Номер провадження: 11-кп/813/1515/23
Справа № 522/3887/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одесивід 24.04.2023 кримінальному провадженні №0001535, внесеному до ЄРДР 17.03.2018 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, із середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 29.01.2020 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки;

- 24.01.2022 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано виним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24.01.2022 року, перевівши покарання у виді обмеження волі за цим вироком у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення, встановленого п/п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК, відповідно до якого одному дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

Строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі обчислюється з моменту проголошення вироку, тобто з 24.04.2023.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 16.03.2018 року близько о 19:00 години, більш точного часу встановити не вдалось можливим, в ході раптового злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном, перебуваючи на перехресті вулиць Водопровідної та Новощіпного Ряду м. Одесі, вводячи в оману ОСОБА_9 попросив останнього надати належний йому мобільний телефон, начебто для здійснення дзвінка, не маючи на меті повертати його власнику. В свою чергу потерпілий ОСОБА_9 , не розуміючи про злочинний намір ОСОБА_8 , передав йому мобільний телефон марки «Assistant AS-5411» в корпусі чорного кольору IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 1500 гривень.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на заволодіння мобільним телефоном, ОСОБА_8 , роблячи вигляд, що розмовляє по мобільному телефону, уповільнив свій рух та скориставшись тим, що ОСОБА_9 відійшов вперед на декілька метрів та не звертає на нього свою увагу, втік з місця вчинення кримінального правопорушення, маючи при цьому реальну можливість розпорядитись незаконно набути майном.

Вищевказаним кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_9 спричинено матеріальний збиток на загальну суму 1500 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду в частині призначення покарання захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення прав обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що призначаючи строк покарання, судом першої інстанції помилково не зараховано в строк покарання, остаточно призначене за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання яке частково відбуте за попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24.01.2022.

Просить вирок суду першої змінити та зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, яке частково відбуте за попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24.01.2022, а саме з 30.01.2021 по 24.04.2023 та з 31.07.2020 по 28.09.2020 року. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Висновки суду про доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК України, не оскаржуються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Щодо незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження при ухвалені вироку судом першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24.01.2022, перевівши покарання у виді обмеження волі за цим вироком у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення, встановленого п/п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК, відповідно до якого одному дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

При цьому відповідно до вироку Дарницького районного суду м. Києва від 24.01.2022 при призначенні покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29.01.2020 та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховувано із 30.01.2021 та зараховано йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення у періоди з 31.07.2020 до 28.09.2020.

Таким чином районним судом враховано при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 положення ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів при ухваленні оскаржуваного вироку від 24.04.2023.

Порушень норм кримінального і кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду розглянути кримінальне провадження у відповідності до закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку не вбачається.

Згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 -залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одесивід 24.04.2023 кримінальному провадженні №0001535, внесеному до ЄРДР 17.03.2018 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4