Номер провадження: 11-сс/813/381/23
Справа № 947/1884/23, 1-кс/947/1296/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

представник власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2023 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000522, внесеного до ЄРДР 02.06.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 364 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , та накладено арешт на мобільний телефон марки «IPHONE 7» IMEI НОМЕР_1 , який було вилучено в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання директора ТОВ «Єрмак» ОСОБА_8 .

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що майно відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки вилучене майно могло зберегти на собі сліди вчинення зазначеного кримінального правопорушення, що в свою чергу свідчить про наявність необхідності в забезпеченні збереження вилученого майна.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник власника майна ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та постановлена з порушенням норм КПК України, з огляду на наступне:

- клопотання про арешт майна розглянуто без виклику власника майна, що свідчить про порушення приписів ч. 2 ст.172 КПК України;

- в ухвалі слідчого судді не приведено об`єктивних підстав та будь-якого обґрунтування, якому чи яким із критеріїв, визначеним статтею 98 КПК України, відповідає арештоване майно;

- у клопотанні слідчого та в оскарженій ухвалі слідчого судді не зазначено підстав, встановлених ч. 2 ст. 168 КПК України, що надає можливість вилучення телефону;

- стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів причетності власника майна до обставин вказаного кримінального провадження.

На підставі вищевикладеного апелянт просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання про арешт майна.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду представник власника доводи апеляційної підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

На підставі аналізу змісту клопотання про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000522, внесеного до ЄРДР 02.06.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 364 КК України, прокурор визначив метою накладення арешту на мобільний телефон марки «IPHONE 7» IMEI НОМЕР_1 , який було вилучено в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання директора ТОВ «Єрмак» ОСОБА_8 , його збереження як речового доказу.

Відповідно до клопотання слідчого у ході досудового розслідування встановлено, що Кілійським МУВГ на підставі програми «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства», затвердженої НДІ «Держводекологія» від 10.03.2020 та погодженої Кілійським МУВГ від 08.05.2020, з метою біологічного очищення (біомеліорацїї) водних об`єктів, які належать Кілійському МУВГ, уклала договори біомеліорації із суб`єктами господарювання, однак фактично умови договорів не виконуються.

Так, Кілійським МУВГ (, юридична адреса: Одеська область, Кілійський район, м. Кілія, Вулиця Богдана Хмельницького, буд. 78, директор ОСОБА_11 , колишній керівник до 2021 року ОСОБА_12 ), укладено наступні договори з біомеліорацїї водних об`єктів, що розташовані на земельних ділянках, які перебувають на праві постійного користування Кілійського МУВГ:

-договір № 405 від 29.07.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Єрмак», по біологічному очищенню (біомеліорацїї) транспортуючого каналу Дунай-Сасик;

-договір № 317 від 05.06.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Єрмак», по біологічному очищенню (біомеліорації) Нерушайського водосховища.

-договір № 407 від 31.07.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс», по біологічному очищенню (біомеліорацїї) транспортуючого каналу Тупіковий;

-договір № 408 від 31.07.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс», по біологічному очищенню (біомеліорацїї) транспортуючого каналу «Кофа»;

-договір № 409 від 31.07.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс», по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу на острові Степовий;

-договір № 337 від 16.06.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс», по біологічному очищенню (біомеліорації) підвідного каналу до насосної станції «Дружба-1 Кілійської рисової зрошувальної системи»;

-договір № 336 від 16.06.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс», по біологічному очищенню (біомеліорацїї) підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-11 Мічурінської рисової зрошувальної системи»;

-договір № 335 від 16.06.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс», по біологічному очищенню (біомеліорацїї) підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-1,1а Татарбунарської зрошувальної системи»;

-договір № 334 від 16.06.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс», по біологічному очищенню (біомеліорацїї) підвідного каналу до насосної станції «ЗНС-1 Кілійської рисової зрошувальної системи»;

-договір № 043 від 27.02.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс», по біологічному очищенню (біомеліорацїї) русла Міжколгоспно-Дунайського каналу;

-договір № 251 від 13.05.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ФОП ОСОБА_13 , по біологічному очищенню (біомеліорацїї) Козійського водосховища;

-договір № 398 від 28.07.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ФОП ОСОБА_14 , по біологічному очищенню (біомеліорацїї) Дмитрівського водосховища;

- договір № 356 від 03.07.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ФОП ОСОБА_15 , по біологічному очищенню (біомеліорацїї) Кагачського водосховища.

Унаслідок укладення вказаних договорів Кілійське МУВГ фактично передало у довгострокове, більш ніж на 40 років, безоплатне користування державне майно (штучні водойми) товариствам для здійснення рибогосподарської діяльності в порушення вимог Земельного кодексу України, Водного кодексу України та Закону України «Про аквакультуру».

Так, у ході здійснення досудового розслідування, 27.01.2023 року на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання директора ТОВ «Єрмак» ОСОБА_8 , у ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки «IPHONE 7» IMEI НОМЕР_1 .

Згідно постанови слідчого від 28.01.2023 року мобільний телефон марки «IPHONE 7» IMEI НОМЕР_1 , який виявлений у ході проведення обшуку за місцем мешкання директора ТОВ «Єрмак» ОСОБА_8 , було визнано речовими доказами.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 364 КК України, за якою здійснюється досудове розслідування у вказаному кримінальному проваджені, передбачена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема, правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З огляду на зазначене, слідчий суддя дійшов правильного висновку, що мобільний телефон марки, який виявлений у ході проведення санкціонованого обшуку, має доказове значення та є достатні підстави вважати, що збереження цього речового доказу необхідно для здійснення належного досудового розслідування кримінального провадження, зокрема, за допомогою вилученого мобільного терміналу системи зв`язку, директор ТОВ «Єрмак» ОСОБА_8 міг обмінюватися інформацією з службовими особами Кілійського МУВГ щодо укладення договорів між Кілійським МУВГ та ТОВ «Єрмак» № 405 від 29.07.2020 року та № 317 від 05.06.2020 року. У свою чергу, органу досудового розслідування в рамках зазначеного кримінального провадження, серед іншого, необхідно встановити дотримання службовими особами Кілійським МУВГ земельного та водного, а також законодавство України про аквакультуру під час укладання договору № 405 від 29.07.2020 року, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Єрмак», по біологічному очищенню (біомеліорацїї) транспортуючого каналу Дунай-Сасик та договору № 317 від 05.06.2020, укладений між Кілійським МУВГ та ТОВ «Єрмак», по біологічному очищенню (біомеліорації) Нерушайського водосховища та дотримання умов зазначених договорів, оскільки укладання договір, може виступати як спосіб вчинення злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Крім того, 12.01.2023 року ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси задоволено клопотання слідчого - надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання директор ТОВ «Єрмак» ОСОБА_8 , з метою відшукання, зокрема, мобільних телефонів.

Ураховуючи дискреційне право слідчого вирішувати чи вилучати виявлене під час обшуку майно, а також те, що ухвалою слідчої судді прямо надано дозвіл на відшукання вказаного майна, то слідчий суддя мав повне право на прийняття рішення щодо арешту вилученого майна.

Вирішуючи питання щодо законності і обґрунтованості арешту майна, апеляційний суд враховує також і сталу судову практику ЄСПЛ щодо «відповідності втручання в право володіння майном принципу правомірного втручання, сумісного з гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», згідно якої підлягають оцінці три головні критерії, а саме: а) чи є втручання законним; б) чи переслідує воно «суспільний інтерес»; в) чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Таким чином, втручання держави в право володіння майном в даному конкретному випадку є законним і обґрунтованим, оскільки таке втручання здійснено на підставі чинного КПК, який є доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм, сумісних з принципами Конвенції.

Втручання є виправданим, так як воно здійснено з метою задоволення «суспільного інтересу» та за наявності об`єктивної необхідності в цьому у формі публічного, загального інтересу, який включає інтерес держави, громади, а також здійснено з дотриманням принципу «пропорційності» - «справедливої рівноваги (балансу)» між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання, який передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. При цьому, оцінюючи пропорційність, апеляційний суд виходить з того, що досягти легітимної мети за допомогою інших заходів, які були б менш обтяжливими для прав і свобод заінтересованої особи, ніж арешт майна, не можливо, застосовані слідчим суддею суду першої інстанції обмеження стосовно вказаного майна не є надмірними або ж такими, що є більшими, ніж необхідно для реалізації поставленої мети.

Апеляційний суд звертає увагу, що обраний судом захід забезпечення кримінального провадження є тимчасовим, обумовлений метою проведення досудового розслідування, його межі у часі окреслені строками, які в свою чергу чітко регламентуються нормами ст. 219 КПК України.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 має право звернутися із клопотанням про скасування цього арешту згідно положень ст. 174 КПК України, до слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.

Доводи апелянта про те, що, в порушення ч. 1 ст. 172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядалось слідчим суддею без участі власника майна, особи в якої тимчасово вилучалось майно є слушними, однак апеляційним судом створені всі умови для відновлення та реалізації права на захист та доступу до суду власника майна.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , залишити без задволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2023 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000522, внесеного до ЄРДР 02.06.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 364 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4