ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2453/23 Справа № 172/573/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень за №0000112 та №0000230, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , поданою на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.05.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел.Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.07.2022 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від покарання звільнений з випробуванням строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.186, ч.4 ст.185 КК України, із призначенням покарання:

- за ч.4 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років; за ч.4 ст.185 КК України- у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.07.2022 року за ч.1 ст.263 КК України, більш суворим за даним вироком, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили,

встановила:

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 09 липня 2022 року близько 14:00 годин ОСОБА_7 прийшов до свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою запропонувати продати йому раму від велосипеда. Через незачинену хвіртку ОСОБА_7 зайшов до двору де виявив, що власник вдома відсутній. У цей час ОСОБА_7 побачив купу металобрухту біля будинку та в цей момент у нього виник протиправний умисел спрямований на вчинення кримінального правопорушення, а саме крадіжки майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, достовірно усвідомлюючи свої дії, передбачаючи при цьому суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, з корисливою метою, дістав зі свого кармана білий поліетиленовий мішок який зазеленіть взяв із собою та почав класти металобрухт із купи собі в мішок. В цей момент із будинку вийшов ОСОБА_9 , де побачивши дану подію, власник домоволодіння вчинив словесну сварку з ОСОБА_7 . Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 схопив поліетиленовий мішок з металобрухтом належного ОСОБА_9 та вибіг з території домоволодіння та зник з місця вчинення злочину, чим завдав потерпілому майнової шкоди. Розмір майнової шкоди становить 157,60 грн., згідно висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №1735/22 від 13.07.2022 року.

Також, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, в кінці листопада 2022 року, у вечірній час доби (більш точної дати та часу ході досудового розслідування встановити не вдалося) перебував за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_7 виник протиправний умисел спрямований на повторне незаконне заволодіння чужим майном з території домоволодіння ОСОБА_10 , яка проживає по АДРЕСА_3 так як добре знав, що на території її домоволодіння знаходяться металеві вироби, оскільки раніше був за вказаною адресою.

Так, ОСОБА_7 реалізуючи свій протиправний намір, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та обертання його на свою користь, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер, передбачаючи при цьому його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, того ж дня прибув до території домоволодіння ОСОБА_10 , де в подальшому за допомогою сили рук, шляхом натиску на металеву ручку, відчинив хвіртку та проник до території домоволодіння за вказаною адресою, підійшов до дерев`яної споруди, типу сарай, де виявив металеву трубу, що має розмір: довжина - 8,87 м, діаметр - 3,5 см, товщина 2 мм, що належить потерпілій ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 переконавшись в тому, що буде не помічений власником та іншими особами, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав бувшу у використанні металеву трубу, що має розмір: довжина - 8,87 м, діаметр - 3,5 см, товщина 2мм, що належить потерпілій ОСОБА_10 , вартість якої складає 675,89 грн (шістсот сімдесят п`ять гривень, вісімдесят дев`ять копійок) після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим причинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, в кінці листопада 2022 року, у вечірній час доби (більш точної дати та часу в ході досудовото розслідування встановити не вдалося), перебував за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 . У цей час у ОСОБА_7 виник протиправний умисел спрямований на повторне, незаконне заволодіння чужим майном, з території домоволодіння ОСОБА_10 , яка проживає по АДРЕСА_3 так, як добре знав, що на території її домоволодіння знаходяться металеві вироби, оскільки раніше був за вказаною адресою. Так, ОСОБА_7 реалізуючи свій протиправний намір, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та обертання його на свою користь, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер, передбачаючи при цьому його суспільно небезпечні наслідки бажаючи їх настання, того ж дня прибув до території домоволодіні ОСОБА_10 , де в подальшому за допомогою сили рук, шляхом натиску і металеву ручку, відчинив хвіртку та проник до території домоволодіння : вказаною адресою, підійшов до дерев`яної споруди, типу сарай, де виявив металеву трубу, що має розмір: довжина - 7,1 м, діаметр - 4,5 см, товщина 2 мм, що належить потерпілій ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 переконавшись в тому, що буде не помічений власником та іншими особами, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав бувшу у використанні металеву трубу, що має розмір: довжина - 7,1 м, діаметр - 4,5 см, товщина 2 мм, що належить потерпілій ОСОБА_10 , вартість якої складає 975,88 грн (дев`ятсот сімдесят п`ять гривень, вісімдесят вісім копійок) після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Також ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, в кінці листопада 2022 року, у вечірній час доби (більш точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим), перебував за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_7 виник протиправний умисел спрямований на повторне, незаконне заволодіння чужим майном, з території домоволодіння ОСОБА_10 , яка проживає по АДРЕСА_3 так, як добре знав, що на території її домоволодіння знаходяться металеві вироби, оскільки раніше був за вказаною адресою.

Так, ОСОБА_7 реалізуючи свій протиправний намір, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та обертання його на свою користь, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять протиправний характер, передбачаючи при цьому його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, того ж дня прибув до території домоволодіння ОСОБА_10 , де в подальшому за допомогою сили рук, шляхом натиску на металеву ручку, відчинив хвіртку та проник до території домоволодіння за вказаною адресою, підійшов до будівлі гаражу, що являється іншим приміщенням, після чого скориставшись тим, що гараж був відчинений, зайшов до середини приміщення, де на столі виявив електричний шуруповерт марки "Зенит профи" модель "ЗШ - 580 профи", що належить потерпілій ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись в тому, що буде не помічений власником та іншими особами, умисно, таємно, повторно викрав бувший у використанні електричний шуруповерт марки "Зенит профи" модель "ЗШ - 580 профи", що належить потерпілій ОСОБА_10 , вартість якого складає 1080 грн. (одна тисяча вісімдесят гривень) після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим причинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на вищевказану суму.

На вирок суду прокурором ОСОБА_8 подана апеляційна скарга із проханням про скасування вироку суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор просить ухвалити новий вирок у цій частині, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.07.2022, більш суворим за цим вироком, призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

За ч.4 ст.185 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.07.2022 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років та 1 місяць.

Апелянт зазначає при цьому, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність: при наявності скоєних ОСОБА_7 епізодів кримінальних правопорушень як до, так і після вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.07.2022 року суд ( призначивши покарання за ч.4 ст.186, застосувавши також приписи ч.4 ст.70 КК України) не застосував у підсумку при призначенні покарання принцип призначення покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ст.71 КК України, що призвело до невідповідності розміру покарання вимогам закону.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор відділу Дніпровської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 і просила ухвалити новий вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання у розмірах і за обставин, наведених у апеляційній скарзі;

- обвинувачений ОСОБА_7 погодився з доводами апеляційної скарги та не заперечував щодо її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження у межах наявних у апеляційних скаргах вимог, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із змісту поданої прокурором апеляційної скарги, ним не оскаржується правильність встановленої та викладеної у вироку суду об`єктивної сторони вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, правильність визначеної судом правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.186, ч.4 ст.185 КК України, тому, колегія суддів вирок суду у цій частині не переглядає.

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині оскарженого стороною обвинувачення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому за ч.4 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, за ч.4 ст.185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 років і, на підставі ч.1 ст.70 КК України, призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, поглинувши цим вироком покарання, призначене вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.07.2022 року за ч.1 ст.263 КК України, згідно із приписами ч.4 ст.70 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий застосований порядок призначення ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам закону.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив грабіж в умовах воєнного стану (ч.4 ст.186 КК України) 09 липня 2022 року, тобто, до ухвалення вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.07.2022 року.

Інші епізоди таємних викрадень чужого майна вчинені ОСОБА_7 після попереднього вироку, у листопаді 2022 року, у період іспитового строку.

За такою хронологією вчинених злочинів суд повинен був спочатку призначити покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України щодо злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і, остаточно - за сукупністю вироків (ст.71 КК України). Такий порядок призначення покарань встановлений положеннями постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Разом з цим, п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, а відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, із ухваленням нового вироку у цій частині.

При призначенні ОСОБА_11 покарання колегія суддів враховує, що той вчинив кримінальні правопорушення, які, відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких та системність їх вчинення, у тому числі, і під час іспитового строку за першим вироком суду; позицію потерпілої ОСОБА_10 щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог закону; негативну характеристику з місця проживання; наявність на утриманні у обвинуваченого неповнолітньої дитини.

Обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття ОСОБА_7 у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину та визнання винуватості

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, є вчинення ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407,418, 419,420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.05.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.186, ч.4 ст.185 КК України скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.4 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.07.2022, більш суворим за цим вироком, призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

-за ч.4 ст.185 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.07.2022 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років та 1 місяць.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а для ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - у той же строк та спосіб, починаючи з дня вручення йому копії вироку суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4