ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3130/23 Справа № 183/7728/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000156, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, військовослужбовця, резерву 2 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт вказує, що обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину, а тому вирок суду не відповідає вимогам КПК України в цій частині. Вказує, що судом першої інстанції не було належним чином враховано особу обвинуваченого, який свою вину визнав, не оспорював обставини справи, до військової частини повернувся добровільно. Вказує, що судом було здійснено посилання на повідомлення начальника відділу пробації про невідбуте ним 26 годин громадських робіт, втім не було встановлено, чи ознайомлений він із порядком та умовами відбування покарання, чи дійсно призначене покарання не було ним відбуте.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначене йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Нікопольського районного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 днів позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 16 червня 2023 року.

Вирішено зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 тримання під вартою в період з 16 червня 2023 року по 13 липня 2023 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , раніше обраний у вигляді тримання під вартою, вирішено залишити до набрання вироком законної сили.

Обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом на посаді солдата резерву 2 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 26.07.2022 року, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, з метою ухилитись від військової служби в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, ввірених йому за посадою, заходів для повернення до пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 не приймав, про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв, та був незаконно відсутній на військовій службі до 17.02.2023 року.

Таким чином, 26.07.2022 року військовослужбовець ОСОБА_8 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , без поважних причин, в умовах воєнного стану, та незаконно перебуває за її межами до 17.02.2023 року.

Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 5 ст. 407 КК України за ознаками самовільного залишення військової частини без поважних причин військовослужбовцем, вчиненого в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 5 с. 407 КК України та доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги, що стосуються суворості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Частиною 1 ст. 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий,вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком суду, втім свою вину визнав; на обліку у лікаря, нарколога не перебуває; наявність обставини, що пом`якшує покарання, якою було визнане щире каяття.

Колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги захисника, вважає правильними висновки суду першої інстанції про необхідність та достатність призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке за своїм розміром є мінімальним передбаченим санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, оскільки з матеріалів справи видно, що ОСОБА_8 вчинив умисний злочин, який полягає у самовільному залишенні військової частини НОМЕР_1 в період воєнного стану, та близько шести місяців не повідомляв про своє місце перебування. Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, що в даному випадку є можливим виключно із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Також не може вважатися незаконним покарання, призначене обвинуваченому за сукупністю вироків. Так, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. В даному випадку остаточне покарання за сукупністю вироків є більшим від покарання за попереднім вироком суду у виді 120 годин громадських робіт, яке згідно даних з органу пробації повністю не відбуте, залишилось 26 годин, що відповідно до положень ст. 72 КК України відповідає трьом дням позбавлення волі.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника, які зводяться до обгрунтування наявності підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що не відповідають закону про кримінальну відповідальність.

Так, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 засуджено за те, що останній, будучи за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.10.2021 року, засудженим до покарання у виді 120 годин громадських робіт, до повного його відбуття вчинив новий умисний злочин.

Таким чином, незважаючи на попереднє притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за корисливий умисний злочин, із призначенням йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, останній належних висновків для себе не зробив та навіть за таких обставин його виправлення досягнуте не було, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки та антисоціальну спрямованість особи а також про неможливість його виправлення без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, згідно із ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що однією із правових підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням є призначення покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. З огляду на те, що оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 було призначене остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 3 дні, звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України виключається.

Доводи апеляційної скарги захисника не можуть бути прийняті до уваги, оскільки ними не спростовується ані факт вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення у період не відбутого покарання за попереднім вироком суду, ані обмеження, встановлені ч. 2 ст. 75 КК України.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що підставою для застосування при призначенні ОСОБА_8 покарання за правилами ст. 71 КК України є сам факт вчинення нового кримінального правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком суду, який матеріалами справи підтверджується поза розумним сумнівом, незалежно від підстав, з яких воно не було повністю відбуте.

Будь-яких істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні зазначеного вироку судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу - залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4