ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 295/424/21

провадження № 51-619км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

(в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Житомирського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004021, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Клевань Рівненського району Рівненської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , котрий тимчасово проживав у АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області

від 19 вересня 2017 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, 21 серпня 2020 року звільненого по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3

ст. 185 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ВирокомКорольовського районного суду м. Житомира від 19 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

Ухвалено початок строку відбуття покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 , а саме з 25 листопада 2020 року, зараховано строк перебування його під вартою в строк відбутого покарання з дня затримання по день набрання вироком законної сили на підставі ст. 72 КК.

Крім того, запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою, продовжено строк його дії на 60 днів, тобто до 17 червня 2021 року, включно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 04 листопада 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 серпня 2022 року касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволено. Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вироком Житомирського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 19 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасовано, ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 25 листопада 2020 року приблизно о 21 год., перебуваючи поруч з будинком

АДРЕСА_3 , діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, проникнувши через незачинені передні ліві дверцята до салону автомобіля марки «ВАЗ 2103», державний номерний знак НОМЕР_1 , звідти намагався викрасти майно, що належить ОСОБА_9 , загальною вартістю 1404,5 грн та склав його поряд із автомобілем. Проте з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий ОСОБА_10 .

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого унаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання та застосувати до нього положення ст. 69 КК, призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк два роки. Вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд належно не врахував того, що ОСОБА_7 повністю визнав себе винним і за його клопотанням у порядку ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд першої інстанції розглядав справу без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. При цьому зазначає, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, вибачився в судовому засіданні за вчинений злочин, все майно було повернуто потерпілому й останній не наполягав на призначенні суворого покарання, відсутня будь-яка заподіяна шкода, ОСОБА_7 має тяжкі інфекційні захворювання, опинився в складних життєвих обставинах (вихованець дитячого будинку, без постійного місця проживання). Крім того, вказує на відсутність обставин, які би обтяжували покарання. На думку захисника, рішення апеляційного суду про призначення ОСОБА_7 реального покарання у виді трьох років позбавлення волі є помилковим, враховуючи обставини цієї справи, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив лише один епізод незакінченого замаху на ненасильницький злочин, щиро розкаявся, потерпілий не наполягав на призначенні йому суворого покарання.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 просив касаційну скаргу задовольнити,вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити та пом`якшити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК.

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК,та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються.

Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного апеляційним судом ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до статей 50і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.

При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який віднесено до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, новий умисний злочин вчинив через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, на обліку в нарколога, психіатра не перебуває, його соціальні зв`язки - не одружений, сім`ї не має, батьків не має, виховувався в спецшколі-інтернаті, після звільнення з місць позбавлення волі тимчасово перебував у ВП ЖОГО «Милосердя» комплексного закладу соціального захисту осіб, що потрапили у складні життєві обставини, оплачував своє проживання, працював до затримання неофіційно за 200 грн на день, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, висновок органу пробації про дуже високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини, критичне ставлення до вчиненого, відсутність тяжких наслідків.

Крім того, суд першої інстанції зазначив про відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахування складних життєвих обставин ОСОБА_7 , який молодого віку, обвинувачується у вчиненні одного епізоду незакінченого замаху на злочин, не пов`язаного з насильством, має тяжкі інфекційні хвороби, що потребує пожиттєвого прийому відповідних препаратів, а також того, що позов потерпілий не заявляв та все майно йому повернуто.

Виходячи з наведеного, з урахуванням особи обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу та призначив йому більш м`який вид покарання, не зазначений у санкції статті за це кримінальне правопорушення, у виді двох років обмеження волі.

На вирок суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилався на неправильне застосування ст. 69 КК і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просив вирок місцевого суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, апеляційний суд встановив, що рішення суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення йому явно несправедливого покарання через м`якість, а тому задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок у частині призначення покарання і ухвалив у цій частині новий вирок.

На обґрунтування свого висновку апеляційний суд вказав на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав як окремі пом`якшуючі покарання обставини визнання вини та критичне ставлення до вчиненого, оскільки вказане за своїм змістом є складовими елементами щирого каяття.

Також апеляційний суд зазначив й про те, що ОСОБА_7 не з`явився із зізнанням, а був затриманий на місці скоєння злочину; відсутність тяжких наслідків обумовлено саме своєчасними діями свідка, котрий затримав ОСОБА_7 та перешкодив йому вчинити усі дії, які останній вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції врахував, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово (сім разів) судимий за злочини проти власності, однак належних висновків не зробив, натомість через незначний проміжок часу (три місяці) після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив новий корисливий злочин, що вказує на стійку антисоціальну поведінку ОСОБА_7 , його небажання ставати на шлях виправлення та прагнення вести злочинний спосіб життя.

Крім того, апеляційний суд послався й на висновок органу пробації, відповідно до якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 є високим, як і ризик небезпеки для суспільства, що в сукупності із зазначеним свідчить про неможливість виправлення його без ізоляції від суспільства та відбування покарання саме у виді позбавлення волі.

Врахувавши вказані обставини, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання підлягає скасуванню у відповідності до положень

статей 409, 413, 414 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з ухваленням у цій частині нового вироку та призначенням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Крім того, апеляційним судом правильно зазначено, що відбуття ОСОБА_7 на момент апеляційного розгляду призначеного судом першої інстанції із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді обмеження волі не може бути перешкодою для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення йому більш суворого покарання.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що апеляційний суд в повній мірі не врахував конкретні обставини справи та обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, того, що ОСОБА_7 має тяжкі інфекційні захворювання, перебуває в складних життєвих обставинах.

Однак апеляційний суд звернув увагу на доводи сторони захисту про вкрай незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, зазначивши, що наведене не може бути безумовною підставою для застосування до нього положень ст. 69 КК, але може бути враховано при відбуванні ОСОБА_7 призначеного покарання, в тому числі і при вирішенні можливого питання звільнення від його відбування.

Указані захисником обставини, що пом`якшують покарання, при обранні обвинуваченому міри покарання були враховані апеляційним судом й у зв`язку з цим ОСОБА_7 призначено покарання у мінімальному розмірі, яке передбачено санкцією ч. 3 ст.185 КК.

З огляду на тяжкість скоєного кримінального правопорушення, даних про особу ОСОБА_7 , котрий раніше був неодноразово (сім разів) судимий за злочини проти власності, через незначний проміжок часу (три місяці) після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив новий корисливий злочин, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає обґрунтованим рішення апеляційного суду про призначення обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК у виді трьох років позбавлення волі.

Призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Тому вважати, що це покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість, як і для пом`якшення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК підстав немає.

Отже, вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування судового рішення, не встановлено.

А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Вирок Житомирського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3