ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023 року

м. Київ

справа № 761/9770/22

провадження № 51-2661км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженої ОСОБА_7 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада

2022 та вирок Київського апеляційного суду від 16 березня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням таіспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на неї виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК. На підставі

ст. 71 КК ОСОБА_7 до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 3 червня 2021 року у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК ухвалено виконувати самостійно.

Згідно з вироком ОСОБА_7 будучи раніше судимою за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила і маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, протягом року після засудження за цією статтею вчинила новий умисний злочин за наступних обставин.

Так, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог статтями 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року № 60-95-ВР (в редакції Закону від 22 грудня 2006 року

№ 530-V), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15 лютого

1995 року, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 20 серпня 2008 року

№ 481 та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вона вчинила кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

17 березня 2022 року близько 14:30, ОСОБА_7 за допомогою мобільного додатку «Telegram» незаконно придбала у невстановленої в ході досудового розслідування особи, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено ? PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0,496 г, та почала зберігати при собі без мети збуту.

В подальшому, цього ж дня о 17:00, ОСОБА_7 , перебуваючи біля станції метро «Сирець», що у м. Києві (вул. Щусєва, 55), була зупинена працівниками поліції, де в ході проведення обшуку особи в порядку ст. 298-2 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК), у неї виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено ? PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0,496 г, яку остання незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК незаконно придбала та зберігала психотропну речовину без мети збуту, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК.

Київський апеляційний суд вироком від 16 березня 2023 року вирок місцевого суду, в частині призначення покарання, скасував та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у видіпозбавлення волі на строк 1 рік. На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків, остаточне покарання визначено з урахуванням покарання, призначеного за вироком Подільського районного суду

м. Києва від 3 червня 2021 року, у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, які постановлено виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі

У касаційній скарзі захисник засудженої просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої. Адвокат покликається на порушення права на захист засудженої під час її затримання. Також вважає, що оскільки ОСОБА_7 визнала свою винуватість у повному обсязі, щиро розкаялась, враховуючи її молодий вік, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, один з яких є інвалідом, задовільні характеристики, а тому її необхідно було звільнити від покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджена вказали, що касаційну скаргу підтримують та просять її задовольнити. Також захисник зазначив про те, що апеляційний суд у своєму рішенні не навів обґрунтованих мотивів, які унеможливлюють застосування до засудженої положень ст. 75 КК. Крім цього, покликається, що ОСОБА_7 сплатила штраф призначений їй за попереднім вироком, а з допомогою родичів здатна заплатити штраф, передбачений санкцією ч. 2 ст. 309 КК.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги і просив її відхилити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженої, прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника засудженоїне підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи адвоката пропорушення права на захист засудженої, спростовуються протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення та відеозаписом до нього, відповідно до якого ОСОБА_7 було роз`яснено її права, в тому числі право на захист. У протоколі засуджена не зазначила жодних заяв, зауважень чи скарг.

Крім цього, відповідно до вищевказаного протоколу, було повідомлено орган уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги про затримання ОСОБА_7 , а також у кінці протоколу міститься підпис адвоката.

Як убачається з матеріалів справи та звукозапису судового засідання засуджена у суді першої інстанції повністю визнала свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй злочину, щиро розкаялась і підтвердила обставини злочину так, як наведено в обвинуваченні. Тому суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники процесу зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, роз`яснив, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, а також відібрав розписку у ОСОБА_7 про зазначене. Вказане підтверджується звукозаписом та даними журналу відповідного судового засідання.

Крім цього, відповідно до звукозаписів судових засідань ОСОБА_7 не вказувала про порушення будь-яких її прав, в тому числі права на захист, а після детального роз`яснення вказаного права головуючою, під час судового засідання

23 листопада 2022 року, зазначила, що їй воно зрозуміло.

Так, за згодою учасників судового провадження, зокрема засудженої, суд під час ухвалення вироку обмежився лише показаннями ОСОБА_7 та дослідженими письмовими доказами, в тому числі, які характеризують особу обвинуваченої.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження не вбачається порушення права на захист під час затримання та судового розгляду.

Крім того, що розгляд провадження в суді першої інстанції здійснювався в порядку

ч. 3 ст. 349 КПК, сторона захисту до суду апеляційної інстанції із клопотанням в порядку ч. 3 ст. 404 КПК не зверталася, тому суд апеляційної інстанції дослідив лише докази, які стосувались фактичних обставин обґрунтованості та вмотивованості призначеного покарання, жодного доказу з власної ініціативи апеляційний суд відповідно не досліджував.

Доводи щодо суворості призначеного засудженій покарання за ч. 2 ст. 309 КК колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно з ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

За приписами ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що

ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді реального відбуття, оскільки вона на протязі року після винесення попереднього вироку вчинила аналогічний злочин, маючи непогашену судимість за ч. 1 ст. 309 КК.

Однак, апеляційний суд не врахував, що санкція ч. 2 ст. 309 КК передбачає два альтернативних види покарання: штраф та позбавлення волі, а також не обґрунтував, чому у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не можливо застосувати більш м`який вид покарання і чому він не забезпечить виконання завдань покарання, визначених ст. 50 КК.

Колегія суддів у цьому конкретному кримінальному провадженні вважає, що, враховуючи обставини справи, тяжкість вчиненого, дані про особу засудженої, яка щиро кається у вчиненому, запевняє про те, що з 17 березня 2022 року усвідомлено стала на шлях виправлення, проходить курс реабілітації по запобіганню вживання наркотичних засобів і психотропних речовин, добровільно сплатила штраф за попереднім вироком, за допомогою родичів здатна виконати покарання у виді штрафу, має на утриманні дитину інваліда, відсутність обтяжуючих покарання обставин, наявність пом`якшуючої обставини, а саме щирого каяття, до засудженої ОСОБА_7 можна застосувати покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК.

Вирішуючи питання про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, колегія суддів прийшла до висновку про неможливість застосування приписів ст. 71 КК, оскільки на час прийняття рішення вона сплатила штраф, тобто вирок Подільського районного суду м. Києва від 3 червня 2021 року виконано.

Така позиція узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 6 грудня 2021 року (провадження № 51-113кмо21).

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування постановлених у справі судових рішень Суд не вбачає.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 16 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 зміни.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

Виключити з вироку щодо ОСОБА_7 посилання на призначення їй покарання за правилами ст. 71 КК.

В решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3