням Державного бюро розслідувань від 25.06.2021 про початок досудового розслідування (відповідно до ч. 6 ст. 214 КПК України) (т.2 а.с.77-78);

- витягом з ЄРДР від 24.06.2021 кримінальне провадження: 0000554 щодо вчиненого кримінального правопорушення, із змісту якого вбачається, що Київською митницею Держмитслужби проведено документальну невиїзну перевірку дотримання ТОВ «Інтерпроінвест» стосовно недотримання законодавства України з питань митної справи у частині правильності класифікації товару з питань митної справи. Загальна сума занижених податкових зобов`язань - 7 595697, 89 грн. (т.2 а.с.79);

- службовою запискою № 10-5-01-02-2119 від 21.07.2021 начальника Головного слідчого управління щодо реєстрації відомостей про вчинення кримінального правопорушення в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (т.2 а.с.85-86);

- повідомленням Державного бюро розслідувань від 22.07.2021 про початок досудового розслідування (відповідно до ч. 6 ст. 214 КПК України) (т.2 а.с.87-88);

- витягом з ЄРДР від 22.07.2021 кримінальне провадження: 0000633 щодо вчинення кримінального правопорушення, відповідно до якого головний державний інспектор відділу митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської ДФС, при перевірці відомостей за митною декларацією, будучи службовою особою, у порушення законодавства та своєї посадової функції, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, будучи наділений відповідними обов`язками та маючи можливість можливості виконати відповідні дії в межах своїх повноважень, не вчинив будь-яких дій, спрямованих на визначення правильності класифікації товарів, та завершив митне оформлення, чим спричинив тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді несплати до державного бюджету України обов`язкових платежів на суму 192118 грн. (т.2 а.с.89);

- постановою Офісу Генерального прокурора про визначення підслідності кримінальних правопорушень від 07.07.2021 та об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 28.07.2021 (т.2 а.с.82-84, 92-94);

- витягом з ЄРДР від 19.10.2021 кримінальне провадження: 0000888, відповідно до якого ОСОБА_5 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України (т.2 а.с.147-148);

- постановою Офісу генерального прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження від 19.10.2021 з додатками, відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України (т.2 а.с.149-161);

- протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28.10.2021 (т.2 а.с.188-198);

- листом Державної митної служби України у відповідь Офісу Генерального прокурора про залучення в якості потерпілої особи (т.2 а.с.212-218);

- листом Міністерства фінансів України у відповідь Офісу Генерального прокурора про залучення в якості потерпілої особи (т.2 а.с.219-225);

- листом Державної митної служби України у відповідь Офісу Генерального прокурора про вирішення питання відносно цивільного позову та завданих матеріальних збитків державі (т.2 а.с.226-237);

- листом ДБР № 22894/8 від 15.06.2021 та відповіддю Державної митної служби України Київська митниця Держмитслужба щодо надання копій документів, а саме: наказом ДМС України Київської митниці Держмитслужби № 1606-о від 05.11.2020 «Про переведення посадових осіб, відповідно до якого старшого державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» ОСОБА_5 переведено на рівнозначну посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Бориспіль», та посадовою інструкцією від 02.11.2020 з переліком митних формальностей Київської митниці ДФС митниці Митного посту «Аеропорт Бориспіль», пункту пропуску «Бориспіль» (т.2 а.с.238-246);

- наказом ДМС України Київської митниці Держмитслужби № 4 від 04.12.2019 «Про затвердження Положень про митні пости» та посадовою інструкцією від 02.11.2020 з положенням «Про митний пост «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці» (т.3 а.с.1-16);

- наказом ДМС України Київської митниці Держмитслужби № 440 від 02.11.2020 «Про затвердження Положень про митні пости» та положенням «Про митний пост «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці» від 02.11.2020 (т.3 а.с.17-35);

- наказом ДФС України Київська митниця ДФС № 114 від 28.03.2019 «Про затвердження Положення про митний пост «Аеропорт Бориспіль» та положенням ДФС України Київська митниця ДФС № 99 від 28.03.2019 (т.3 а.с.36-57);

- наказом ДФС України Київська митниця ДФС № 24-о від 28.11.2014 «Про переведення ОСОБА_5 - старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС з підвищенням посадового окладу» (т.3 а.с.58-63);

- наказом ДФС України Київська митниця ДФС № 827-о від 28.12.2018 «Про переведення ОСОБА_5 - старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС з підвищенням посадового окладу (т.3 а.с.64-70);

- наказом ДФС України Київська митниця ДФС № 23-о від 05.12.2019 «Про призначення ОСОБА_5 на посаду старшого державного інспектора відділу № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» (т.3 а.с.71-76);

- наказом ДФС України Київська митниця ДФС № 780-о від 26.06.2020 «Про переведення ОСОБА_5 - старшого державного інспектора відділу № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» на рівнозначну посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» з підвищенням посадового окладу» та посадовою інструкцією № 1 старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС від 26.12.2018, відповідно до якої ОСОБА_5 зобов`язаний безпосередньо здійснювати контроль за правильністю визначення митної вартості товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, виявляє спроби та не допускає фактів заниження митної вартості товарів відповідно до МК України та інших нормативно-правових актів з питань митно-тарифного регулювання; здійснювати перевірку документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України суб`єктами ЗЕД та громадянами; здійснювати контроль правильності класифікації задекларованих або оформлених товарів; приймати та реєструвати рішення про визначення коду товару відповідно до частини четвертої статті 69 Митного кодексу України (т.3 а.с.77-112);

- посадовою інструкцією старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС від 05.12.2019 та доповненнями до посадової інструкції (т.3 а.с.113-116), згідно з якою основними завданнями та функціями відділу є реалізація положень міжнародних договорів, законодавчих та нормативно-правових актів України з питань організації митного контролю й митного оформлення; митний контроль та митне оформлення товарів та транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України; забезпечення контролю за додержанням суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності вимог законодавства України з питань державної митної справи; здійснення заходів щодо виконання Митницею дохідної частини Державного бюджету України за рахунок контролю правильності визначення суб`єктами ЗЕД митної вартості, країни походження товарів та коду УКТ ЗЕД; застосування заходів забезпечення сплати митних платежів при поміщенні товарів у відповідні митні режими у порядку та у випадках, передбачених Митним кодексом України та чинними нормативно-правовими актами України; забезпечення застосування митних режимів, здійснення митних формальностей щодо товарів, поміщених у відповідні митні режими; контроль за дотриманням порядку заповнення митних декларацій суб`єктами ЗЕД; здійснення аналізу та управління ризиками з метою визначення форм та обсягів митного контролю тощо;

- наказом ДФС України Київська митниця ДФС № 29 від 25.01.2019 «Про внесення доповнень до положення про митний пост «Аеропорт Бориспіль» та його структурні підрозділи КМ ДФС» з положенням «Про відділ митного оформлення № 6 митного посту «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС» № 29 від 25.01.2019, що підтверджують працевлаштування ОСОБА_5 протягом 2017-2019 років (т.3 а.с.118-161);

- наказом ДМС України Київської митниці Держмитслужби № 68 від 09.03.2017 «Про внесення змін до наказу Київської митниці ДФС від 17.11.2016 №342» та положеннями про митний пост «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС (т.3 а.с.162-231);

- наказом ДФС України Київська митниця ДФС № 99 від 15.03.2019 «Про затвердження Положення про митний пост «Аеропорт Бориспіль» та положенням ДФС України Київська митниця ДФС № 99 від 15.03.2019 (т.3 а.с.232-250, т.4 а.с.1-3);

- листом ДБР №10-5-01-02-22479 від 17.09.2021 та довідками про результати перевірки на підставі яких складено Акт про проведення перевірки від 04.02.2021 № 7.8-28.3-02/5/110 з листами Держмитслужби від 15.05.2020 № 16-4/16-02/7/1210, відповідно до яких встановлено, що торговельна марка «INFORCE» в митний реєстр об`єктів права інтелектуальної власності Державної митної служби станом на 26.01.2021 не внесена та взагалі ніколи не вносилася (т.4 а.с.4-50);

- листом Державної митної служби України від 11.11.2020 та оптичний диску з додатками, відповідно до якого встановлено, що оптичний носій інформації CD-RW, містить папки та файли з електронними деклараціями (т.4 а.с.65-71);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 07.10.2020 із описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді (т.4 а.с.76-86);

- наказом «Про проведення документальної невиїзної перевірки дотримання ТОВ «Інтерпроінвест» вимог законодавства України з питань митної справи» та актом № 49/20/7.8-19-02/31520157 від 30.07.2020 «Про результати документальної невиїзної перевірки дотримання ТОВ «Інтерпроінвест» вимог законодавства України з питань митної справи у частині правильності класифікації товару «тактичний ліхтарик Inforce» за кодом 9305 91 00 90, згідно з УКТ ЗЕД, за митною декларацією, що перевіряв старший інспектор митниці ОСОБА_5 , (т.4 а.с.85-106), встановлено, що документальною невиїзною перевіркою дотримання ТОВ «Інтерпроінвест» вимог законодавства України з питань митної справи у частині правильності класифікації товару «..тактичний ліхтарик Inforce..» за кодом 9305 91 00 90, згідно УКТ ЗЕД, за митною декларацією від 29.10.2019 № UA125100/2019/335218, виявлено порушення вимог Закону України «Про Митний тариф України» від 19.09.2013 № 584-VII (зі змінами та доповненнями), ч. 1 та підпункту г) п. 5 ч. 8 ст. 257 МК України, що стосується неправильної класифікації товару, унаслідок чого занижено податкове зобов`язання зі сплати ввізного мита, на суму 1 186 827,79 гривень, та вимог п. 190.1 ст. 190 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (зі змінами та доповненнями), наслідок чого занижено податкове зобов`язання зі сплати податку на додану вартість, на загальну суму 237 365,56 гривень. Загальна сума занижених податкових зобов`язань - 1424 193,35 гривень (у тому числі, ввізне мито 1 186 827,79 гривень та податок на додану вартість 237 365,56 гривень), визначена контролюючим органом, на підставі п. 11 ч. 1 ст. 347 МК України, підпункту 54.3.6 п. 54.3 ст. 54, підпункту 16.1.4 п. 16.1 ст. 16 Податкового кодексу України та згідно ч. 2 ст. 293, ч. 1 ст. 298 МК України, повинна бути сплачена платником податків до Державного бюджету. ТОВ «Інтерпроінвест» надано заперечення та оскаржено Акт № 49/20/7.8-19-02/31520157 від 30.07.2020;

- електронною декларацією від 29.10.2019 № UA125100/2019/335218 та додатками у виді: довідка Державної служби експертного контролю України; акт № 37-899 від 27.10.2019 «Про невідповідність товарів відомостям, зазначеним у документах, необхідних для здійснення їх митного контролю, про пошкодження, їх упаковки чи маркування або про їх втрату»; інвойс від 21.10.2019; посвідчення про реєстрацію №3071/07/2022 видане Державною службою експертного контролю України; довідка Торгово-промислової палати України про єдиного вітчизняного виробника/постачальника автоматів «Вулкан» за ТУ У 25.4-2:2015; свідоцтво про ідентифікацію виробника (постачальника) продукції для ЗСУ № 352; інвойс № 2019-00008 від 21.10.2019; платіжне доручення в іноземній валюті № 24 від 24.04.2019; контракт на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням № Ukr/01/2019 від 25.03.2019 (т.4 а.с.107-134) установлено, що 29.10.2019 митним брокером ПП «Л.Е.А.» який діяв відповідно до договору укладеного з імпортером ТОВ «Інтерпроінвест» подано до митного оформлення подано митну декларацію від 29.10.2019 № UА125100/2019/335218, «1. Продукція оборонного призначення. Комплектуючі, спеціально призначені для виготовлення або використання з автоматами «Малюк»: тактичний ліхтарик 800 люменів Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 lumen, що закріплюється на автоматі -1000 шт.», код УКТ ЗЕД 9305 91 00 90, (ставка ввізного мита 5% від митної вартості), митна вартість 6 822 922,00 гривень;

- листом начальника Державної митної служби України Київська митниця Держмитслужби «Про надання інформації» та актом ДМС України Київська митниця Держмитслужби №113/20/7.8-19-02/31520157 від 14.12.2020 (т.4 а.с.135-164), відповідно до якого встановлено, документальною невиїзною перевіркою дотримання вимог законодавства України з питань митної справи у частині правильності класифікації товару «Продукція оборонного призначення…. тактичний ліхтарик Inforce …» за кодом 9305 91 00 90, згідно з УКТЗЕД, а також в частині обґрунтованості та законності надання (отримання) пільг і звільнення від оподаткування при митному оформленні товарів за митною декларацією від 29.10.2019 № UА125100/2019/335218. Установлено наступні порушення ТОВ «ІнтерПроІнвест»: вимог Закону України від 19.09.2013 № 584-VII «Про митний тариф України», ч. 1, підпункту г) п. 5 ч. 8 ст. 257, п. 20 ч. 1 ст. 282 МК України від 13.03.2012 № 4495-VI (зі змінами та доповненнями), у результаті чого занижено податкове зобов`язання зі сплати ввізного мита з товарів, на загальну суму 2 373 655,59 грн.; вимог п. 32 підрозділу 2 розділу ХХ, п. 190.1 ст. 190 ПК України від 02.12.2010 № 2755- VI (зі змінами та доповненнями), у результаті чого занижено податкове зобов`язання зі сплати податку на додану вартість, на загальну суму 5 222 042,30 гривень. Загальна сума занижених податкових зобов`язань 7 595 697,89 гривень (у тому числі ввізне мито 2 373 655,59 гривень та податок на додану вартість 5222 042, 30 гривень), визначена контролюючим органом, на підставі п. 11 ч. 1 ст. 347 МК України, підпункту 54.3.6 п. 54.3 ст. 54, підпункту 16.1.4 п. 16.1 ст. 16 ПК України, та згідно з ч. 2 ст. 293, ч. 1 ст. 298 МК України, повинна бути сплачена платником податків до Державного бюджету;

- наказом ДМС України Київська митниця Держмитслужби № 30 від 21.01.2021 та актом про проведення перевірки № 7.8-28.3-02/5/110 від 04.02.2021, з додатками у виді копій наказів; доповідних записок; копії митної декларацій від 29.10.2019 № UА125100/2019/335218, (т.5 а.с.3-213). Установлено, що, за результатами перевірки правильності класифікації товарів за кодом, згідно УКТЗЕД , під час митного оформлення товару «тактичний ліхтарик 800 люменів» та дотримання посадовими особами Київської митниці Держмитслужби вимог законодавства з питань митної справи, виявлено порушення вимог Закону України «Про Митний тариф України» та своїх посадових інструкцій при виконанні митних формальностей в частині виконанням вимог товарної номенклатури Митного тарифу України при класифікації товарів для цілей митного оформлення за МД: від 29.10.2019 № UА125100/2019/335218 - пункт 2.76, 2.80 розділу 2 «Завдання та обов`язки» посадової інструкції старшого державного інспектора відділу № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС ОСОБА_5 . Додатково, комісія вважає за доцільне зазначити, що нормами митного законодавства виключно на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну митну політику (Державна митна служба України), покладено обов`язок ведення УКТ ЗЕД, відстеження змін, доповнень, рішень щодо тлумачення Гармонізованої системи опису та кодування товарів і забезпечення донесення зазначеної інформації митним органам та суб`єктам ЗЕД. Митне оформлення товарів «тактичний ліхтарик 800 люменів» охоплює період часу від серпня 2018 по березень 2020;

- наказом «Про проведення документальної невиїзної перевірки дотримання ТОВ «Інтерпроінвест» вимог законодавства України з питань митної справи» та актом № 49/20/7.8-19-02/31520157 від 30.07.2020 «Про результати документальної невиїзної перевірки дотримання ТОВ «Інтерпроінвест» вимог законодавства України з питань митної справи у частині правильності класифікації товару «тактичний ліхтарик Inforce» за кодом 9305 91 00 90, згідно з УКТЗЕД, за митною декларацією (серед інших), що перевіряв старший інспектор митниці ОСОБА_5 , (т.6 а.с.4-87), встановлено, що документальною невиїзною перевіркою дотримання ТОВ «Інтерпроінвест» вимог законодавства України з питань митної справи у частині правильності класифікації товару «..тактичний ліхтарик Inforce..» за кодом 9305 91 00 90, згідно УКТ ЗЕД, за митною декларацією від 29.10.2019 № UA125100/2019/335218, виявлено порушення вимог Закону України «Про Митний тариф України» від 19.09.2013 № 584-VII (зі змінами та доповненнями), ч. 1 та підпункту г) п. 5 ч. 8 ст. 257 МК України, що стосується неправильної класифікації товару, унаслідок чого занижено податкове зобов`язання зі сплати ввізного мита, на суму 1 186 827,79 гривень, та вимог п. 190.1 ст. 190 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (зі змінами та доповненнями), наслідок чого занижено податкове зобов`язання зі сплати податку на додану вартість, на загальну суму 237 365,56 гривень. Загальна сума занижених податкових зобов`язань - 1424 193,35 гривень (у тому числі, ввізне мито 1 186 827,79 гривень та податок на додану вартість 237 365,56 гривень), визначена контролюючим органом, на підставі п. 11 ч. 1 ст. 347 МК України, підпункту 54.3.6 п. 54.3 ст. 54, підпункту 16.1.4 п. 16.1 ст. 16 Податкового кодексу України та згідно ч. 2 ст. 293, ч. 1 ст. 298 МК України, повинна бути сплачена платником податків до Державного бюджету. ТОВ «Інтерпроінвест» надано заперечення та оскаржено Акт № 49/20/7.8-19-02/31520157 від 30.07.2020;

- протоколом огляду предметів від 14.12.2020 та оптичний диску з додатками, відповідно до якого встановлено, що оптичний носій інформації CD-RW, об`ємом 700 МВ, містить папки та файли з електронними деклараціями (т.7 а.с.1-124);

- протоколом огляду предметів від 09.02.2021 тактичного ліхтарика 800 люменів Inforce WML White Weapon Mounted Light з додатками (т.7 а.с.125-152);

- протоколом огляду від 13.10.2021 оптичного диску № HLD661WAO8184653 A3 з додатком, марки «VERBATIM», типу CD-RW, що надійшов на адресу Головного слідчого управління Державного бюро розслідування за супровідним листом Державної митної служби України № 08-27/27-04/8.14/15431 від 18.11.2020 у відповідь на запит від 16.11.2020 № 10-5-01-03-25759 з додатками (т.7 а.с.153-287, т.8 а.с.1-7);

- висновком експерта ДНДЕКЦ МВС України № СЕ-19-20/38394-ТВ від 12.04.2021 (т.8 а.с.26-41), відповідно до якого встановлено, що характеристики тактичного ліхтаря «Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 lumen» не відповідають визначальним товарним

характеристикам Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД): Розділу XIX - «Зброя, боєприпаси; їх частини та приладдя»; Групи - «Зброя, боєприпаси; їх частини та приладдя»; Товарної позиції - «Частини та приладдя виробів товарних позицій 9301- 9304 - інші»; Товарної підпозиції/товарної категорії - «для бойової зброї товарної позиції 9301:»; Товарної підкатегорії - «інші». Визначити ринкову вартість на території України тактичних ліхтариків: тактичний ліхтарик 800 люменів Inforce WML White Weapon Mounted Light у кількості 1000 шт. станом на 29.10.2019 (митна декларація UA125100/2019/335218) не представляється за можливе з причин, зазначених у дослідницькій частині висновку;

- висновком експерта ДНДЕКЦ МВС України № СЕ-19-21/12840-ЕК від 01.06.2021 (т.4 а.с.57-69), відповідно до якого встановлено, що висновки акту Київської митниці Державної митної служби України від 14.12.2020 № 113/20/7.8-19-02/31520157 документальної невиїзної перевірки ТОВ «ІнтерПроІнвест» () в частині заниження податкових зобов`язань на загальну суму 7 595 697,89 гривень (у тому числі ввізне мито 2 373 655,59 гривень та податок на додану вартість 5 222 042,30 гривні), з урахуванням висновку експерта № СЕ-19-20/38394-ТВ від 12.04.2021, документально підтверджуються, зокрема по кожній декларації окремо: від 29.10.2019 № UA125100/2019/335218 ввізне мито 682 292,20 грн. ПДВ 1 501 042,84 грн. З урахуванням висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19-20/38394-ТВ від 12.04.2021, унаслідок заниження податкових зобов`язань на загальну суму 7 595 697,89 гривень (у тому числі, ввізне мито 2 373 655,59 гривень та податок на додану вартість 5 222 042,30 гривні), Державному бюджету України завдано матеріальної шкоди (збитки), на загальну суму 7 595 697,89 гривень (у тому числі, ввізне мито 2 373 655,59 гривень та податок на додану вартість 5 222 042,30 гривні), зокрема, по кожній декларації окремо: від 29.10.2019 № UA125100/2019/335218 ввізне мито 682 292,20 грн. ПДВ 1 501 042,84 грн.

Також у судовому засіданні судом були досліджені докази, що посвідчують та характеризують особу обвинуваченого, процесуальні витрати у справі, речові докази та письмові докази, надані стороною захисту.

При цьому, долучені прокурором документи - рапорти Державного бюро розслідувань, супровідні, запити, повідомлення та доручення Офісу Генерального прокурора, у силу положень ст. 86 КПК України, суд не приймає як належні докази обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні. Як вважає суд, дані документ мають для працівників правоохоронних органів лише внутрішній інформативний характер щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Крім того, проведення будь-якої слідчої або негласної (розшукової) дії фіксуються протоколом, а не супровідними, рапортами та дорученнями.

Відповідно до змісту частини першої статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, хоча й може мати значення при оцінці допустимості доказу, зафіксованого в висновку експерта. Частиною другою даної статті передбачено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Отже, у розумінні ст. 84 КПК України, постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань, та службові записки Офісу Генерального прокурора, повідомлення про підозру, клопотання Державного бюро розслідувань про продовження строку досудового розслідування, ухвали Печерського районного суду міста Києва, не є доказами, а тому суд оцінює їх критично.

Зважаючи на наведені вище докази, зібрані сторонами в порядку ст. 93 КПК України, останні підлягають оцінці судом на їх відповідність, допустимість та належність для відповідного висновку про доведеність чи недоведеність вини обвинуваченого, у порядку ст. 89 КПК України.

Достовірність та об`єктивність наведених доказів у суду сумніву не викликає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, належні, допустимі та достатні, у зв`язку з чим суд їх прийняв. Матеріали досудового розслідування були відкриті сторонам кримінального провадження, відповідно до ст. 290 КПК України, про що свідчить відповідні протоколи та не заперечувалось ними в судовому засіданні.

При цьому, достовірність доводів сторони захисту в частині того, що технічні характеристики приладу освітлення для встановлення на зброю Inforce, є частиною бойової зброї MIL STD 1913 «планка Пікатіні» або NAR-допоміжна планка NATO, є запатентованим кріпленням приладів та частин для зброї, суд вважає не доведеними та відкидає їх, оскільки вони в повному обсязі спростовуються дослідженими доказами та даними, що містяться в висновку експерта № СЕ-19-20/38394-ТВ від 12.04.2021.

Згідно з частинами 1, 2 статті 69 Митного Кодексу України, товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди, відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД. Митні органи здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД.

Частиною 1 статті 67 Митного кодексу України встановлено, що УКТ ЗЕД складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів та затверджується Законом України «Про Митний тариф України». Частиною 2 даної статті передбачено, що в УКТ ЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів.

Класифікація товарів для цілей митного оформлення здійснюється згідно з вимогами УКТ ЗЕД, що є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України від 19.09.2013 № 584-VІІ «Про Митний тариф України», з урахуванням Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД та визначальних для класифікації характеристик товару.

З метою забезпечення єдиного тлумачення і застосування УКТ ЗЕД в Україні запроваджено пояснення до УКТ ЗЕД, побудовані на основі Пояснень до Гармонізованої системи опису та кодування товарів 2012 року і Пояснень до Комбінованої номенклатури Європейського Союзу та затверджені наказом Державної фіскальної служби України від 09.06.2015 № 401.

Прийняття рішень про класифікацію товарів здійснюється виключно згідно з положеннями Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, яка базується на Гармонізованій системі опису та кодування товарів 2012 року та є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України від 19.09.2013 N 584-VІІ «Про Митний тариф України», який набув чинності з 01 січня 2014 року, незалежно від наявності чи відсутності пояснень до УКТ ЗЕД (лист Міністерства доходів і зборів України від 27.01.2014 № 490/1/99-9924-02-03-14).

У Правилі 1 Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД зазначено, що назви розділів, груп та підгруп наводяться лише для зручності користування. Для юридичних цілей класифікація товарів проводиться, виходячи з найменувань товарних позицій і відповідних приміток до розділів чи груп і якщо такі тексти назв та примітки не вимагають іншого відповідно до таких положень.

Тобто, класифікація товарів здійснюється, відповідно до Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД приміток, додаткових приміток до розділів, груп і товарних підпозицій.

Положеннями правила 3 «а» Основних правил інтерпретації визначено, що перевага надається тій товарній позиції, яка більш конкретно описує товар у порівнянні з найменуваннями товарних позицій, що дають більш загальний опис.

Виходячи з положень правила 1 Основних правил інтерпретації у товарній позиції 8513, згідно з УКТ ЗЕД, класифікуються «Ліхтарі електричні портативні, що діють за допомогою власного джерела енергії (наприклад, на сухих батарейках, акумуляторах, магнето), крім освітлювальних приладів товарної позиції 8512».

У поясненнях до товарної позиції 8513 зазначено, що до цієї товарної позиції включаються ліхтарі портативні електричні, призначені для роботи від умонтованого джерела електроенергії (наприклад, батарей сухих елементів акумуляторів або магнето). Вони являють собою два елементи, тобто сама лампа і джерело електроенергії, які, як правило, встановлені разом і безпосередньо приєднані один до одного, причому часто в єдиному корпусі. Проте, у деяких випадках ці елементи виконуються окремо один від одного і з`єднані проводами.

Термін «портативні ліхтарі» стосується лише до тих ламп (тобто як до ламп, так і до джерел електроенергії), які призначені для перенесення в руках чи на собі. Як правило, у них є ручка або кріпильний пристрій, їх можна відрізнити за властивою формою і невеликою вагою. До цієї товарної позиції включаються, зокрема, шахтарські безпечні лампи - освітлювальний пристрій, як правило, призначений для кріплення до каски шахтаря, а джерело електроенергії (акумулятор) зазвичай підвішується на паси; оглядові лампи загального призначення, що прикріплюються до головного паска, який, як правило, являє собою вигнуту металеву смужку. Такі лампи включаються до цієї товарної позиції лише за наявності свого джерела електроенергії (наприклад, суха батарея, розташовувана в кишені користувача). Лампи цієї товарної позиції застосовуються лікарями, майстрами - годинникарями, ювелірами і тощо.

Під час декларування товарів «...тактичний ліхтарик Іnforce...» за вказаною вище митною декларацією їх класифіковано за кодом 9305 91 00 90, згідно з УКТ ЗЕД (ставка ввізного мита у розмірі 5% від митної вартості), що має наступну побудову коду:

[9305] частини та приладдя виробів товарних позицій 9301-9304;

[9305 91 00] для бойової зброї товарної позиції 9301;

[9305 91 00 91] інші.

Згідно з УКТ ЗЕД, у товарній позиції 9305 класифікуються частини та приладдя виробів товарних позицій 9301-9304.

До цієї товарної позиції включаються такі частини, як: частини військової зброї; металеві виливки, штамповки і поковки для виготовлення військової стрілецької зброї, спортивних рушниць і рушниць для стрільби по мішенях тощо, револьверів і пістолетів; захисні кришки і захисні кожухи для прикладів, прицілів, стволів або казенних частин; трубки системи Моріса тощо; ложі прикладів та інші дерев`яні частини для рушниць, гвинтівок або карабінів та приклади та накладки; ремені, хомути, ряди або пристрої для штабелювання і вертлюги для прикладів і вертлюжні хомути для рушниць, гвинтівок або карабінів; глушники та знімні накладки прикладу для зменшення віддачі для гладкоствольної спортивної зброї або для стрільби по мішенях.

Винятком до товарної позиції 9305 УКТ ЗЕД, зокрема, є приладдя, які конкретніше включаються до інших товарних позицій УКТ ЗЕД.

Виходячи з наведеного технічного опису товару «...тактичний ліхтарик Іnforce...», товар є тактичним ліхтариком, який має власне джерело живлення та основною функцією якого є освітлення.

З урахуванням положень правила 1 та 3 а) Основних правил інтерпретації пояснень до товарних позицій 8513 та 9305 УКТЗЕД, технічного опису товару «...тактичний ліхтарик Іnforce...», класифікацію товару слід здійснювати у межах товарної позиції 8513, згідно за кодом 8513 10 00 00 УКТЗЕД, що має наступну побудову коду:

8513 - ліхтарі електричні портативні, що діють за допомогою власного джерела енергії (наприклад, на сухих батарейках, акумуляторах, магнето), крім освітлювальних приладів товарної позиції 8512;

8513 10 00 00 - ліхтарі.

Крім того, згідно з висновком експерта від 12.04.2021 № СЕ-19-20/38394-ТВ, за результатами проведеної товарознавчої експертизи: Характеристики тактичного ліхтаря «Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 lumen» не відповідають визначальним товарним характеристикам Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД):

Розділу XIX - «Зброя», боєприпаси; їх частини та приладдя»;

Групи - «Зброя», боєприпаси; їх частини та приладдя;

Товарної позиції - «Частини та приладдя виробів товарних позицій 9301- 9304: - «інші»;

Товарної позиції/товарної категорії - «для бойової зброї товарної позиції 9301:»;

Товарної підкатегорії - «інші».

Таким чином, оцінюючи, згідно з вимогами ст. 94 КПК України, усі докази у їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, для прийняття відповідного процесуального рішення, розглянувши кримінальне провадження по суті, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши свідків, запропонованих стороною обвинувачення, дослідивши запропоновані докази, висновки експертиз, перевіривши доводи учасників процесу, з`ясувавши у них, чи всі докази на підтвердження своїх доводів були ними надані, суд прийшов до висновку, що безсумнівним є факт, що ОСОБА_5 , перебуваючи на займаних посадах, будучи службовою особою, у порушення вимог законодавства та своїх посадових інструкцій, неналежно виконуючи покладені на нього службові обов`язки через несумлінне ставлення до них під час здійснення контролю правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення ТОВ «Інтерпроінвест» (), маючи можливість виконати відповідні дії в межах своїх повноважень, не здійснив належним чином контроль щодо перевірки правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД, не перевірив правильність опису товару та відповідного йому коду в митній декларації вимогам Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, не перевірив належним чином подані для митного оформлення документи для встановлення можливих порушень правил класифікації товарів, після чого, у разі виявлення порушень, міг самостійно класифікувати такі товари під час митного оформлення товарів за іншим кодом УКТ ЗЕД, належним чином не проаналізував законодавство, яке зобов`язує здійснення митними органами відповідного контролю за правильністю класифікації товарів під час здійснення ним митних формальностей, не передбачивши настання суспільно небезпечних наслідків своєї бездіяльності, хоча повинен був і міг їх передбачити, спричинив тяжкі наслідки державним інтересам.

З цього приводу, суд критично оцінює клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими.

Так, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 заявив клопотання про визнання доказів, які надала сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 не допустимими, посилаючись на грубі порушення норм КПК України при їх збиранні, навівши доводи на недопустимість даних доказів, згідно з вимогами ч. 1 ст. 89 КПК України. Адвокат просив визнати недопустимими всі докази, зібрані органом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 00000887, оскільки до 07.09.2020 у матеріалах досудового розслідування № 00000660 відсутня будь-яка інформація чи процесуальне рішення органу прокуратури щодо визначення підслідності, чим порушено ч. 7 ст. 214 КПК України (т.2 а.с.1-5).

19.10.2021 постановою прокурора Офісу Генерального прокурора виділено з кримінального провадження № 00000660 матеріали досудового розслідування щодо кримінального правопорушення відносно ОСОБА_5 в окреме провадження з присвоєнням реєстраційного номеру № 00000888 та визначено підслідність за Головним слідчим управлінням Державного бюро розслідувань.

Сторона обвинувачення вказує, що ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС, постійно виконуючи функції представника влади, який є, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, службовою особою і, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, зобов`язаний суворо дотримуватись вимог Конституції та норм чинного законодавства. Однак, станом на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, у силу вимог ч. 4 ст. 216 КПК України, головний державний інспектор ВМО № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» не підпадає під перелік осіб, визначених п. 1-3 ч. 4 ст. 216 КПК України, оскільки в Митному кодексі України, норми якого є спеціальними, порівняно із загальними нормами, не визначено статус митної служби та митних органів як правоохоронних органів, посадові особи митних органів, також, статусу працівників правоохоронних органів за нормами Митного кодексу України не мають. Таким чином, прямої вказівки в спеціальному законодавстві про те, що Держмитслужба України має статус правоохоронного органу, - не міститься. Тобто, у ході здійснення досудового розслідування інкримінованого злочину встановлено, що ОСОБА_5 не є працівником правоохоронного органу, що виключає можливість застосування до вказаних правовідносин положення ч. 4 ст. 216 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Суд не погоджується з вказаними доводами сторони захисту, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 7 ст. 214 КПК України якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності, передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Відповідно до п.1 ч. 4 ст. 216 КПК України слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, зокрема, учинених працівником правоохоронного органу.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції (Закон в редакції від 05.08.2018).

Відповідно до пп (е) абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», захисту підлягають судді Конституційного Суду України, судді та працівники апаратів судів, працівники правоохоронних органів, зазначені у частині першій цього пункту, а також співробітники кадрового складу розвідувальних органів України, військовослужбовці Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, співробітники Служби судової охорони, працівники Антимонопольного комітету України та уповноважені особи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, які, зокрема, беруть безпосередню участь, відповідно, у контролі за переміщенням людей, транспортних засобів, товарів та інших предметів чи речовин через державний і митний кордон України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 18.08.2020 Державним бюро розслідувань повідомлено Першого заступника Генерального прокурора про початок досудового розслідування кримінального провадження за № 00000660.

07.09.2020 постановою Першого заступника Генерального прокурора визначено групу прокурорів для здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні за № 00000660.

24.06.2021 Головним слідчим управлінням Державного бюро розслідувань розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №00000554 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

07.07.2021 постановою прокурора Офісу Генерального прокурора кримінальне провадження № 00000554 об`єднано з кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за № 00000660 від 18.08.2020 та визначено підслідність за ГСУ ДБР.

19.10.2021 постановою прокурора Офісу Генерального прокурора виділено з кримінального провадження № 00000660 матеріали досудового розслідування щодо кримінального правопорушення відносно ОСОБА_5 в окреме провадження з присвоєнням реєстраційного номеру № 00000888 та визначено підслідність за Головним слідчим управлінням Державного бюро розслідувань.

Тому, після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, постановою прокурора Офісу Генерального прокурора від 19.10.2021 з кримінального провадження № 00000660 виділено матеріали досудового розслідування щодо кримінального правопорушення відносно ОСОБА_5 який, перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС, постійно виконуючи функції представника влади, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовою особою і, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, зобов`язаний суворо дотримуватись вимог Конституції та норм чинного законодавства, в окреме провадження з присвоєнням реєстраційного номеру № 00000888, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, з дотриманням вимог статей 216, 218 КПК України. Прокурор своєю постановою визначив, зокрема, предметну підслідність за Головним слідчим управлінням Державного бюро розслідувань, виходячи із об`єму наявної в нього інформації щодо обставин кримінального правопорушення.

Тобто, ОСОБА_5 , перебуваючи на посадах старшого державного інспектора відділу митного оформлення, здійснював правозастосовні функції, а тому, на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, був працівником правоохоронного органу, оскільки був уповноважений здійснювати митний контроль, митне оформлення товарів та транспортних засобів комерційного призначення, проводити митний огляд товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, складати протоколи про порушення митних правил та вживав необхідних заходів щодо затримання товарів, ввезених (вивезених) з порушенням митних правил або контрабандним шляхом.

Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» (№ 440-ІХ від 14.01.2020, набрав чинності 13.02.2020) внесено зміни до Митного кодексу України (у тексті Кодексу слова «орган доходів і зборів» у всіх відмінках та числах замінено словами «митний орган» у відповідному відмінку та числі, згідно із Законом № 440-ІХ від 14.01.2020).

Відповідно до ч. 1 п. 34-1 Митного кодексу України (в редакції від 29.12.2019), органи доходів і зборів - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, митниці та митні пости.

Таким чином, окрім того, що ОСОБА_5 здійснював правозастосовні функції під час виконання своїх службових обов`язків на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення, він, також, був працівником органів доходів і зборів до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи», а саме до 13.02.2020.

Отже, при встановлених обставинах, судом не встановлено порушень вимог статей 216, 218 КПК України при винесенні прокурором Офісу Генерального прокурора постанови про визначення підслідності від 19.10.2021 під час провадження досудового розслідування, та суд вважає, що першочергові слідчі дії проведені уповноваженим особами у законний спосіб. Вказаний висновок суду також узгоджується із позицією Верховного суду, викладеною в постанові від 06.07.2022, у справі № 454/2576/17.

Тому доводи сторони захисту у цій частині, є необґрунтованими та не можуть бути підставою для визнання всіх доказів, зібраних у ході досудового розслідування даного кримінального провадження, недопустимими доказами.

У той же час, із змісту частини першої статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, хоча й може мати значення при оцінці допустимості доказу, зафіксованого в висновку експерта. Частиною другою даної статті передбачено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У судовому засіданні стороною захисту (адвокатом ОСОБА_6 ) під час виступу в судових дебатах, наведено доводи про те, що висновок експерта від 12.04.2021 № СЕ-19-20/38394-ТВ та судово-економічна експертиза (висновок експерта від 01.06.2021 № СЕ-19-21/12840-ЕК), не є належним та допустимим доказом у розумінні ст. 85, ст. 86 КПК України.

Адвокат зауважив, що у висновку експерта від 12.04.2021 № СЕ-19-20/38394-ТВ не надано відповіді на питання, поставлені органом досудового розслідування, не досягнуто мети проведення товарознавчого дослідження та не виконано завдання, які ставляться перед експертом, відповідно до п. 1.2 «Науково-методичних рекомендацій по питанням підготовки та призначення судових експертиз», затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5.

Судово-економічна експертиза (висновок експерта від 01.06.2021 № СЕ-19-21/12840-ЕК) проведена під час оскарження в судовому порядку висновків акту документальної невиїзної перевірки ТОВ «Інтерпроінвест» щодо дотримання вимог законодавства України з питань митної справи у частині правильності класифікації товару від 14.12.2020 № 113/20/7.8-19-02/31520157 та, за слів сторони захисту, без судового рішення «узгодила податкові зобов`язання» ТОВ «Інтерпроінвест», що вказує на істотне порушення вимог чинного законодавства України, оскільки, за логікою сторони обвинувачення: для виникнення податкових зобов`язань та їх підтвердження - рішення суду є необов`язковим, ППР можуть підтверджуватись лише експертизою.

Надаючи оцінку даним доводам сторони захисту, суд виходить з наступного.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом", дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

За змістом постанови Верховного Суду України від 09.06.2016 в справі № 5-360/кс 15, слідує, що кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд зауважує, що отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої цієї статті, у редакції від 13 квітня 2012 року, дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Так, дослідивши зазначені висновки, суд вважає, що вони є належними і допустимими доказами з таких підстав.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022, у справі № 756/10060/17 вказано, що невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що стороною захисту не наведено обґрунтованих доводів на обґрунтування порушення норм кримінального процесуального законодавства при проведенні зазначених експертиз. До того, вказані висновки експертів містять прямі, категоричні висновки, які повністю узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.

Отже, дослідивши висновок експерта від 12.04.2021 № СЕ-19-20/38394-ТВ та висновок судово-економічної експертизи від 01.06.2021 № СЕ-19-21/12840-ЕК, суд вважає, що вони є належними і допустимими доказами. Підстав для визнання їх недопустимими суд не вбачає.

Крім того, захисник у судовому засіданні та під час судових дебатів наголошує, що рішенням Окружного Адміністративного суду м. Києва від 15.02.2022 та постановою Шостого Апеляційного Адміністративного суду від 19.10.2022, скасовано та визнано протиправним податкове повідомлення-рішення Київської митниці Держмитслужби, які прийнятті на підставі акту документальної невиїзної перевірки ТОВ «Інтерпроінвест» щодо дотримання вимог законодавства України з питань митної справи у частині правильності класифікації товару від 14.12.2020 № 113/20/7.8-19-02/31520157, виключає вину ОСОБА_5 , у вчиненні злочину - службова недбалість.

Суд приходить до висновку, що доводи сторони захисту в цій частині безпідставні з наступних підстав.

Встановлено, що за результатами проведеної перевірки складено акт від 14.12.2020 № 113/20/7.8-19-02/31520157, у якому зазначено, що класифікацію товару слід здійснювати за кодом 8513 10 00 00, згідно з УКТЗЕД та встановлено порушення в частині заниження податкових зобов`язань.

Указаний акт є документом, у розумінні ст. 99 КПК України, оскільки містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 99 КПК України, до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати висновки ревізій та акти перевірок.

Також, вказаний акт є належним та допустимим доказом на підтвердження події та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Окрім того, за результатами проведення перевірки Державною митною службою України складено відповідні податкові повідомлення-рішення.

Верховний Суд у своєму рішенні від 13.04.2021 (справа № 554/10204/15-к) зазначав, що посилання на висновки судів у справах інших юрисдикцій є неправильними, оскільки вони не мають преюдиційного значення у кримінальному провадженні та не можуть використовуватися судами як вирішальний доказ під час встановлення наявності або відсутності вини особи в інкримінованому діянні.

Завдання кримінального судочинства є відмінним від тих завдань, які вирішують національні суди в цивільній, господарській чи адміністративній юрисдикціях. Здійснюючи кримінальне судочинство, суди не вирішують спір, а розглядають пред`явлене особі обвинувачення і за допомогою доказів встановлюють, чи винна конкретна особа у його вчиненні.

Отже, скасування податкових повідомлень-рішень не створює преюдиційного значення у кримінальному провадженні, оскільки вина ОСОБА_5 підтверджується вищезазначеними письмовими доказами та показами свідків.

Верховий Суд під час розгляду справи № 690/443/14-к, не погодився з доводами сторони захисту про те, що наявність судових рішень про скасування податкових-повідомлень рішень свідчить про відсутність у діях обвинуваченого складів кримінальних правопорушень. Мотивуючи прийняте рішення, суд касаційної інстанції зазначив, що у разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом за винятком випадків, коли обвинувачення базується не лише на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що рішення судів адміністративної юрисдикції не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів і не ставлять під сумнів їх законність.

Враховуючи викладене, оскарження ТОВ «Інтерпроінвест» податкових-повідомлень рішень в адміністративній юрисдикції свідчить лише про використання суб`єктом господарювання свого права на судове оскарження прийнятих митним органом рішень, а також, підставою для їх скасування стали суто процесуальні питання.

Категорія «очевидна недопустимість доказів» є оціночною. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі №223-1446/0/4-12 від 05.10.2012 «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» зазначає, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це, відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК, тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК), за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п. 8).

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006, «Шабельник проти України» від 19.02.2009, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо.

З рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 слідує, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як зазначалося вище, суд, безпосередньо дослідивши наведені вище докази сторони обвинувачення у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов до висновку, що зауваження сторони захисту стосовно не вилучення стороною обвинувачення тактичного ліхтаря - Inforce, не визнання його речовим доказом, що позбавило сторону захисту права, гарантованого ст. 242, ст. 244 КПК України, а також права на його огляду та дослідження під час судового розгляду, у цій частині, необґрунтовані з наступних підстав.

Відповідно до ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Суд, виходячи з принципу безпосередності, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, не вправі дати оцінку речовим доказам тактичний ліхтар - Inforce, які не визнанні речовими доказами та не надавалися суду, а тому суд вважає зауваження захисника безпідставним, оскільки речові докази у справі відсутні, у зв`язку з чим зазначені докази судом не досліджувались.

Суд звертає увагу, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 і реєстр матеріалів досудового розслідування складено з дотриманням вимог ст. 291 КПК України, підстави для повернення такого обвинувального акту, у порядку, передбаченому п. 3 ч. 3 ст. 291 КПК України, під час підготовчого судового засідання, були відсутні.

При цьому, за результатами досудового розслідування кримінального провадження, з урахуванням категорії кримінального правопорушення, не визнання ОСОБА_5 своєї вини та будь-якого сприяння останнього у розкритті злочину, твердження захисника адвоката ОСОБА_6 про порушення, під час досудового розслідування, процесуальних вимог щодо доказування, передбачених ст. 91-94 КПК України, є необґрунтованими.

Так, відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом», який був запозичений із правової системи загального права та активно використовується Європейським судом з прав людини, зокрема у справі «Ушаков проти України» (рішення від 18.06.2015, заява № 10705/12), ЄСПЛ відзначив таке: «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою, доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Отже, застосовуючи указаний стандарт доказування в цій справі, суд, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку у своїй сукупності, приходить до висновку, що усі докази утворюють цілісну картину того, що відбулося насправді. Сутність кримінального правопорушення полягає в невірній, під час здійснення митного оформлення, класифікації товару тактичний ліхтарик Inforce WML White Weapon Mounted Light, віднесенні його до товарної позиції, згідно з УКТ ЗЕД 9305 91 00 90, а не 8513 10 00 00. За таких обставин, суд приходить до переконання, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за яким йому пред`явлено обвинувачення, є доведеною «поза розумним сумнівом».

За таких обставин, аналіз досліджених судом доказів по справі в їх сукупності переконує суд в тому, що твердження обвинуваченого ОСОБА_5 , у ході судового розгляду, що, відповідно до посадовій інструкції, визначення коду УКТ ЗЕД на товар, який розмитнювався, є його правом, а не обов`язком, зроблено ним з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

З цього приводу суд звертає увагу, що дії ОСОБА_5 кваліфіковано, за ч. 2 ст. 367 КК України, як службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Таку кваліфікацію дій обвинуваченого суд вважає правильною, оскільки склад відповідного злочину доведений стороною обвинувачення в суді.

Службова недбалість, тобто об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Крім того, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є настання тяжких наслідків від службової недбалості. Відповідно до примітки п. 4 до ст. 364 КК України, тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, є такі, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили в коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

У відповідності до ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Норма ст. 367 КК України є субсидіарною і для розуміння службової недбалості, вимагає аналізу відповідного закону. При цьому, поняття «закон» яке використав законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, у тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України.

Судом встановлено, що митним брокером ПП «Л.Е.А.», який діяв відповідно до договору, укладеного з імпортером ТОВ «Інтерпроінвест» та безпосередньо самим імпортером до митного оформлення у 2019 році подано митну декларацію № UA125100/2019/335218.

Для виконання митних формальностей за вказаною митною декларацією призначено в автоматичному режимі старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт Бориспіль» Київської митниці ДФС - ОСОБА_5 .

Усі митні формальності за митною декларацією № UA125100/2019/335218 від 29.10.2019, виконувались ОСОБА_5 одноособово.

Відповідно до вимог пп. г п. 5 ч. 8 статті 257 Митного кодексу України, митне оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється органами доходів і зборів на підставі митної декларації, до якої декларантом, залежно від митних формальностей, установлених цим Кодексом для митних режимів, та заявленої мети переміщення, вносяться відомості, у тому числі у вигляді кодів товарів згідно з УКТ ЗЕД.

Відповідно до ч. 5 ст. 264 МК України з метою визначення правильності заповнення поданої митної декларації та відповідності доданих до неї документів установленим вимогам, митний орган здійснює перевірку митної декларації.

Статтею 336 МК України передбачено, що митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами митних органів шляхом перевірки документів та відомостей, які, відповідно до статті 335 Кодексу, надаються митним органам під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України.

Під час митного контролю та митного оформлення товарів та транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, у тому числі, на підставі митної декларації, посадові особи митних органів здійснюють заходи з метою забезпечення додержання норм законодавства України з питань державної митної справи.

Відповідно до вимог Наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Порядку заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа» від 30.05.2012 № 651, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.08.2012 за № 1372/21684, у графі 31 МД за номером 1 зазначаються найменування та звичайний торговельний опис, що дає змогу ідентифікувати та класифікувати товар (фізичні характеристики товару в обсязі, достатньому для однозначного віднесення його до коду згідно УКТ ЗЕД, у кількості знаків, визначеній правилами заповнення графи 33 МД для відповідного митного режиму та особливостей переміщення).

Відповідно до п.п. 4.5, 4.5.5 Порядку виконання митних формальностей, при здійсненні митного оформлення митної декларації виконуються такі митні формальності, як перевірка правильності класифікації, перевірка правильності застосування пільг в оподаткуванні.

Відповідно до п. 2 розділу III Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, посадові особи відділу митних платежів чи митного поста, підрозділу митного оформлення здійснюють контроль правильності класифікації товарів під час проведення митних формальностей при митному оформленні товарів.

Відповідно до ч. 4 розділу III Порядку, контроль правильності класифікації товарів здійснюється шляхом перевірки відповідності: опису товару в митній декларації процедурі декларування, згідно з вимогами статті 257 Кодексу; відомостей про товар та коду товару, згідно з УКТ ЗЕД, заявлених у митній декларації, відомостям про товар (найменування, опис, визначальні характеристики для класифікації товарів тощо), зазначеним у наданих для митного контролю документах; шляхом перевірки дотримання вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, з врахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рекомендацій, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи відповідно до вимог статті 68 Кодексу; заявленого коду товару відомостям, наведеним у базі даних «Класифікаційні рішення» програми «Інспектор 2006» ЄАІС.

При цьому, така відповідність поділяється на три категорії: а) ідентичні товари; б) подібні (аналогічні) товари; в) товари, які не підпадають під вимоги підпунктів «а» та «б» абзацу четвертого цього пункту, але мають схожі характеристики, які є визначальними для класифікації товару призначення або принцип дії яких є основним для класифікації товару.

Згідно ч. 14 розділу III Порядку, рішення приймається посадовими особами ВМП або уповноваженими особами ПМО чи митного поста на підставі встановлених характеристик товару, які є визначальними для класифікації товару, згідно з Основними правилами інтерпретації УКТ ЗЕД.

Відповідно до Положення про відділ митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС, серед основних завдань та функцій відділу є, зокрема:

-митний контроль та митне оформлення товарів та транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України;

-забезпечення контролю за додержанням суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності вимог законодавства України з питань державної митної справи;

-здійснення заходів щодо виконання Митницею дохідної частини Державного бюджету України за рахунок контролю правильності визначення суб`єктами ЗЕД митної вартості, країни походження товарів та коду УКТЗЕД;

-забезпечення застосування митних режимів, здійснення митних формальностей щодо товарів, поміщених у відповідні митні режими;

- контроль за дотриманням порядку заповнення митних декларацій суб`єктами ЗЕД.

Відповідно до розділу ІІ (завдання та обов`язки) посадових інструкцій старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС ОСОБА_5 інспектор:

-безпосередньо здійснює митний контроль, митне оформлення товарів та транспортних засобів комерційного призначення, що входять у зону діяльності відділу;

-здійснює перевірку документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України суб`єктами ЗЕД та громадянами;

-здійснює контроль правильності класифікації задекларованих або оформлених товарів; приймає та реєструє рішення про визначення коду товару, відповідно до частини четвертої статті 69 Митного кодексу України;

-здійснює контроль за виконанням вимог товарної номенклатури Митного тарифу України при класифікації товарів для цілей митного оформлення та контролює правильність визначення митної вартості товарів в межах компетенції з метою виявлення і недопущення фактів ухилення від оподаткування у повному обсязі при митному оформленні товарів.

Таким чином, досліджуючи вищевказані докази, суд приходить до висновку, що ОСОБА_5 не перевірив та не надав належної оцінки опису товару, який зазначено в дозволах Державної служби експертного контролю України, що надавався до митної декларації, а саме: у дозволі зазначено опис товару як «тактичний ліхтар Inforce WML White Weapon Mounted Light» та зазначено код за УКТ ЗЕД 9305 20 00 90, а в декларації опис товару «Продукція оборонного призначення. Комплектуючі, спеціально призначені для виготовлення або використання з автоматами «Малюк»: тактичний ліхтар Inforce WML White Weapon Mounted Light», та вказано код УКТ ЗЕД 9305 91 00 90, які є відмінними від зазначених в дозволах.

При цьому, питання класифікації згідно з п. 5 ст. 69 Митного кодексу України, відноситься до складного випадку, оскільки у процесі контролю правильності заявленого декларантом або уповноваженою ним особою коду товару виникають суперечності щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо, що, у свою чергу, зобов`язувало ОСОБА_5 в обов`язковому порядку, залучати спеціалізований підрозділ митниці, з урахуванням положень п. 4.7. «Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа».

Тобто, у зв`язку з неналежним виконанням ОСОБА_5 своїх службових обов`язків, які було юридично включені зазначеними вище нормами законодавства та його посадовими інструкціями в коло його повноважень та зобов`язували діяти відповідним чином, через несумлінне ставлення до них державному бюджету України завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 2 183 335,04 грн.

З огляду на ці обставини, суд дійшов до переконання, що ОСОБА_5 повинен бути засуджений за ч. 2 ст. 367 КК України, за вчинення службової недбалості, тобто неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про необхідність обрання покарання наближеного до мінімальної межі, визначеної санкцією ч. 2 ст. 367 КК України.

Судом враховується те, що ОСОБА_5 вчинив умисний нетяжкий злочин.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а також обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, у відповідності до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше не судимий, має місце реєстрації та постійного місця проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога за місцем реєстрації не перебуває. За характеристикою за місцем проживання зарекомендував себе з позитивної сторони, спиртними напоями не зловживає, громадській порядок не порушує, скарг на поведінку останнього не надходило, з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя, не спілкується. При перевірці через інформаційну базу «ІПНП», Бориспільський РУП ГУНП в Київській області компрометуючими матеріалами відносно ОСОБА_5 , не володіє. Ці обставини позитивно характеризують його особу. Обвинувачений не є інвалідом, не є військовослужбовцем та не досяг пенсійного віку.

Указані обставини потребують додаткового врахування при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки мають істотне значення щодо вивчення особистості та відношення останнього до скоєного ним.

З урахуванням викладеного, тяжкості скоєного кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також враховуючи, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, та з огляду на всі обставини в цілому, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади в Державній митній службі України та її територіальних органах строком один рік, без визначення розміру штрафу.

У той же час, підстави для застосування положення ст. 69 КК України судом не встановлені.

Разом з тим, суд враховує фактичну тяжкість вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, зокрема, характеру діяння, обстановку, спосіб, місце і час його вчинення, з урахуванням форми, виду, ступеня вини, мотивів і мети кримінального правопорушення, обставин, що характеризують поведінку обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, обставин, що безпосередньо пов`язані із вчиненням кримінального правопорушення та характеризують поведінку останнього після вчинення кримінального правопорушення, індивідуальних особливостей обвинуваченого. Відповідно до характеристики за місцем проживання, обвинувачений зарекомендував себе виключно з позитивно боку. Суд враховує відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, а також, із урахуванням правової позиції учасників судового процесу, суд приходить до висновку, що вищенаведені обставини істотно знижують фактичну ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що у своїй сукупності, утворює підставу для висновку суду, що перевиховання та виправлення ОСОБА_5 залишається можливим без ізоляції від суспільства, та до нього доцільне застосувати положення ст. 75 та ст. 76 КК України, призначивши покарання з іспитовим строком терміном на два роки з визначенням відповідних обов`язків судом.

Підсумовуючи все вище зазначене, суд вважає, що саме визначена міра покарання відносно обвинуваченого є необхідною і достатньою для виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого.

Запобіжні заходи не обирались, підстав для їх обрання судом не встановлено.

У ході розгляду кримінального провадження прокурором другого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 в інтересах держави в особі Державної митної служби України пред`явлено до ОСОБА_5 цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Прокурор просить суд стягнути на користь держави з ОСОБА_5 матеріальну шкоду в розмірі 2 183 335 грн. 04 коп., понесену, унаслідок митного оформлення товарів за митними деклараціями, застосувавши пільги «164» в частині звільнення від податкових зобов`язань, а саме мито 0% грн. та ПДВ 0% грн. від злочину, вчиненого ОСОБА_5 .

Прокурор ОСОБА_3 цивільний позов підтримав у повному обсязі та на підтвердження даного позову, долучив матеріали кримінального провадження.

У судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_4 цивільний позов підтримала у повному обсязі та просила задовольнити з викладених у ньому підстав.

Обвинувачений ОСОБА_5 цивільний позов не визнав.

У судовому засіданні захисник адвокат ОСОБА_6 підтримав позицію свого підзахисного. Вважає цивільний позов не обґрунтованим, оскільки він, на думку захисника, не містить підтвердження належних та допустимих доказів. Захисник долучив до матеріалів справи відзив на цивільний позов прокурора (т.1 а.с.220-223). Окрім того, сторона захисту вважає, що, відповідно до п. 36.5 Податкового кодексу України, відповідальність за невиконання або неналежне виконання податкового обов`язку несе платник податків, тобто саме ТОВ «Інтерпроінвест», яке зобов`язане сплатити суму податкового зобов`язання, донарахованого Державного митною службою України, на підставі акту перевірки від 14.12.2020 №113/20/7.8-19-02/3152057, та, на підставі якого, прийнято податкові повідомлення-рішення № 0000001/7.8-19-02 та № 0000002/7.8-19-02 від 11.01.2021, якими нараховано ППР № 0000001/7.8-19-02: мито на товари, що ввозяться суб`єктами підприємницької діяльності, у сумі 2 373 655,59 грн. та штрафні санкції 593 413,90 грн.; ППР № 0000002/7.8-19-02: податок на додану вартість із ввезених на територію України товарів, у сумі 5 222 042,30 грн., та штрафні санкції 1 305 510,57 гривень. Тобто, наявність спеціального порядку стягнення податкового боргу, встановленого податковим та митним законодавством, виключає підстави для задоволення позовних вимог, а тому, захисник просив відмовити у задоволені цивільного позову.

Враховуючи вищезазначене, цивільний позов прокурора другого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора підлягає повному задоволенню з наступних підстав.

Частиною 5 ст. 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно із ч. 2 ст. 12 ст. 36 Кримінального процесуального кодексу, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, уповноважений предявляти цивільний позов в інтересах держави та громадян у порядку, передбаченому цим кодексом.

При цьому, суд звертає увагу, що Велика Палата Верховного суду у рішенні 26.05.2020 по справі № 912/2385/18, зробила правовий висновок, у якому звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Однак, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який, усупереч вимогам закону, не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурором у зазначеному кримінальному провадженні 04.08.2021 направлено запит до Державної митної служби України з метою отримання інформації, чи планує Державна митна служба України або Київська митниця Держмитслужби пред`являти цивільний позов в інтересах держави. Офісом Генерального прокурора отримано відповідь Державної митної служби України від 01.09.2021, зі змісту якої слід розуміти, що Державна митна служба України не планує пред`являти цивільний позов у порядку, передбаченому ст. 61 КПК України.

Така позиція Державної митної служби України, основним завданням якої є здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства з питань митної справи та здійснення постійного контролю за справлянням надходжень бюджету, створює загрозу недоотримання Державним бюджетом України обов`язкових платежів, у разі не пред`явлення цивільного позову компетентним органом.

Також прокурором у зазначеному кримінальному провадженні 27.08.2021 направлено запит до Міністерства фінансів України з метою отримання інформації, чи планує Міністерство фінансів України або інші підпорядковані Міністерству органи пред`являти цивільний позов в інтересах держави. Офісом Генерального прокурора отримано відповідь Міністерства фінансів України від 06.09.2021, у якій зазначено, що, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.02.2011 № 106 «Деякі питання ведення обліку податків, зборів, платежів та інших доходів бюджету», Державна митна служба України є органом, який контролює правильність та своєчасність надходження до державного та місцевих бюджетів податків, зборів, платежів та інших доходів, а також ведення обліку таких платежів у розрізі платників з метою забезпечення повернення коштів, помилково або надмірно зарахованих до державних бюджетів за кодами класифікації доходів бюджету 14070000 (податок на додану вартість з ввезених на митну територію України товарів) та 15010000 (ввізне мито).

У зв`язку з викладеним, у своїй відповіді Міністерство фінансів України рекомендувало звернутись з відповідним листом до Державної митної служби України.

Прокурором 15.09.2021 повторно направлено запит до Державної митної служби України з метою отримання інформації, чи планує Державна митна служба України або Київська митниця Держмитслужби пред`являти цивільний позов в інтересах держави. Відповідь на зазначений запит прокурором не отримано.

Враховуючи викладене встановлено, що Державна митна служба України як органом уповноваженим державою на захист її інтересів, будучи повідомленим про порушення інтересів держави, такого захисту не здійснює.

Унаслідок нездійснення захисту згадані інтереси держави залишилися незахищеними.

У зв`язку із цим, у прокурора виникло не тільки право, але й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення цивільного позову.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

У вказаному кримінальному провадженні встановлено факти неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через не сумлінне ставлення до них, а саме: не здійснення старшим державним інспектором відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС ОСОБА_5 належного контролю правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно УКТ ЗЕД.

Так, Київською митницею Державної митної служби України проведено документальну невиїзну перевірку ТОВ «Інтерпроінвест» щодо дотримання вимог законодавства України з питань митної справи у частині правильності класифікації товару «...тактичний ліхтарик Іnforce...» за кодом 9305 91 00 90, згідно з УКТ ЗЕД, за митною декларацією: від 29.10.2019 № UA125100/2019/335218.

Під час декларування товарів «Продукція оборонного призначення ...тактичний ліхтарик Іnforce...» за вказаними митними деклараціями здійснено його класифікацію за кодом 9305 91 00 90, згідно з УКТ ЗЕД (ставка ввізного мита 5% від митної вартості).

Митне оформлення товарів за митною декларацією № UA125100/2019/335218 здійснювалося із застосуванням пільги «164» (наказ Міністерства фінансів України від 20.09.2012 № 1011 «Про затвердження відомчих класифікаторів інформації з питань державної митної справі, які використовуються у процесі оформлення митних декларацій») - продукція оборонного призначення, визначена такою згідно з п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення» у відповідності до норм, визначених пунктом 20 частини 1 статті Митного Кодексу України (в частині звільнення від оподаткуванні митом) та пунктом 32 підрозділу 2 розділу XX Податкового Кодексу України (в частині звільнення від оподаткування податком на додану вартість), а саме: тимчасово, на період проведення антитерористичної операції та/або запровадження воєнного стану відповідно до законодавства, звільняються від оподаткування митом та податком на додану вартість операції з ввезення на митну територію України та постачання на митній території України продукції оборонного призначення, визначеної такою, згідно з п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне призначення», що класифікується за такими групами, товарними позиціями та підкатегоріями УКТ ЗЕД: - групи 93, крім включених до товарних позиція 9303-9304, а також 9305 (тільки призначених для виробів товарних позицій 9303-9304), 9306 90 90 00 та 9307.

Судом встановлено, що при класифікації товару за кодом УКТ ЗЕД 8513 10 00 00, товар підлягає оподаткуванню на загальних підставах зі сплатою ввізного мита в розмірі 10% від митної вартості (Закон України «Про Митний тариф України») та податку на додану вартість за ставкою 20% (Податковий Кодекс України).

Виконанням митних формальностей, за вказаними митними деклараціями, призначено в автоматичному режимі старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС ОСОБА_5 .

Усі митні формальності за вказаною митною декларацією виконувалися одноособово.

Згідно з висновком експерта за результатами проведеної судово-економічної експертизи, висновки акту Київської митниці Державної митної служби України, з урахуванням висновку судово-товарознавчої експертизи, документально підтверджується, заниженням податкових зобов`язань Державному бюджету України завдано матеріальної шкоди (збитків), зокрема, по митній декларації від 29.10.2019 № UA125100/2019/335218 ввізне мито 682 292, 20 грн., податок на додану вартість 1 501 042, 84 гривень.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено, що класифікація товару «...тактичний ліхтарик Іnforce...» за кодом 9305 91 00 90, згідно з УКТ ЗЕД, у порушення вимог законодавства України з питань митної справи, та неправомірне застосування пільги «164» призвело до заниження податкових зобов`язань на загальну суму 2 183 335,04 грн. за вказаною митною декларацією.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_5 перебуваючи на займаній посаді, будучи службовою особою, у зв`язку з неналежним виконанням своїх службових обов`язків, які було юридично включено зазначеними вище нормами законодавства та його посадовими інструкціями в коло його повноважень та зобов`язували діяти відповідним чином, через несумлінне ставлення до них державному бюджету України завдав матеріальної шкоди (збитків), на загальну суму 2 183 335,04 грн., що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правом фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Зважаючи на викладені обставини, ОСОБА_5 зобов`язаний відшкодувати Державній митній службі України вартість матеріальної шкоди (збитки), у розмірі 2 183 335 гривень 04 копійок, завданої державі, унаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто службової недбалості.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України із обвинуваченого на користь держави слід стягнути витрати на проведення експертиз у розмірі 13 272 гривень 08 копійок.

Речові докази по справі стороною обвинувачення не заявлено.

Керуючись ст.ст. ст.ст. 124, 127-128, 318, 322, 342-351, 358, 368-371, 373, 374, 376 КПК України, ст.ст. 50, 65-67, 75-76, ч. 2 ст. 367 КК України,ч. 1 ст. 1166 ЦК України, суд

у х в а л и в:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади в Державній митній службі України та її територіальних органах строком 1 (один) рік, без визначення розміру штрафу.

Звільнити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ст. 75 КК України, від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном у 2 (два) роки, з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту проголошення вироку.

Стягнути з ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь Держави України - 13 272 гривень 08 копійок процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Цивільний позов прокурора другого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 в інтересах держави в особі Державна митна служба України, задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , на користь Державної митної служби України, , - 2 183 335 гривень 04 копійок, відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Речові докази по справі стороною обвинувачення не заявлено.

Вирок суду може бути оскаржений до Київського апеляційного суду на протязі 30 днів з дня його проголошення через Бориспільський міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги.

Вирок суду набирає законної сили по завершенню строку на його апеляційне оскарження, а у разі оскарження вироку в апеляційному порядку після постановлення судом апеляційної інстанції рішення за наслідками перегляду такого вироку суду.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, його захисникам та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1