Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________
Справа № 490/4685/22
Провадження № 1-кп/490/462/2023
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"10" липня 2023 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, є українцем, громадянином України, здобув повну середню освіту, є одруженим, має сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виконує роботу охоронця, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не вчиняв злочинів та не судився

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

07 вересня 2022 року приблизно об 11:27 год. ОСОБА_4 зайшов до торговельного залу магазину Аврора, розташованого за адресою: місто Миколаїв, вул. 6 Слобідська, 11-А/1 та на стелажі з електронною технікою побачив картонну коробку з блютуз стерео гарнітурою і88 TWS (бездротові навушники) білого кольору вартістю 483 грн. 33 коп., що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Вигідна покупка", запаковані в оригінальній коробці, обгорнутої захисною плівкою, та вирішив протиправно заволодіти ними.

Реалізуючи свій злочинний умисел та керуючись злочинним умислом, ОСОБА_4 дістав зі стелажу вказану картонну коробку, вилучив з неї бокс для зарядки разом з двома навушниками, поклав їх до кишені своєї куртки, поклавши на їх місце інший невідомий бокс для зарядки білого кольору з двома навушниками, який дістав з кишені своєї куртки.

Після цього з місця вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_4 , утримуючи при собі блютуз стерео гарнітуру і88 TWS (бездротові навушники) білого кольору, зник; викраденим розпорядився на власний розсуд.

Стаття закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Дії обвинуваченого слід кваліфікувати за частиною 1 статті 190 Кримінального Кодексу України - як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство)

Позиції сторін.

1. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважав вину ОСОБА_4 у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин доведеною, та наполягав на тому, що його дії слід кваліфікувати за частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України.

З огляду на таке, просив призначити обвинуваченому покарання в межах санкції частини 4 статті 185 Кримінального Кодексу України та на підставі статті 75 Кримінального Кодексу України звільнити його від відбуття покарання з випробуванням.

2. Обвинувачений свою вину у вчиненні злочину за вказаних вище обставин визнав повністю та зазначив, що у содіяному кається та не може пояснити свій вчинок.

Обвинувачений також вказав, що під час досудового розслідування добровільно видав навушники працівникам правоохоронних органів, після чого добровільно сплатив в магазині їх вартість а також як відшкодування моральної шкоди вартість бракованого товару.

Обвинувачений також зазначив, що навушники, на які під час вчинення злочину замінив викрадені, також залишив в магазині.

3. Потерпілий Товариство з обмеженою відповідальністю Вигідна Покупка у судове засідання свого представника не надіслав, про час та місце розгляду кримінального провадження сповіщався у встановленому законом порядку; його представник надіслала до суду заяву, у якій просила про розгляд справи за відсутності представника потерпілого.

Враховуючи, що в цьому випадку за відсутності представника потерпілого можливо з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, суд на підставі статті 325 Кримінального Процесуального Кодексу України розглянув справу за їх відсутності.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

І......Обставини вилучення майна потерпілого підтверджуються таким.

1. Обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження підтвердив, що дійсно 07 вересня 2022 року приблизно об 11:27 години зайшов до магазину Аврора на вулиці 6 Слобідській у місті Миколаєві.

Там він побачив навушники, які видались йому більш привабливими та біль сучасними, ніж ті, що були в нього, та він вирішив заволодіти ними.

З цією метою він дістав навушники з коробки, поклав замість них до коробки свої навушники, поставив коробку зі своїми навушниками на полицю, а з вилученими у такий спосіб навушниками залишив приміщення магазину.

2. Враховуючи, що покази обвинуваченого повністю узгоджуються з пред`явленим обвинуваченням, суд, з урахуванням думки учасників судового провадження про можливість такого та керуючись частиною 3 статті 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, оскільки ці обставини ніким не оспорюються.

З урахуванням наведеного обставини вчинення злочину ОСОБА_4 суд вважає встановленими.

ІІ......Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/115-22/7899-ТВ від 29 вересня 2022 року вартість викраденого за встановлених судом обставин майна - блютуз стерео гарнітури і88 TWS (бездротових навушників) білого кольору становить 483 грн. 33 коп.

Отже, вину обвинуваченого у вчиненні злочину за встановлених судом обставин суд вважає доведеною.

Мотиви зміни обвинувачення.

А......Вирішуючи питання про можливість зміни висунутого ОСОБА_4 обвинувачення, суд виходе з таких приписів діючого законодавства та настанов судової практики.

І......Відповідно до статті 8 Кримінального Процесуального Кодексу України

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

/частина 1/

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

/частина 2/

До того ж, відповідно до частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

1. Відповідно до частини 3 статті 349 Кримінального Процесуального Кодексу України

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

2. Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у Постанові від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к зробив такий висновок про застосування норм права

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

3. Європейський Суд з Прав Людини у своєму рішенні у справі "Ростовцев проти України" /заява № 2728/16/ зазначив, що

вжите у частині 3 статті 349 Кримінального Процесуального Кодексу України поняття «обставини» … розповсюджувалося лише на фактичні обставини справи та не включало в себе їхню кримінально-правову кваліфікацію.

/пункт 34/

Велика Палата Верховного Суду у своїй Постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 756/5578/15-к підтвердила, що таке тлумачення відповідає вимогам національного законодавства та сталої судової практики.

ІІ......Відповідно до статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

/частина 1/

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

/частина 3/

Б......Виходячи з цих дороговказів, суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, зазначає наступне.

І......Вказані в обвинувальному акті та визнані обвинуваченим дії органи досудового розслідування та публічне обвинувачення кваліфікували за частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах військового стану.

Проте, з правильністю такої кваліфікації погодитись неможливо.

1. Так, відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 Постанови № 10 від 06 листопада 2009 року Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" /надалі Постанови Пленуму/: "Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб".

Отже, обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 185 Кримінального Кодексу України, окрім інших, є спосіб протиправного вилучення чужого майна, який полягає у тому, що винний використовує ту обставину, що його дії є непомітними для оточуючих.

2. Вказані ж в обвинувальному акті та визнані обвинуваченим дії вказують про таке.

2.1. Обвинувачений отримав повний доступ до блютуз стерео гарнітури і88 TWS (бездротові навушники) білого кольору за згодою власника.

Так, власник, розміщуючи її на стелажі, поза розумним сумнівом мав на меті з метою спонукання потенційних покупців /зокрема обвинуваченого/ придбати товар надати їм повний доступ до товару з можливістю особистого випробувати його у користуванні.

2.2. Принагідно слід відзначити, що власником завбачалось, що особа, скориставшись в повній мірі наданим їй доступом, має можливість або придбати обраний товар, або ж повернути його на полицю.

2.3. Та, скориставшись тим, обвинувачений:

-використав надану йому власником майна можливість доступу до товару;

-створив уяву про те, що після випробування товару повернув його на полицю шляхом упакування в оригінальну коробку схожих предметів нижчої якості.

Отже, за обставин цього кримінального провадження обвинувачений вилучив чуже майно, використавши для цього створення у потерпілого хибну уяву про те, що його /потерпілого/ майно у встановленому порядку повернуте.

3. Відповідно до змісту пункту 17 Постанови Пленуму дії щодо створення в потерпілого хибної уяви про суттєві обставини є обманом.

Обман же є способом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 190 Кримінального Кодексу України /шахрайства/, але не крадіжки

4. Відомостей про наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючих ознак, передбачених у частинах 2 4 статті 190 Кримінального Кодексу України, матеріали кримінального провадження не містять.

Отже, встановлені судом обставини доводять, що дії обвинуваченого не можуть кваліфікуватись за статтею 185 Кримінального Кодексу України та мають бути кваліфікованими за частиною 1 статті 190 Кримінального Кодексу України.

ІІ......Вирішуючи питання про можливість перекваліфікації дій обвинуваченого у вироку суду, суд доходе такого.

1. Внаслідок зміни обвинувачення відповідно до встановленої судом кваліфікації фактичні обставини вчиненого ОСОБА_4 злочину /час, місце та зміст вчинених ним з метою вилучення чужого майна дій/ порівняно з викладеними в обвинуваченні не змінюються.

2. При цьому суд відзначає, що сукупність вчинених обвинуваченим з метою вилучення чужого майна дій й є способом вчинення злочину.

За такого зміни, які вносяться цим вироком у висунуте ОСОБА_4 обвинувачення, стосуються не власне способу вчинення злочину, але лише його /способу/ оцінки, тобто кваліфікації.

З огляду на це суд відзначає, що зміна обвинувачення ОСОБА_4 не матиме наслідком зміну визнаних сторонами обставин кримінального правопорушення; по суті є лише зміною кваліфікації дій обвинуваченого.

3. Суд також відзначає, що кримінальне правопорушення, передбачене частина 1 статті 190 Кримінального Кодексу, є кримінальним проступком.

В той же час, кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України є тяжким злочином

Отже, перекваліфікація дій обвинуваченого на частину 1 статті 190 Кримінального Кодексу України призведе до покращення становища обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, суд вважає за необхідне під час ухвалення цього вироку перекваліфікувати дії обвинуваченого з частини 4 статті 185 Кримінального Кодексу України на частину 1 статті 190 Кримінального Кодексу України.

Обставини, які пом`якшують покарання

Як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відповідно до частини 1 статті 66 Кримінального Кодексу України враховує:

-його щире каяття;

-добровільне відшкодування ним завданої злочином шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_4 , під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження встановлено не було.

Мотиви призначення покарання

При визначенні виду та міри покарання, яке слід застосувати відносно ОСОБА_4 , суд, керуючись приписами статті 65 Кримінального Кодексу України, виходе з санкції частини 1 статті 190 Кримінального Кодексу України, враховує ступень тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують його відповідальність, а також особу винного.

При цьому суд враховує таке.

Щодо ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

1. Вчинене обвинуваченням кримінальне правопорушення є кримінальним проступком.

2. При цьому вартість вилученого ОСОБА_4 майна лише незначною мірою перевищує мінімально необхідну для рівня суспільно-небезпечного діяння.

З огляду на таке суд відзначає, що вчинене ним кримінальне правопорушення межує з адміністративним.

Таке певною мірою знижує тяжкість вчиненого ОСОБА_4 правопорушення порівняно з іншими кримінальними правопорушеннями цієї категорії.

Щодо особи обвинуваченого.

Обвинувачений раніше не судився, на обліку в лікаря-нарколога не перебуває та ніколи не перебував, має міцні соціальні зв`язки та суспільно-корисні плани на майбутнє.

Суд також відзначає, що наразі обвинувачений є зайнятий суспільно-корисною працею.

Визначення виду та міри покарання.

1. Призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд враховує вкрай незначну ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення, а також - перелічені вище обставини, що пом`якшують його покарання та відсутність обставин, що обтяжують його покарання.

2. Суд враховує також матеріальне становище обвинуваченого, а саме ту обставину, що його щомісячний заробіток не перевищує 4.000 грн.

З огляду на таке суд вважає, що ОСОБА_4 слід призначити покарання у вигляді громадських робіт строком на 200 годин.

Вирішення питання про речові докази

І......Речовий доказ у справі бездротові навушники І88, як майно, що було предметом кримінального правопорушення - на підставі пункту 5 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід повернути потерпілому ТОВ "Вигідна покупка".

ІІ.....Визнаний речовим доказом у справі постановою від 05 вересня 2022 року слідчого слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_7 оптичний диск DVD-R Verbatim, як матеріальний носій електронного документу на підставі пункту 7 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

ІІІ......Постановою від 18 жовтня 2022 року слідчого слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_7 речовим доказом у цьому кримінальному провадженні визнано також упакування (коробка) від бездротових навушників І88 білого кольору.

Цей предмет, як майно, що було предметом кримінального правопорушення - на підставі пункту 5 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід повернути потерпілому ТОВ "Вигідна покупка".

ІV......Постановою від 18 жовтня 2022 року слідчого слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_7 речовим доказом у цьому кримінальному провадженні визнані також бездротові навушники невідомої марки.

1. Вирішуючи питання про подальшу долю цього речового доказу, суд виходе з того, що ці предмети виступали засобами вчинення злочину.

2. Порядок вирішення питання про подальшу долю предметів злочину є врегульованим такими приписами діючого законодавства та настановами судової практики.

2.1. Відповідно до частини 6 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України, речові докази, що не містять на собі слідів кримінального правопорушення, повертаються їх власнику.

2.2. Відповідно до пункту 1 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України

… гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

2.3. Відповідно до частини 1 статті 961 Кримінального Кодексу України

Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 962 Кримінального Процесуального Кодексу України

Спеціальна конфіскація застосовується, зокрема, у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

2.4. Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів": "Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права".

(а) У постанові від 02 вересня 2020 року у справі № 761/48436/18 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду зробив такий висновок про застосування норм права

пунктом 1 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України регулюються питання щодо процесуального порядку застосування спеціальної конфіскації, тоді як матеріально-правові підстави її застосування визначені законом України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 96-1 та ст. 96-2 КК України.

(б) Далі у цій же постанові суд зазначив, що

виходячи з того, що у касаційній скарзі не вказується на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 96-1 та ст. 96-2 КК України, та не порушується питання щодо погіршення становища засудженого через необхідність застосування відносно нього зазначених положень закону про кримінальну відповідальність , Верховний Суд позбавлений можливості самостійно вирішувати, чи існували в цьому випадку матеріально-правові підстави для застосування спеціальної конфіскації.

3. З огляду на ці приписи діючого законодавства та настанови судової практики суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, зазначає про таке.

3.1. У процитованій вище постанові Верховного Суду прямо визначено, що приписи пункту 1 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України в частині конфіскації засобів вчинення злочину можуть бути застосовані лише за наявності до того матеріально-правових підстав, що визначені у статтях 961 та 962 Кримінального Кодексу України.

3.2. В той же час, процитовані вище приписи статті 961 Кримінального Кодексу України передбачають, як обов`язкову умову (підставу) для застосування спеціальної конфіскації, вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ж частини 1 статті 190 Кримінального Кодексу України, винним у вчиненні кримінального порушення, передбаченого якою, визнається ОСОБА_4 , покарань такого виду не передбачає.

Наведене у сукупності доводить, що підстави для конфіскації цих предметів за наслідками розгляду цього кримінального провадження є відсутніми.

За такого та оскільки на цих предметах сліди кримінального правопорушення відсутні, на підставі частини 6 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України їх слід повернути обвинуваченому.

Вирішення питання про розподіл судових витрат

Матеріали справи свідчать, що під час досудового розслідування цього кримінального провадження на залучення експертів Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного Центру МВС України було витрачено загалом 1.510 грн. 24 коп.

Відповідно до частини 2 статті 124 Кримінального Процесуального Кодексу України ці кошти слід стягнути з обвинуваченого на користь держави.

Цивільний позов в межах цього кримінального провадження не заявлявся.

Запобіжний захід в межах цього кримінального провадження не обирався.

Керуючись ст.ст. 368, 373-374 Кримінального Процесуального Кодексу України, суд, -

З А С У Д И В :

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 190 Кримінального Кодексу України та призначити йому покарання у вигляді громадських робіт на строк 200 /двісті/ годин.

Речові докази у справі - бездротові навушники І88 та упакування (коробку) від них - повернути ТОВ "Вигідна покупка".

Визнаний речовим доказом у справі постановою від 05 вересня 2022 року слідчого слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_7 оптичний диск DVD-R Verbatim залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Речовий доказ у справі - бездротові навушники невідомої марки повернути ОСОБА_4 .

Стягнути з ОСОБА_4 у прибуток держави 1.510 грн. 24 коп. /одну тисячу п`ятсот десять грн. двадцять чотири коп./ витрат на проведення експертиз.

Вирок може бути оскарженим до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів.

СУДДЯ = ОСОБА_8 =

10.07.2023