ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року

м. Київ

справа № 404/4658/22

провадження № 51-1988км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 24 січня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185; ч. 4 ст. 185Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2022 року

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4

ст. 185; ч. 4 ст. 185 КК, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_6 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Ухвалено обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши його під варту негайно у залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 04 жовтня 2022 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з вищевказаним вироком в частині призначеного покарання

ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 24 січня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Кіровського районного суду

м. Кіровограда від 04 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 липня 2022 року близько 14:26, тобто в період дії воєнного стану в Україні, перебуваючи за адресою: м. Кропивницький, вул. Вокзальна, 20-б, в приміщенні магазину « Аврора », викрав із торгової полиці чоловічу сумку, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи від 29 липня 2022 року, № 3176/22-27 складає 279 грн, яку в подальшому поклав собі за пояс штанів, прикривши футболкою, в яку був одягнений.

Надалі, ОСОБА_6 пройшов повз касову зону вищевказаного магазину, не оплативши товар, після чого був затриманий працівником охорони вищевказаного магазину «Аврора».

Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за вказаним епізодом за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Крім того, 24 липня 2022 року о 18:07, тобто в період дії воєнного стану в Україні,

ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Кропивницький, вул. Вокзальна, 84, в приміщенні магазину «Червоний маркет № 224», викрав із торгової полиці парфумовану воду жіночу, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи від 03 серпня 2022 року № СЕ-19/112-22/5512-ТВ складає 187 грн, та два кабелі «USB», вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи від 03 серпня 2022 року № СЕ-19/112-22/5512-ТВ складає 311, 34 грн.

Надалі, ОСОБА_6 із викраденим майном з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив власнику матеріальну шкоду на загальну суму 498,34 грн.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за вказаним епізодом за ч. 4 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі з доповненнями засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання вчиненим злочинам, оспорює вирок Кіровського районного суду

м. Кіровограда від 04 жовтня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 24 січня 2023 року.

Вказує, що процедуру судового розгляду не було дотримано, він не зміг зрозуміти чому суд першої інстанції так швидко його засудив, не з`ясувавши всіх обставин справи. Також акцентував увагу, що у матеріалах судового провадження відсутня аудіо-, відеофіксація судових засідань у місцевому суді. Зазначає, що захисник, призначений йому за рахунок держави, фактично не надавав належної правової допомоги. До того ж, наголошує, що суд апеляційної інстанції розглянув його апеляційну скаргу без його участі та у мотивувальній частині ухвали безпідставно послався на те, що він є неодноразово судимим. Зазначає, що співпрацював зі слідством, щиро кається, має тяжку хворобу, а також доглядає за матір`ю похилого віку. Стверджує, що з 2018 року припинив терапію у наркологічному диспансері та не вживає наркотичних засобів. При цьому, посилається на те, що суди обох інстанцій не взяли до уваги даних, що його характеризують, внаслідок чого йому було призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину. Просить застосувати стосовно нього приписи статей 69 та 75 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 просив задовольнити його касаційну скаргу, з викладених у ній підстав.

Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити частково касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , скасувати рішення суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд в суді цієї інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та позицію прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги з доповненнями, матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, які не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

За приписами ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи касаційної скарги засудженого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Конституцією України встановлено основні засади судочинства, у тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами (п. 6 ч. 2 ст. 129).

Згідно зі ст. 27 КПК така загальна засада кримінального провадження як гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій складається з трьох елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Повне фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку, його гласності та відкритості, а з іншого - забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли б вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість ухвалених за результатами розгляду судових рішень.

Відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, безумовно, підставою для скасування судового рішення

(п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК).

Так, при перевірці доводів касаційної скарги засудженого про відсутність технічного звукозапису судового засідання у місцевому суді встановлено, що технічне фіксування судового засідання від 04 жовтня 2022 року у вказаному кримінальному

провадженні здійснювалося за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку Єдиної

судової інформаційно-телекомунікаційної системи. При цьому, Верховний Суд, отримавши доступ до підсистеми відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи для прослуховування аудіозапису судових засідань у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 виявив відсутність звукозапису засідань за 04 жовтня 2022 року, в яких, крім іншого, мало б бути зафіксовано проведення підготовчого судового засідання та вирішення питання щодо призначення кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 до судового розгляду. Також, цього ж дня, одразу після оголошення головуючим ухвали підготовчого судового засідання, проведено судовий розгляд, де, зокрема встановлювався порядок дослідження доказів, допитувався обвинувачений, який, згідно з журналом судового засідання та вироком, не заперечував щодо розгляду кримінального провадження стосовно нього у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК. Тобто суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу засудженого та обтяжують чи пом`якшують покарання.

Зважаючи на те, що засуджений у своїй касаційній скарзі вказував на порушення процедури судового розгляду, оскільки він не зміг зрозуміти чому суд першої інстанції так швидко його засудив, не з`ясувавши всіх обставин справи, Верховний Суд вважає, що відсутність звукозапису судового засідання від 04 жовтня 2022 року позбавляє Суд можливості, зокрема перевірити дотримання місцевим судом приписів ч. 3 ст. 349 КПК під час судового розгляду. Крім цього, журнал судового засідання від 04 жовтня

2022 року, де зазначено про те, що судовий розгляд стосовно ОСОБА_6 відбувався у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, не підписаний секретарем судового засідання, що також позбавляє можливості перевірити дотримання процедури судового розгляду місцевим судом.

Будь-які інші докази, які б свідчили про роз`яснення ОСОБА_6 приписів ч. 3 ст. 349 КПК та обмежень, передбачених цим Кодексом у разі застосування цієї процедури під час судового розгляду кримінального провадження стосовно нього відсутні.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог статей 27, 107, 108 КПК, яке у цьому конкретному кримінальному провадженні, за вказаних обставин, є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування цього рішення.

Крім того, викладені в касаційній скарзі засудженого доводи щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час провадження у суді апеляційної інстанції, а саме неповідомлення сторони захисту про дату, час і місце апеляційного розгляду, колегія суддів також вважає обґрунтованими, зважаючи на таке.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 21 КПК передбачено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 24 січня 2023 року апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без участі останнього та його захисника - адвоката ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї статті передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За приписами статей 342, 405 КПК суд апеляційної інстанції перед початком апеляційного розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання.

Тобто закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.

Згідно з журналом та аудіозаписом судового засідання від 24 січня 2023 року, на виконання вимог ст. 342 КПК секретар судового засідання повідомила про те, що обвинувачений та його захисник не з`явилися, хоча належним чином повідомлені.

Вирішуючи питання про можливість проведення апеляційного розгляду, апеляційний суд заслухав думку учасників судового провадження і на підставі ч. 4 ст. 405 КПК ухвалив проводити апеляційний розгляд без участі обвинуваченого та його захисника.

Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, обвинувачений та його захисник не з`явилися в судове засідання.

На думку колегії суддів, такий висновок апеляційного суду є безпідставним, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, встановленому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи. Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом (ч. 1 ст. 136 КПК).

Проте зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався, а викладені з цього приводу в касаційній скарзі доводи є обґрунтованими.

Як убачається, матеріали судової справи містять повідомлення, адресоване учасникам кримінального провадження з інформацією про призначення кримінального провадження до апеляційного розгляду на 10:00 24 січня 2023 року.

Водночас, у матеріалах кримінального провадження немає жодних даних, які би підтверджували факт отримання засудженим та його захисником повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Розгляд кримінального провадження в Кропивницькому апеляційному суді 24 січня 2023 року за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 було здійснено за участю прокурора, однак за відсутності обвинуваченого та його захисника, належним чином не повідомлених про дату, час і місце апеляційного перегляду.

Про те, що засуджений ОСОБА_6 не був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду свідчать матеріали судової справи, згідно з якою після апеляційного розгляду (31 січня 2023 року) було зареєстровано та долучено до матеріалів судової справи заяву засудженого від 10 січня 2023 року з його проханням повідомити йому дату апеляційного розгляду, оскільки він бажає взяти участь у перегляді справи апеляційним судом.

Отже, апеляційний суд не вжив належних заходів для забезпечення можливості засудженому ОСОБА_6 брати особисту участь і відстоювати в суді свою позицію, що відповідно до приписів ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідає гарантіям справедливого судового розгляду, закріпленим у пункті 1 та підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи наявність зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає можливим надання оцінки іншим доводам у касаційній скарзі, у зв`язку з чим касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, усунути вказані недоліки та постановити законне, вмотивоване й обґрунтоване судове рішення.

Крім цього, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого, наявність ризиків, які передбачено ст. 177 КПК, зокрема можливе переховування від суду, та з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі, Верховний Суд вважає, що ОСОБА_6 необхідно обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 24 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме по 20 липня2023 року включно.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3