ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1250/23 Справа № 205/7084/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про приведення вироку відповідно до нового закону

Встановила:

Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про приведення вироків Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06 серпня 2018 року та від 16 серпня 2019 року у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Рішення суду обґрунтовано наступним.

Вироком Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 06 серпня 2018 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном в два роки.

Ухвалою Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 05 червня 2019 року засудженому ОСОБА_7 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного йому вироком Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 06 серпня 2018 року та направлено його до місць позбавлення волі для відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки відповідно до зазначеного вироку. Ухвала набрала законної сили 13.06.2019 року.

Вироком Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 16 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України скоєного до постановлення вироку Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 06 серпня 2018 року, призначивши йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, до знову призначеного покарання, за сукупністю злочинів, частково приєднано покарання призначене за вироком Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 06 серпня 2018 року та призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі. ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, скоєних після постановлення вироку Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 06 серпня 2018 року, призначивши йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на два роки шість місяців; за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання за скоєні злочини після постановлення вироку Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 06 серпня 2018 року у вигляді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. Остаточно за сукупністю вироків відповідно ч.1 ст.71 КК України призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 18.12.2019 року вирок Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 16 серпня 2019 року змінено та виключено з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за окремими епізодами злочинної діяльності за ч.3 ст.185 КК, а також призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Отже, вироком Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 16 серпня 2019 року вже було визначено остаточне покарання за сукупністю вироків за вимогами ч.1 ст.71 КК України, за яким засуджений ОСОБА_7 фактично відбуває покарання.

Враховуючи те, що вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06 серпня 2018 року за яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі було враховано наступним вироком Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 16.08.2019 року та покарання, призначене ОСОБА_7 було лише частково у вигляді шести місяців позбавлення волі приєднано до покарання за новим вироком з визначенням остаточного покарання, суд першої інстанції дійшов до висновку, що вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06.08.2018 року відносно засудженого ОСОБА_7 не підлягає приведенню у відповідність до санкції ч. 1 ст. 309 КК України новій редакції, оскільки приєднана частина невідбутого покарання у вигляді шести місяців позбавлення волі, з урахуванням вимог статті 72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, не перевищує передбачене ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді обмеження волі на строк до п`яти років.

Засуджений не погодився з таким рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

Зазначає, що рішення суду суперечить нормам діючого законодавства, в якому чітко зазначено, що ч.1 ст. 309 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі. Не зважаючи на викладене, йому було частково приєднано покарання, призначене вироком суду від 06.08.2018 року - у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, до вироку від 16.08.2019 року. Вважає, що вимоги ст. 72 КК України, судом застосовано не було.

Крім того вказує, що судове засідання було проведено за відсутності захисника.

Засуджений ОСОБА_7 , за повідомленням адміністрації установи виконання покарань, був звільнений з ДУ Дніпровська виправна колонія (№89) 28 лютого 2023 року за закінченням строку відбування покарання. В судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений завчасно через установу виконання покарань.

Прокурор до апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Даних про поважність причин неявки суду не повідомив.

Відповідно до правової позиції, викладеної у рішенні ЄСПЛ Пономарьов проти України сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Також, відповідно до правової позиції, викладеної у рішенні ЄСПЛ Вайнен проти Бельгії суд вважає цілком розумним покладання на апелянтів, які бажають отримати приватне повідомлення про дату розгляду їх справи апеляційним судом, обов`язки вживати додаткових заходів в цьому напрямку.

Враховуючи те, що засуджений ОСОБА_7 та прокурор завчасно належним чином були повідомлені про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги засудженого, проте будь-яких заходів не вживали, щоб дізнатись про стан провадження.

У зв`язку з викладеним, враховуючи вжиті заходи щодо виклику засудженого та прокурора до апеляційного суду, умови оголошеного в державі воєнного стану та необхідність дотримання розумних строків розгляду провадження, а також думку прокурора, який вважав за можливе розглянути справу за відсутності засудженого та прокурора, колегія суддів прийшла до висновку про розгляд апеляційної скарги за відсутності засудженого ОСОБА_7 та прокурора.

Під час апеляційного розгляду захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги засудженого, просив її задовольнити.

В судових дебатах підтримав свою позицію.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06.08.2018 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, засудженого ОСОБА_7 було звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 2 роки.

Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05.06.2019 року засудженому ОСОБА_7 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06.08.2018 року та направлено останнього до місць позбавлення волі для відбування покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. Ухвала набрала законної сили 13.06.2019 року.

Вироком Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 16.08.2019 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання, за сукупністю злочинів, частково приєднано покарання призначене за вироком Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 06.08.2018 року та призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, скоєних після постановлення вироку Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 06.08.2018 року та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання за скоєні злочини після постановлення вироку Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 06.08.2018року у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Остаточно за сукупністю вироків, відповідно ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 18.12.2019 року вирок Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 16 серпня 2019 року змінено та виключено з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за окремими епізодами злочинної діяльності за ч.3 ст.185 КК України, а також призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Отже, вироком Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 06 серпня 2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року до трьох років позбавлення волі.

З набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, тобто з 01.07.2020 року, санкція ч. 1 ст. 309 КК України була змінена в бік пом`якшення, зокрема, виключено покарання у вигляді позбавлення волі.

Згідно вимог п. 13 ч.1 ст. 537, п.2 ч.2 ст. 539 КПК України, під час виконання вироків місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, має право вирішувати питання про пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.2, 3 ст. 74 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Враховуючи те, що вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06.08.2018 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки було враховано наступним вироком Костянтинівського міськрайонного Донецької області від 16.08.2019 року та покарання, призначене ОСОБА_7 було лише частково - у виді послаблення волі на строк 6 місяців, приєднано до покарання за новим вироком з визначенням остаточного покарання, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06.08.2018 року щодо ОСОБА_7 не підлягає приведенню у відповідність до санкції ч. 1 ст. 309 КК України нової редакції, оскільки приєднана частина невідбутого покарання у виді шести місяців позбавлення волі, з урахуванням вимог статті 72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, не перевищує передбачене ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років.

Доводи апеляційної скарги засудженого про те, що рішення суду суперечить нормам діючого законодавства з огляду на те, що санкція ч.1 ст. 309 КК України не передбачає покарання у виді саме позбавлення волі, що вимоги ст. 72 КК України до нього судом застосовано не було не відповідають дійсності та не заслуговують на увагу.

До такого ж висновку приходить колегія суддів і щодо твердження ОСОБА_7 про те, що засідання суду першої інстанції було проведено за відсутності захисника.

Як вбачається з матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_7 клопотання про необхідність засудження захисника за власний рахунок чи за рахунок держави не заявляв. Підстави для обов`язкової участі захисника, згідно вимог ст. 52 КПК України, та необхідності призначення ОСОБА_7 захисника судом першої інстанції відсутні.

Отже, доводи апелянта, наведені в його скарзі є необґрунтованими.

Процесуальні порушення, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлені.

Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 та скасування ухвали суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про приведення вироку відповідно до нового закону залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4