Справа № 303/202/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/151/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 307 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 307 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, мешканця АДРЕСА_5 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_12 захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_11 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями, прокурора ОСОБА_13 з доповненнями на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

встановила:

вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, крім житла.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з 09 грудня 2020 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши йому у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення (тримання під вартою з 13.04.2018 року по 16.01.2018 року (4 дні) та з 10.12.2018 року по 11.12.2018 року (2 дні).

До набрання вироком законної сили, залишити ОСОБА_6 обраний раніше запобіжний захід у виді тримання під вартою.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів) шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, крім житла.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши йому у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення (тримання під вартою з 13.04.2018 року по 16.01.2018 року (4 дні) та з 10.12.2018 року по 13.01.2019 року (35 днів).

Строк дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у темну пору доби, застосованого судом до обвинуваченого ОСОБА_7 закінчився. Стороною обвинувачення не ініцюювався.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання, у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочину та проступку) шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за правилами складання покарань (ч.1 ст.72 КК України), визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, крім житла.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши йому у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення (тримання під вартою з 13.04.2018 року по 16.01.2018 року (4 дні) та з 10.12.2018 року по 13.01.2019 року (35 днів).

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 стороною обвинувачення не ініцюювався.

Вирішено питання з судовими витратами.

Ухвалою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 грудня 2022 року постановлено внести виправлення у вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 грудня 2022 року, ухвалений у кримінальному провадженні № 0000218, внесеному до ЄРДР 21.10.2017 року за обвинуваченням: ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 307 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, в мотивувальній частині вироку зазначивши «Враховуючи вищенаведене та враховуючи інформацію з Реєстру матеріалів досудового розслідування, доданих до обвинувального акта вбачається, що: ОСОБА_6 утримувався під вартою в період з 13.04.2018 року по 16.04.2018 року (4 дні) та з 10.12.2018 року по 11.12.2018 року (2 дні); ОСОБА_7 утримувався під вартою в період з 13.04.2018 року по 16.04.2018 року (4 дні) та з 10.12.2018 року по 13.01.2019 року (35 днів); ОСОБА_8 утримувався під вартою в період з 13.04.2018 року по 16.04.2018 року (4 дні) та з 10.12.2018 року по 13.01.2019 року (35 днів), а тому вказані періоди попереднього ув`язнення обвинуваченим, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, слід зарахувати у срок відбування покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.» та резолютивній частині вироку, зазначивши: Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з 09 грудня 2020 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши йому у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення (тримання під вартою з 13.04.2018 року по 16.04.2018 року (4 дні) та з 10.12.2018 року по 11.12.2018 року (2 дні). Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши йому у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення (тримання під вартою з 13.04.2018 року по 16.04.2018 року (4 дні) та з 10.12.2018 року по 13.01.2019 року (35 днів). Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши йому у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення (тримання під вартою з 13.04.2018 року по 16.04.2018 року (4 дні) та з 10.12.2018 року по 13.01.2019 року (35 днів).

Згідно вироку, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , Особою1 (матеріали щодо якого виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком) та ОСОБА_8 , з метою незаконного збагачення шляхом вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням та судом обставинах, місці та часі, з корисливих мотивів, умисно, незаконно, з метою збуту, придбав невстановлену досудовим розслідуванням кількість психотропної речовини та наркотичних засобів.

Після придбання зазначених наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_6 , продовжуючи свої умисні злочинні дії, діючи узгоджено за попередньою змовою із ОСОБА_7 , Особою1 та ОСОБА_8 , умисно, незаконно, забезпечив зберігання з метою подальшого збуту: психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін загальною масою 0,1503 г., порошкоподібної речовини, білого кольору, яка в своєму складі містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - кокаїн вагою 2,0567 г., та залишки речовини білого кольору виявлені, на електронних вагах, яка в своєму складі містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено-кокаїн, вагою 0,697244 мг, дослідженої за висновком експерта за № 6/287 від 25.05.2018 року, на протязі невстановленого розслідуванням проміжку часу у приміщенні квартири за адресою АДРЕСА_2 , за місцем свого фактичного проживання, доступ до якої мав тільки він та члени групи, де вони розважували та пакували ці речовини для подальшого збуту у визначених кількостях відповідно до їх вартості, до 13 квітня 2018 року, тобто - моменту їх виявлення, працівниками ГУНП в Закарпатській області в ході проведення санкціонованого обшуку.

При цьому ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та Особа1, мали намір розфасувати зазначену кількість психотропної речовини - метафетаміну та небезпечного наркотичного засобу - кокаїну, для подальшого збуту у визначених ними місцях на території міста Мукачево особам, що схильні до їх вживання, а отримані внаслідок збуту наркотичних засобів та психотропних речовин грошові кошти, розподілити між членами групи, а також використати для подальшої закупівлі таких речовин та забезпечення такої діяльності.

Особа1 (матеріали щодо якого виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком), за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , з метою незаконного збагачення шляхом вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, при невстановлених досудовим слідством та судом обставинах, способі, місці та часі, умисно, повторно, незаконно, з метою збуту, придбав суху подрібнену речовину, рослинного походження зелено-коричневого кольору, що містилась у поліетиленовому пакеті, та яка згідно висновку експерта Закарпатського Науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за №6/283 від 30.05.2018 року, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, вага якого в перерахунку на суху речовину - становить 6,9492 грами. Речовину рослинного походження коричневого кольору з характерним запахом, що містилась у прозорому поліетиленовому пакетикові, яка згідно висновку експерта Закарпатського Науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за №6/283 від 30.05.2018 року, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, вагою в перерахунку на суху речовину - 4,7649 грам. Подрібнену речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору з характерним запахом, що містилась у згортку із фольги, яка згідно висновку експерта Закарпатського Науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за №6/283 від 30.05.2018 року, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, вагою в перерахунку на суху речовину - 0,0375 грам. Загальною масою канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить - 11, 7516 грам.

Крім того, Особа1 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , забезпечив зберігання керамічного пристрою для паління, на внутрішніх поверхнях якого виявлено особливий небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою - 0,1288 грам, та пристрою для паління у вигляді двох фрагментів полімерних пляшок та фрагменту металевої сріблястої фольги із отворами на внутрішніх поверхнях яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою (в перерахунку на суху речовину) - 0,0809 грам. Загальною масою екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину ) - 0,2097 грам. А також залишків речовини, на електронних вагах, яка згідно висновку експерта Закарпатського Науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за №6/286 від 29.05.2018 року в своєму складі містить психотропну речовину - метамфетамін, загальною вагою - 1,944805 мг. (0,001944805 г).

Після придбання зазначених заборонених та обмежених в обігу речовин, Особа1, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_6 , умисно, незаконно, з метою збуту зберігав такі речовини на протязі невстановленого досудовим розслідуванням та судом часу, до 13 квітня 2018 року у приміщенні квартири за адресою АДРЕСА_6 тобто до моменту виявлення зазначеної кількості особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та психотропної речовини - метамфетаміну, працівниками ГУНП в Закарпатській області в ході проведення санкціонованого обшуку.

При цьому Особа1 та ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , мали намір розфасувати зазначену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини для подальшого збуту у визначених ними місцях на території міста Мукачево особам, що схильні до їх вживання.

Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений:

- ОСОБА_6 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

- ОСОБА_7 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

- ОСОБА_8 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Крім того, ОСОБА_7 , при невстановлених слідством обставинах, місці, особі та часі, діючи умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав предмет ззовні схожий на пістолет, який ОСОБА_7 умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав у приміщенні квартири АДРЕСА_7 . Згідно висновку експерта Закарпатського Науково - дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України за №1/256 від 07.09.2018 року, наданий на дослідження пістолет - є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом, який виготовлений шляхом переробки в самооборонний засіб StalkerM906, калібру 9мм Р.А.К. промислового виробництва, який призначений для стрільби холостими (шумовими) патронами калібру 9 мм, з серійним номером НОМЕР_6. Країна виробник Туреччина. Пістолет придатний для стрільби;

Після чого, 13 квітня 2018 року під час проведення обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_8 , працівниками ГУНП в Закарпатській області було виявлено та вилучено пістолет, який є коротко ствольною, гладко ствольною вогнепальною зброєю-самозарядним пістолетом, та виготовлений шляхом переробки в саморобний спосіб, пістолета моделі «Stalker М906», калібру 9 мм Р.А.К. промислового виготовлення, придатний до стрільби, який ОСОБА_7 умисно, незаконно без передбаченого законом дозволу зберігав без мети збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.

Такими своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: незаконне зберігання, придбання, вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

У сукупності, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені різними статтями, а саме ч. 2 ст. 307. ч.1 ст.263 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 , при невстановлених слідством обставинах, місці, часі, умисно, незаконно, без мети збуту придбав кристалічну речовину, жовтого кольору, яка згідно висновку експерта за №6/680 від 09.12.2018 року, в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, вагою - 0,1874 грам, яку ОСОБА_8 , умисно, незаконно, зберігав до 08 грудня 2018 року у приміщенні квартири за адресою АДРЕСА_5 , тобто до моменту виявлення зазначеної кількості психотропної речовини - метамфетаміну, працівниками ГУНП в Закарпатській області в ході проведення санкціонованого обшуку.

Такими своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення (проступку), передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.

У сукупності, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені різними статтями, а саме ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.309 КK України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_12 захисник обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.12.2022 р. у справі №308/202/19 провадження №1-кп/303/163/21 щодо ОСОБА_7 , а саме змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст.307 КК України і застосувати статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення - ч.1 ст.309 КК України та пом`якшити призначене покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, застосувавши при призначенні покарання до ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі положення ст.ст.75, 76 КК України. Під час апеляційного розгляду дослідити докази, перелік яких наведено в п.6 до апеляційної скарги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що оскаржуваний вирок підлягає зміні при розгляді справи в суді апеляційної інстанції з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що матеріали справи №308/202/19 не містять:

ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на використання результатів проведений негласної слідчої (розшукової) дії, отриманої в рамках кримінального провадження №0000219 від 26.10.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч.1 ст.307 КК України в іншому кримінальному провадженні, в тому числі в кримінальному провадженні за № від 21.10.2017 p., а відтак ухвала слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області від 07.12.2017 р. про надання дозволу слідчому СУ ГУІІП в Закарпатській області на візуальне спостереження за ОСОБА_14 є недопустимим доказом, на неї не може посилатися суд при ухваленні судового рішення;

ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на використання результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії, отриманої в рамках кримінального провадження №0000219 від 26.10.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч.1 ст.307 КК України в іншому кримінальному провадженні, в тому числі в кримінальному провадженні за № від 21.10.2017 p., а відтак ухвала слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області від 07.12.2017 р. про надання дозволу слідчому СУ ГУНП в Закарпатській області па зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж картки операторів стільникового зв`язку «ВФ Україна», № НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_7 терміном до 07.02.2018 р. є недопустимим доказом у відповідності до вимог ст.84, 85, 257 КПК України , на неї не може посилатися суд при ухваленні судового рішення;

ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на використання результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії, отриманої в рамках кримінального провадження №0000219 від 26.10.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч.1 ст.307 КК України в іншому кримінальному провадженні, в тому числі в кримінальному провадженні за № від 21.10.2017 р., а відтак протокол ОТЗ №2 про результати оперативно-технічного заходу із застосуванням технічних засобів зняття інформації з каналів зв`язку від 23.04.2018 року є недопустимим доказом г відповідності до вимог ст.84, 85, 257 КПК України , на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Суд першої інстанції, вказуючи на мотиви щодо визнання недопустимими окремих доказів в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України, вибірково підійшов до оцінки доказів сторони обвинувачення, коли за наявності передбачених законом підстав для визнання доказу недопустимими одні з них визнані такими, інші покладені в основу обвинувального вироку суду.

Крім цього, зазначає, що матеріали справи не містять:

ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на використання результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії, отриманої в рамках кримінального провадження №0000219 від 26.10.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч.1 ст.307 КК України в іншому кримінальному провадженні, в тому числі в кримінальному провадженні за № від 21.10.2017 р., а відтак протокол ОТЗ №2 про результати оперативно-технічного заходу із застосуванням технічних засобів зняття інформації з каналів зв`язку від 21.08.2018 року е недопустимим доказом у відповідності до вимог ст.84, 85, 257 КПК України , на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення;

ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на використання результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії, отриманої в рамках кримінального провадження №0000219 від 26.10.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч.1 ст.307 КК України в іншому кримінальному провадженні, в том числі в кримінальному провадженні за № від 21.10.2017 p., а відтак протокол ОТЗ №2 про результати оперативно-технічного заходу із застосуванням технічних засобів зняття інформації з каналів зв`язку від 31.10.2018 року є недопустимим доказом у відповідності до вимог ст.84, 85, 257 КПК України , на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При цьому, апелянт наголошує, рішення прокурора у кримінальному провадженні про об`єднання в одне провадження матеріалів кримінальних проваджень за №№ від 21.10.2017р. та№0000219 від 26.10.2017 р. в матеріалах справи №308/202/19 відсутнє, як і підстави для посилання суду на всі вищевказані докази, здобуті у кримінальному провадженні №0000219 від 26.10.2017р.

Зазначає, що у кримінальному провадженні №000218 від 21.10.2017 року експертиза матеріалів і засобів звукозапису для встановлення чи зафіксоване усне мовлення ОСОБА_7 в записах розмов, наявних на досліджених в судових засіданнях магнітних носіях DVD-R №6/1-209т., DVD-R №6/1-186т, DVD-R №6/1-203т, дисках №6/1-173 т., №6/1-156т з аудіозаписами розмов не призначалася, не проводилася та відповідно її висновки судом не досліджувалися, а відтак стороні захисту невідомо на підставі якого доказу/доказів наявний на цих носіях голос судом ідентифікований як голос ОСОБА_7 .

Окрім того, в ході проведення 13.04.2018 року обшуку в квартирі АДРЕСА_7 у ОСОБА_7 виявлено та вилучено мобільний телефон марки «НТС» із сім карткою мобільного оператора зв`язку «Водафон» № НОМЕР_2 .

Відомості про виявлення та вилучення в ОСОБА_7 сім картки мобільного оператора зв`язку «Водафон» № НОМЕР_3 матеріали справи №308/202/19 не містять, посилання як сторони обвинувачення, так і суду на належність цього номеру телефону апелянту безпідставні, жодними доказами не підтверджені.

Крім цього, звертає увагу, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання прийшов до помилкових висновків про вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а відтак і про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.

На вирок суду адвокат ОСОБА_10 захисник обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, крім житла. ОСОБА_8 визнати винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України та призначити покарання, у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочину та проступку) шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за правилами складання покарань (ч.1 ст.72 КК України) визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, крім житла. Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 вимоги ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного йому за вироком колегії суддів Мукачівського міськрайонного суду від 16 грудня 2022 року, з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. У відповідності до положень ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.

В обґрунтування вказує, що вважає вирок колегії суддів Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 без застосування ст.ст.75,76 КК України вкрай суворим внаслідок чого він підлягає зміні.

На час розгляду в суді обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у скоєні кримінальних правопорушень, щиро розкаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях, усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, а тому дані обставини є такими, що пом`якшують покарання. Крім того, він має постійне місце проживання, характеризується посередньо.

В зв`язку з вищезазначеними обставини на сторінці 62-63 вироку колегії суддів Мукачівського міськрайонного суду від 16.12.2022 року мотивуючи обрання вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із незрозумілих підстав не враховано, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфіковані на менш тяжкий злочин (з ч.3 ст.307 КК України на ч.2 ст.307 КК України) та (з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України), а також обставини, які відповідно до ст.66 КК України є пом`якшуючими обставинами для призначення покарання, а саме: щире каяття, визнання вини, відсутність завданої шкоди, а тому на підставі вищенаведеного ні обвинуваченому ОСОБА_8 , а також його захиснику не зрозуміло чому маючи значну сукупність пом`якшуючих обставин колегія судів Мукачівського міськрайонного суду призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України та ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі не дійшла до висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства та звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та із застосуванням вимог ст.76 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_11 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок змінити та пом`якшити призначене покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме призначити покарання ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, з конфіскацією майна, крім житла.

В обґрунтування вказує, що вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 грудня 2022 року, підлягає зміні через призначення покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Не оспорюючи висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його діянь, вважає, що призначено ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі, з конфіскацією майна є занадто суворим, адже під час досудового розслідування кримінального правопорушення обвинувачений показав, що визнає свою вину, у вчиненому щиро кається та усвідомлює свою вину.

Зазначає, що відповідно до ст. 67 КК України, обставини, які б обтяжували покарання ОСОБА_6 відсутні, з урахуванням позитивних даних про особу обвинуваченого та її ставлення до вчиненого, намірів повернутися до нормального життя, суд не оцінив та не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного дали суду підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання лише в умовах ізоляції від суспільства строком 4 роки, при тому, що обвинувачений вже 2 роки перебуває в ізоляції від суспільства та до нього застосовано заходи перевиховання, які базуються на засадах встановлених ще задовго до здобуття незалежності державою Україна. Адже в такому випадку навпаки, ОСОБА_6 не зможе допомагати своїй сім`ї, матеріально забезпечувати її тощо, що призведе до скрутного та важкого становища його рідних.

Звертає увагу на те, що у зв`язку із неналежною юридичною оцінкою дослідженим обставинам справи, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необхідно змінити вирок суду, адже в ході дослідження доказів було виявлено істотне порушення вимог КПК України зі сторони обвинувачення, що унеможливлює прийти до цілісного і правомірного висновку суду.

Зазначає, що такими недопустимими доказами, наданими стороною обвинувачення є, зокрема: ухвала слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області від 27.06.2017 року в рамках оперативно-розшукової справи № 1000617 від 02.03.2017 р. за ч.2 ст.307 КК України про надання дозволу УКР ГУНП в Закарпатській області на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж операторів стільникового зв`язку «МТС», щодо номеру телефону НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 , якими користується ОСОБА_6 , 1991. р.н. , мешканець АДРЕСА_9 , терміном до 27.08.2017 р. (том.7 а.с.243)

Разом з тим матеріали справи №303/202/19 не містять ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на використання результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії, отриманої в рамках кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч.1 ст.307 КК України в іншому кримінальному провадженні, в том числі в кримінальному провадженні за № від 21.10.2017 p., а відтак ухвала слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської обласні від 27.06.2017 р. про надання дозволу УКР ГУНП в Закарпатській області на зняття інформації з транспортних і телекомунікаційних мереж операторів стільникового зв`язку «МТС», щодо номеру телефону НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , якими користується ОСОБА_6 є недопустимим доказом, на неї не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Окрім ухвали слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області від 27.06.2017 р. про надання дозволу УКР ГУНП в Закарпатській області на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж операторів стільникового зв`язку «МТС», щодо номеру телефону НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , якими користується ОСОБА_6 , суд у вироку не покликається на докази, які здобуті за результатами проведення спостереження за ОСОБА_6 (протоколи здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, магнітні носії інформації тощо), а відтак незрозуміло, яким чином сама по собі ухвала слідчого судді про надання дозволу па проведення негласної слідчої (розшукової) дії, навіть у випадку дотримання вимог ч.1 ст.257 КПК України у цьому кримінальному провадженні, може підтверджувати вину ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Недоведеність стороною обвинувачення факту доручення оперативному співробітникові, який склав вказані протоколи, на проведення НСРД у виді зняття інформації з каналів зв`язку відносно ОСОБА_6 у порядку, передбаченому ч. 6 ст. 246 КПК є підставою дня визнання матеріалів проведення НСРД недопустимим доказом.

Стверджує , що в матеріалах справи відсутня також постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину. Постанова про контроль за вчиненням злочину - негласної слідчої дії відповідно до ст. 251 КПК України повніша містити найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер. Таким чином, не було дотримано правильної процедури проведення оперативної закупки, і докази обвинувачення отримані внаслідок такої закупки є недопустимими (згідно ст. 86 КПК України).

Суд в оскаржуваному вироку лише припустив, що апелянт, маючи доступ до квартири АДРЕСА_7 , мав можливість розфасовувати наркотичний засіб та психотропну речовину з метою збуту іншим особам, натомість жодного доказу, який прямо вказує на хоча б один факт збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу та психотропної речовини іншій особі/особам, не навів.

Звертає увагу, що ОСОБА_6 раніше не притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, відбуває покарання в місці позбавлення волі, що вже призвело до позитивних змін у його особистості та створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, він зробив всі належні висновки для себе, а головне став на шлях виправлення.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що протокол про результати аудіо- відео-контролю за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 містить суперечливі факти, які унеможливлюють отримати правильний висновок щодо обставин вчинення правопорушення, адже на підставі ухвали апеляційного суду Закарпатської області № 02888 від 20.09.2018, в ході проведення заходу отримано інформацію про спостереження за життям та проведенням вільного часу ОСОБА_6 , а саме про ніби то збут заборонених речовин 06.08.2018 о 18:53. З цього випливає наступне, яким чином розмови та спостереження за приватним життям обвинуваченого проводилися 06.08.2018 року, якщо ухвала з дозволом на проведення такої негласної слідчої розшукової дії винесена лише 20.09.2018. Таким чином, зазначений вище доказ не може бути допустимим та впливати на будь-яке рішення, адже його отримано неправомірним шляхом, що порушує норми права.

Вказує, що протокол про результати аудіо-відео контролю за місцем пересування ОСОБА_6 від 18.05.2018 не підтверджує вину ОСОБА_6 на вчинення збуту забороненої речовини та факт зберігання такої вдома, адже з такої розмови неможливо зрозуміти точний намір обвинуваченого. Також встановлена в даному протоколі інформація не відповідає дійсності, а саме аудіо та відео контролю тому, що якість звуку запису була нечіткою, що унеможливлює прийти до таких висновків, які це зробила сторона обвинувачення, адже під час дослідження доказу в судовому засіданні було зрозуміло лише про неякісність такого документу.

Протокол НСРД №2 про результати оперативно-розшукового заходу із застосуванням технічних засобів зняття інформації з каналів зв`язку, неможливо визнати судом належним, адже він містить в собі суперечливі розмови, які ніяким чином не говорять про ті висновки, на які вказує сторона обвинувачення. Адже під час розгляду справи не було ініційовано, призначено та проведено судову лінгвістичну експертизу щодо значення слів, які використовувалися у спілкуванні ОСОБА_6 з іншими особами, а також відсутність у матеріалах справи показів свідків щодо предмету розмови з ОСОБА_6 , тобто доводи сторони обвинувачення щодо підтвердженням допустимості такого доказу до матеріалів кримінального провадження не додано.

Відповідно до протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України, під час особистого обшуку ОСОБА_6 у останнього нічого не виявлено та не вилучено. Так само, під час обшуку від 13.08.2018 р., заборонених предметів, речовин саме у ОСОБА_6 не було вилучено. Все те, що було виявлено у ході обшуку належало іншим фігурантам справи.

Звертає увагу, що в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , було проведено ще одну слідчу дію в порядку ст. 247 КПК України, а саме освідування особи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , яка в порушення вимог ч.2 ст. 241 КПК України проводилася без постанов прокурора та без складання протоколу окремої процесуальної дії. Таким чином, докази здобуті в результаті слідчої дії освідування є недопустимими.

Наголошує, що судом не було проведено основних дій, які б свідчили про дослідження ним усіх зібраних у даному кримінальному провадженні доказів, адже не було зроблено ніяких експертиз для встановлення приналежності вилучених заборонених речовин конкретній особі.

Протокол про результати аудіо- відео- контролю за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 від 19.11.2018, не підтверджує цілком позиції, заявленої стороною обвинувачення тому, що з даних матеріалів не встановлено яка саме речовина фігурувала при здійсненні дії, показів свідків, які б підтвердили такі факти та те, що це робили ОЗГ. Керуючись даною інформацією стороною обвинувачення не було здійсненого одного та основоположного з передбачених нормами права обов`язку - доказування.

Також під час розгляду справи не було ініційовано, призначено та проведено лінгвістичну експертизу, яка б підтвердила та роз`яснила значення слів, якими спілкувалися обвинувачений та інші. Саме тому, такі докази не є належними тому, що не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального розгляду, а також достовірність чи недостовірність.

На думку апелянта, стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження даних щодо попередньої зорганізованості обвинувачених у спільне об`єднання (організовану групу) для готування або вчинення двох чи більше злочинів, стійкості такого об`єднання, об`єднаності злочинів єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, обізнаності всіх учасників групи з таким планом.

Відсутність доказів на підтвердження того, що учасниками групи був розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), заходи щодо прикриття своєї діяльності тощо, а наведені стороною обвинувачення доводи про те, що всі обвинувачені знайомі між собою протягом певного часу та вчинили ряд аналогічних злочинів, необхідно визнати такими, що підтверджують попередню змову групи осіб, яка не є організованою.

Наголошує, що на необхідності перебування ОСОБА_6 вдома, підтримуючи морально та матеріально родину. Обвинувачений - не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, є приватним підприємцем, сам він та члени родини хворіють.

На вирок суду прокурор ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 307 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна; ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 307 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 307 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при ухваленні рішення судом першої інстанції належно необгрунтовано підстави застосування ст. 69 КК України.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , то прокурор вважає, що прийняте судом рішення є незаконним та необгрунтованим, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Наголошує, що сторонню обвинувачення не заперечується визнання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, однак, при призначенні покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не в повній мірі враховано обставини скоєння правопорушення та інші дані, що призвело до призначення необгрунтовано м`якого покарання.

Вважає, що підставами для скасування вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.12.2022 стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених.

Підкреслює, що не вмотивовано з яких саме підстав судом виключено кваліфікуючу ознаку «вчинене організованою групою», а лише формально зазначено диспозицію ч. 3 ст. 28 КК України.

Стверджує, що під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 організував стійку злочинну групу, до складу якої як співвиконавців залучив свого товариша ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 які з метою незаконного збагачення шляхом вчинення злочинів з незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, усвідомлюючи те, що шляхом проведення заборонених операцій у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин є можливість швидко незаконно збагатитись, маючи при цьому досвід протиправної діяльності та будучи знайомим із багатьма особами, які схильні до вживання наркотичних засобів і психотропних речовин, що спілкувались із ним та придбавали раніше у нього такі заборонені та обмежені в обігу речовини, а також будучи обізнаним про місце та особу у якої можна придбати психотропну речовину метамфетамін та зможе забезпечувати учасників групи цими речовинами для подальшого збуту, що в свою чергу підтверджує стійкість злочинного об`єднання для зайняття злочинною діяльністю які були об`єднані єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

В доповненнях до апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження епізодів збуту 13 квітня 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 психотропних речовин є належними та допустимими.

Судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із чим неправомірно перекваліфіковано дії обвинувачених із ч. З ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України із виключенням кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину у складі організованої групи.

Досліджені судом протоколи ОТЗ № 2 про результати оперативно-розшукового заходу із застосуванням технічних засобів зняття інформації з каналів зв`язку відносно ОСОБА_6 , протокол про результати оперативно-розшукового заходу - візуального спостереження за ОСОБА_6 та протокол про результати аудіо- відео- контролю за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 , підтверджують факт придбання та зберігання з метою збуту невідомих речовин, їх фасування в поліетиленові пакетики та згортки фольги, і отримання від потенційних «покупців» грошових коштів, вчинених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 .

Судом першої інстанції не вмотивовано з яких саме підстав судом виключено кваліфікуючу ознаку «вчинене організованою групою», а лише формально зазначено диспозицію ч. 3 ст. 28 КК України.

Вважає, що докази наявні в матеріалах кримінального провадження доводять те, що у період із жовтня 2017 року по грудень 2018 року ОСОБА_6 організував стійку злочинну групу, до складу якої як виконавців залучив свого товариша ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які, з метою незаконного збагачення, шляхом вчинення злочинів з незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, усвідомлюючи те, що шляхом проведення заборонених операцій у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин є можливість швидко незаконно збагатитись, маючи при цьому досвід протиправної діяльності та будучи знайомим із багатьма особами, які схильні до вживання наркотичних засобів і психотропних речовин, що спілкувались із ним та придбавали раніше у нього такі заборонені та обмежені в обігу речовини, а також будучи обізнаним про місце та особу у якої можна придбати психотропну речовину метамфетамін та що зможе забезпечувати учасників групи цими речовинами для подальшого збуту, вирішив цим скористатись.

Організована злочинна група, очолювана ОСОБА_6 , характеризувалась попередньою зорганізованістю у спільне об`єднання осіб для вчинення корисливих злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовини, між членами якого підтримувалися тісні дружні стосунки; стабільністю і згуртованістю членів групи, що виразилось у незмінності складу учасників та тривалості їх дій у період із жовтня 2017 року по 08 грудня 2018 року; детальною організацією функціонування групи у вигляді чіткого виконання кожним відведеної йому ролі та виконання вказівок організатора ОСОБА_6 , обізнаністю всіх членів злочинної групи з планом злочинних дій, спрямованим на досягнення єдиної злочинної мети; обізнаністю всіх членів злочинної групи з планом злочинних дій та свідомого виконання своїх функцій кожним із них.

Для більш ефективної діяльності організованої групи, з метою досягнення запланованого результату - незаконного збагачення під час вчинення заборонених операцій в сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, ОСОБА_6 визначав та розподіляв функції кожного учасника групи, від яких вимагав конспірації дій та чіткого виконання всіх його вказівок, особисто контролював та координував діяльність створеної ним групи, маючи фінансові можливості забезпечувати членів групи приміщеннями та транспортними засобами, здійснював розробку та втілення в життя злочинного плану діяльності організованої ним групи, слідкував за її постійним вдосконаленням. Здійснював контроль та координацію виконання функцій членами організованої групи, давав вказівки членам групи щодо придбання, зважування, фасування і зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу канабісу і психотропної речовини метамфетаміну, придбавав та забезпечував учасників організованої групи наркотичними засобами і психотропними речовинами у достатній кількості, контролював витрати на їх придбання та витрати, пов`язані із забезпеченням незаконної діяльності групи у різних місцях, прикриття та заходи конспірації, особисто визначав кому можна продавати наркотичні засоби, а кому ні, надавав приміщення орендованої ним квартири членам групи для збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, підшуковував осіб для подальшого збуту їм таких речовин за обумовлену наперед грошову суму, безпосередньо збував такі речовини, а після вчинення злочинів розподіляв грошові кошти, отримані внаслідок злочинної діяльності групи.

Разом із тим, учасники організованої злочинної групи, за спільною узгодженістю, з метою недопущення викриття злочинних дій, застосовували заходи конспірації, яких повинні були дотримуватись всі члени групи, змінювали номери мобільних телефонів, а також у телефонних розмовах між учасниками групи вони не називали дійсної назви наркотичних засобів і психотропних речовин, пакунків у яких вони зберігалися та у подальшому збувалися, використовували при цьому різного роду «жаргонні» назви наркотичних засобів та психотропних речовин, які є зрозумілими тільки серед осіб, які схильні до вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, при цьому всі учасники організованої групи знали про що йде мова.

Для досягнення злочинної мети відомої всім співучасникам, члени організованої групи діяли спільно і узгоджено, при цьому кожний з них вносив свій вклад у вчинення злочинів, згідно з покладеною на нього функцією, усвідомлюючи, що вчиняє злочини спільно із іншими його учасниками, відповідно до визначеного напрямку діяльності та розуміючи, що обумовлена злочинна мета може бути досягнута лише в результаті спільної діяльності всіх членів групи.

При цьому, ОСОБА_7 , як член організованої групи, згідно розробленого плану та розподілу ролей, діючи як виконавець, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, за вказівкою організатора злочинної групи ОСОБА_17, безпосередньо приймав участь у зберіганні, зважуванні та фасуванні з метою збуту наркотичних засобів і психотропних речовин, безпосередньо приймав участь у незаконному збуті таких речовин особам, що схильні до їх вживання, особисто займався підшуковуванням нових осіб для подальшого збуту їм наркотичних засобів та психотропних речовин за обумовлену перед тим грошову вартість, визначене місце і кількість товару разом із Повідайчиком 1.1., ОСОБА_8 та ОСОБА_16 . Крім того, останній контролював кількість отриманих від незаконної діяльності грошових коштів, які в подальшому передавав організатору ОСОБА_6 для подальшого розподілу між членами організованої групи та використання для подальшої закупівлі (виготовлення) наркотичних засобів і психотропних речовин, дотримуючись при цьому обумовлених правил поведінки при зустрічах із іншими членами групи та покупцями заборонених речовин, з метою не викриття їх незаконної діяльності для досягнення єдиного злочинного результату з незаконного збагачення.

Обвинувачений ОСОБА_8 , як член організованої групи, згідно розробленого плану та розподілу ролей, діючи як виконавець, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, за вказівками організатора злочинної групи ОСОБА_6 безпосередньо займався зберіганням з метою збуту та збутом психотропних речовин - метамфетаміну та наркотичного засобу канабісу, переносив їх до місць, визначених організатором злочинної групи ОСОБА_6 та іншими членами групи, зокрема ОСОБА_16 та збував їх особам, що схильні до їх вживання, або які були визначені організатором та іншими членами групи, при цьому збував їх у такій кількості, яку йому доводив організатор, а отримані грошові від їх реалізації передавав організатору, а останній у винагороду залишав та дозволяв вжити частину наркотичного засобу або психотропної речовини, забезпечував таким чином безперервність незаконної діяльності інших членів групи зі збуту наркотичних засобів і психотропних речовин, дотримуючись при цьому правил поведінки при зустрічах із іншими членами групи та покупцями заборонених речовин, з метою не викриття їх незаконної діяльності для досягнення єдиного злочинного результату з незаконного збагачення.

На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про наявність підстав для перекваліфікації судом дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України, внаслідок виключення з правової кваліфікації діяння «незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин», як форми злочинної поведінки, об`єктивної сторони кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 307 КК України та особливої кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 307 КК України - «вчиненні організованою групою», з чим сторона обвинувачення не погоджується.

Наголошує, що жоден із обвинувачених вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень в повному обсязі не визнав, відтак, стороною обвинувачення не встановлено наявність жодних із наведених судом обставин, які б пом`якшували покарання, тим більше істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.

Звертає увагу на те, що злочини, які інкримінуються обвинуваченим, є особливо тяжкими, вчинялись умисно, багатоепізодно, упродовж тривалого проміжку часу, з корисливих мотивів та за наявності кількох кваліфікуючих обставин, в тому числі в частині розміру наркотичних засобів, які збувались, та складної форми співучасті, а саме у складі організованої злочинної групи, із розподілом ролей (наявності організатора та виконавців), що суттєво підвищує суспільну небезпеку вчинених діянь.

Вважає, що при ухваленні рішення судом першої інстанції належно не обгрунтовано підстави для застосування ст. 69 КК України, а лише через кому перелічені обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, визнання вини, відсутність завданої шкоди для всіх обвинувачених без розкриття їх суті та того, яким чином будь-яка із наведених обставин істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення для кожного із них, а також із наведенням у вироку суперечливих даних, які характеризуються особи обвинувачених, без урахування суспільної небезпечності інкримінованих діянь.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, а апеляційну скаргу з доповненнями прокурора заперечили, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями сторони обвинувачення, а апеляційні скарги сторони захисту заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг та доповнень до них, колегія суддів вважає, що такі підлягають до задоволення частково, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Встановлюючи фактичні обставини скоєного обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, судом першої інстанції не дотримано зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Так, суд першої інстанції визнаючи винними обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 винними за ч.2 ст. 307 КК України, у вироку вказав, що ОСОБА_6 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби. ОСОБА_7 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби. ОСОБА_8 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

На переконання колегії суддів, формулювання обвинувачення, в даному випадку, а саме вказівка на те, що якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, викладено судом так, що не дозволяє забезпечити належний ступінь інформування обвинувачених для повного розуміння останніми суті формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Суд першої інстанції, не навів достатніх, переконливих підстав для визнання доказів недопустимими, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання, чого судом першої інстанції враховано не було.

Згідно вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 307 КК України, внаслідок виключення з правової кваліфікації діяння «незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин», як форми злочинної поведінки, об`єктивної сторони кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 307 КК України та особливої кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 307 КК України - «вчиненні організованою групою».

Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

На думку колегії суддів, не вмотивовано з яких саме підстав судом виключено кваліфікуючу ознаку «вчинене організованою групою», а лише формально зазначено диспозицію ч. 3 ст. 28 КК України.

Стосовно призначеного покарання обвинуваченим з застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Так, при ухваленні вироку судом першої інстанції належно не обгрунтовано підстави для застосування ст. 69 КК України, перелічені обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, визнання вини, відсутність завданої шкоди для всіх обвинувачених без розкриття їх суті та того, яким чином будь-яка із наведених обставин істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення для кожного із них, без урахування суспільної небезпечності інкримінованих діянь, тощо.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК України, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, підлягає скасуванню. Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу. За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права. Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відтак, вирок підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши подані апеляційні скарги з доповненнями частково. Інші доводи апеляційних скарг та доповнень до них, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час такого розгляду суду слід повно, об`єктивно і неупереджено встановити фактичні обставини справи та, в разі визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, чітко сформулювати фабулу скоєного, навести докази на підтвердження своїх висновків з розкриттям їх дійсного змісту і аналізом їх сукупності, обґрунтувати своє рішення відповідно до вимог КПК України. Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_12 захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_11 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями, прокурора ОСОБА_13 з доповненнями - задоволити частково.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4