Номер провадження: 11-кп/813/209/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 01 червня 2021 року ( з урахуванням ухвали Приморського районного суду міста Одеси від 04 червня 2021 року про виправлення описки) про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000522, внесеному до ЄРДР 11.07.2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововолинськ, Волинської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого, за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою було повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000522, внесеному до ЄРДР 11.07.2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Підставою для повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив наступне:

- органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 369 КК України, тобто що вони мають кваліфікуючи ознаки: - «надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за не вчинення цією службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища». Проте, обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомості щодо прийняття процесуального рішення стосовно третьої особи, в інтересах якої діяв обвинувачений ОСОБА_7 . Також, зі змісту обвинувального акту не зрозуміло, яким чином вказані неправомірні дії обвинуваченого ОСОБА_7 пов`язані у здійсненні пропозиції слідчому у наданні їй неправомірної вигоди, повинні були сприяти ОСОБА_9 , якщо підозрюваних у кримінальному провадженні № 0000778 від 20.12.2012 року не було;

- повідомлення про підозру від 03.08.2018 р. підписано прокурором Одеської області, проте вручено прокурором відділу прокуратури Одеської області, тобто вручено не особою, яка підписала (склала) повідомлення про підозру. Крім того, як встановлено в судовому засіданні, прокурор Одеської області або його заступник не надавав доручення прокурору відділу прокуратури Одеської області на здійснення такої процесуальної дії, як повідомлення про підозру адвокату;

- реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному проваджені за № 0000522, який долучений до обвинувального акту не відповідає вимогам ст. 109 КПК України, зокрема відсутні повідомлення про вчинення кримінального правопорушення; відсутній час повідомлення до Ради адвокатів Одеської області про затримання адвоката; в пунктах реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному проваджені за № 0000522 відсутній номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення, реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою і не вмотивованою, такою, що суперечить вимогам діючого законодавства з огляду на те, що в обвинувальному акті відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України зазначаються лише ті обставини, які прокурор, слідчий вважають встановленими. В обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 наведені фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. При цьому, вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано.

На підставі викладеного, прокурор просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

20.09.2021 року на апеляційну скаргу надійшли заперечення від захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в яких сторона захисту наполягає, що ухвала суду є законною, обґрунтованою і вмотивованою, з огляду на те, що відсутність в обвинувальному акті фактичних обставин і конкретного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист обвинуваченого від пред`явленого йому обвинувачення, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

Крім того, звертає увагу на порушення кримінально процесуального закону, а саме те, що: повідомлення про підозру від 03.08.2018 року вручено не особою, яка підписала (склала) повідомлення про підозру; реєстр матеріалів досудового розслідування, який долучений до обвинувального акту, не відповідає вимогам ст. 109 КПК України.

27.03.2023 року стороною захисту подане клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із закінченням, після повідомлення особі про підозру, строку досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили апеляційний суд залишити ухвалу без змін та підтримали подане клопотання про закриття провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши зміст обвинувального акту, колегія суддів дійшла висновку, що він вимогам ст. 291 КПК України відповідає.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим при складанні, а прокурором при перевірці та затвердженні обвинувального акту були дотримані вищевказані вимоги кримінального процесуального закону, а сам обвинувальний акт цілком відповідає вимогам, встановленим ст. 291 КПК України.

Так, обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував (а.с. 1-5 т. 1).

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування (а.с. 6-13), розписка обвинуваченого та його захисника про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 14-15).

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора відносно того, що формулювання обвинувачення, яке викладене у обвинувальному акті, є конкретним та зрозумілим. Водночас, колегія суддів зауважує, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на відсутність інформації щодо прийняття процесуального рішення стосовно третьої особи, в інтересах якої діяв обвинувачений ОСОБА_7 , а також те, що зі змісту обвинувального акту не зрозуміло, яким чином вказані неправомірні дії обвинуваченого ОСОБА_7 , пов`язані у здійсненні пропозиції слідчому у наданні їй неправомірної вигоди, повинні були сприяти ОСОБА_9 , якщо підозрюваних у кримінальному провадженні № 0000778 від 20.12.2012 року не було, не ґрунтуються на вимогах КПК України, а навпаки свідчать про те, що суд в порушення вимог КПК України почав фактично проводити судовий розгляд та досліджувати обставини кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, даний обвинувальний акт містить усі відомості, що передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, у тому числі і ті, що передбачені п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а саме дій ОСОБА_7 , які стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК України.

Апеляційний суд наголошує, що конкретність та доведеність обвинувачення досліджуються під час судового розгляду та оцінюються судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення і не можуть бути предметом оцінки під час підготовчого судового засідання.

Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає наявність в ньому таких недоліків, які не можуть бути усунуті та перешкоджають призначити судовий розгляд.

Окрім того, в силу ст. 36 КПК України прокурор є самостійним у своїй діяльності, в тому числі і в частині викладу в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та його правової кваліфікації. До того ж, положення ст. 338 КПК України дають право прокурору змінити обвинувачення під час судового розгляду з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.

У постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 03.07.2019 року (справа № 273/1053/17) зроблено висновок, за яким кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, в тому числі, й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого, тощо, оскільки визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора.

На переконання апеляційного суду, наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

На переконання апеляційного суду, наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час підготовчого засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу є неприпустимим.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000522, внесеному до ЄРДР 11.07.2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, складений відповідно до вимог ст. 291 КПК України. Обставини, на які посилається суд першої інстанції щодо незаконного здійснення повідомлення про підозру, не є підставою для повернення обвинувального акту в розумінні положень кримінально-процесуального закону, оскільки не є предметом розгляду на даній стадії судового процесу, а є предметом розгляду кримінального провадження по суті пред`явленого обвинувачення і буде оцінюватися судом з точки зору чи було порушення права на захист, чи зібрані докази в межах досудового розслідування, їх належність та допустимість.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акта додається реєстр матеріалів досудового розслідування, а згідно із п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України обвинувальний акт повертається, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Таким чином, будь-які інші питання, що виникають, зокрема щодо реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, не охоплюються процесуально визначеними підставами для повернення прокурору обвинувального акту.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Аналізуючи вищевикладені обставини, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Щодо клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.

Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Повертаючись до обставин справи, колегія суддів констатує, що предметом апеляційного розгляду, є ухвала за наслідками підготовчого судового засідання про повернення обвинувального акту прокурору. Аналізуючи її зміст, вбачається, що питання щодо закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК України, не було предметом розгляду суду першої інстанції. У свою чергу, питання щодо закриття кримінального провадження належить до повноважень суду під час підготовчого судового засідання, що прямо передбачено КПК України, зокрема, п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України.

У свою чергу, у даному кримінальному провадженні, суду першої інстанції під час нового розгляду слід ретельно перевіряти не тільки дотримання прокурором вимог, передбачених статтями 291-293 КПК, а й виконання ним приписів статті 219 КПК, про які йдеться у клопотанні сторони захисту.

Посилання сторони захисту на висновки Касаційного кримінального суду Верховного Суду, щодо наявності повноважень у апеляційного суду закрити кримінальне провадження, колегія суддів зазначає, що висновки ККС ВС висловлює у справах з огляду на встановлення судами певних фактичних обставин справи. Такі висновки не є універсальними та типовими до всіх справ і фактичних обставин, які можуть бути встановлені судом. З огляду на різноманітність фактичних обставин, які встановлюються судами на підставі наданих сторонами доказів у кожній конкретній справі, суди повинні самостійно здійснювати аналіз правовідносин та оцінку релевантності та необхідності застосування висновків ККС ВС у кожній конкретній справі.

Керуючись ст.ст. 24, 28, 291, 315, 370, 397, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2021 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000522, внесеному до ЄРДР 11.07.2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000522, внесеному до ЄРДР 11.07.2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3