ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 176/1970/19

провадження № 51-3695км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000113, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 липня 2008 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років три місяці,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зараховано йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 08 липня 2019 року по 10 грудня 2020 року.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 22 вересня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без змін.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду постановою від 09 лютого 2023 року касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 задовольнила, касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнила частково. Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувала і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обрала ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 березня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вирокомОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 19 лютого 2019 року приблизно о 18 годині 05 хвилин у приміщенні сторожки на території гаражного масиву «Гігант» по вул. Залізничній у м. Жовті Води Дніпропетровської області на ґрунті неприязних відносин, які виникли раптово, умисно завдав ОСОБА_9 не менше трьох ударів правою рукою по обличчю, від яких потерпілий присів на ліжко. Після чого ОСОБА_6 правою ногою умисно завдав ОСОБА_9 один удар в область лівої бокової поверхні тулуба, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі і доповненні до неї засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції не усунув розбіжностей у пред`явленому обвинуваченні та фактичними обставинами справи, що мають істотне значення. Посилається на неправильну юридичну оцінку його дій за ч. 1 ст. 121 КК. Також засуджений долучає до касаційної скарги медичні документи, просить призначити медичну експертизу, стверджує, що за станом здоров`я не міг завдати потерпілому хворою рукою тілесних ушкоджень. Посилається на порушення судом першої інстанції вимог ч. 6 ст. 22, ст. 20, ч. 1, ч. 2 ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) і зазначає, що безпосередньо не досліджувались відеозапис проведення слідчого експерименту та процесуальні документи про походження фототаблиць до протоколу цієї слідчої (розшукової) дії. Вважає, що показання свідка ОСОБА_10 є неправдивими, суперечливими, були отримані ним завчасно від працівників поліції. Вказує, що слідчий експеримент проводився 10 квітня 2019 року без участі захисника. Посилається на порушення апеляційним судом вимог статей 42, 350, 370, п. 5 ч. 2 ст. 396, ч. 3 ст. 404, 410, 439 КПК. При цьому вважає, що апеляційний суд не врахував вказівки касаційного суду, викладені в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 лютого 2023 року. Вказує, що всі обставини кримінального провадження апеляційний суд всебічно не з`ясував, не створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, безпосередньо не дослідив флеш-носії з відеозаписами слідчих експериментів. Крім того, зазначає, що апеляційний суд дійшов висновку про механізм заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень без проведення медичної експертизи стосовно нього та допиту судово-медичного експерта. Стверджує, що апеляційний суд позбавив його права брати участь у судових дебатах і не створив належних умов для виступу із останнім словом. Вказує, що до апеляційного суду не викликались для надання відповідних пояснень потерпілий, свідок ОСОБА_10 та інші учасники судового провадження.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Зі змісту касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 вбачається, що він посилається, зокрема, на неповноту судового розгляду, що згідно зі ст. 438 КПК

не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Отже, під час розгляду касаційної скарги засудженого касаційний суд виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

При цьому суд першої інстанції дослідив і послався у вироку на:

- показання потерпілого ОСОБА_9 , котрий у судовому засіданні пояснив, що 19 лютого 2019 року о 18 годині 40 хвилин знаходився у сторожці, розташованій на території гаражного масиву «Гігант», що по вулиці Залізничній у місті Жовті Води Дніпропетровської області. В цей час у сторожку зайшов незнайомий йому раніше ОСОБА_6 , представився « ОСОБА_6 » і почав йому погрожувати, голосно кричав та лаявся нецензурною лайкою. Одночасно, без будь-яких пояснень цей чоловік завдав йому кілька ударів. Перший удар йому було завдано рукою, якою саме точно він не може стверджувати, в напрямку знизу вгору в область нижньої щелепи, в результаті чого його голова перекинулась назад і потемніло в очах та погіршилось самопочуття. Потім ОСОБА_6 завдав йому ще удари по центру голови, зокрема, в область носу, зубів та очей. Від отриманих ударів та погіршення самопочуття він сів на диван. Знаходячись у положенні сидячи на дивані, він намагався з`ясувати у ОСОБА_6 причину його побиття, але в цей момент той завдав йому удар ногою в область лівої частини тулубу. Від отриманого удару він впав з дивану, після чого вже не міг більше встати та ледве дихав. ОСОБА_6 же відразу пішов. Крім того, потерпілий пояснив, що раніше з ОСОБА_6 знайомим не був, конфліктів між ними ніколи не виникало, а тому причина його побиття останнім йому невідома;

- показання свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що 19 лютого 2019 року, в темний період доби, приблизно о 18-19 годині, коли з ОСОБА_9 знаходився у сторожці гаражного масиву «Гігант», до них зайшов невідомий йому чоловік. Цей чоловік був одягнений в куртку та шапку, при цьому весь час стояв до нього спиною, тому обличчя останнього не бачив. Вказаний чоловік звернувся до ОСОБА_9 , сказав, що звати його « ОСОБА_6 », після чого правою рукою завдав удари потерпілому по обличчю, від чого останній присів на диван. Далі невідомий чоловік вдарив ОСОБА_9 ногою у бічну частину тулуба. В результаті отриманого удару потерпілий впав з дивану, а невідомий відразу вийшов із сторожки. Він невідкладно почав надавати допомогу потерпілому, також були викликані поліція та швидка допомога. Обличчя особи, яка завдала ОСОБА_9 тілесні ушкодження, він не бачив, оскільки той стояв до нього задом;

-дані протоколу огляду місця події від 19 лютого 2019 року та додані до нього фототаблиці та схеми приміщення охорони на території гаражного масиву «Гігант»;

- дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20 лютого 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_9 звернувся із заявою про заподіяння йому тілесних ушкоджень малознайомим чоловіком на прізвисько « ОСОБА_6 » приблизно о 18 годині 40 хвилин у сторожовому приміщені гаражного масиву «Гігант»;

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 лютого 2019 року та додані до нього фототаблиці про те, що 20 лютого 2019 року потерпілий ОСОБА_9 , перебуваючи у Жовтоводській міській лікарні, серед представлених йому фотознімків чотирьох осіб за зовнішніми ознаками (русяве волосся, високий лоб, широка щелепа, губи середньої товщини, широке розташування бров) впізнав на фотознімку № 2 особу, котра 19 лютого 2019 року приблизно о 18 годині 40 хвилин у сторожці гаражного масиву «Гігант» заподіяла йому тілесні ушкодження. Згідно з даними довідки до даного протоколу на фото № 2 - ОСОБА_6 ;

- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 09 квітня 2019 року та додані до нього фототаблиці, згідно з якими потерпілий ОСОБА_9 у присутності понятих та спеціалістів під час відеозйомки розповів і показав на місці обставини вчиненого відносно нього кримінального правопорушення, зокрема, вказав про механізм спричинення йому тілесних ушкоджень - удари кулаком правої руки знизу в підборіддя, прямо в ніс, прямо в лоб, прямо в область перенісся, правою ногою в ліву частину тулуба в область лівої нирки;

- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 10 квітня 2019 року та додані до нього фототаблиці про те, що свідок ОСОБА_10 у присутності понятих та спеціалістів під час відеозйомки розповів і показав на місці обставини вчиненого кримінального правопорушення відносно ОСОБА_9 , зазначив, що потерпілому було завдано декілька разів кулаком в обличчя та удар правою ногою в область тулуба у бік;

- дані висновку експерта № 37 «Е» від 18 квітня 2019 року про те, що у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження: травматичний розрив лівої нирки з пошкодженням її судинної ніжки, позачеревна урогемотома (крововилив та вилив сечі в позачеревну навколониркову жирову клітковину), які відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння (завдання), в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища та котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю, а також тілесні ушкодження - закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, садно на шкірі підборіддя, синець на шкірі лобної області ліворуч та рани по боковим поверхням і на верхівці язика, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Як вказано у висновку, травматичний розрив лівої нирки міг бути спричинений при ударі ногою по лівій боковій поверхні тулуба, рани по боковим поверхням та на верхівці язика могли бути спричинені при укусі язика своїми зубами при різкому і несподіваному закриванні нижньої щелепи при ударі кулаком у підборіддя, тобто за механізмом, на який вказав потерпілий. Визначити характерні особливості предмету, яким спричинені інші тілесні ушкодження, не виявилось можливим, хоча не можна виключати їх спричинення за обставин та за механізмом, на які вказує потерпілий, тобто при множинних ударах у підборіддя та по обличчю. При цьому експертом зазначено, що ці тілесні ушкодження не могли бути спричинені при одноразовому падінні на тверду поверхню з положення стоячи без завданого прискорення або із завданим прискоренням, їх давність може відповідати даті 19 лютого 2019 року;

- дані висновків експерта № 46 «Е» Д/37 «Е», № 45 «Е» Д/37 «Е» від 15 травня 2019 року про те, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_9 , могли бути йому спричинені при тих обставинах та за механізмом, на які вказували потерпілий і свідок ОСОБА_10 під час проведення за їх участю слідчих експериментів.

Отже, дослідивши та оцінивши вказані у вироку докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно встановив обставини кримінального провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

У вироку в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині зазначив докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Водночас, досліджуючи дані висновку експерта № 37 «Е» від 18 квітня 2019 року, відповідно до якого тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носу зазначено в діагнозах ургентного хірурга та в діагнозі лікаря-травматолога, однак не підтверджено записом лікаря отоларинголога від 20 лютого 2019 року («ЛОР-органы без видимых повреждений. На рентгенограммах костей черепа данных за перелом костей носа нет»), суд першої інстанції не визнав ОСОБА_6 винним у заподіянні ОСОБА_9 тілесного ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носу.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що показання свідка ОСОБА_10 є неправдивими, з огляду на ст. 433 КПК не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Водночас судом першої інстанції було враховано, що у судовому засіданні потерпілий показував, що під час заподіяння йому невідомою особою тілесних ушкоджень у сторожці в цей час також перебував ОСОБА_10 , який бачив його побиття, допоміг викликати поліцію та швидку допомогу. А за даними висновку експерта № 45 «Е» Д/37 «Е» від 15 травня 2019 року виявлені

у ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли бути йому спричинені за тих обставинах та за механізмом, на які вказував свідок ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту.

Поряд з цим, доводи касаційної скарги не містять будь-яких обґрунтувань про те, що свідок ОСОБА_10 є недоброчесним чи в будь-який інший спосіб зацікавлений у результатах розгляду кримінального провадження, або перебуває у неприязних стосунках із ОСОБА_6 , через що може чи бажає його обмовити.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про незаконність судових рішень у зв`язку з проведенням слідчого експерименту від 10 квітня 2019 року за участю свідка ОСОБА_10 без залучення захисника є безпідставними.

Відповідно до ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, до участі в якому можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Як убачається з дослідженого судом першої інстанції протоколу слідчого експерименту від 10 квітня 2019 року, під час цієї слідчої (розшукової) дії свідок ОСОБА_10 у присутності понятих, інспектора-криміналіста Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , завідуючого Жовтоводського відділення «Бюро СМЕ» ОСОБА_13 розповів як очевидець та показав про обставини, за яких ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження. За результатами проведеного слідчого експерименту було складений відповідний протокол, який підписано усіма його учасниками без будь-яких зауважень та заперечень.

Указана слідча (розшукова) дія була проведена без участі захисника підозрюваного, участь якого у розумінні ст. 240 КПК не є обов`язковою.

Разом із тим, у касаційній скарзі засуджений не навів обґрунтування, як саме присутність його захисника під час проведення 10 квітня 2019 року слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 могла позначитись на його результаті.

Також колегія суддів касаційного суду не може визнати слушними й доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про порушення вимог КПК через те, що суд першої інстанції безпосередньо не дослідив флеш-носії з відеозаписами слідчих експериментів.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Крім того, виходячи з принципу диспозитивності, зазначеного у ст. 26 КПК, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. При цьому суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Таким чином, сторона, зацікавлена у розгляді та вирішенні певного питання, має порушити його перед судом відповідної інстанції і на відповідній стадії кримінального провадження.

Під час судового провадження та провадження з перегляду судових рішень в апеляційному порядку суди дотрималися вимог статей 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК.

Як убачається із аудіозаписів судових засідань суду першої інстанції, відповідно до принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості обвинувачений та його захисник мали можливість для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій. Однак клопотань про необхідність отримання нових доказів стороною захисту не заявлялось.

Згідно з ч. 1 ст. 89 КПК суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Під час судового розгляду захисник ОСОБА_7 подав клопотання про визнання письмових доказів недопустимими, яке було розглянуто і в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції надав доказам оцінку з наведенням відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для ухвалення вироку. Так, суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості і навів у вироку мотиви, з яких визнав протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками із свідком ОСОБА_10 недопустимим доказом.

Частиною 2 ст. 240 КПК передбачено, що під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Відповідно до журналу судового засідання від 20 вересня 2021 року та звукозапису цього судового засідання суд першої інстанції дослідив письмові докази, у тому числі протоколи проведення слідчих експериментів від 09 квітня 2019 року і від 10 квітня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 та додані до них фототаблиці.

Досліджуючи вказані протоколи проведення слідчих експериментів і фототаблиці до них, суд першої інстанції зазначив, що вони містять відомості про застосування під час здійснення цих слідчих (розшукових) дій відеокамери «Sony» та цифрової фотокамери мобільного телефону «SamsungА5» і про додатки до протоколів у вигляді фототаблиць та флеш-носів з відеозаписами слідчих експериментів.

Згідно з даними матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду обвинувачений та його захисник не заявляли клопотань про необхідність дослідження запису з флеш-носіїв із відеозаписами слідчих експериментів, долучених до протоколів цих слідчих (розшукових) дій.

Крім того, засуджений ОСОБА_6 просить призначити медичну експертизу, стверджує, що за станом здоров`я не міг завдати потерпілому хворою рукою тілесних ушкоджень, та посилається на те, що суд першої інстанції належно не з`ясував всіх обставин кримінального провадження.

Проте з огляду на положення, передбачені ст. 433 КПК, вирішення такого клопотання не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Водночас із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевірили доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 є інвалідом IIIгрупи з приводу недієздатності правої руки і не міг завдати нею ударів потерпілому та обґрунтовано визнали їх безпідставними.

Так, відповідно до журналу судового засідання від 20 вересня 2021 року та звукозапису цього судового засідання суд першої інстанції безпосередньо дослідив медичні документи, надані стороною захисту, а саме:

- виписки з медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_6 № ІІ-2411, ІІ-2831 СМСЧ № 9 та консультативного висновку спеціаліста, огляд ангіохірурга на МСЕК від 01 серпня 2014 року, виданого КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечнікова», довідку до акта огляду МСЕК, згідно з якими у 2015 - 2016 роках ОСОБА_6 перебував на лікуванні в медичних закладах з приводу вогнепального поранення правого плеча та м`яких тканин з пошкодженням судинно-нервового пучка, стан після аутовенозного протезування правої плечової артерії 27 квітня 2014 року, ішемія правої верхньої кінцівки 2-А.

Досліджуючи ці медичні документи, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до анамнезу вбачається дійсне обмеження руху правого лучезап`ястного суглобу, знаходження кисті у вимушеному положенні, при цьому відмічена можливість здійснення ОСОБА_6 активних і пасивних рухів кінцівкою,а за даними довідки до акта огляду МСЕК (серія 12 ААВ №141913 від 13 липня 2021 року) протипоказаннями до роботи вказано важка фізична праця, роботи з навантаженням на праву руку.

Таким чином, як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, у зазначених медичних документах відсутні будь-які відомості щодо неможливості вчинення рухів вказаною кінцівкою, тобто цесвідчить лише про обмеження рухливості правої руки ОСОБА_6 і не заперечує можливості вчинення останнім цією рукою активних дій, у тому числі ударів.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 63 Конституції України відмовився від надання пояснень щодо обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Водночас в ході досудового розслідування, розгляду судами кримінального провадження стороною захисту не заявлялись клопотання про проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 та судово-медичної експертизи для перевірки доводів про неможливість здійснення ОСОБА_6 рухів правою рукою та спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Враховуючи наведене, об`єктивно з`ясувавши всі обставини кримінального провадження, оцінивши докази за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, зокрема, показання потерпілого, який впізнав ОСОБА_6 і стверджував про заподіяння йому тілесних ушкоджень саме обвинуваченим, показання свідка ОСОБА_10 , письмові докази, у тому числі висновки експерта, відповідно до яких у потерпілого виявлено тяжкі тілесні ушкодження, що могли бути спричинені йому при ударі ногою по лівій боковій поверхні тулуба, та легкі тілесні ушкодження за ознакою короткочасного розладу здоров`я в області обличчя, документи медичних установ щодо стану здоров`я обвинуваченого, довідку до акта огляду МСЕК, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, оскільки його винуватість доведена поза розумним сумнівом.

Томуз посиланням засудженого, котрий на обґрунтування своїх доводів долучає до касаційної скарги копії тих же медичних документів, що досліджувались судом першої інстанції, та вказує, що за станом здоров`я він не міг вчинити вказаний злочин, колегія суддів касаційного суду погодитись не може.

Отже, відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції не дотримався вимог статей 22, 23 КПК та порушив право ОСОБА_6 на захист.

Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 ККкваліфіковані судом правильно. Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром є необхідним для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує про порушення судом апеляційної інстанції положень статей 42, 350, 370, п. 5 ч. 2 ст. 396, ч. 3 ст. 404, 410, 439 КПК і неврахування при новому апеляційному розгляді вказівок, наведених у постанові касаційного суду від 09 лютого 2023 року.

Перевіривши зазначені засудженим доводи, колегія суддів визнає їх безпідставними, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вищезазначеної постанови суду касаційної інстанції ухвалу апеляційного суду від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

У постанові від 09 лютого 2023 року колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду було встановлено, що проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 порушило зазначені права сторони захисту на виступ у судових дебатах та права ОСОБА_6 на захист, у тому числі на виступ з останнім словом.

Водночас у цій постанові касаційний суд звернув увагу апеляційного суду, що при новому розгляді підлягають перевірці і з`ясуванню інші доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та щодо суперечностей при встановленні фактичних обставин, а саме про неможливість завдання ударів ОСОБА_6 правою рукою ОСОБА_9 , які б могли заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, порушення процесуального закону при дослідженні доказів, зокрема протоколів проведення слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , відсутність у вироку рішення щодо заявленого стороною захисту клопотання про визнання доказів неналежними та недопустимими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після скасування судового рішення судом касаційної інстанції апеляційний суд здійснив новий апеляційний розгляд з дотриманням вимог, передбачених статями 370, 404, 405 КПК, та приписів ч. 2 ст. 439 КПК.

Апеляційний суд належно перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , надав на них вичерпні відповіді та навів мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Зокрема, апеляційний суд повно перевірив і навів мотиви, з яких визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про однобічність і неповноту судового розгляду та проведення його з порушенням вимог КПК, про недієздатність правої руки ОСОБА_6 і неможливість унаслідок цього спричинити потерпілому тілесні ушкодження.

Апеляційний суд дійшов висновку, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, встановлені судом першої інстанції обставини відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК.

Разом з тим апеляційний суд встановив, що відсутні дані, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідок з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у вчиненні злочину, а деякі розбіжності в їх показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 .

Згідно із звукозаписом судового засідання апеляційного суду від 28 березня 2023 року та журналом цього судового засідання в судових дебатах було надано слово обвинуваченому та захиснику, тривалість їх виступу не обмежувалась, також з останнім словом виступив обвинувачений.

Тому вважати, що судом апеляційної інстанції було порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на виступ у судових дебатах та з останнім словом, підстав немає.

Колегія суддів касаційного суду не погоджується й з доводами касаційної скарги засудженого, який зазначає, що апеляційний суд мав би повторно дослідити певні докази.

Так, частиною ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

До апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 долучив клопотання про дослідження в порядку ч. 3 ст. 404 КПК відеозаписів судових засідань суду першої інстанції

від 20 вересня 2021 року і від 01 жовтня 2021 року та журнали цих судових засідань.

Проте під час апеляційного розгляду захисник відмовився від свого клопотання про дослідження зазначених ним доказів, а інших клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, обвинувачений та захисник не заявляли.

З огляду на відсутність передбачених ч. 3 ст. 404 КПК підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції обмежився у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, і погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів, не надаючи їм іншої оцінки.

Також безпідставними є доводи касаційної скарги засудженого про порушення вимог КПК у зв`язку з проведенням апеляційного розгляду за відсутності потерпілого.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що про дату, час та місце апеляційного розгляду потерпілого ОСОБА_9 було повідомлено належним чином, а в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та захисник заявили, що можливо розглядати справу за відсутності потерпілого.

Таким чином, з урахуванням того, що участь потерпілого ОСОБА_9 не була обов`язковою під час апеляційного розгляду й останній був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, не повідомляв про поважні причини свого неприбуття, суд апеляційної інстанції з дотриманням порядку, передбаченого процесуальним законом, а саме ч. 4 ст. 405 КПК, здійснив апеляційний розгляд за його відсутності.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.

Враховуючи вищезазначене, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3