Справа № 162/426/19 Провадження №11-кп/802/504/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисників обвинуваченого - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 28 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Сильне, Ківерцівського району, Волинської області, житель АДРЕСА_1 , одружений, з вищою освітою, начальник Любешівського відділення поліції Камінь- Каширського відділу поліції ГУНП у Волинській області, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправданий за недоведеністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Вироком вирішені питання про речові докази та арешт майна.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 відповідно до наказу № 190 о/с від 02.07.2016 т.в.о. начальника ГУНП у Волинській області був призначений на посаду начальника Любешівського відділення поліції Камінь-Каширського відділу поліції ГУНП у Волинській області.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 8 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліція діє виключно на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Накази, розпорядження та доручення вищих органів, керівників, посадових та службових осіб, політична, економічна або інша доцільність не можуть бути підставою для порушення поліцейським Конституції та законів України.

Статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію» визначені основні обов`язки поліцейського, відповідно до яких останній повинен:

-неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції;

-професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва;

-поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію» визначені основні обов`язки поліцейського, відповідно до яких серед іншого передбачено:

-поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місця знаходження та часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких подій зобов`язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, і повідомити про це найближчий орган поліції.

Вимогами ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

За правилами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із п.п. «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» поліцейські є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення, а відповідно до ч. 1 ст. 22 вказаного Закону їм забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

У силу ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" працівники Національної поліції є службовими особами правоохоронного органу.

Відповідно до ст. ст. 1, 17, 62 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 1 примітки до ст. 364 КК України, а також п. 2 примітки до ст. 368 КК України, ОСОБА_7 , перебуваючи на вказаній посаді, є службовою особою, яка займає відповідальне становище та є працівником правоохоронного органу, який здійснює функції представника державного органу виконавчої влади.

Крім того, згідно із Положенням про Любешівське відділення поліції Камінь-Каширського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинської області начальник відділення поліції наділений наступними правами та обов`язками, зокрема, очолює відділення поліції та здійснює керівництво його діяльністю, реалізовує свої повноваження у формі усних і письмових наказів (доручень) організаційно-розпорядчого характеру.

За вказаних обставин ОСОБА_7 , займаючи відповідальне становище, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного незаконного збагачення та отримання наживи, 20 червня 2018 року, перебуваючи у салоні службового автомобіля марки «Volkswagen» на території автозаправки «WOG», розташованої на в`їзді до смт. Любешів зі сторони смт. Маневичі, під час спілкування із ОСОБА_10 , будучи обізнаним у тому, що останній періодично здійснює перевезення бурштину-сирцю автомобільними дорогами, які проходять територією Любешівського району, використовуючи надані йому повноваження щодо можливості надання наказів працівникам Любешівського відділення поліції Камінь-Каширського відділу поліції ГУНП у Волинській області, зокрема, поставив перед ним вимогу за безперешкодне здійснення зазначених таких перевезень надавати йому у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 150 доларів США за кожний раз здійснення перевезення бурштину-сирцю автомобільними дорогами Любешівського району.

Усвідомлюючи, що відмова виконувати вимогу начальника відділення поліції ОСОБА_7 щодо надання неправомірної вигоди могла потягнути порушення його прав та інтересів, ОСОБА_10 вимушений був погодитися на таку протиправну пропозицію.

У подальшому, 12 серпня 2018 року ОСОБА_7 , займаючи відповідальне становище, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного незаконного збагачення та отримання наживи, біля 19 години 21 хвилини, під час зустрічі із ОСОБА_10 , яка відбувалась на території автозаправки «WOG», розташованої у с. Струмівка Луцького району Волинської області по вул. Рівненській, 120а, отримав неправомірну вигоду в розмірі 300 доларів США, які ОСОБА_10 надав на його вимогу за здійснення двох безперешкодних перевезень бурштину-сирцю автомобільними дорогами Любешівського району.

Крім того, 26 вересня 2018 року ОСОБА_7 , займаючи відповідальне становище, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного незаконного збагачення та отримання наживи, біля 18 години 44 хвилини, під час чергової зустрічі із ОСОБА_10 , яка відбувалась поблизу кафе «Тераса», розташованого у с. Воля Любешівська по вул. Шевченка, 75, отримав неправомірну вигоду у розмірі 1200 доларів США, які ОСОБА_10 надав на його вимогу за здійснення восьми безперешкодних перевезень бурштину-сирцю автомобільними дорогами Любешівського району.

Також, 28 листопада 2018 року ОСОБА_7 , займаючи відповідальне становище, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного незаконного збагачення та отримання наживи, біля 14 години 30 хвилин, під час зустрічі із ОСОБА_11 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_7 і якого останній залучив до реалізації свого злочинного умислу з метою приховування своїх протиправних дій, перебуваючи у приміщенні кафе «Тераса», яке розташоване у с. Воля Любешівська по вул. Шевченка, 75, отримав неправомірну вигоду в розмірі 1200 доларів США, які ОСОБА_10 , за вказівкою ОСОБА_7 , надав через ОСОБА_11 , виконуючи попередньо поставлену перед ним ОСОБА_7 вимогу про надання неправомірної вигоди за здійснення восьми безперешкодних перевезень бурштину-сирцю автомобільними дорогами Любешівського району.

Після цього, ОСОБА_7 був викритий працівниками правоохоронних органів, а предмет неправомірної вигоди вилучений.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, повторно.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій вважає його незаконним, необґрунтованим і невмотивованим та оскаржує його у зв`язку з невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що ухвалюючи виправданий вирок, судом зроблено висновки, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так, суд першої інстанції неповною мірою дослідив, та відповідно, й не врахував та надав неповну оцінку наявним у справі доказам, зокрема показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та ряду письмових доказів в їх сукупності. Зокрема, судом допущено неналежне та необ`єктивне дослідження обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, через формальну юридичну оцінку останніх та доказів, що їх стосуються та підтверджують: надання невмотивованої переваги одним доказом над іншими. Крім того вказує, що суд першої інстанції прийшов до неправильних висновків констатувавши наявність провокації з боку органів досудового розслідування у відношенні до ОСОБА_7 , оскільки вони не узгоджуються із фактичними даними встановленими у кримінальному провадженні. Разом з тим зазначає, що місцевий суд формально оцінив вимоги діючого законодавства та помилково дійшов до висновків про те, що подані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки вони здобуті шляхом реалізації органом досудового розслідування і прокурором своїх повноважень, не передбачених законом, тобто у порушення вимог про предметну підслідність кримінальних правопорушень. Звертає увагу суду на те, що прокурор при визначенні підслідності за іншим органом досудового розслідування керувався тим, що здійснювати ефективно досудове розслідування орган, який взагалі не працює, не може, а тому прокурор приймаючи у даному випадку зазначене рішення про доручення здійснення досудового розслідування, мотивувався саме ціллю забезпечити ефективність такого розслідування і відповідно реалізував свої повноваження у межах наданих йому діючим законодавством. Крім того зазначає, що при винесенні постанов про доручення здійснення досудового розслідування від 24.01.2019, прокурор мотивувався тим, що кримінальні провадження у яких винесено такі постанови, були розпочаті за матеріалами провадження, яке перебувало у провадженні слідчих органів СБУ і невідкладно, саме для здійснення подальшого ефективного досудового розслідування у них, а тому на думку сторони обвинувачення підлягали об`єднанню із зазначеним кримінальним провадженням, яке розслідувалося слідчими СБУ, а тому логічним було визначити для здійснення досудового розслідування саме цей орган. Вказує, що судом першої інстанції було безпідставно не допитано свідка ОСОБА_10 не зважаючи на клопотання сторони обвинувачення та можливості проведення його допиту шляхом відеоконференцзвязку, показання якого мають істотне значення у даному кримінальному провадженні. Крім того зазначає, що тривалий час не виявлялось можливим забезпечити явку у судове засідання вищезазначеного свідка, проте у клопотанні сторони обвинувачення щодо його приводу, судом необґрунтовано було відмовлено та констатовано неможливість забезпечення стороною обвинувачення явки зазначеного свідка до суду, чим порушено право сторони обвинувачення на відстоювання своєї позиції в суді. З огляду на вищенаведене прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання - у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 (три) роки та з конфіскацією майна.

Також прокурор просить під час апеляційного розгляду у зв`язку з неналежною оцінкою доказів судом першої інстанції у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, повторно дослідити такі докази:

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.08.2018 (т.2 а.с.137-138);

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину від 13.08.2018 (т.2 а.с. 145-146);

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.09.2018 (т.2 а.с. 147-160);

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину від 28.09.2018 (т.2 а.с. 162-163);

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.12.2018 (а.с.164-167);

- протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 04.01.2019 (т.2 а.с.169-170);

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.01.2019 (т.2 а.с. 171-176);

- протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 03.01.2019 (т.2 а.с.178-179);

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03.01.2019 (т.2 а.с. 180-181);

- протокол огляду від 15.03.2019 (т.2 а.с.64-106);

- протокол огляду місця події від 28.11.2018 (т.2 а.с.24);

- протокол освідування від 28.11.2018 (т.2 а.с. 32-34);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 12.08.2018 (т.2 а.с.8-10);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 26.09.2018 (т.2 а.с.11-16);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 28.11.2018 (т.2 а.с.17-23);

- висновок експерта №38 від 12.02.2019 (т.2 а.с. 42).

Допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисників, які просили апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За положеннями ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора і, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.10.2011 року в справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.п.17, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що надані стороною обвинувачення докази, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні, не доводять поза розумним сумнівом того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_7 , навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 стороною обвинувачення обґрунтовувалась показаннями свідків та письмовими і речовими доказами.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції прийшов до висновку, що висунуте йому обвинувачення ґрунтується на недопустимих, суперечливих доказах, які здобуті із порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, у тому числі, у наслідок вчинення провокації, а решта доказів є недостатньою для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, з чим погоджується і колегія суддів, з врахуванням наступного.

Перш за все місцевий суд підставно визнав надані прокурором і досліджені судом докази недопустимими, оскільки відповідно до вимог ст.87 КПК України, надані суду на доведення винуватості ОСОБА_13 докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, шляхом реалізації органом досудового розслідування і прокурором своїх повноважень, не передбачених цим кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Так підслідність кримінальних правопорушень різним органам досудового розслідування у кримінальних провадженнях визначається виключно згідно з положеннями ст.216 КПК України, якою передбачено, що слідчі органи Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування. Згідно з вимогами ч.4 ст.216 КПК України саме на слідчих органів державного бюро розслідування покладено повноваження щодо розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів.

Частина 2 ст.216 КПК України визначає кримінальні правопорушення, які підслідні слідчим органів безпеки, і ця норма не уповноважує органи безпеки здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтею 368 КК України, за якою здійснювалося досудове розслідування.

Частиною 5 ст.36 КПК України передбачено єдину можливість змінити орган, який здійснює досудове розслідування, а саме, право прокурора виключно внаслідок неефективного досудового розслідування доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, в тому числі, в межах одного органу. Винятком із зазначеного правила були кримінальні провадження, підслідні НАБУ. Більше винятків ця норма не містила.

Об`єднана палата ККС Верховного Суду у своїй постанові від 24.05.2021 року у справі №640/5023/19 зробила висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК України, та наслідків недотримання такої процедури в конкретному кримінальному провадженні. Змістом ч.5 ст.36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК України визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК України, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови. Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст.216 КПК України, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд вважає, що посилання прокурора у постановах про визначення підслідності у кримінальних провадженнях №0000194, №0000006 та №0000007 на те, що органи прокуратури втратили свої повноваження з розслідування кримінальних правопорушень, а органи державного бюро розслідувань не розпочали свою роботу та, відповідно, з цих причин не можуть забезпечити здійснення ефективного розслідування у кримінальному провадженні, суперечать положенням ч.5 ст.36 КПК України. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що той факт, що орган фактично не працює, не означає, що він неефективно здійснює досудове розслідування, він його не здійснює взагалі. Крім того постанови прокурора від 22 червня 2018 року та від 24 січня 2019 року не містять даних про неефективність досудового розслідування даного кримінального провадження, як підставу для визначення іншого органу досудового розслідування, а також обґрунтованого пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення про зміну підслідності.

Підсумовуючи зазначене колегія суддів вважає, що прокурором з порушенням визначених законом правил підслідності, передбачених ст.216 КПК України, визначено підслідність кримінального правопорушення за слідчим відділом УСБУ у Волинській області, у той час як вказане кримінальне правопорушення, відповідно до ч.4 цієї статті підслідне слідчим органів державного бюро розслідувань і до дня початку діяльності останнього кримінальні провадження, які підслідні йому, уповноважені були здійснювати виключно органи прокуратури.

Що стосується вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення, про безпідставність висновків суду першої інстанції про наявність провокації з боку органів досудового розслідування щодо ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає їх неспроможними, з огляду на таке.

Так місцевий суд даючи оцінку дослідженим доказам дійшов до правильного висновку про провокацію вчинення злочину- отримання неправомірної вигоди обвинуваченим 12 серпня 2018 року, оскільки ініціатива у знайомстві, намір якого у ОСОБА_10 виник із показань свідка ОСОБА_11 за один рік до передачі коштів, ініціатива у передачі неправомірної вигоди та необхідності зустрічей з цією метою виходила від ОСОБА_10 , саме він обумовлював розмір неправомірної вигоди, оскільки встановити протилежне з матеріалів провадження та зважаючи на неявку свідка ОСОБА_10 для підтвердження ним відомостей у заяві від 22.06.2018 неможливо.

Прокурором не надано належних та допустимих доказів та не забезпечено можливість стороні захисту й суду шляхом допиту свідка ОСОБА_10 з`ясувати, яким видом діяльності він займався, чи дійсно він перевозив бурштин-сирець, якщо так, то чому, проживаючи у смт.Маневичі, до Рівненської області діставався дорогами Любешівського району, на якій правовій підставі він отримував та перевозив бурштин-сирець з огляду на відсутність легального ринку обігу у 2018 році вказаної корисної копалини, кому належать кошти, які він передавав обвинуваченому, чи спілкувався він із працівниками СБУ до звернення із заявою 22.06.2018, чому із скаргою на дії працівників Любешівського відділення поліції про, нібито, вимагання у нього 500 доларів США звернувся до їх керівника ОСОБА_7 , а не до СБУ чи прокуратури, чи надавав він добровільну згоду на участь у спеціальному слідчому експерименті, чи підтверджує він відомості, викладені у заяві від 22.06.2018.

Крім того, заява ОСОБА_10 про вчинення злочину, як було правильно встановлено місцевим судом не мість письмового застереження про попередження останнього про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України. Хоча такі вимоги до заяви КПК України не передбачені, проте за правилами Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої Наказом Центрального управління Служби безпеки України від 16.11.2012 № 515, перед прийманням заяви на особистому прийомі заявнику роз`яснюються положення статті 383 Кримінального кодексу України про відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, що засвідчується особистим підписом заявника на заяві (п.2.3 Інструкції). Така правова норма, на думку суду, покликана застерегти від неправдивого повідомлення про вчинення злочину під страхом покарання й присікти можливість безпідставного внесення відомостей до ЄРДР з метою проведення слідчих дій.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, про обґрунтований сумнів бажання свідка ОСОБА_10 припинити злочинну діяльність за рахунок власних коштів, які було використано в ході спеціальних слідчих експериментів, зокрема 1500 доларів США, які було вручено обвинуваченому 12 серпня та 26 вересня 2018 року без їх вилучення, та вилучені 28 листопада 2018 року 1200 доларів США із ймовірністю їх конфіскації.

Та обставина, що грошові кошти при огляді, всупереч постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 02.07.2018 року не були помічені спецбарвником, що є необхідним для подальшого ідентифікування грошових коштів при вилученні у винної особи предмета неправомірної вигоди, на думку апеляційного суду свідчить про здійснення провокаційних дій щодо ОСОБА_7 , оскільки при зустрічі орган досудового розслідування не виявив та не вилучив у обвинуваченого грошові кошти, хоча не був позбавлений такої можливості, тобто не мав наміру документувати в цей день дії обвинуваченого та планував продовження провокаційних дій з метою його подальшого викриття.

Разом з тим, такі ж не ідентифіковані (непомічені) спецбарвником грошові кошти було використано оперативним підрозділом на виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 07.09.2018 року (епізод 26.09.2018 року), який не було завершено відкритим фіксуванням.

Крім цого, на користь версії про провокацію злочину свідчать і наявність розбіжностей у розмірі неправомірної вигоди, яку вимагав ОСОБА_7 , вказаній у рапорті службової особи СБУ (200 доларів США за кожен раз перевезення бурштину) та в заяві ОСОБА_10 (150 доларів США). Надані прокурором матеріали не містять обумовлення саме ОСОБА_7 розміру грошової винагороди, натомість виключно ОСОБА_14 неодноразово наголошував на розмірі винагороди із розрахунку 150 доларів США за один проїзд.

Будь яких належних та допустимих доказів на підтвердження попередньої злочинної діяльності обвинуваченого, до вчинення злочину 12.08.2018 року, стороною обвинувачення не надано.

Судом першої інстанції встановлено, що перша передача коштів ОСОБА_10 . ОСОБА_7 мала місце 12.08.2018 року. Цьому передували розмови ОСОБА_10 і ОСОБА_7 ,зафіксовані на телефоні «Sigma», якого згідно із дорученням прокурора про проведення огляду 26.12.2018 видав ОСОБА_10 .

Із протоколу огляду телефона «Sigma» від 15.03.2019 (т.2 а.64) вбачається, що у мобільному додатку «WhatsApp» виявлений діалог між власником телефону ОСОБА_10 та особою, що записана у телефонній книзі даного мобільного додатку як « ОСОБА_15 ) НОМЕР_1 . Неодноразово у переписці йдеться про намір ОСОБА_10 їхати до Любешівського району. 02 липня 2018 року власник телефону запитує у ОСОБА_16, чи той на місці, бо заїде до нього, на що останній відповідає ствердно; 03 липня 2018 року питає про місце зустрічі, на що ОСОБА_16 відповідає, що не на місці; 13 липня 2018 року питає про можливість зустрічі у цей день, на що ОСОБА_16 відповідає, що не на місці; 09 серпня 2018 року ОСОБА_16 просить ОСОБА_10 набрати його, коли той буде в районі; 12 серпня 2018 року Чаровий вказує про можливість зустрічі у цей день.

Водночас, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій за злочинами 26.09.2018 року та 28 листопада 2018 року було ініційовано та отримано безпідставно, а самі НСРД проведено до внесення відомостей у ЄРДР за окремі злочини, що суперечить ч.3 ст. 214 КПК України з огляду на наступне.

Так, ОСОБА_7 окрім епізоду 12.08.2018 року обвинувачується у отриманні від ОСОБА_10 неправомірної вигоди 26.09.2018 року та 28.11.2018 року.

Судом першої інстанції встановлено, що у первісному кримінальному провадженні №0000194 від 22.06.2018 року ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 22.08.2018 санкціоновано проведення щодо ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій. У цьому ж провадженні прокурором 07 вересня 2018 року винесено постанову про контроль за вчиненням злочину.

Однак надані у ході судового розгляду прокурором докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 не містять відомостей про продовження ОСОБА_7 злочинної діяльності після фіксування передачі коштів 12 серпня 2018 року до проведення НСРД за клопотанням прокурора, тобто відомостей про наявність підстав для подальшого здійснення негласних (слідчих) розшукових дій. Відтак, на думку колегії суддів, за наявності для того підстав сторона обвинувачення мала б внести відомості до ЄРДР за новими обставинами у разі їх виявлення, а лише після цього - ініціювати судовий контроль та проводити НСРД. Натомість, як вбачається із клопотання прокурора про дозвіл на проведення НСРД та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 22.08.2018 підставою для дозволу на проведення НСРД за другим епізодом стали матеріали, отриманні у ході НСРД, проведених 12 серпня 2018 року. Відомості про кримінальне правопорушення було внесено лише 24 січня 2019 року, тобто після ініціювання та проведення усіх негласних слідчих (розшукових) дій, у ході яких здобуто докази, які надані прокурором суду.

Однак й після фіксування передачі коштів ОСОБА_10 ОСОБА_7 26 вересня 2018 року сторона обвинувачення знову ж таки не припинила протиправну діяльність обвинуваченого.

Такіж самі обставини мали місце після фіксування передачі коштів 26 вересня 2018 року. Суду першої інстанції та апеляційному суду стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів на підтвердження продовження ОСОБА_7 злочинної діяльності після 26 вересня 2018 року до проведення НСРД за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 30.10.2018, постановленою у первісному кримінальному провадженні № 0000194 від 22.06.2018. Відтак, на думку суду, підставою для дозволу на проведення НСРД за третім епізодом стали матеріали, отриманні у ході НСРД, проведених 12 серпня та 26 вересня 2018 року.

Водночас телефон «Sigma» із перепискою його власника та ОСОБА_7 , який за твердженням прокурора у дорученні, був наданий ОСОБА_10 , у розпорядженні сторони обвинувачення опинився лише 26 грудня 2018 року, відтак інформація у ньому не могла бути підставою для ініціювання НСРД. Сам ОСОБА_10 із приводу того, чи мало місце продовження вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди після отримання 12 серпня 2018 року та 26 вересня 2018 року коштів, судом не допитаний через його неявку в судові засідання.

Твердження сторони обвинувачення про те, що судом першої інстанції безпідставно не було допитано свідка ОСОБА_10 показання якого мають істотне значення в даному кримінальному провадженні, не зважаючи на клопотання сторони обвинувачення та можливості проведення його допиту шляхом відеоконференцзвязку, а також необґрунтовано відмовлено у клопотанні сторони обвинувачення щодо його приводу, чим порушено право сторони обвинувачення на обстоювання своєї позиції в суді, є неспроможними з огляду на те, що судом першої інстанції вживалися усі можливі заходи для забезпечення явки останнього, який є ключовим свідком до суду.

Доводи прокурора про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно з його клопотанням в порядку ст. 404 КПК України є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У клопотанні прокурора не наведено жодних доказів того, що дослідження судом першої інстанції доказів, що містяться у кримінальному провадженні, не повністю або з порушеннями, а відтак відповідно до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора задоволенню не підлягає.

Таким чином, на підставі аналізу вищезазначених положень законодавства, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції судовий розгляд у даній справі провів повно, дослідив усі обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у тому числі доводи сторони обвинувачення щодо таких обставин, вірно встановив фактичні обставини справи та прийшов до обґрунтованого переконання про недоведеність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, належним чином вмотивувавши свої висновки.

З огляду на наведене, доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення у вироку, з яким колегія суддів повністю погоджується. Інших переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції, прокурором не наведено.

Виправдувальний вирок суду першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не встановив підстав, на які посилається сторона обвинувачення, зокрема, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність для скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку, а тому оскаржений вирок необхідно залишити без змін.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 28 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді