УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2023 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира

в складі: слідчого судді ОСОБА_1

секретаря ОСОБА_2

за участю представника заявника ОСОБА_3 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні скаргу БМП «Сприяння» на постанову про закриття кримінального провадження,-

встановив:

Директор БМП «Сприяння» звернувся до слідчого судді зі скаргою на постанову старшого слідчого другого відділу (з дислокацією у м.Житомирі) територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_4 від 30.06.2023 року про закриття кримінального провадження.

На думку заявника, відповідне процесуальне рішення за наслідком досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000222 за фактом підробки документів посадовим особами Житомирської окружної прокуратури прийняте слідчим без повного та всебічного дослідження обставин кримінального провадження та є передчасним.

Заявник зазначає, що прокурором Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_5 винесено постанову про призначення будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню № 00076167. У прийнятому процесуальному рішенні прокурор, без врахування попередньо прийнятої постанови прокурора ОСОБА_6 про призначення експертизи з поставленням перед експертом питань, які, за твердженням заявника, дійсно мають значення для всебічного встановлення обставин кримінального провадження, фактично змінила сутність питань перед експертом та навела дані, що не стосуються необхідних для дослідження обставин.

ОСОБА_3 звертає увагу, що прокурор ОСОБА_5 при встановленні переліку питань керувалась змістом постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду по справі № 806/330/18, при цьому, в порушення вимог об`єктивності прокурором по кримінальному провадженню не було в належний спосіб перевірено матеріали справи, внаслідок чого здобуто помилковий висновок, що ґрунтується виключно на змісті судового рішення.

Прокурором не враховано вимоги чинного законодавства, що врегульовують питання предмету договору, визначення земельної ділянки як об`єкта цивільних прав, зокрема в розрізі складення проектів землеустрою та присвоєння кадастрових номерів, не досліджено питання про відповідність будівельних осей, де здійснювалось будівництво БМП «Сприяння» відповідно до затвердженої містобудівної документації, зазначеним у рішенні суду та постанові прокурора про призначення експертизи.

Заявник зауважує на тому, що оскаржувана постанова слідчого не містить відомостей про аналіз причин відмови керівництва Житомирської місцевої прокуратури від виконання постанови прокурора ОСОБА_6 , не містить відомостей про аналіз причин відмови прокурора ОСОБА_5 від змісту клопотання БМП «Сприяння» від 08.01.2019 року, не містить відомостей про аналіз правомірності листа Житомирської місцевої прокуратури від 18.03.2019 року, в якому керівництво Житомирської місцевої прокуратури всупереч нормам КПК просило експертів КНДІСЕ залишити постанову прокурора ОСОБА_6 від 20.10.2017 року без виконання, а виконати постанову прокурора ОСОБА_5 від 15.03.2019 року, яке місцезнаходження досліджуваного об`єкту в будівельних осях «13»-«15», за яких причин прокурором змінено будівельні осі на «15»-«17».

В судовому засіданні заявник скаргу підтримав з вищевикладених підстав, зауважив на помилковості висновків суду щодо фактичного розташування об`єктів будівництва, численних процесуальних порушеннях, вчинених посадовим особами Житомирської окружної прокуратури.

Звертаючи увагу на судовій практиці, що розкриває ознаки «преюдиційності судового рішення», ОСОБА_3 просив скаргу задовольнити, скасувати постанову про закриття кримінального провадження.

Слідчим суддею встановлено наступні обставини.

В провадженні другого відділу (з дислокацією у м.Житомирі) територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, перебувало кримінальне провадження № 0000222 від 05.08.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

Так, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.07.2022 року повноважний осіб Територіального управління держаного бюро розслідувань, розташовано у місті Хмельницькому, зобов`язано внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості на підставі заяви БМП «Сприяння» в особі директора ОСОБА_3 від 11.06.2022 року.

Зі змісту заяви ОСОБА_3 , а також отриманих в судовому засіданні додаткових пояснень заявника слідує, що 15.03.2019 року прокурор Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_5 , з метою отримання від КНДІСЕ завідомо помилкового висновку, внесла до офіційного документа (постанови про призначення експертизи) завідомо неправдиві відомості та надала об`єкту будівництва, який за обсягом розслідування по кримінальному провадженню 0007167 фактично виступав предметом дослідження для експертів, неналежні такому об`єкту вихідні дані, визначивши порядковий номер № 8 і замість будівельних осей «13»-«15» будівельні осі «15»-«17», що, у свою чергу, є об`єктом, розміщеним поруч зі спірним об`єктом будівництва.

При цьому, у направленому до КНДІСЕ листі прокуратури від 18.03.2019 року містилось прохання залишити без виконання постанову про призначення експертизи, винесеної попередньо прокурором ОСОБА_6 від 20.10.2017 року по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до наданих ОСОБА_3 пояснень у судовому засіданні саме вказана постанова відповідала своєму процесуальному значенню як первісний запит на подальше отримання доказів - необхідних та належних для обставин кримінального провадження відомостей.

За твердженням заявника, вирішення питання про залишення постанови без виконання та призначення експертизи з формулюванням інших питань не відповідає встановленому чинному Кримінальним процесуальним кодексом України нормативному врегулюванню, не узгоджується з вимогами ст.110 КПК України в розрізі прийняття належного процесуального рішення.

Крім наведеного, ОСОБА_3 зауважував на протиправності прийнятої прокурором Житомирської окружної прокуратури постанови від 08.04.2022 року про об`єднання матеріалів досудових розслідувань № 0007167 та № 0003028 в одне провадження.

Слідчим суддею встановлено, що постановою старшого слідчого другого відділу (з дислокацією у м.Житомирі) територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_4 від 30.06.2023 року кримінальне провадження № 0000222 від 05.08.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, закрите у звя`зку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

За висновком слідчого, здобуті в ході досудового розслідування дані не виявляють ознак кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку прийнятому процесуальному рішенню, слідчий суддя приходить до висновку про його обґрунтованість з огляду на таке.

Як зауважувалось вище, обсягом дослідження обставин в межах кримінального провадження, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_3 , стали протиправні, на думку заявника, дії (бездіяльність) посадових осіб Житомирської окружної прокуратури, що полягали у внесені завідомо недостовірних даних в офіційні документи, а також у прийнятті поза процесуальних рішень.

Слідчим суддею встановлено, що 20.10.2017 року прокурором Житомирської місцевої прокуратури винесено постанову про призначення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 0007167 віл 19.11.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172, ч.1 ст. 358 КК України, виконання якої доручено КНДІСЕ. Відповідно до змісту постанови на вирішення експертам поставлено питання, які, окрім іншого, стосувались дослідження об`єкта із прив`язкою до будівельних осей «13»- «15» (блок А), «13/1»-«15» (блок А), «15»-«17» (блок А) по проїзду Ожиновому в АДРЕСА_1 .

В подальшому, прокурором Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , яка здійснювала повноваження прокурора по відповідному кримінальному провадженню, 15.03.2019 року винесено постанову про призначення будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено КНДІСЕ. На вирішення експертам поставлено три питання, які стосуються будівельних осей «15»-«17» по проїзду Ожиновому у АДРЕСА_1 .

В обгрунтування постанови, крім іншого, покладено висновки Житомирського адміністративного апеляційного суду від 17.07.2018 року у справі № 806/330/18 із ідентифікацією об`єкта нерухомого майна, який повинен бути збудований.

Слідчим суддею з`ясовано, що згідно постанови Житомирського адміністративного апеляційного суду від 17.07.2018 року у справі № 806/330/18 як встановленими судом обставинами вказано, що «між покупцем та Багатопрофільним малим приватним підприємством "Сприяння" в особі власника ОСОБА_3 (продавець) було укладено договір купівлі продажу майнових прав на об`єкт нерухомості, який буде побудований від 11 березня 2014 року. Відповідно до умов вказаного договору, зокрема, продавець продає, а покупець купує майнові права на об`єкт нерухомості у порядку та на умовах, передбаченим цим договором та у відповідності до норм Цивільного кодексу України, що визначають загальні положення про купівлю-продаж. Об`єктом нерухомості за вказаним договором є об`єкт нерухомості, який має бути побудований, а саме: будівництво одного малоповерхового (два поверхи + мансарда) житлового будинку садибного типу в групі малоповерхових житлових будинків садибного типу по проїзду Ожиновому 4, АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , в будівельних осях "15"-"17" під №8 (аркуш 4 проекту 01-2010-АБ) з такими технічно економічними показниками: площа забудови - 63 кв.м., будівельний об`єм - 354,07 м. куб., загальна площа будинку складає 117,55 кв.м., житлова площа - 67,35 кв.м. Земельна ділянка, на якій розміщено об`єкт нерухомості складає 138 кв.м. (а.с. 9-12)».

Саме із прив`язкою до такого розташування об`єкта формувались питання для вирішення експертами у призначеній прокурором Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_5 постанові від 15.03.2019 року.

За змістом ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

У відповідності до ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений (серед іншого): доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ст. 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч.1 ст. 242 КПК України).

Отже, будучи наділеним процесуальною самостійністю в посадових правах та обов`язках, направлених, як зазначається у ст.2 КПК України на повне та неупереджене розслідування, на прокурора покладається функція із забезпечення його всебічності і повноти, отримання належних та допустимих доказів як фактичних даних із підтвердженням або спростуванням певних обставин в межах кримінального провадження.

На виконання відповідних завдань та на підставі нормативного врегулювання в розрізі повноважень посадової особи, з урахуванням вимог щодо джерел здобуття доказів, прокурором ОСОБА_5 призначено експертизу із формулюванням питань, які, на стадії відповідно етапу досудового розслідування, на думку прокурора як самостійної фігури, забезпечували отримання необхідних даних для наслідків кримінального провадження.

Слідчий суддя звертає особливу увагу на встановленій ст.22 КПК України змагальності сторін.

Так, за змістом ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Диспозиція ч.1 ст. 366 КПК України полягає у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні офіційних документів.

Слідчий суддя зауважує, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, характеризується активною поведінкою - діями, які полягають у перекручуванні винним істини в офіційних документах чи у видачі неправдивих офіційних документів шляхом використання для цього свого службового становища.

Складання неправдивих документів - це повне виготовлення документа, що містить інформацію, яка повністю або частково не відповідає дійсності.

Оскільки вихідні дані отримано прокурором в узгоджені з рішенням суду, ухваленим за наслідком судового провадження в порядку адміністративного судочинства, де об`єктом, який фактично мав бути збудований БМП «Сприяння» відповідно до укладеного між учасниками правовідносин договору, визначено саме об`єкт у вигляді одного малоповерхового (два поверхи + мансарда) житлового будинку садибного типу в групі малоповерхових житлових будинків садибного типу по проїзду Ожиновому 4, 6, АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 за адресою: проїзд Ожиновий, № 6-в, в будівельних осях "15"-"17" під №8 (аркуш 4 проекту 01-2010-АБ) з такими технічно економічними показниками: площа забудови - 63 кв.м., будівельний об`єм - 354,07 м. куб., загальна площа будинку складає 117,55 кв.м., житлова площа - 67,35 кв.м., земельна ділянка, на якій розміщено об`єкт нерухомості складає 138 кв.м. - внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей посадовою особою виключається.

З системного аналізу ст. 36 КК України, а також положень ст.ст. 110, 242-244 КПК України, які врегульовують питання складення процесуального документа, призначення експертизи, слід дійти висновку, що формування питань перед експертом, окрім значення для обставин кримінального провадження, повинно відтворювати здобуті стороною кримінального провадження на час призначення певної процесуальної дії фактичні дані.

Вказане не може в абсолютному розумінні виключати можливість поставлення питань із помилковим формулюванням, які в подальшому не призведуть до отримання значимих для відповідного кримінального провадження відомостей.

За змагальності підходу до кримінального провадження, закладеного законодавцем як основного принципу, хибність питань може використовуватись іншою стороною кримінального провадження на доведення власної позиції, спростування доводів супротивної сторони, або для інших позитивних для учасника процесуальних наслідках.

Зі встановлених слідчим суддею обставин слідує, що заявник в обставини неповноти досудового розслідування як підстави скасування постанови про закриття кримінального провадження покладає лише власний погляд на правильність та значимість питань, які сформовано прокурором, та намагається спростувати висновки, які викладено у рішенні суду за наслідком розгляду справи в порядку адміністративного судочинства, звертаючись до ознак «преюдиційності» та вказуючи на неможливості сприйняття відповідного судового рішення.

Слідчий суддя додатково зауважує, що відомості, зазначені як встановлені у судовому рішенні, надавали достатніх підстав для формування питань із окресленням вихідних даних відповідно до вказаного рішення. Такі дані не можуть оцінюватись в розрізі преюдиційності, оскільки в їх основу за змістом самого поняття «призначення експертизи» не завжди покладається абсолютно вірні за їх об`єктивністю фактичні дані. Такі дані виступають первісним джерелом здобуття доказів (висновку експерта) та в разі їх хибності (з"ясованих у подальшому) виявляють неналежність здобутого доказу із неможливістю підтвердження таким доказом обставин, на які фактично він скеровувався за напрямком процесуальної діяльності сторони кримінального провадження.

Оскільки у сферу розслідування по кримінальному провадженню, крім іншого, покладається з`ясування суб`єктивної сторони правопорушення тобто ставлення до вчинених особою діянь, слідчий суддя погоджується з висновками слідчого про відсутність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України.

Не виявляє ознак кримінального правопорушення і вимога прокурора залишити попередньо прийняту постанову про призначення експертизи без виконання.

Саме сторона кримінального провадження визначає обсяг доказів, спроможних довести певні обставини, відмова від отримання доказу на стадії досудового розслідування як неналежного, є процесуальним правом відповідного учасника. В такому разі направлена вимога (без складення постанови) з проханням залишити постанову про призначення експертизи без виконання не може вважатись протиправною.

Відповідно до ч.ч. 1, 5-6 ст. 217 КПК України у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування не може бути оскаржене.

Не вбачається ознак будь-якого кримінального правопорушення при прийнятті прокурором рішення щодо об`днання матеріалів досудового розслідування.

При вирішенні питання про відповідність прийнятої слідчим постанови про закриття кримінального провадження вимогам законності та обґрунтованості слідчий суддя перевіряє виконання такою особою прав та обов`язків, визначених ст. 40 КПК України, рівень досягнення вчиненими процесуальними заходами завдань кримінального провадження, з`ясовує обсяги дослідження слідчим обставини кримінального провадження на предмет всебічності і повноти.

В даному випадку слід звернути увагу, що невиконання певної процесуальної дії, зокрема, у вигляді не витребування слідчим матеріалів всієї справи № 806/330/18, не може в самостійному вигляді виявляти неповноту досудового розслідування.

Відсутність повноти розслідування може виявлятись внаслідок можливого з`сування через такий процесуальний захід тих відомостей, які становлять інтерес по кримінальному провадженню.

З дослідженого змісту прийнятої постанови про закриття кримінального провадження слідує, що слідчим в повній мірі встановлено та надано оцінку всім обставинам і доказам на їх підтвердження шляхом їх зазначення, аргументації сприйняття або відхилення, надано аналіз кваліфікації діянь за змістом статті 366 КК України.

З огляду на викладене, слідчий суддя відмовляє у задоволенні скарги.

Виходячи з викладеного, керуючись ст.ст. 303-307 КПК України, слідчий суддя,

постановив:

Відмовити у задоволенні скарги БМП «Сприяння» на постанову старшого слідчого другого відділу (з дислокацією у м.Житомирі) територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження від 30.06.2023 року.

Ухвала може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту оголошення ухвали.

Виготовлення повного тексту ухвали відбудеться 08.09.2023 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1