ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1332/23 Справа № 203/1612/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 20 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 20 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 СТ.407 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину, із покладанням обовязків, передбачениз п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України з 05 год 30 хв 24 лютого 2022 року введено воєнний стан.

В подальшому, 14 березня 2022 року Указом Президента України № 133/2022, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

17 серпня 2017 року громадянин ОСОБА_7 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01 листопада 2017 року за № 2 ОСОБА_7 призначено на посаду командира евакуаційного відділення роти матеріально-технічного забезпечення вказаної військової частини, зараховано до списків особового складу військової частини та поставлено на усі види забезпечення.

Таким чином, ОСОБА_7 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

У відповідності до ст.ст. 17, 65 Конституції України ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно зі ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець зобов`язаний: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Відповідно до ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

За приписами статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

В порушення наведених вище вимог законодавства, чітко знаючи та розуміючи зміст покладених на нього обов`язків з військової служби, проте діючи всупереч зазначеним обов`язкам, визначеним у статутах Збройних Сил України, старший сержант ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного злочину проти встановленого порядку несення військової служби самовільному залишенні військової частини тривалістю понад один місяць, вчиненому в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Старший сержант ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді командира евакуаційного відділення роти матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 12, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 27 лютого 2022 року, більш точного часу в ході досудового слідства встановлено не було, тобто в умовах воєнного стану, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів та начальників, вчинив самовільне залишення військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, продовжуючи реалізовувати свій умисел на самовільне залишення військової частини, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, старший сержант ОСОБА_7 перебував поза межами військової частини НОМЕР_1 , знаходячись за місцем постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому, вільний час, який з`явився у старшого сержанта ОСОБА_7 у зв`язку із ухиленням від виконання обов`язків з військової служби шляхом самовільного залишення військової частини, останній використовував на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням обов`язків з військової служби, приховуючи свою належність до Збройних Сил України.

Під час незаконного перебування поза межами військової частини НОМЕР_1 старший сержант ОСОБА_7 до органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, органів військового управління, правоохоронних органів з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча мав об`єктивну можливість вчинити вказані дії та повернутись до виконання обов`язків з військової служби.

31 березня 2022 року об 09 год. 00 хв. старший сержант ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно та з власної ініціативи прибув до військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокується у АДРЕСА_3 , та приступив до виконання обов`язків з військової служби, тим самим фактично припинивши вчинення ним триваючого кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2023 року у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

В іншій частині, просив вирок стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання на строк від 5 до 10 років позбавлення волі.

Вказав, що суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 , не взяв до уваги саме особливості вказаного злочину та не врахував те, що обвинувачений був військовослужбовець військової частини, злочини вчинив на території дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , що дозволило останньому скоїти злочин.

Прокурор вказав, що ОСОБА_7 не визнавав свою вину у скоєнному кримінальному правопорушенні, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, що стало підставою для призначення останньому за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за які згідно вимог Кримінального кодексу України визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Вказує, що показання обвинуваченого в частині ствердження ним про те, що він взагалі не був у м. Маріуполь, спростовує свідок ОСОБА_9 , тому що ОСОБА_7 зранку 24.02.2022 року брав у нього свою машину в м. Маріуполь.

Зазначає, що інтерпретацію обвинуваченим обставин самої події правопорушення, його причин і мотивів, необхідно оцінювати критично з підстав очевидної невірогідності його суджень.

Крім того, вказав, що це спростовується також і сукупністю досліджених в суді та оцінених відповідно до вимог закону доказів.

Прокурор зазначив, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, прийняв необгрунтоване рішення про пом`якшення покарання ОСОБА_7 , що призвело до призначення покарання, яке за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зокрема, згідно ч.1 ст. 65 КК України, п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами покарання» вбачається, що суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначаючи покарання, у кожному окремому випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Визнаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні із кваліфікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин скоєння (форму вини, мотиву і мети, способу вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали).

Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання необхідно належним чином мотивувати у висновку.

Як вбачається з матеріалів спрви, ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання на строк від 5 до 10 років позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 , не взяв до уваги саме особливості вказаного злочину та не врахував те, що обвинувачений був військовослужбовець військової частини, злочини вчинив на території дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , що дозволило останньому скоїти злочини.

В свою чергу, це створило в очах військовослужбовців уяву безкарності та свавілля, а в очах суспільства уяву неспроможності правоохоронних органів захистити пересічних громадян.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував лише те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є учасником бойових дій, згідно з медичних епікризів мав хронічне захворювання, також суд першої інстанції врахував ставлення ОСОБА_7 до вчиненого ним тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не взяв до до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 у скоєному ним злочину щиросердно не розкаявся, інкримінований злочин не визнавав, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, що є підставою для призначення останньому за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років позбавлення волі.

При цьому колегія суддів зазначає, що серед обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_7 , у відповідності до ст. 66 КК України, судом першої інстанції встановлено лише хронічне захворювання.

Колегія суддів, оцінюючи показання обвинуваченого в сукупності з іншими доказами, які місяться у матеріалах кримінального провадження, вважає, що вони є суперечливими, непослідовними та алогічними, у зв`язку з чим розцінює їх, як намір уникнути покарання за вчинене, а тому колегія суддів суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що їх необхідно брати до уваги тільки в тій частині, в якій вони узгоджуються з іншими доказами та їм відповідають.

Зокрема, показання обвинуваченого в частині ствердження ним про те, що він взагалі не був у м. Маріуполь, спростовує свідок ОСОБА_9 , тому що ОСОБА_7 зранку 24.02.2022 року брав у нього свою машину в м. Маріуполь.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що інтерпретацію обвинуваченим обставин самої події правопорушення, його причин і мотивів, необхідно оцінювати критично з підстав очевидної невірогідності його суджень. Крім того, це спростовується також і сукупністю досліджених в суді першої інстанції, та оцінених відповідно до вимог закону доказів.

Враховуючи тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину, його конкретні обставини, колегія суддів вважає необгрунтованим призначення останньому покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що лише більш суворе покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі у виді 5 років позбавлення волі сприятиме досягненню цілей покарання, зокрема, виправленню ОСОБА_7 та попередженню вчинення нових злочинів як ним, так і іншими військовослужбовцями.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 виду та розміру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК врахував характер та ступінь тяжкості скоєння злочину, а саме те, що вчинений злочин, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, врахував дані про особу засудженого, який будучи військовослужбовцем та покликаним захищати територіальну цілісність держави, вчинив злочин проти встановленого порядку несення військової служби.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, прийняв необгрунтоване рішення про пом`якшення покарання ОСОБА_7 , що призвело до призначення покарання, яке за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Колегія суддів враховує позицію Верховного Суду, викладної у постанові ВС у справі 750/2773/22, в якій Верховний Суд погодився щодо призначення покарання обвинуваченому у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі за ч. 5 ст.407 КК України.

Колегія суддів вважає, що для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, необхідно призначити ОСОБА_7 покарання за скоєний ним злочин у виді найнижчої межі, а саме у виді 5 ( пяти) років, оскільки він раніше не судимий.

Згідно ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості є підставою для скасування судового рішення.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації їх дій у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 3, 4 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу апеляційний суд має скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання чи неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частина 1 ст. 421 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, окрім іншого, у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 20 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 20 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 (пяти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3