Справа №579/737/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/629/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

Іменем України

24 липня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 579/737/22 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 06.09.2022, за яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить пом`якшити йому покарання;

- заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК до позбавлення волі строком 5 років, за ч. 1 ст. 309 КК обмеження волі строком 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 23.12.2021 у виді обмеження волі строком 1 рік та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін. Вимоги обгрунтовані тим, що покарання обвинуваченому має бути призначене не за сукупністю кримінальних правопорушень, а на підставі ст. 71 КК, оскільки злочини вчинені після ухвалення відносно нього попереднього вироку та до відбуття покарання.

Вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 06.09.2022 ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК, і йому призначене покарання: за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 5 років; за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі строком 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначене покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. Згідно ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 23.12.2021, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 7310,66 грн.

Згідно вироку, у вересні 2021 р. ОСОБА_6 , перебуваючи на перехресті вул. І. Франка та вул. Жаркова в м. Кролевець Конотопського району Сумської області, незаконно придбав наркотичні засоби «метадон» та «канабіс», які почав зберігати без мети збуту за адресою: АДРЕСА_1 , та які 27.05.2022 були виявлені в ході проведення обшуку. Загальна вага становить: екстракту канабісу - 0,021 г, канабісу - 3,947 г, метадону - 0,141996 г.

У період часу з 19.05.2022 до 24.05.2022 у вечірній час ОСОБА_6 проник до літньої кухні домогосподарства по АДРЕСА_2 , де повторно, в умовах воєнного стану, таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_10 майно вартістю 1644 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості кожного із вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, обставини, які обтяжують покарання: рецидив кримінальних правопорушень, і дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення та обмеження волі в межах санкцій статей, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Будь-яких законних підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, оскільки відсутні підстави вважати, що ці обставини настільки істотно знижують ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, що навіть мінімальне покарання, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції за ч. 4 ст. 185 КК, є явно недоцільним і несправедливим.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_6 покарання застосований закон, який не підлягав застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК), і навпаки не застосований закон, який підлягав застосуванню (ст. 71 КК).

Так, відповідно ч. 1 ст. 70 КК, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а згідно ч. 4 цієї норми закону, за правилами, передбаченими в ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (ч. 1 ст. 71 КК).

Вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 06.09.2022 ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК, які вчинені ним у період з 19.05.2022 до 24.05.2022 (ч. 4 ст. 185 КК) та 27.05.2022 (ч. 1 ст. 309 КК). При цьому попередній вирок відносно ОСОБА_6 ухвалений Кролевецьким районним судом Сумської області 23.12.2021, тобто кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим після постановлення попереднього вироку та до повного відбуття покарання за цим вироком.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен керуватися ч. 1 ст. 71 КК, яка встановлює правила призначення покарання за сукупністю вироків, визначивши його шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а не ч. 4 ст. 70 КК, яка регламентує призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і яка вимагає, щоб кримінальні правопорушення були вчинені до ухвалення попереднього вироку.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, в цьому випадку є підставою для зміни судового рішення в апеляційній інстанції (ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК), а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок з цих підстав і призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК, тобто за сукупністю вироків, задовольнивши у цій частині апеляційну скаргу прокурора.

У той же час доводи апеляційної скарги прокурора про ухвалення нового вироку задоволенню не підлягають, так як відсутні передбачені у ч. 1 ст. 420 КК правові підстави для цього, перелік яких є вичерпним (застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання), тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Крім того, відповідно ч. 2 ст. 291 КПК, обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п. 5), а згідно ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З обвинувального акту вбачається, що при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК, які прокурор вважав встановленими, міститься посилання на вчинення ОСОБА_6 незаконного придбання та зберігання без мети збуту екстракту канабісу, канабісу та метадону наркотичного засобу - метадон, обіг якого обмежено, однак обвинувачення сформульоване як «придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу - метадон, обіг якого обмежено», тобто предметом, який утворює об`єктивну ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, є тільки метадон. При цьому слід зазначити, що фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, та сформульоване обвинувачення не є тотожними частинами обвинувального акту, а тому в контексті ч. 1 ст. 337 КПК суд проводить розгляд саме в межах висунутого обвинувачення.

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 309 КК, але вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та визнав доведеним, що ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання та зберігання без мети збуту не тільки метадону, а також і канабісу.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за можливе вийти за межі вимог апеляційних скарг та виключити з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_6 посилання суду першої інстанції на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу - канабісу, обіг якого заборонено, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого (ч. 2 ст. 404 КПК).

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 06.09.2022 відносно ОСОБА_6 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 23.12.2021 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавленні волі строком п`ять років один місяць.

Виключити з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_6 посилання суду першої інстанції на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу - канабісу, обіг якого заборонено.

В іншій частині вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 06.09.2022 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4