ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/242/23 Справа № 428/6746/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м. Дніпро

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/242/23 Справа № 428/6746/14-к Головуючий в І інстанції ОСОБА_1 Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши в порядку спеціального судового провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 01 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000298 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Стаханов Луганської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 110, частиною 1 статті 258-3, частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст формулювання обвинувачення та зміст оскарженого рішення.

Вироком Кремінського районного суду Луганської області від 01 червня 2017 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 110, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 364 КК та виправданий через відсутність в його діях складу цих кримінальних правопорушень.

За обставин, викладених в обвинувальному акті, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 110, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 364 КК, вчинених за наступних обставин.

За епізодом вчинення злочину, передбаченого передбачених ч. 3 ст. 110 КК в редакції Закону №1183-VІІ від 08.04.2014 р., зміст формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 полягає в такому.

ОСОБА_7 був міським головою м. Стаханова Луганської області та відповідно до ч. 2 примітки ст. 368 КК, був наділений владними та адміністративно-господарськими повноваженнями, а отже представником влади та службовою особою, яка займала відповідальне становище та був обізнаний щодо порядку здійснення та компетенції органів місцевого самоврядування в Україні та повноважень міського голови.

З середини квітня 2014 року в Луганській області, а також у м. Стаханові, стали проводитися незаконні зібрання та мітинги, у яких брав участь ОСОБА_7 , направлені на проведення в Луганській області місцевого референдуму, спрямованого на антиконституційну зміну меж території України з одночасним створенням незаконної озброєної терористичної організації так званої «Луганської народної республіки» (далі ЛНР).

Усвідомлюючи зазначені обставини та їх суспільну небезпечність і бажаючи їх настання та діючи умисно, з метою за будь-яку ціну зберегти за собою займану посаду, відповідне матеріальне забезпечення та соціальне становище, ОСОБА_7 , який також є керівником виконкому Стаханівської міської ради, розташованого за адресою: Луганська область, м. Стаханов, вул. Кірова, 32, протягом середини квітня-липня 2014 року спланував та вчинив активні дії, спрямовані на антиконституційну зміну меж території України по відокремленню Луганської області шляхом відповідних публічних закликів у приміщені ради серед підлеглих працівників апарату, членів виконкому і депутатів ради шляхом винесення питання на розгляд сесії ради, всупереч рішенню більшості депутатів ради, а також за межами ради серед пересічних громадян, став діяти шляхом особистої участі в організації, технічному забезпеченні та проведенні 11 травня 2014 року в місті Стаханові незаконного обласного місцевого референдуму з питанням: «Чи підтримуєте Ви Акт про державну самостійність «ЛНР»?» для подальшого відокремлення Луганської області від України, повалення конституційного ладу суверенної унітарної держави.

При цьому за вказівкою ОСОБА_7 для незаконного проведення референдуму представникам терористичної організації «ЛНР» надано необхідну кількість приміщень навчальних закладів і забезпечено голосування мешканців міста Стаханова необхідними матеріально-технічними засобами та коштами, отриманими з невстановлених слідством джерел.

Крім того, ОСОБА_7 11 травня 2014 року особисто взяв участь у голосуванні на вказаному незаконному референдумі, таким чином даючи власний приклад іншим громадянам до вчинення незаконних дій.

Вищевказані дії ОСОБА_7 потягли за собою окупацію міста Стаханова терористами та сепаратистами «ЛНР», вихід з 11 травня 2014 року до цього часу з під контролю держави великої частини території Луганської області, у томі числі міста Стаханова, місцевих правоохоронних органів та військових частин, потягли за собою збройний конфлікт, у якому взяли участь незаконні збройні формування так званої терористичної організації «ЛНР», що потягло за собою порушення інфраструктури міста Стаханова, вчинення великої кількості тяжких та особливо тяжких злочинів стосовно мирних громадян України, від яких з 08 травня 2014 року до цього часу по Луганській області загинуло не менше ніж 4 цивільні особи, спричинено поранення 23 цивільним особам, загинуло не менше ніж 9 військовослужбовців, спричинено поранення 38 військовослужбовцям, що також може спровокувати аналогічні події в інших мирних регіонах України.

За епізодом обвинувачення у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК в редакції Закону №2258-VI від 18.05.2010 р., ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що в середині квітня 2014 року до міста Стаханова Луганської області з міста Луганська прибули невстановлені слідством представники керівництва «ЛНР» та інші учасники вказаної терористичної організації з метою дестабілізації обстановки в місті, захоплення адміністративних будівель правоохоронних органів та органів місцевого самоврядування, у тому числі в разі непокори з боку працівників силових структур та державних службовців із застосуванням зброї.

ОСОБА_7 було достовірно відомо, що результатом дій «ЛНР» є тероризм, з середини квітня 2014 року умисно сприяв діяльності озброєної терористичної організації «Луганська народна республіка», зокрема ним було надано приміщення виконавчого комітету Стаханівської міської ради за адресою: Луганська область, м. Стаханов, вул. Кірова, б. 32, для проведення сепаратистами та терористами нарад, де він постійно брав участь у вказаних нарадах за участю терористів для забезпечення їх діяльності та координації з ними своїх дій.

Також, з 02 травня 2014 року ОСОБА_7 зорієнтовано озброєних терористів на захоплення адміністративної будівлі Стаханівського міжрайонного відділу по боротьбі з організованою злочинністю УБОЗ УМВС України в Луганської області за адресою: Луганська область, м. Стаханов, вул. 395-ї Шахтарської дивізії, б. 48, у якій окрім іншого знаходились табельна вогнепальна зброя: пістолети Макарова та автомати Калашникова, матеріали перевірок, кримінальні провадження, архівні документи, документи з грифом «таємно», оргтехніка та матеріальні цінності. У зазначеному приміщенні терористами «ЛНР» розташовано штаб так званого військового коменданта міста Стаханова ОСОБА_10 .

У червні 2014 року ОСОБА_7 зорієнтовано озброєних терористів на захоплення адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , де окрім іншого знаходились документи з грифом «таємно» та списки осіб, що можуть бути призвані на військову службу.

ОСОБА_7 особисто відвідував вказані захоплені приміщення в місті, де особисто бачив факти незаконних затримань та утримання, катувань громадян України з проукраїнськими поглядами, зокрема: у травні 2014 року громадянина ОСОБА_11 , у червні 2014 року громадянина ОСОБА_12 та багатьох інших; проте будучі представником влади, умисно будь-яких дій по звільненню громадян України не здійснював. При цьому ОСОБА_7 цікавився матеріально-технічними потребами терористів та забезпечував їх діяльність, використовував службові повноваження для залучення техніки та робітників місцевих комунальних підприємств для будівництва та облаштування блокпостів сепаратистів на вулицях міста Стаханова.

Розуміючи складність ситуації, що склалась у регіоні у зв`язку з вторгненням до міста Стаханова Луганської області представників терористичної організації «ЛНР», діючи умисно, грубо порушуючи присягу посадової особи місцевого самоврядування, нехтуючи нормами законів та моралі, ОСОБА_7 не вжив відповідних скоординованих з правоохоронними органами міста адекватних заходів, направлених на звільнення захоплених сепаратистами адміністративних будинків, затримання та припинення їх злочинної діяльності. При цьому він не звернувся до правоохоронних органів України: СБУ, МВС України, Національної Гвардії України, державних органів управління та керівництва України з питання надання допомоги у стабілізації ситуації, звільнення міста від терористів, не виступив з промовою в засобах масової інформації з призивами протидіяти представникам терористичної організації.

Вищевказані дії ОСОБА_7 потягли за собою окупацію міста Стаханова терористами та сепаратистами «ЛНР», вихід з 11 травня 2014 року з-під контролю держави великої частини території Луганської області, у томі числі міста Стаханова, місцевих правоохоронних органів та військових частин, а також збройний конфлікт, у якому взяли участь незаконні збройні формування так званої терористичної організації «Луганської народної республіки», що потягло за собою порушення інфраструктури міста Стаханова, вчинення великої кількості тяжких та особливо тяжких злочинів стосовно мирних громадян України, яких з 08 травня 2014 року до цього часу по Луганській області загинуло не менше ніж 4 цивільні особи, спричинено поранення 23 цивільним особам, загинуло не менше ніж 9 військовослужбовців, спричинено поранення 38 військовослужбовцям, що також може спровокувати аналогічні події в інших мирних регіонах України.

За епізодом обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК в редакції Закону № 746-7 від 21 лютого 2014 року, ОСОБА_7 висунуте таке обвинувачення.

ОСОБА_7 , діючи умисно, з мотивів власного бажання за будь-яку ціну зберегти за собою займану посаду, відповідне матеріальне забезпечення та соціальне становище, при цьому бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у середині квітня 2014 року вступив у злочинну змову з невстановленими активістами руху за відокремлення Луганської області від України. Після чого протягом середини квітня-липня 2014 року спланував та вчинював активні дії, спрямовані на антиконституційну зміну меж території України по відокремленню Луганської області шляхом відповідних публічних закликів та надання вказівок у приміщені Стаханівської міської ради своїм підлеглим заступникам голови членам виконкому міської ради, закликів до депутатів Стаханівської міської ради шляхом винесення 29 квітня 2014 року на розгляд 56-ї сесії ради, яка відбулась 05 травня 2014 року, і надання на засіданні сесії слова члену ініціативної групи ОСОБА_13 з питанням про перепідпорядкування Стаханівської міської ради, виконкому та місцевих правоохоронних органів незаконному самопроголошеному органу так званій «Народній раді» «ЛНР», створення незаконних збройних формувань, та за межами ради на мітингах серед пересічних громадян, а також, умисно зловживаючи наданою йому законом владою та службовими повноваженнями, усупереч рішенню більшості депутатів ради, які не проголосували за проведення референдуму, організував засідання виконкому міської ради 07 травня 2014 року, на якому ним прийнято рішення про підтримку референдуму, та став діяти шляхом особистої участі в організації, технічному забезпеченні та проведенні у місті Стаханові незаконного обласного місцевого референдуму з питанням: «Чи підтримуєте Ви Акт про державну самостійність Луганської Народної Республіки?» для подальшого відокремлення Луганської області від України, який відбувся 11 травня 2014 року.

При цьому за рішенням ОСОБА_7 , керівниками міського відділу освіти для незаконного проведення референдуму надано 30 приміщень навчальних закладів і забезпечено голосування мешканців міста Стаханова необхідними матеріально-технічними засобами та коштами, отриманими з невстановлених слідством джерел.

У результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 , який використав надані йому законом повноваження всупереч інтересам служби, грубо порушено норми Конституції України, основні конституційні права та свободи великої кількості громадян України, що мешкають у Луганській області, зокрема в місті Стаханові, які не бажають відокремлення Луганської області від України, порушено нормальну життєдіяльність та інфраструктуру міста Стаханова, чим підірвано авторитет органів місцевого самоврядування, які до цього часу повністю вийшли з-під контролю держави, тобто він спричинив тяжкі наслідки.

Мотиви суду першої інстанції.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_7 невинуватим за вчинення вказаних кримінальних правопорушень та виправдання останнього через відсутність у його діях складу цих злочинів, суд першої інстанції навів наступне обґрунтування.

За епізодом за ч. 3 ст. 110 КК, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було конкретизовано, в чому саме полягав безпосередньо причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого і зазначеними у обвинувальному акті наслідками у вигляді загибелі не менш як 4 цивільних осіб та 9 військовослужбовців, спричинення тілесних ушкоджень 23 цивільним особам та 38 військовослужбовцям та не доведено достатніми, належними та допустимими доказами сам факт наявності такого зв`язку. Тим більше, що вказані особи постраждали за межами м. Стаханова. Належними доказами факту смерті особи згідно з діючим українським законодавством є свідоцтво про смерть або ж відповідне рішення суду, що набрало законної сили, чого стороною обвинувачення також не було надано.

Відповідно до досліджених судом відеозаписів під назвами «В Стаханове договорились по поводу референдума», «56-я сессия Стахановского горсовета состоялась», «56-я сессия Стахановского горсовета (продолжение)» жодним чином не вказують на вчинення ОСОБА_7 будь-яких протиправних дій, а навпаки, у своїх виступах він неодноразово вказував на необхідність дотримання Конституції та законів України, а також роз`яснював присутнім особам, які види референдумів передбачені діючим законодавством, які питання на них можуть виноситися, а також про необхідність врахування вимог закону при обговоренні будь-яких питань та прийняття рішень, пов`язаних з ініціюванням та проведенням референдуму.

Щодо інформації, розміщеної на Інтернет-сторінках, суд дійшов висновку щодо неможливості встановлення джерел отримання цієї інформації та перевірки її достовірності.

Стороною обвинувачення не надано жодних доказів щодо проведення незаконного референдуму 11 травня 2014 року, а також особистої участі в ньому ОСОБА_7 , так само як і його участі у мітингах у м. Стаханов сепаратистського спрямування.

Також стороною обвинувачення жодним чином не доведено тієї обставини, що ОСОБА_7 якимось чином надавав приміщення для проведення незаконного референдуму, а також необґрунтований висновок прокурора, що це міг зробити лише ОСОБА_7 .

Жодного доказу на підтвердження наявності у обвинуваченого прямого умислу на вчинення дій, передбачених ч. 3 ст. 110 КК, мети, як обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони вказаного злочину, наявності причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями та настанням суспільно-небезпечних наслідків на підтвердження інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення стороною обвинувачення суду не надано.

Стосовно обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3 КК у вчиненні дій щодо організаційного чи іншого сприяння діяльності терористичної організації, суд зазначив що ОСОБА_7 згідно з обвинувальним актом інкримінується: надання приміщень та проведення нарад з терористами; зорієнтування озброєнних терористів на захоплення адміністративних будівель; відвідування захоплених терористами приміщень, проте жодних прямих чи принаймні непрямих доказів на підтвердження зазначених обставин стороною обвинувачення не надано.

З приводу відсутності звернення ОСОБА_7 , як мера міста, до правоохоронних органів щодо діяльності незаконних збройних формувань у місті, ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснював, що відповідні спільні наради з представниками правоохоронних органів проводилися постійно. Так, з досліджених в судовому засіданні документів вбачається, що на 56-й сесії Стаханівської міської ради від 05 травня 2014 року були присутні представники прокуратури та міліції міста.

Крім того, суд зазначив, що діяльність незаконних збройних формувань у місті Стаханові була загальновідомим фактом і ситуація не потребувала будь-якого звернення для належного реагування правоохоронних органів, та виконання ними своїх прямих обов`язків щодо забезпечення порядку та законності у місті.

Під час своїх публічних виступів ОСОБА_7 звертався до громадян міста, намагаючись заспокоїти суспільні хвилювання та погасити сепаратистські настрої, постійно роз`яснюючи необхідність дотримання законних процедур, тим самим протидіючи зростанню підтримки терористів серед місцевого населення. Щодо відсутності відкритих прямих закликів ОСОБА_7 до протидії озброєним терористам суд зазначив, що такі заклики очевидно у той час могли становити небезпеку для його життя.

Досліджений у судовому засіданні відеозапис під назвою: «Допит мера зрадника ОСОБА_14 . АТО Луганськ» суд не визнав допустимим доказом з огляду на те, що показання, які зафіксовані на вказаному відеозаписі надавалися невстановленій особі, у непередбачений законом спосіб, без дотримання належної правової процедури та за відсутності захисника.

За обвинуваченням ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 364 КК суд зазначив, що всупереч вимогам відокремлення відповідних наслідків, які передбачені різними правовими нормами, орган досудового розслідування об`єднав їх в одну норму без розмежування поняття істотної шкоди з спричиненням тяжких наслідків та не конкретизував кожну з них.

Істотна шкода як і тяжкі наслідки повинні бути інкриміновані лише за наявності причинного зв`язку між діянням обвинуваченого та настанням зазначених наслідків. Для цього орган досудового розслідування повинен був встановити, що порушення ОСОБА_7 службових обов`язків передувало настанню вказаних наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і що обвинувачений усвідомлював чи повинен був усвідомлювати розвиток причинного зв`язку, тобто те, що його діяння стане причинною настання вказаних наслідків.

Докази, надані суду, не свідчать про наявність об`єктивної сторони цього злочину у діях ОСОБА_7 , а також не вказано суб`єкта одержання неправомірної вигоди - для себе, іншої або юридичної особи і не конкретизована мета.

Оцінюючі усі докази, якими сторона обвинувачення обґрунтувала пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 110, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 364 КК, у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого складу вказаних кримінальних правопорушень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, які її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що в супереч твердженням суду першої інстанції, під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 не пояснював суду, він читав свій протокол допиту та взагалі читати свої покази з протоколу не міг, так як протокол допиту зазначеного свідка, знаходиться в матеріалах кримінального провадження.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що ніяких протизаконних дій у 2014 році, які викладені у обвинувальному акті, він не вчиняв. При здійсненні ним своїх конституційних обов`язків будівлі в місті не захоплювались, референдум не проводився, люди не гинули. Разом з тим, показання обвинуваченого необхідно розцінювати як спосіб захисту і як бажання уникнути кримінальної відповідальності. Така позиція обвинуваченого, на думку прокурора, повністю спростована доказами отриманими у судовому засіданні.

Зазначає, що під час під час огляду відеозапису із заголовком «В Стаханове договорились по поводу референдума» встановлено, що в приміщенні Стаханівської міської ради, за участі міського голови Стаханова ОСОБА_7 обговорюється питання проведення в місті незаконного референдуму. Сам міський голова ОСОБА_7 розповідає присутнім, яким чином будуть сформовані ініціативні групи щодо підготовки до референдуму, територіальні виборчі комісії тощо.

Також, відеозаписом під назвою «56-я сессия Стахановского горсовета состоялась» зафіксовано, що сесію проводить ОСОБА_7 та зафіксовано виступ невстановленої особи, яка вимагає: 1. визнати орган народного управління народну раду Луганської області; 2. повне перепідпорядкування Стаханівської міської ради та виконавчого комітету, силових структур, міліції, СБУ, прокуратури, судів, податкових та інших народній раді Луганської області і тимчасово виконуючому обов`язки народного губернатора Болотова; 3. підтримати рішення народної ради про проведення референдуму щодо статусу Луганської області; 4. підтримати вимогу народної ради Луганської області щодо створення ополчения із числа бійців, які знаходяться в будівлі СБУ та інших формувань на місцях.

Крім того, на вказаному відео міститься виступ міського голови Стаханова ОСОБА_7 , який серед іншого зазначив про неможливість проголосувати про проведення референдуму, оскільки відсутні сім тисяч підписів мешканців міста і коли буде протокол з підписами вони зберуться на позачергову сесію, а в кінці провели голосування за прийняття до відома вимоги, яка надійшла до Стаханівської міської ради.

Прокурора стверджує, що судом зроблено хибний висновок про те, що досліджений відеозапис під назвою «Допит мера - зрадника ОСОБА_17 . АТО Луганськ» є недопустимим доказом, так як отриманий з порушенням норм законодавства, але за даним фактом прийнято рішення про закриття кримінального провадження, яке в подальшому ні ОСОБА_7 ні його захисниками не оскаржувалось.

Посилаючись на неповноту судового розгляду прокурор зазначає, що стороною обвинувачення, під час судового розгляду заявлено клопотання про привід деяких свідків, але судом необґрунтовано клопотання залишено без задоволення. Під час виконання приводу сторона обвинувачення могла встановити місце проживання свідків, які проживають на не окупованій території.

Також, суд звернув увагу на те, що частина свідків була раніше допитана у Сватівському районному суді, проте прокурором не заявлялось клопотання про заслуховування їх показань тощо, але, на думку прокурора, діючим кримінальним процесуальним законодавством такі «заслуховування» взагалі не передбачені.

Крім того, стороною обвинувачення заявлено обґрунтоване клопотання про дослідження під час судового розгляду письмових показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , та ОСОБА_24 , оскільки за практикою Європейського суду з прав людини письмові показання свідків, без їх допиту судом можуть бути визнані належним доказом у кримінальній справі за умови, що вони є єдиним чи вирішальним доказом.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник посилається на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції і просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу вважає необґрунтованою і просить залишити без задоволення. Посилається, що в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК не доведено яку неправомірну вигоду отримав ОСОБА_7 або інші фізичні та юридичні особи, також не конкретизована мета вчинення злочину та істотна шкода або тяжкі наслідки. Зазначає, що на 56-й сесії Стаханівської міської ради від 05 травня 2014 року були присутні представники прокуратури, міліції міста, підрозділи СБУ, які не протидіяли діяльності вищевказаним формуванням, а вищевказані функції не відносяться до повноважень міського голови. Матеріали справи не містять прямих чи непрямих доказів винуватості ОСОБА_7 та доведеності обставин, викладених в обвинувальному акті. З відеозаписів слідує, що ОСОБА_7 постійно звертався до громадян та роз`яснював, що необхідно діяти виключно в межах законних процедур, тим самим протидіяв зростанню підтримки терористів серед місцевого населення. Сторона захисту погоджується з висновками суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 110 КК, адже стороною обвинувачення не було конкретизовано, в чому саме полягав безпосередньо причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого і зазначеними у обвинувальному акті наслідками у вигляді загибелі не менш як 4 цивільних осіб та 9 військовослужбовців, спричинення тілесних ушкоджень 23 цивільним особам та 38 військовослужбовцям, та не доведено достатніми, належними та допустимими доказами сам факт наявності такого зв`язку. Тим більше, що вказані особи постраждали за межами м. Стаханова. Більше того, належними доказами факту смерті особи згідно з діючим українським законодавством є свідоцтво про смерть або ж відповідне рішення суду, що набрало законної сили, чого стороною обвинувачення також не було надано.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав, апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Також просила припинити, обраний стосовно обвинуваченого запобіжний захід та розшук обвинуваченого.

Захисник в судовому засіданні підтримав свої заперечення на апеляційну скаргу прокурора, подані до суду в письмовому вигляді і з підстав, зазначених в запереченнях просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду просив залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Щодо дотримання прав обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з огляду на здійснення щодо нього спеціального судового провадження (in absentia).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 висунуте обвинувачення та оскарженим вироком ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 110, ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 364 КК визнаний невинуватим та виправданий через відсутність у його діях складу цих кримінальних правопорушень. Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасований та його звільнено з-під варти.

Під час апеляційного провадження в Апеляційному суді Луганської області, ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 20 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 застосовано привід у зв`язку з його неявкою в судові засідання від 07.08.2017, 29.08.2017, 05.10.2017, 20.10.2017.

У зв`язку з невиконанням ухвали про привід обвинуваченого, ОСОБА_7 ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 18 грудня 2017 року оголошено у державний розшук, судове провадження зупинено до його розшуку (т. 6 а.к.п. 252-254).

В подальшому Апеляційним судом Луганської області та Луганським апеляційним судом здійснювались заходи щодо контролю за виконанням ухвали про розшук обвинуваченого на які надходили відповіді з Харківської та Луганської обласних прокуратур про перетин обвинуваченим ОСОБА_7 державного кордону в напрямку «Виїзд» на територію російської федерації та, що останній перебуває у державному розшуку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, на виконання ухвал Апеляційного суду Луганської області про привід та розшук обвинуваченого ОСОБА_7 , стороною обвинувачення надані відомості, що ОСОБА_7 05 червня 2017 року перетнув державний кордон України за напрямком «Виїзд» в пункті пропуску «Гоптівка» на територію російської федерації (т. 5 а.к.п. 246, 247).

Новобаварським ВП Київського ВП ГУНП в Харківській області, заведено оперативно-розшукову справу категорії «Розшук» (т. 6 а.с. 266).

Згідно із відомостями, розміщеними на пошуковому веб-ресурсі «Розшук» Міністерства внутрішніх справ України за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 з 18.12.2017 ОСОБА_7 розшукується Новобаварським відділом поліції ГУНП в Харківській області.

Ухвалою Луганського апеляційного суду від 22 лютого 2022 року, відновлено судове провадження.

16 вересня 2022 року кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 передано на розгляд Дніпровському апеляційному суду.

Відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів в редакції Закону № 2112-IX від 03.03.2022, у разі неможливості здійснення правосуддя судом з об`єктивних причин під час воєнного або надзвичайного стану, у зв`язку зі стихійним лихом, військовими діями, заходами щодо боротьби з тероризмом або іншими надзвичайними обставинами може бути змінено територіальну підсудність судових справ, що розглядаються в такому суді, за рішенням Вищої ради правосуддя, що ухвалюється за поданням Голови Верховного Суду, шляхом її передачі до суду, який найбільш територіально наближений до суду, який не може здійснювати правосуддя, або іншого визначеного суду. У разі неможливості здійснення Вищою радою правосуддя такого повноваження воно здійснюється за розпорядженням Голови Верховного Суду. Відповідне рішення є також підставою для передачі усіх справ, які перебували на розгляді суду, територіальна підсудність якого змінюється.

Відповідно до розпорядження Голови Верховного Суду України Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану № 1/0/9-22 від 06.03.2022, територіальна підсудність судових справ Луганського апеляційного суду на Дніпровський апеляційний суд.

19 вересня 2022 року суддею-доповідачем відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на оскаржений вирок.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 12 січня 2023 року витребував з Державної прикордонної служби України актуальні відомості про перетин обвинуваченим ОСОБА_7 державного кордону України.

Згідно з відповіддю Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 03.02.2023 за Вих. № 91-4689/18/23, відомостей щодо перетину державного кордону України, лінії розмежування з тимчасово окупованими територіями громадянином України ОСОБА_7 в період з 03.02.2018 по 03.02.2023 в базі даних не виявлено (т. 6 а.к.п. 103).

Як слідує з заяви адвоката ОСОБА_25 та відеозапису звернення обвинуваченого ОСОБА_7 адресовану Апеляційному суду Луганської області, обвинувачений зазначив, що йому відомо про здійснення апеляційного провадження щодо перегляду в апеляційному порядку вироку стосовно нього, проте він перебуває на території російської федерації та відмовляється повертатись на територію України, з мотивів побоювання за своє життя та до поки Україна, на його думку, не стане правовою державою (т. 5 а.к.п. 213, 214).

Згідно з відповіддю ГУНП в Харківській області в наявних обліках та базах даних, у період з 01.06.2017 по 14.11.2017, будь-яких заяв та повідомлень про здійснення впливу на гр. ОСОБА_7 або погроз на його адресу, до підрозділів ГУНП в Харківській області не надходило (т. 5 а.к.п. 248).

09 лютого 2023 року в судовому засіданні апеляційного суду прокурором заявлено клопотання про оголошення ОСОБА_7 в міжнародний розшук, обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою суду від 09 лютого 2023року вказане клопотання судом задоволено частково, обрано стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та оголошено його в міжнародний розшук.

Станом на 04 липня 2023 року ОСОБА_7 не затриманий та до суду не доставлений, його місце перебування суду не відоме, на територію України ОСОБА_7 не повертався, в іншому випадку, під час перетину кордону був би затриманий та доставлений до суду.

ОСОБА_7 неодноразово викликався як обвинувачений до Дніпровського апеляційного суду для участі у судових засіданнях, призначених на 18.10.2022, 29.11.2022, 08.12.2022, 12.01.2023, 09.02.2023, 09.03.2023, 04.04.2023, 13.06.2023, 20.06.2023, але за викликами не прибув та про причини свого неприбуття не повідомив.

Повістки про виклик у судові засідання на 09.03.2023, 04.04.2023, 13.06.2023, 20.06.2023, 04.07.2023 відповідно до ч. 8 ст. 135 КПК публікувалися на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора:

- повістка на 09.03.2023 опублікована на сайті ІНФОРМАЦІЯ_4 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_5

- повістка на ІНФОРМАЦІЯ_6 опублікована на сайті ІНФОРМАЦІЯ_7 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_8

- повістка на ІНФОРМАЦІЯ_9 опублікована на сайті ІНФОРМАЦІЯ_10 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_8

- повістка на ІНФОРМАЦІЯ_11 опублікована на сайті ІНФОРМАЦІЯ_12 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_8

- повістка на ІНФОРМАЦІЯ_13 опублікована на сайті ІНФОРМАЦІЯ_14 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Також ці повістки опубліковано в офіційному виданні Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр», який є засобом масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження:

- повістка на ІНФОРМАЦІЯ_15 у випуску від ІНФОРМАЦІЯ_16 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_17

- повістка на ІНФОРМАЦІЯ_6 у випуску від ІНФОРМАЦІЯ_7 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_18

- повістка на ІНФОРМАЦІЯ_9 у випуску від ІНФОРМАЦІЯ_19 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_20

- повістка на ІНФОРМАЦІЯ_11 у випуску від ІНФОРМАЦІЯ_21 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_22

- повістка на ІНФОРМАЦІЯ_13 у випуску від ІНФОРМАЦІЯ_23 за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_24 .

Всі повістки про виклик ОСОБА_7 також опубліковані на офіційному сайті Дніпровського апеляційного суду за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_25

Зазначений спосіб повідомлення обвинуваченого відповідно до положень кримінального процесуального законодавства є належним ознайомленням його зі змістом виклику.

ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомлений про зміст судових повісток, дату та час судового розгляду, знав про розгляд судом апеляційної інстанції кримінального провадження стосовно нього, однак не прибув на судові виклики більше двох разів та перебуває на території російської федерації, що свідчить про ухилення від явки на судовий виклик.

Згідно з ч. 5 ст. 139 КПК ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який оголошений у міжнародний розшук, та/або який виїхав, та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.

Згідно з частинами 3, 4 ст. 323 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

Повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями статті 297-5 цього Кодексу та на офіційному веб-сайті суду. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

У зв`язку з тим, що останнє відоме місце проживання обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1 , перебуває на тимчасово окупованій території з якою відсутній поштовий зв`язок, повістки та процесуальні документи поштою не надсилались.

Відповідно до Звернення Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затверджене постановою Верховної Ради України від 27.01.2015 за № 129-VIII, російську федерацію визнано Верховною Радою України державою-агресором.

Таким чином, судами апеляційної інстанції достеменно встановлено, що ОСОБА_7 на даний час перебуває на території російської федерації, яка визнана Верховною Радою України державою-агресором та оголошений у міжнародний розшук.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 20 червня 2023 року задоволено клопотання прокурора та ухвалено рішення здійснювати апеляційний розгляд в порядку спеціального судового провадження.

Захисник ОСОБА_25 , який здійснював захист в суді першої інстанції та Луганському апеляційному суді (Апеляційному суді Луганської області), на зв`язок не вийшов, останні відомі номери мобільного зв`язку вимкненні, у зв`язку з чим для здійснення захисту, ОСОБА_7 . Дніпровським апеляційним судом був призначений захисник з Регіонального центра безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області (т. 6 а.к.п. 64-66, 159 161).

Ефективний захист ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду забезпечив захисник ОСОБА_9 , який 16 січня 2023 року в повному обсязі ознайомився з матеріалами кримінального провадження, подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора (т. 6 а.к.п. 90-94) та безпосередньо особисто брав участь в судових засіданнях апеляційного суду.

Отже, апеляційний розгляд в порядку in absentia проведений відповідно до вимог КПК, з дотриманням прав обвинуваченого на доступ до правосуддя та на захист.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення по суті.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження та ін.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ст. 91 КПК).

За змістом ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1 ст. 92).

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, вирок суду та матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вищезазначені положення кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав належним чином, доводи прокурора в частині неповноти судового розгляду є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами провадження, а суд першої інстанції допустив істотну неповноту судового розгляду, яка перешкодила ухвалити обґрунтоване судове рішення, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційних скарг прокурора апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, яка полягає у недопиті свідків про які просила сторона обвинувачення.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , виклав у його мотивувальній частині формулювання обвинувачення, яке визнав не доведеним, допитав тільки одного свідка ОСОБА_16 до якого застосовані заходи безпеки.

Оцінюючи його показання, суд першої інстанції зазначив, що під час допиту ОСОБА_16 зазначив, що вказані показання він читає з протоколу його допиту, складеного під час досудового розслідування, який в цей день надав йому у м. Кремінна прокурор. Проте такі висновки суду спростовуються технічною фіксацією судового засідання від 18.05.2017 на якому зафіксовано, як під час допиту цього свідка захисник зауважив, що свідок може читати показання, у зв`язку з чим головуючий надав вказівку особі, яка перебувала поряд зі свідком в кімнаті для допиту свідків щодо яких вжиті заходи безпеки, пересвідчитись щоб перед свідком не було будь-яких документів та надав вказівку налагодити камеру таким чином, щоб було видно свідка для унеможливлення читання ним якихось документів (т. 5 а.к.п. 100-107), у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Суд першої інстанції зазначив, що більшість свідків обвинувачення знаходяться на тимчасово окупованій та відповідно непідконтрольній українській владі території, а саме у м. Стаханові Луганської області. Судове засідання у зазначеному кримінальному провадженні неодноразово відкладалося за клопотанням сторони обвинувачення, яка зобов`язувалася доставити цих свідків до суду для їх допиту, у зв`язку з чим судом постійно наголошувалося прокурору щодо необхідності дотримання розумних строків розгляду цієї кримінальної справи з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_7 тривалий час утримується під вартою. Місце проживання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , які зі слів прокурора проживають на території України, невідомо. Врешті-решт сторона обвинувачення заявила клопотання про привід цих свідків до суду, проте прийняття судом рішення про їх привід йшло врозріз вимогам КПК України, оскільки ці свідки до цього не повідомлялися належним чином про час і місце розгляду справи, крім того, повідомити їх взагалі не вбачається можливим із вищевказаних причин, у зв`язку з чим це клопотання було залишено судом без задоволення. Також під час проведення підготовчого судового засідання, так само як і в подальшому, сторона обвинувачення не заявляла клопотання про виклик свідків, незважаючи на те, що в судовому засіданні неодноразово роз`яснювалося прокурору, що суд в силу вимог ч. 2 ст. 327 КПК може посприяти у їх виклику.

Проте з такими мотивами суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не може погодитись, виходячи з наступного.

В судовому засіданні від 23.05.2017 прокурор повідомив, що свідку ОСОБА_23 , повістка про виклик до суду була вручена через адміністрацію за місцем його роботи, інші свідки: ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_22 не з`явились. При цьому прокурор повідомляв суду номери мобільних телефонів деяких свідків та місце проживання, зокрема в м. Києві та м. Харкові.

Суд відклав судове засідання на два дні, тобто на 25.05.2017. В цьому судовому засіданні суд відмовив в задоволенні клопотання прокурора про здійснення приводу свідків, посилаючись на відсутність доказів належного їх виклику та неможливість виконання ухвали про привід, оскільки деякі свідки проживають на тимчасово окупованій території.

За змістом ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом.

Враховуючи кількість свідків у цьому кримінальному провадженні, віддаленість їх місця проживання від місця судового розгляду, а також, що до деяких свідків застосовані заходи безпеки в порядку Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" та відклавши судове засідання на два дні, суд поставив у складне процесуальне становище прокурора щодо реалізації його права на допит свідків, з тим, щоб викликати їх з дотриманням порядку, передбаченого ст. 135 КПК.

Крім того, за змістом ст. 327 КПК якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, суд призначає нове судове засідання і вживає заходів для його прибуття. Суд також має право постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення у випадках та в порядку, передбачених главами 11 та 12 цього Кодексу.

Прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

В супереч вищезазначеним положенням закону, в матеріалах справи відсутні судові повістки про виклик вказаних свідків, немає підтвердження, що суд направляв повістки про виклик, шляхом надсилання смс-повісток, хоча прокурор надавав номера мобільних телефонів деяких свідків та не сприяв прокурору у встановленні актуальних відомостей про місце проживання свідків, які не були залегендовані.

Так, суд першої інстанції мав процесуальну можливість витребувати або надати доручення прокурору витребувати з Державної прикордонної служби України, Міністерства соціальної політики України, Головного управління Національної поліції України в Луганській області відомості щодо перетину держаного кордону України, перетину лінії розмежування з тимчасово окуповану територію України, про реєстрацію, як внутрішньо переміщених осіб вищевказаних свідків до яких не застосовані заходи безпеки для актуалізації даних про місце їх фактичного проживання.

Крім того, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, вказані відомості могли бути отримані стороною обвинувачення під час виконання ухвали про привід свідків. Разом з тим, суд не досліджував питання належного виклику свідків про які зазначав прокурор в судовому засіданні та необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання прокурора про привід, мотивуючи відсутністю доказів належного їх виклику в судове засідання, яке з порушенням ст. 135, 327 КПК відклав на два дні, що об`єктивно було недостатньо для забезпечення вказаних свідків та помилково розцінив, що таке клопотання прокурора спрямоване на затягування судового розгляду.

Суд апеляційної погоджується з мотивами суду першої інстанції про необхідність дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження (ст. 28 КПК), враховуючи, що обвинувачений тривалий час перебував під вартою, в той же час такий строк судового розгляду, обумовлений не діями Кремінського районного суду Луганської області, а особливостями судового розгляду судом присяжних в попередніх судах та процесуальною поведінкою сторін, кримінального провадження, зокрема одного із захисників ОСОБА_7 - колишнього адвоката ОСОБА_27 .

Задля забезпечення дотримання розумних строків судового розгляду, суд першої інстанції мав процесуальну можливість постановити ухвалу, якою в порядку ч. 1 ст. 114 КПК, встановити для прокурор процесуальний строк забезпечення явки свідків в судове засідання для їх допиту перед судом.

В судовому засіданні 25.05.2017 суд першої інстанції в порушення вимог ст. 363 КПК, не поставив на обговорення питання чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме та ухвалив рішення про перехід до судових дебатів, тим самим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити обґрунтоване судове рішення та неповноту судового розгляду.

Суд першої інстанції, звернув увагу на те, що частина з цих свідків була раніше допитана у Сватівському районному суді Луганської області, проте прокурором не заявлялося клопотання про заслуховування їх показань, хоча вони були допитані у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального законодавства, а у обвинуваченого та захисника, так само як у сторони обвинувачення, була можливість ставити їм питання. Натомість прокурором заявлялося клопотання про оголошення показань цих свідків, які вони давали під час досудового слідства, проте судом це клопотання було відхилено через необґрунтованість.

В той же час, під час вирішення вказаного клопотання прокурора та у вироку відсутнє мотивування з якого було б видно, чому суд не задовольнив таке клопотання прокурора частково та не дослідив показання вказаних свідків, які вони надавали під присягою в попередніх судових засіданнях Сватівського районного суду Луганської області із забезпеченням права обвинуваченого та захисника на перехресний допит, при цьому сам суд акцентував увагу на такій можливості.

Суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи.

За наявності свідчень особи, наданих під час минулого судового розгляду, сторона має право вимагати її допиту під час нового судового розгляду, і в цьому разі суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права.

Якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку зазначеної особи неможливо, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності останньої під час нового розгляду не може бути підставою для визнання її показань недопустимим доказом. Дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді.

Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом в ході оцінки достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі (правовий висновок, сформульований в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к, від 02 лютого 2022 року у справі № 127/19452/16-к).

Вищезазначені свідки були допитані на стадії досудового розслідування та в судових засіданнях попередніх судів із забезпеченням права сторони захисту на їх перехресний допит. Не надаючи оцінку вказаним показанням з точки зору достовірності, апеляційний суд зауважує, що їх зміст мав істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та мотивованого судового рішення, що в даному випадку є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів відхиляє доводи прокурора про те, що діючим кримінальним процесуальним законодавством такі «заслуховування» не передбачені.

Крім того, суд першої інстанції оцінюючи такий доказ, як висновок фонетичної експертизи № 3284ае/14 від 30 вересня 2014 року (т. 4 а.к.п. 19-44), на відео-файлах «В Стаханове договорились по поводу референдума», «56-я сессия Стахановского горсовета состоялась», «Допит мера-зрадника Борисова», «56-я сессия Стахановского городского совета (продолжение)», ідентифіковано голос ОСОБА_7 встановив, що на досліджуваних фонограмах виявлено ознаки електронного монтажу.

В той же час, судом не наведено мотивів чому він відхиляє даний доказ сторони обвинувачення, посилаючись тільки на той факт, що на досліджуваних фонограмах виявлено ознаки електронного монтажу, без урахування того, вказані фрагменти відеозаписів є відеосюжетами кореспондентів каналу новин, що може пояснити такі ознаки монтажу і чи впливають такі факти монтажу на достовірність відомостей, які на них зафіксовані.

За змістом ст. 356 КПК, суд за власною ініціативою має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку, в даному випадку щодо обставин монтажу та у зв`язку з чим експерт зробив такий висновок та як він впливає чи не впливає на достовірність фактичних даних, зафіксованих на вказаних відеозаписах, що також є неповнотою судового розгляду.

Оцінка сукупності доказів у кримінальному провадженні повинна надаватися з урахуванням достатності та взаємозв`язку всіх доказів. У разі неузгодженості між показаннями обвинуваченого та іншими доказами, суду необхідно досліджувати ті докази, на яких безпосередньо зафіксована подія злочину (зокрема відеозаписи), щоб підтвердити чи спростувати певні обставини вчинення кримінального правопорушення, які повідомляються учасниками кримінального провадження та які, за умови їх достовірності, є об`єктивним джерелом доказів, що не ґрунтується на суб`єктивному сприйнятті особою певних обставин.

Апеляційний суд не може погодитись з мотивами суду першої інстанції, що з досліджених судом відеозаписів під назвами «В Стаханове договорились по поводу референдума», «56-я сессия Стахановского горсовета состоялась», «56-я сессия Стахановского горсовета (продолжение)» жодним чином не вказує на вчинення ОСОБА_7 будь-яких протиправних дій. Суд першої інстанції зазначив, що у своїх виступах він неодноразово вказував на необхідність дотримання Конституції та законів України, а також роз`яснював присутнім особам, які види референдумів передбачені діючим законодавством, які питання на них можуть виноситися, а також про необхідність врахування вимог закону при обговоренні будь-яких питань та прийняття рішень, пов`язаних з ініціюванням та проведенням референдуму.

Суд апеляційної інстанції вважає вказані мотиви місцевого суду такими, що не ґрунтуються на положеннях Конституції України.

Суверенітет України поширюється на всю її територію Україна є унітарною державою. Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною (ст. 2 Конституції України).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Всеукраїнський референдум призначається Верховною Радою України або Президентом України відповідно до їхніх повноважень, встановлених цією Конституцією.

Всеукраїнський референдум проголошується за народною ініціативою на вимогу не менш як трьох мільйонів громадян України, які мають право голосу, за умови, що підписи щодо призначення референдуму зібрано не менш як у двох третинах областей і не менш як по сто тисяч підписів у кожній області.

Виключно всеукраїнським референдумом вирішуються питання про зміну території України (статті 72, 73 Конституції України).

За змістом ст. 132 Основного Закону України територіальний устрій України ґрунтується на засадах єдності та цілісності державної території.

З огляду на вищевказані положення Основного Закону України, мотиви суду першої інстанції, що ОСОБА_7 у своїх виступах неодноразово вказував на необхідність дотримання Конституції та законів України, а також про необхідність врахування вимог закону при обговоренні будь-яких питань та прийняття рішень, пов`язаних з ініціюванням та проведенням референдуму, апеляційний суд розцінює як явно безпідставні, оскільки питання про федералізацію чи зміну меж території України, а тим більше проголошення незалежності певних областей України, взагалі не могли виноситись на обговорення місцевого референдуму, чого ОСОБА_7 як міський голова не міг не знати.

Враховуючи загальновідомі події, які в той період часу відбувались і на сьогоднішній день відбуваються на територіях Донецької і Луганської областей, ОСОБА_7 не міг не розуміти суспільну небезпечність таких ініціатив в проведенні місцевих референдумів на досягнення яких результатів (настання наслідків) вони спрямовані.

Разом з тим, склад злочину, передбачений частинами 1, 2 статті 110 КК, які полягають в умисних діях, вчинених з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики до вчинення таких дій вчинених особою, яка є представником влади, є злочином з формальним складом і вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у ч. 1 ст. 110 КК дій.

Отже, висновки суду першої інстанції в цій частині є передчасними.

При цьому, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду, що відеозапис під назвою «Допит мера-зрадника Борисова» є очевидно недопустимим доказом відповідно до ч. 1, пунктів 1, 2, 3, 4 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що згідно з диспозицією ч. 3 ст. 110 КК, яка інкримінована ОСОБА_7 , злочин за цією частиною є злочином з матеріальним складом, тобто однією з обов`язкових ознак його об`єктивної сторони є безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого та наслідками що настали (загибель людей або інші тяжкі наслідки).

Суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не було конкретизовано, в чому саме полягав безпосередньо причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого і зазначеними у обвинувальному акті наслідками у вигляді загибелі не менш як 4 цивільних осіб та 9 військовослужбовців, спричинення тілесних ушкоджень 23 цивільним особам та 38 військовослужбовцям, та не доведено достатніми, належними та допустимими доказами сам факт наявності такого зв`язку. Тим більше, що вказані особи постраждали за межами м. Стаханова. Більше того, належними доказами факту смерті особи згідно з діючим українським законодавством є свідоцтво про смерть або ж відповідне рішення суду, що набрало законної сили, чого стороною обвинувачення також не було надано.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова кваліфікація визначена прокурором в обвинувальному акті за якою він висуває особі звинувачення, не є обов`язковою для суду і в залежності від встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, відповідно до статей 368, 374 КПК, саме суд формулює обвинувачення, яке він визнає доведеним та здійснює правову кваліфікацій дій обвинуваченого. В залежності від встановлених обставин, суд не позбавлений можливості кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 110 КК, у випадку не доведеності прокурором причинно-наслідкового зв`язку між діями та наслідками, які інкримінуються обвинуваченому.

Так само, суд першої інстанції, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то суд наділений повноваженнями ухвалити рішення в якому зазначити, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.

Встановлення судом першої інстанції за результатами судового розгляду менш тяжкого кримінального правопорушення, ніж те в якому обвинувачується особа, не є підставою для ухвалення виправдання особи, а в залежності від встановлених обставин, може бути підставою для перекваліфікації дій такої особи.

З таких же мотивів суд апеляційної інстанції виходить і під час оцінки висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3 та ч. 2 ст. 364 КК.

Апеляційний суд зауважує, що загальний строк судового розгляду в Кремінському районному суд Луганської області тривав з 24.02.2017 по 01.06.2017, тобто трохи більше трьох місяців з дня автоматизованого розподілу судової справи до дня ухвалення оскарженого вироку. Суд апеляційної інстанції, наголошує, що обов`язок суду дотримуватись розумних строків судового розгляду, не нівелює обов`язок суду повно та всебічно провести судовий розгляд справи з належним виконанням завдань кримінального провадження, передбачених в ст. 2 КПК та ухвалення обґрунтованого судового рішення. Поспіхом проведений судовий розгляд не забезпечує виконання завдань кримінального провадження, якими є зокрема захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпечення повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Встановивши вказану неповноту судового розгляду, суд апеляційної інстанції процесуально не може усунути її на стадії апеляційного провадження з огляду на наступне.

Так суд першої інстанції не досліджував показання вказаних свідків сторони обвинувачення і не давав їм правову оцінку. Сторона обвинувачення не зверталась з клопотанням до апеляційного суду в порядку ч. 3 ст. 404 КПК про дослідження нових доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції та про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції з урахуванням вищенаведених висновків слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення по суті пред`явленого обвинувачення та в залежності від встановлених фактичних обставин за результатами належного дослідження усіх доказів кримінального провадження про які сторони будуть ставити питання, при цьому врахувати доводи сторони сторони захисту щодо правової кваліфікації в обвинувальному акті дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 110 та ч. 2 ст. 364 КК, з огляду на причинно-наслідковий зв`язок між його діями та наслідками, які йому інкримінуються в обвинувальному акті.

Запобіжний захід, застосований судом апеляційної інстанції у виді тримання під вартою, обраного в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, скасувати і питання про необхідність його застосування, за наявності відповідного клопотання сторони обвинувачення, слід вирішити суду першої інстанції в підготовчому судовому засіданні під час нового судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції має право, зокрема, скасувати повністю вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись статтями 297-1, 323, 404, 405, 407, 415 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 01 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 110, частиною 1 статті 258-3, частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та розшук обвинуваченого ОСОБА_7 припинити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4