Справа № 623/261/19
Провадження 1-кп/991/123/19
У Х В А Л А

іменем України

25 вересня 2023 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв`язку з Дружківським міським судом Донецької області),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференцзв`язку з використанням власних технічних засобів),

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_9 про відвід колегії суддів від розгляду кримінального провадження № 0000291, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.03.2018, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дружківка Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Дружківка Донецької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК України;

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Баку Республіки Азербайджан, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК України,

В С Т А Н О В И В:

1.На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000291, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.03.2018, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею частиною 3 статті 368 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК України.

1.1.У судовому засіданні захисник ОСОБА_9 заявила відвід колегії суддів від розгляду кримінального провадження.

1.2.Заява про відвід обґрунтована тим, що колегією суддів була порушена послідовність та порядок вчинення процесуальних дій, встановлений кримінальним процесуальним законом. Зокрема, після заміни головуючого судді у справі, у судовому засіданні 31.07.2023 колегія суддів не вирішила питання щодо початку судового розгляду спочатку, натомість розглянула питання про об`єднання матеріалів кримінального провадження. В подальшому, в засіданні 08.09.2023 колегія суддів вирішила клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про закриття кримінального провадження в частині. При цьому клопотання захисника ОСОБА_9 про проведення судового розгляду спочатку, яке було подано 31.07.2023, розглянуто вже після вирішення зазначених питань.

1.3.У зв`язку з зазначеним, на думку захисника колегія суддів допустила очевидну вибірковість правосуддя, у зв`язку з чим порушила засади рівності всіх учасників судового процесу, що свідчить про упереджене ставлення колегії.

1.4.Крім того, захисник зазначає, що при здійсненні повторного автоматизованого розподілу цієї кримінальної справи 09.06.2023 були порушені вимоги КПК України, Положення про автоматизовану систему документообігу суду, Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду і рішень зборів суддів ВАКС від 16.12.2021 та від 08.06.2023. Зокрема, зазначає, що заміна судді-доповідача мала бути здійснена на підставі його службового листа, який відсутній в матеріалах справи.

1.5.Також зауважує, що повторний автоматизований розподіл справи був здійснений з порушенням розумних строків.

1.6.Відтак просить задовольнити заяву про відвід колегії суддів Вищого антикорупційного суду у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 від розгляду судової справи № 623/261/19.

2.В судовому засіданні учасники висловили такі позиції:

2.1.Захисник ОСОБА_9 просила його задовольнити відвід з викладених у заяві підстав.

2.2.Захисник ОСОБА_8 підтримав позицію захисника ОСОБА_9 . Додатково зазначив, що не згоден з прийнятим колегією суддів рішенням щодо відновлення провадження стосовно ОСОБА_7 , оскільки останній продовжує виконувати функції військовослужбовця для захисту від збройної агресії. Натомість він вимушений брати участь у судових засіданнях, а це заважає йому в повній мірі виконувати свої обов`язки військовослужбовця, що, на думку захисника, свідчить про упереджене ставлення колегії суддів до його підзахисного.

2.3.Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали позицію своїх захисників.

2.4.Прокурор проти задоволення заяви заперечував з посиланням на те, що по суті доводи сторони захисту зводяться до незгоди з прийнятими колегією суддів рішення. Щодо питання порушення порядку авторозподілу, то правова оцінка цим обставинам вже надана під час розгляду заяви про самовідвід судді ОСОБА_3 .

3.Заслухавши учасників, дослідивши доводи заяви, Суд дійшов таких висновків.

3.1.Статті 75 та 76 Кримінального процесуального кодексу України містять вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу. Так, відповідно до статті 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною 3 статті 35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи.

3.2.Одночасно стаття 76 КПК України встановлює недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні.

3.3.Відповідно до позиції захисника, підставами для відводу колегії суддів є пункт 4 частини 1 статті 75 КПК України, а саме упередженість суддів, та пункт 5 частини1 статті 75 КПК України, а саме порушення встановленого частиною 3 статті 35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи, що обумовлює відповідні межі розгляду судом.

3.4.Ключовим моментом відводу судді як цілісного інституту кримінального провадження є реальна або потенційна упередженість при вирішенні поставленого перед ним питання. Отже, обставини, які викликають сумнів в неупередженості судді, мають бути обумовлені фактами відповідного питання, що розглядається, або бути пов`язаними з ними.

3.5.Захисник ОСОБА_9 в обґрунтування своєї позиції про упередженість суддів посилається на порушення норм процесуального законодавства щодо порядку розгляду клопотань колегією суддів. При цьому якими самими нормами КПК України встановлений порядок розгляду зазначених в заяві про відвід питань захисник не зазначає.

3.6.Дослідивши матеріали справи, Суд встановив, що ухвалою Вищого антикорупційного суду від 20.07.2023 у складі головуючого судді ОСОБА_12 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 передано матеріали судової справи № 991/4872/20 (провадження № 1-кп/991/49/20) за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК України, на розгляд колегії суддів Вищого антикорупційного суду у складі головуючої ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , якою здійснюється розгляд судової справи № 623/261/19 (провадження № 1-кп/991/123/19) за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 КК України, для вирішення питання про їх об`єднання в одне судове провадження.

3.7.Вказана ухвала з відповідним супровідним листом та матеріалами судової справи № 991/4872/20 (провадження № 1-кп/991/49/20) надійшла на розгляд колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 21.07.2023 (том 19, а.с. 62-64). Про надходження супровідного листа з ухвалою та матеріалами справи для вирішення питання про об`єднання учасники повідомлені головуючим суддею у судовому засіданні 21.07.2023, що підтверджується журналом судового засідання (том 19, а.с. 74-76). Фактично саме в цьому засіданні розпочато розгляд питання про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень.

3.8.В той же день 21.07.2023 від обвинуваченого ОСОБА_11 надійшло клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження в частині обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369-2 КК України (том 33, а.с. 58).

3.9.Клопотання ж захисника ОСОБА_9 про початок судового розгляду кримінального провадження з початку надійшло до суду 31.07.2023 (том 19, а.с. 114-118).

3.10.В судовому засіданні, яке відбулося 31.07.2023, судом продовжено розгляд питання про об`єднання кримінальних проваджень та прийняте відповідне рішення (журнал судового засідання від 31.07.2023, том 34, а.с. 1-4).

3.11.В наступному судовому засіданні 04.08.2023 колегією суддів розпочато розгляд клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 (том 34, а.с. 18-20), яке було розглянуто 08.09.2023 з постановленням відповідної ухвали. В цьому з судовому засіданні (08.09.2023) захисних ОСОБА_9 надала доповнення до свого клопотання про проведення судового розгляду кримінального провадження спочатку (том 34, а.с.43-48). Як вбачається з журналу судового засідання, вказані доповнення разом з первісним клопотанням були розглянуті судом 08.09.2023 з винесенням рішення щодо здійснення судового розгляду спочатку (том 34, а.с. 66-70).

3.12.Відповідно до статті 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав. Тобто вказана норма наділяє правом учасників заявляти клопотання протягом судового розгляду, при цьому не встановлюючи «пріорітетності» розгляду одних клопотань по відношенню до інших.

3.13.Як вбачається з досліджених матеріалів, колегією розглянуті питання про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень, клопотання про закриття кримінального провадження в частині та клопотання про здійснення судового розгляду спочатку в порядку їх надходження до суду, що не може свідчити про будь-яку упередженість по відношенню до учасників.

3.14.Щодо аргументів захисника ОСОБА_9 про порушення порядку головуючого судді під час повторного автоматизованого розподілу цієї кримінальної справи 09.06.2023, суд зазначає таке.

3.15.Вказане питання вже було предметом розгляду під час вирішення питання про самовідвід члена колегії судді ОСОБА_3 . В своїй ухвалі від 21.07.2023 суд дійшов висновку, що заміна судді-доповідача здійснена з урахуванням рішень зборів Вищого антикорупційного суду від 08.06.2023 № 1 та від 16.12.2021 № 1 (із змінами). Автоматизований розподіл відбувся відповідно до зазначених норм законодавства, з дотриманням частини 3 статті 35 КПК України.

3.16.Разом з тим колегія суддів вбачає за необхідне відреагувати на аргумент захисника який не був раніше досліджений, а саме щодо необхідності розпорядження керівника апарату суду про повторний автоматизований розподіл на підставі відповідної службової записки судді ОСОБА_13 та з додержанням розумних строків.

3.16.1.Згідно з пунктом 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30 (з наступними змінами, далі - Положення про АСДС) відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів. Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів.

3.16.2.У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів - членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення. Електронний примірник такого розпорядження (додаток №7) вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання.

3.16.3.Пунктом 16.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду затверджені рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03.09.2019 № 4 (зі змінами, далі - Засади) передбачено, що повторний автоматизований розподіл судової справи проводиться: на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату у випадку, коли суддя (під час вирішення питання про відвід, самовідвід), слідчий суддя або суддя-доповідач у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю, відпусткою, відрядженням чи з інших причин не може продовжувати розгляд судової справи або ухвалити процесуальні рішення після винесення рішення по суті (ухвала про виправлення описок та помилок, роз`яснення судового рішення та інші) у строки, встановлені процесуальним законом, а у разі якщо такі не встановлені - у розумні строки.

3.16.4.Отже, вказані норми містять вимоги щодо проведення повторного автоматизованого розподілу справи у розумні строки. Відповідно до частини 1 статті 28 КПК України

розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

3.16.5.Як вбачається з розпорядження керівника апарату Вищого антикорупційного суду від 09.06.2023 № 107 ав (том 19, а. с. 1) суддя ОСОБА_13 відряджений до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України на підставі рішення Вищої ради правосуддя від 01.06.2023 № 600/0/155-23 та наказу Вищого антикорупційного суду від 07.06.2023 № 283/к. Отже фактично підстави для заміни судді ОСОБА_13 як особи, що вибула у дострокове відрядження, виникли після видання відповідного наказу від 07.06.2023, оскільки саме по собі рішення Вищої ради правосуддя не є підставою для заміни судді.

3.16.6.Відповідно до частини 5 статті 54 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі призначення судді членом Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України він відряджається для роботи в цих органах на постійній основі. За членами цих органів - суддями зберігаються гарантії матеріального, соціального та побутового забезпечення, визначені законодавством для суддів. Вказана норма свідчить про те, що з моменту відрядження судді до Вищої кваліфікаційної комісії суддів, він не може виконувати свої повноваження у відповідному суді. Відтак службова записка щодо необхідності здійснення повторного розподілу судової справи була подана помічником судді ОСОБА_13 09.06.2023.

3.16.7.Отже, з моменту виникнення підстав для заміни головуючого судді - 07.06.2023) до моменту прийняття керівником апарату розпорядження та фактичного повторного автоматизованого розподілу, який відповідно до протоколу відбувся 09.06.2023 (том 19, а.с. 4), пройшло два дні, що не може свідчити про порушення розумних строків.

3.17.Крім того відповідно до приписів частини 4 статті 80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Такі положення законодавства спрямовані на забезпечення належних умов для розгляду справи у розумні строки, безперервності судового розгляду і дотримання порядку при проведенні судових засідань.

3.18.Суд звертає увагу, що захисник мала можливість заявити відвід одразу після виявлення порушення, яке на її думку мало місце, а саме повторного автоматизованого розподілу судової справи, яке відбулося понад три місяці назад. При чому, що в судовому засіданні, в якому розглядалася заява про самовідвід судді ОСОБА_3 (21.07.2023), захисник ОСОБА_9 була присутня і підтримала цю заяву. Розгляд питання про об`єднання матеріалів справи відбувся ще 31.07.2023, в той же день, коли надійшло клопотання адвоката ОСОБА_9 про початок судового розгляду кримінального провадження з початку. Після вказаної дати, було проведено ще два судових засідання (04.08.2023 та 08.09.2023). Натомість, захисник вирішила заявити відвід лише 25.09.2023, вже на етапі судового розгляду під час оголошення сторонами вступних промов. Доводи захисника про те, що в неї не було часу, не можуть виправдовувати подання заяви про відвід в будь-який момент судового засідання з огляду на бажання захисника.

3.19.Щодо доводів захисника ОСОБА_8 про упереджене ставлення до обвинуваченого ОСОБА_7 , суд встановив, що фактично вони зводяться до незгоди з прийнятим судом рішенням від 31.07.2023 про відновлення судового провадження стосовно ОСОБА_7 .

3.19.1.З цього приводу колегія суддів звертає увагу, що будь-яке рішення за наслідками розгляду клопотань, скарг, заяв у кримінальному провадженні, постановляється судом на підставі дослідження всіх матеріалів справи та оцінки доказів. Суд при розгляді будь-яких питань за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний аргумент на підтвердження або спростування певних фактів.

3.19.2.У відповідності до частини 5 статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Тому вони вважаються законними, доки не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження, в якому вони ухвалені.

3.19.3.Частиною 2 статті 392 КПК України визначено, що ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.

3.19.4.При здійсненні правосуддя судді незалежні і підкоряються лише закону (частина 1 статті 129 Конституції України). Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством.

3.19.5.Як вбачається із досліджених матеріалів, про відновлення судового провадження стосовно ОСОБА_7 суд постановив ухвалу. Однак перевірка законності чи обґрунтованості відповідних рішень суду за результатами розгляду клопотань у кримінальному провадженні не належить до повноважень суду, який розглядає заяву про відвід. Такі обставини можуть бути предметом перегляду судом апеляційної інстанції, однак не можуть слугувати підставою для відводу судді.

3.19.6.Захисник вправі не погоджуватись із позицією суду при вирішенні окремих процесуальних питань, однак така позиція не може бути визначальною в оцінці об`єктивності та неупередженості дій суддів під час розгляду кримінального провадження.

3.19.7.Суд окремо звертає увагу, що стаття 42 КПК України покладає на обвинуваченого обов`язок прибувати за викликом суду. Згідно з абзацом 8 пункту 45 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, участь в засіданнях судів або прибуття за викликом органів досудового розслідування є підставою для направлення військовослужбовця у відрядження. Проходження військової служби не звільняє особу від її процесуального статусу обвинуваченого. Тим більше, що відповідно до статті 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

3.19.8.Разом з тим, судове засідання, призначене на 15.09.2023, відкладено саме за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з його відрядженням як військовослужбовця. При цьому, відповідно до наданого обвинуваченим посвідчення про відрядження від 12.09.2023 воно не стосувалося безпосередньої участі у протистоянні збройній агресії російської федерації. Метою відрядження визначена участі в спеціальних курсах з питань виховання доброчесності та запобігання корупції.

3.19.9.За таких обставин доводи захисника ОСОБА_8 про те, що об`єднання матеріалів судових справ перешкоджає обвинуваченому ОСОБА_7 виконувати свої обов`язки військовослужбовця, що викликає сумніви у неупередженості суду, є надуманими.

3.20.Відтак доводи захисника ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження під час судового засідання та не свідчать про упередженість колегії суддів та/або порушення порядку автоматизованого розподілу судової справи, тому заява не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 75-76, 81, 372, 376 КПК України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

1.У задоволенні заяви захисника ОСОБА_9 про відвід колегії суддів від розгляду кримінального провадження № 0000291, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.03.2018, відмовити.

2.Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення і оскарженню не підлягає.

3.Повний текст ухвали оголошений 28.09.2023.

Головуючий суддя ОСОБА_14

Судді:

ОСОБА_15