Житомирський апеляційний суд
Справа №283/471/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі : головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000029 за апеляційною скаргою прокурора Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 03 квітня 2023 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із професійно-технічною освітою, непрацюючий, неодружений, не судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу залишено без зміни особисте зобов`язання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 15479 тисяч гривень 96 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів,-

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_7 у період дії воєнного стану, який був введений відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України «Про введення воєнного стану в Україні», та який в подальшому було продовжено до травня 2023 року, в квітні 2022 року, точні дата та час не встановлені, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до будинку потерпілої ОСОБА_10 , що знаходиться по АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, враховуючи сприятливу для нього обстановку, а саме те, що його злочинні дії ніким не помічені та за ним ніхто не спостерігає, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проник до будинку, звідки викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно, а саме:

- електричний дриль марки «ИЗ-1019» вартістю 410, 83 грн;

- електричний дриль марки «Вlаск&Вескеr» модель «KD 162» вартістю 623, 33 грн.;

- вудилище телескопічне махове марки «Guangwei» модель «VirtificationRod 500» вартістю 214, 33 грн;

- два вудилища телескопічні махові «Globe» модель «NewHunter-b 50» вартістю 887, 74 грн одне, а в загальному 1 775, 48 грн;

- вудилище телескопічне махове марки «Siweida» модель «Sabre Strong Glass 600» вартістю 261, 54 грн;

- 2 упаковки дверних петель універсальних марки « Alcazar», вартістю 123, 50 грн одна, а всього 247 грн;

- застібку на двері з ланцюжком (шпінгалет) з написом «Chain guard boit» вартістю 100,28 грн;

- ключ балонний хрестовий розміром 17x19x21x1/2 вартістю 258, 67 грн;

- склоріз марки «Favorit» тип «Jobo» вартістю 141, 54 грн;

- щітку дротяну рефлену марки «Eagle» 100 мм. вартістю 100, 13 грн;

- набір хомутів черв`ячних марки «Zhenglin» вартістю 46, 80 грн;

- упаковку будівельних цвяхів марки «DIN 1151» масою 1 кг вартістю 85,07 грн;

- молоток столярний (молоток-цвяходер) вартістю 203, 33 грн;

- металевий сейф вартістю 1333, 33 грн;

- мережевий шуруповерт марки «KRAISSMANN» моделі «410EBS10» вартістю 962, 33 грн.

Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 6 763, 96 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 14 січня 2023 року близько 22 год. ОСОБА_7 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, знову прибув до будинку потерпілої ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, враховуючи сприятливу для нього обстановку, те, що його злочинні дії ніким не помічені та за ним ніхто не спостерігає, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей проник всередину будинку, звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_10 майно, а саме:

- набір шампурів марки «Forester» вартістю 202, 80 грн;

- набір шампурів довжиною 40 см у кількості 4 шт. вартістю 135 грн;

- набір шампурів довжиною 58 см у кількості 4 шт. вартістю 173,33 грн;

- набір шампурів довжиною 50 см у кількості 4 шт. вартістю 173,33 грн;

- один шампур довжиною 46 см вартістю 35, 39 грн;

- подвійний термос марки «Eagle» вартістю 270, 68 грн;

- ніж для барбекю марки «Grilly» вартістю 180 грн;

- замок накладний марки «Ельбор» модель «Граніт1.06.52.БА» варт. 1093,47 грн;

- ножний насос марки «Днепр» модель «НПН-120» вартістю 522, 50 грн;

- жилку для тримера «VIROK», довжиною 15 м, вартістю 40 грн;

- пару будівельних рукавиць вартістю 107 грн;

- ліхтар-переноску автомобільну вартістю 106, 66 грн;

- два ремені стяжні у комплекті з храповим механізмом та кріпильними гаками вартістю 390 грн за один, а всього 780 грн.

Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3820,16 грн.

Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції недостатньо врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення та безпідставно застосував положення ч.1 ст.69 КК України встановивши лише одну пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з1явилася, будучи належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, повідомила, що вона не бажає приймати участь в апеляційному розгляді.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в часткове заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме застосуванні ст.69 КК України, що потягло за собою призначення покарання, яке не є достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких, його суспільну небезпеку, особу винного, його ставлення до скоєного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, неодружений та самокритично ставиться до вчиненого кримінального правопорушення. Суд також врахував думку потерпілої, яка наполягала на суворості покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.66 КК України суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого його молодий вік та складні соціальні умови його виховання та проживання в умовах багатодітної неблагополучної неповної (без батька) сім`ї.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання положення ч.1 ст. 69 КК України та перейшов до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.4 ст.185 КК України, а саме обмеження волі, яке останній має відбувати реально, що на думку суду є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитися неможливо.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При цьому, відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, є однією обставиною, що пом`якшує покарання.

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що обов`язковою умовою для застосування положення ч.1 ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. До них можуть належати як обставини, що зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, однак, ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з однією у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів про можливість застосування положень ч.1 ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ..

Крім того, колегія суддів вважає, що молодий вік обвинуваченого та складні соціальні умови його виховання та проживання в умовах багатодітної неблагополучної неповної (без батька) сім`ї, не можуть вважатися обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, оскільки вони є даними, які характеризують особу обвинуваченого та істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

За таких обставин, з урахуванням реального існування лише однієї пом`якшуючої покарання обставини, та відсутності обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставне призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України. Отже, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, свою вину визнав повністю, за місце проживання характеризується позитивно, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, думку потерпілої, а також обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Враховуючи вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 з урахуванням пом`якшуючої обставини та даних, які характеризують його особу, слід призначити покарання в межах, передбачених ч.4 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.4 ст. 185 КК України.

При цьому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за можливе застосувати у даному випадку положення ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з покладенням на обвинуваченого на час випробування обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, враховуючи, що ОСОБА_7 самокритично ставиться до вчиненого ним кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 03.04.2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: