ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року

м. Київ

справа № 466/5962/19

провадження № 51-1510км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 18 травня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000365, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ВирокомШевченківського районного суду м. Львова від 18 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 354 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінено, перекваліфіковано її дії з ч. 4 ст. 354 КК на ч. 3 ст. 354 КК і призначено ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. У решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, працюючи на посаді лікаря-невролога дитячого неврологічного відділення для дітей з ураженням ЦНС та порушенням психіки КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова» згідно з наказом № 6-к

від 01 серпня 2018 року, не будучи службовою особою, в обов`язки якої відповідно до посадової інструкції, затвердженої головним лікарем КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова» від 10 серпня 2018 року, входить застосування сучасних методів профілактики, діагностика та лікування хворих дітей з неврологічною патологією, проведення консультацій за направленнями лікарів інших спеціальностей, керування роботою середнього медичного персоналу, ведення медичної документації, діючи умисно, з корисливих мотивів, в особистих корисливих інтересах, діючи усупереч інтересам служби, будучи працівником зазначеної медичної установи, маючи умисел на незаконне збагачення вимагала та одержала від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 7000 грн за оформлення медичної документації (витягу з медичної картки), визначення та офіційне підтвердження діагнозу, що в подальшому надавало юридичні підстави для продовження терміном на п`ять років виплати державної соціальної допомоги на дітей з інвалідністю віком до 18 років.

Так, ОСОБА_6 , працюючи на посаді лікаря-невролога дитячого неврологічного відділення для дітей з ураженням ЦНС та порушенням психіки КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова», з використанням свого становища та наданих законом повноважень, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, при зверненні до неї ОСОБА_8 з питанням проходження обстеження і лікування її дочки ОСОБА_9 для підтвердження діагнозу «Дитячий церебральний параліч, спастичний тетрапарез зі стійкими руховими розладами. ЗПМР» 27 березня 2019 року у приміщенні свого кабінету неврологічного відділення КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова» (вул. П. Орлика, 4, м. Львів) висловила вимогу передачі їй неправомірної грошової вигоди за формулювання діагнозу, оформлення медичної документації (витягу з медичної картки), що у подальшому мала слугувати підставою для призначення та виплати соціальної допомоги на дитину з інвалідністю віком до 18 років.

05 квітня 2019 року ОСОБА_8 прибула до кабінету ОСОБА_6 , що у приміщенні КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова», де під час розмови остання повідомила, що готова видати витяг з медичної карти її дочки ОСОБА_9 та запитала, чи принесла ОСОБА_8 обумовлені раніше грошові кошти. У відповідь ОСОБА_8 надала ОСОБА_6 наявні у неї грошові кошти у сумі 1000 грн, на що ОСОБА_6 повідомила, що вказаної суми недостатньо і зобов`язала прибути до неї 08 квітня 2019 року та додатково надати неправомірну вигоду у більшому розмірі.

08 квітня 2019 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_8 на виконання вказівок ОСОБА_6 прибула до КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова»,

де у кабінеті останньої передала, а ОСОБА_6 умисно, незаконно одержала неправомірну вигоду в сумі 6000 грн, після чого її протиправні дії були викриті працівниками правоохоронного органу (01 квітня 2019 року ОСОБА_8 звернулась до правоохоронного органу із заявою про протиправні дії обвинуваченої) та предмет неправомірної вигоди був вилучений.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 354 КК, тобто одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого становища в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суд апеляційної інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 354 ККна ч. 3 ст. 354 КК, дійшовши висновку, що в її діях відсутнє вимагання неправомірної вигоди.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і закрити кримінальне провадження за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення в зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Вказує на відсутність у справі доказів причетності ОСОБА_6 до скоєння злочину, за який її засуджено. Зазначає, що ОСОБА_8 як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні показувала, що ОСОБА_6 не говорила їй про суму неправомірної вигоди, але суд першої інстанції зробив інший висновок про те, що ОСОБА_6 вимагала у ОСОБА_8 неправомірну вигоду. Крім того, вказує, що судом першої інстанції незаконно було відмовлено в задоволенні клопотання про допит понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , працівників СБУ - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 . Зазначає, що судом першої інстанції зазначено про те, що 05 квітня 2019 року ОСОБА_8 давала ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 1000 грн, що було зафіксовано за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, але цього запису суду надано не було. Вказує, що апеляційний суд своїм висновком про відсутність вимагання у діях ОСОБА_6 підтвердив наявність провокації у діях ОСОБА_8 , а тому, на його думку, докази, отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувачення. Вважає, що апеляційний суд, належно не перевіривши доводи апеляційної скарги, не усунувши встановлених у вироку суду першої інстанції суперечностей, дійшов неправильного висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК.

Позиції учасників судового провадження

Засуджена ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 просили касаційну скаргу задовольнити.

Також засудженій ОСОБА_6 роз`яснено про закінчення строків давності притягнення її до кримінальної відповідальності на момент апеляційного перегляду, що є правовою підставою, передбаченою п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, для звільнення її від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК, із закриттям кримінального провадження, та з`ясовано її думку, чи вона не заперечує проти такого звільнення в разі визнання колегією суддів доводів касаційної скарги необґрунтованими.

Після цього роз`яснення засуджена ОСОБА_6 дала згоду на звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давностіна підставі ст. 49 КК та закриття кримінального провадження.

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурораОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо ОСОБА_6 необхідно скасувати в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, та закрити кримінальне провадження, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про необґрунтованість засудження ОСОБА_6 та відсутність доказів винуватості її в одержанні неправомірної вигоди є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в одержанні нею, працівником установи, яка не є службовою особою, неправомірної вигоди, за вчинення дій з використанням свого становища в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду.

При цьому суд першої інстанції дослідив і послався у вироку на:

- показання свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, зокрема, що для переогляду та отримання висновку медичного заключення про хворобу її доньки ОСОБА_9 , котра є інвалідом дитинства, оскільки хворіє на дитячий церебральний параліч, отримує державну соціальну допомогу, термін якої закінчувався в травні 2019 року, вона звернулась до лікаря ОСОБА_6 , котра проводила огляд її дитини минулого разу. ОСОБА_6 в кабінеті сказала, що готова без огляду дитини на підставі тих документів, які вона принесла із собою, видати витяг з медичної карти її дочки ОСОБА_9 . За отримання витягу з медичної карти 05 квітня 2019 року вона передала ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 1000 грн. Взявши гроші, ОСОБА_6 сказала, що вказаної суми недостатньо і зобов`язала її прибути до неї 08 квітня 2019 року та додатково надати їй неправомірну вигоду у більшому розмірі, а саме ще 6000 грн. 08 квітня 2019 року близько 16.00 год. в кабінеті ОСОБА_6 вона передала їй 6000 грн, запитала, чи це буде достатньо, після чого ОСОБА_6 погодилась із даною сумою та відправила її чекати на витяг з медичної карти на вулицю. Гроші в сумі 6000 грн ОСОБА_6 біля неї не перераховувала, а лише сказала, що це достатня сума;

- показання свідка ОСОБА_19 , котрий працює завідуючим неврологічного відділення КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова», згідно з якими у їх відділенні з 02 квітня 2019 року по 08 квітня 2019 року на стаціонарному лікуванні перебувала ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак фактично її не було. Пояснити, чому в журналі зареєстрованих осіб, які проходили (проходять) лікування у неврологічному відділенні КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова» у період з 01 січня 2019 року по 08 квітня 2019 року не зареєстрована ОСОБА_9 , він не може. Вважає, що витяг з медичної карти № 4911 та інші додаткові документи, що у подальшому мали слугувати підставою для призначення та виплати соціальної допомоги на дитину з інвалідністю віком

до 18 років, можна видавати у відсутності хворої дитини, однак хвора повинна перебувати на лікуванні. Витяг з медичної карти № 4911 та медичну карту

№ 4911/730 (з 02 квітня 2019 року по 08 квітня 2019 року) підписував, оскільки ОСОБА_6 подала йому такі документи;

- показання свідка ОСОБА_20 , який працює заступником головного лікаря КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова», про те, що витяг з медичної карти № 4911 на хвору ОСОБА_9 підписував (комісія підписує, дає обґрунтування лікуючий лікар - ОСОБА_6 ), однак перебування на стаціонарному лікуванні ОСОБА_9 з 02 квітня 2019 року по 08 квітня 2019 року ним не перевірялось. Крім того, свідок ОСОБА_20 пояснив, що витяги з медичної карти та інші додаткові документи, що у подальшому мали слугувати підставою для призначення та виплати соціальної допомоги на дитину з інвалідністю віком до 18 років, можна видавати лише після того, як хвора дитина пройде курс стаціонарного лікування;

- дані протоколу ідентифікації (помічення) грошових коштів від 08 квітня 2019 року та додаток до нього, згідно з якими у рамках даного кримінального провадження того ж дня о 14.30 год. ОСОБА_8 , яка дала добровільно згоду на залучення до конфіденційного співробітництва, отримала для проведення слідчих дій 6000 грн у 12 купюрах номіналом по 500 грн кожна, що мають відповідні серії та номери, які були оброблені спецхімпрепаратом «Промінь-1», що в ультрафіолетовому світлі світяться світло-зеленим кольором та при дотику до них залишають сліди аналогічного кольору;

- дані протоколу обшуку від 08 квітня 2019 року з відеозаписом, відповідно до якого під час проведення цієї слідчої дії в присутності понятих, захисників та ОСОБА_6 в службовому кабінеті ОСОБА_6 поруч із столом останньої були виявлені та вилучені гроші в сумі 6000 грн у 12 купюрах номіналом по 500 грн кожна, при цьому вказані купюри були звірені з грошовими коштами, зазначеними у протоколі ідентифікації (помічення) грошових коштів від 08 квітня 2019 року, а також виявлені та вилучені витяг з медичної картки № 4911 ОСОБА_9 , медичну карту стаціонарного хворого ОСОБА_9 № 4911;

- висновок криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 2106 від 26 червня 2019 року про те, що експертом було встановлено, зокрема, що на поверхнях (з двох сторін) дванадцяти банкнот номінальною вартістю 500 грн, а також дисків фільтрувальних паперів із змивами з лівої та правої руки ОСОБА_6 є нашарування спеціальної хімічної речовини органічної природи «Промінь-1» із зеленувато-жовтою люмінесценцією, яка має спільні родові ознаки із зразком спеціальної хімічної речовини «Промінь-1»;

- дані протоколу огляду предметів від 08 липня 2019 року, предметом якого є відеозаписи за 05 квітня 2019 року та 08 квітня 2019 року з камер відеоспостереження, розташованих в корпусах КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова», а також біля входу у лікувальний заклад за адресою: м. Львів, вул. Пилипа Орлика, 4, згідно з яким на відеозаписі - 05 квітня 2019 року в період з 13.50 год. 02 сек. по 13.53 год. 31 сек. зафіксовано ОСОБА_8 , котра заходить до корпусу КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова», після чого до неврологічного відділення, а через деякий час виходить із відділення

та в подальшому із лікарні.

Крім того, суд першої інстанції дослідив дані протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 16 травня 2019 року з картою пам`яті micro SD 16 GB № 14/191/12-2385т, на яких у рамках кримінального провадження № 0000365 від 03 квітня 2019 року на підставі доручення слідчого від 05 квітня 2019 року та ухвали слідчого судді Львівського апеляційного суду № 01294т від 05 квітня 2019 року зафіксована розмова між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .

Як зазначив у вироку суд першої інстанції, вказана розмова відбувалась 08 квітня 2019 року, під час якої ОСОБА_6 звертається до ОСОБА_8 («…всьо даю, всьо так, як має бути, так як ми домовлялися. Всьо тобі віддаю, але хоч кажу, хоч би мені дитину показала»). В цей час ОСОБА_8 виймає гроші із гаманця та передає ОСОБА_6 , продовжується розмова - питання ОСОБА_8 («вистачить?»), відповідь ОСОБА_6 («та вистачить, шо ти»).

Також в судовому засіданні був допитаний в якості свідка ОСОБА_21 , котрий працює в спецпідрозділі БКОЗ управління СБ України у Львівській області

та 16 травня 2019 року складав протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, який пояснив, що в протоколі відображається розмова між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , втручання у відеозапис не було.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_6 вину у вчиненні вказаного злочину не визнала та стверджувала, що 08 квітня 2019 року приблизно о 15-30 год. ОСОБА_8 прибула до неї в неврологічне відділення КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова» та протиправно, навмисно, підкинула їй грошові кошти в сумі 6000 грн, про це вона дізналась в момент обшуку працівниками правоохоронних органів в ординаторській.

Водночасобвинувачена ОСОБА_6 показувала, що 27 березня 2019 року ОСОБА_8 приходила до неї в лікарню та просила її продовжити соціальну допомогу дитині, без огляду дитини в лікарні, маючи для того всі документи, скерування, витяг і довідку про відсутність інфекційних захворювань. ОСОБА_8 говорила, що не має машини, щоб привести дитину в лікарню і має маленьку 3-х місячну дитину, яку годує грудьми і не може її залишити саму. Вона сказала ОСОБА_8 , що постарається їй допомогти, але вона має привести дитину в лікарню хоча би на один день та довести документи (ксерокопії попередніх витягів з історії хвороби, аналізи, ультразвукове обстеження та записи останніх візитів до свого лікаря ОСОБА_22 ). 05 квітня 2019 року ОСОБА_8 приїхала в лікарню, бо мала отримати витяг з історії хвороби із заключенням про продовження соціальної допомоги, вона їй сказала почекати 30 хвилин, щоб підписати витяг, однак остання відповіла, що не має часу чекати і змушена поїхати та приїде в понеділок 08 квітня 2019 року. Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 визнала, що вона як лікар-невролог після звернення до неї ОСОБА_8 з питанням проходження обстеження і лікування її дочки ОСОБА_9 для підтвердження діагнозу «Дитячий церебральний параліч, спастичний тетрапарез зі стійкими руховими розладами. ЗПМР» підготувала витяг з медичної картки № 4911 ОСОБА_9 ; зафіксована і прослухана в судовому засіданні розмова між нею та ОСОБА_8 08 квітня 2019 року дійсно мала місце, хоча вважає їх штучно вирваними із загального контексту їх перемовин в цілому, також мала місце розмова 27 березня 2019 року та 05 квітня 2019 року.

Ці показання обвинуваченої суд першої інстанції належно перевірив і обґрунтовано визнав, що винуватість ОСОБА_6 в одержанні за викладених вище обставин як працівником установи, яка не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого становища в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що наведена у протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 16 травня 2019 року роздруківка розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_6 повністю відповідає змісту такої розмови, яка зафіксована на оптичному носії (диску); як відео, так і аудіо разом безперервно відтворюють події, до того ж очевидно збережено цілісність сюжету від початку до його завершення, зовнішні ознаки монтажу відсутні.

Поряд з тим суд першої інстанції належно перевірив доводи обвинуваченої ОСОБА_6 , яка вважала, що дії ОСОБА_8 і органу досудового розслідування були неправомірними, вказувала на провокацію з їх боку, зазначала, що гроші їй підкинули.

Спростовуючи вказані доводи, суд першої інстанції правильно вказав, що негласні слідчі (розшукові) дії були проведені в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000365 03 квітня 2019 року (правова кваліфікація кримінального правопорушення: ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 КК); на підставі постанови прокурора від 05 квітня 2019 року про проведення контролю за вчиненням злочину, ухвал слідчого судді Львівського апеляційного суду від 05 квітня 2019 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; у межах строку, визначеного прокурором та слідчим суддею; з використанням спеціальних засобів та заздалегідь ідентифікованих засобів (грошей); із залученням на добровільній основі до конфіденційного співробітництва сторонньої особи; із забезпеченням мінімального рівня втручання в приватне життя ОСОБА_6 , який не можна визнати неспіврозмірним із метою викриття її протиправної діяльності; з належною фіксацією їх ходу та результатів.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що характер та тематика змістурозмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 , яка зафіксована на оптичному носії (диску),вказує, що ОСОБА_6 погоджувалась із сумою неправомірної вигоди, яку одержала відОСОБА_8 , при цьому будь-яких дій, спрямованих на припинення такої поведінки останньої, з`ясування її причин, чи, принаймні, невдоволення фактом передачі їй цих коштів, ОСОБА_6 не виявляла.

Крім того, у вироку суд першої інстанції навів мотиви, з яких визнав показання свідка ОСОБА_8 правдивими, вказавши, що під час судового розгляду не встановлено будь-яких даних, які би поза розумним сумнівом свідчили про наявність конфліктуміж ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , а навпаки, характер зафіксованої між ними розмови має ознаки давно сформованих нормальних стосунків лікаря з пацієнтом.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини - рішеннями у справах «Тейшейра де Каштру проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року.

Зокрема, у рішенні від 09 червня 1998 року в справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» Європейський суд з прав людини вказав на те, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Дослідивши всебічно та повно зібрані докази, проаналізувавши обставини кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність ознак провокації злочину правоохоронними органами.

Так, у вироку зазначено, що у судовому засіданні не здобуто і стороною захисту не надано доказів, які хоча б з малою долею вірогідності, враховуючи правову позицію, викладену у рішеннях Європейського суду з прав людини, давали обґрунтовані підстави припускати те, що одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди 05 квітня 2019 року і 08 квітня 2019 року відбулося завдяки провокації чи підбурювання з боку сторонніх осіб, або взагалі були підкинуті.

З цим висновком погоджується й колегія суддів касаційного суду, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб, жодних дій провокаційного характеру із залученням ОСОБА_8 не вчиняли і не підбурювали ОСОБА_6 до вчинення злочину.

Отже, дослідивши та оцінивши вказані у вироку докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_6 винуватою в одержанні 05 квітня 2019 року та 08 квітня 2019 року неправомірної вигоди у вигляді 7000 грн за вчинення дій із використанням свого становища - лікаря-невролога дитячого неврологічного відділення для дітей з ураженням ЦНС та порушенням психіки КНП «Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова» в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду.

З огляду на викладене, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про відсутність доказів винуватості його підзахисної є безпідставними.

Також у касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з тим, що суд першої інстанції, на його думку, незаконно відмовив у задоволенні клопотань.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового провадження суд дотримався вимог статей 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК.

Зокрема, в судовому засіданні від 15 листопада 2019 року, як убачається з журналу судового засідання та звукозапису цього судового засідання, суд першої інстанції розглянув клопотання захисника ОСОБА_7 , в якому він просив допитати понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , працівників СБУ - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17

і з наведенням мотивів обґрунтовано відмовив у його задоволенні (т. 2, а.п. 2-4).

Здійснюючи апеляційний розгляд, суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та навів в ухвалі мотиви, з яких дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях обвинуваченої вимагання неправомірної вигоди та перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 354 КК на ч. 3 ст. 354 КК.

Однак суд апеляційної інстанції не звернув уваги на положення ст. 49 КК, у якій визначені матеріально-правові підстави та умови звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Суд апеляційної інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 354 ККна ч. 3 ст. 354 КК.

Відповідно до вирокуШевченківського районного суду м. Львова від 18 травня 2020 року ОСОБА_6 вчинила зазначене кримінальне правопорушення 08 квітня 2019 року.

Кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 354 КК віднесене відповідно до ст. 12 КК донетяжких злочинів і за його вчинення передбачене в тому числі покарання у виді позбавлення волі на строк до двох років.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні строк давності притягнення до кримінальної відповідальності становить три роки і з урахуванням часу вчинення злочину, подія якого припадає на 08 квітня 2019 року, закінчився 08 квітня 2022 року, тобто після ухвалення вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 (18 травня 2020 року), але до дня набрання ним законної сили (07 грудня 2022 року).

При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні ж аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у статтях 285-289 КПК.

Зокрема, ч. 2 ст. 285 КПК зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.

За таких обставин та беручи до уваги позицію під час касаційного розгляду засудженоїОСОБА_6 , яка не заперечувала щодо звільнення її від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 354 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, колегія суддів касаційного суду вважає, що в порядку ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю у зв`язку із закінченням строків давності притягнення її до кримінальної відповідальності.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 18 травня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду

від 07 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, а кримінальне провадження щодо неї закрити.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3