Справа № 301/2342/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

25.07.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження № 11-кп/4806/328/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 02.05.2019, яким його визнано винним та призначено покарання за ст.335 КК України, із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України.

Вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 02.05.2019 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.335 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням протягом однорічного іспитового строку, з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов?язків: періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено долю речового доказу - особову справу, заповнену на ім?я призовника ОСОБА_7 повернуто т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 .

Згідно вказаного вироку ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, перебуваючи на обліку призовників ІНФОРМАЦІЯ_3 , у зв?язку з оголошенням Указу Президента України № 33/2018 «Про строки проведення чергових призовів та звільнення в запас військовослужбовців у 2018 році» від 15.02.2018, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, з метою ухилення від призову на строкову службу, без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 17.09.2018, пройшовши медичний огляд на Іршавській районній призовній дільниці при ІНФОРМАЦІЯ_4 визнаний головою медичної комісії придатним до військової служби.

17.09.2018, отримавши під розпис повістку на відправку у війська (К -9108), згідно якої станом на 08.10.2018 він був зобов?язаний з?явитися до ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для відправки на обласний збірний пункт м. Ужгород, однак, порушуючи вимоги ст.65 Конституції України, Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», Указу Президента України від 15.02.2018 № 33/2018 «Про строки проведення чергових призовів та звільнення в запас військовослужбовців у 2018 році», у ІНФОРМАЦІЯ_5 у визначений час не прибув та про причини неприбуття до нього не повідомив.

Не погоджуючись з даним вироком місцевого суду від 02.05.2019, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуваний вирок Іршавського районного суду від 02.05.2019 щодо нього скасувати та кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі ст.45 КК

України, п.1 ч.2 ст.284 КПК України у зв?язку з дійовим каяттям.

В обґрунтування своїх доводів обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що у судовому засіданні при розгляді даного клопотання прокурор ОСОБА_9 зазначив, що в діях ОСОБА_7 не вбачалося щирого каяття, а зовсім іншої ознаки - активного сприяння досудовому розслідуванню.

Вказане, на думку прокурора, виражалося у тому, що начебто добровільна з боку апелянта у дачі показань органу досудового розслідування не є сприянням, оскільки від цього обвинувачений міг і відмовитися, це його право; ОСОБА_7 не викривалися інші учасники або якісь інші моменти цього злочину.

Саме ознака щирого каяття органом досудового розслідування та прокурором ОСОБА_9 не заперечувалася, була встановлена та в певній мірі визнана такою, що знайшла своє відображення в обвинувальному акті як обставина, що пом?якшує покарання.

Як під час досудового розслідування, так і судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся у вчиненому. Також він пояснив місцевому суду, що жалкує про вчинене, від призову ухилився у зв?язку з тим, що не має постійного місця роботи, на життя заробляє на сезонних роботах за кордоном, хотів не позбутися єдиного джерела доходу, оскільки в майбутньому хоче побудувати власне житло.

Також обвинувачений у різний спосіб мав бажання виправити цю прикру для нього ситуацію.

Вказана обставина - щире каяття визнана органом досудового розслідування, що знайшло своє відображення в обвинувальному акті в якості передбаченої ст.66 КК України обставини, яка пом?якшує покарання, так і безпосередньо зазначена у вироку суду першої інстанції від 02.05.2019.

Суд не врахував положення ст.14 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу та допустив порушення засади рівності перед законом і судом, передбаченої у ст.10 КПК України, що є дискримінацією.

В даній ситуації місцевий суд фактично частково взяв на себе функцію сторони обвинувачення, оскільки самостійно почав шукати обставини, які б виступили не на користь ОСОБА_7 .

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справах «Кривошапкін проти Російскої Федерації», «Малофеєва проти Росії», «Карелін проти Росії» суд не вправі перебирати на себе функції прокурора, зокрема самостійно шукати й встановлювати обставини, які можуть стати доказами винуватості особи, а також виходити за межі вже сформульованого обвинувачення та конкретизувати його з тих же підстав (якщо це може стати підставою для визнання особи винною).

Прокурор ОСОБА_9 в суді зазначив, що активного сприяння досудовому розслідуванню з боку ОСОБА_7 не було, оскільки про це не свідчить добровільна з боку обвинуваченого дача показань органу досудового розслідування, від цього останній міг і відмовитися, оскільки це його право, ним не викривалися інші учасники або якісь інші моменти цього злочину.

Ці доводи суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги, однак такі не заслуговують на увагу, зважаючи на наступне.

Відповідно до абз.5 п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Однак, ОСОБА_7 протягом досудового розслідування завжди з?являвся за викликом до слідчого та прокурора; брав участь у всіх слідчих (розшукових) та інших процесуальних діях, до участі в яких його викликали; отримував всі процесуальні документи у провадженні; своїми процесуальними правами жодним чином не зловживав; добровільно давав показання, в яких щиро визнав вину та детально розповідав про обставини ухилення від призову, зокрема причини й умови, які цьому сприяли, при тому, що від дачі показань він міг відмовитися на підставі ст.63 Конституції України, однак не зробив цього якраз з тією метою, щоб показати, що хоче сприяти слідству.

Обставин, які б спростовували вищесказане, у матеріалах кримінального провадження немає, так само як і не було встановлено таких і в суді.

Що стосується доводів прокурора про начебто «невикритгя обвинуваченим ОСОБА_7 інших учасників злочину», такі є безпідставними, оскільки інкримінований апелянту злочин, передбачений ст.335 КК України, вчинений ним одноособово, що встановлено органом досудового розслідування під процесуальним керівництвом самого прокурора, підтверджується матеріалами кримінального провадження, і про це безпосередньо зазначено в обвинувальному акті.

Таким чином, немає жодних підстав стверджувати, що зі сторони обвинуваченого у даній справі відсутнє активне сприяння розкриттю злочину.

Натомість були всі підстави для застосування місцевим судом ст.45 КК України.

Наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини також щодо різної судової практики того ж місцевого суду у справах про аналогічні злочини свідчать про те, що оскаржуване ним кінцеве судове рішення у даній справі суперечить принципу єдності судових рішень, закріпленому в п.4 ч.4 ст.17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», який покликаний забезпечувати єдність системи судоустрою в цілому, а також ставить під сумнів неупередженість судді під час розгляду вищезазначеної справи.

В даному випадку суд не застосував закон, який підлягав застосуванню та не закрив провадження у кримінальній справі за наявності підстав для цього, на думку ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.335 КК України - ухилення від призову на строкову військову службу, про її доведеність є правильним, встановлені ним фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 вказаного кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ст.335 КК України також є правильними, що ґрунтуються на наявних у даній справі доказах, відображених у мотивувальній частині оскаржуваного у цій справі вироку щодо ОСОБА_7 від 02.05.2019, яким судом надано правильну оцінку.

Жодного істотного порушення кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого на захист місцевим судом не допущено, що спростовує наведені вище доводи ОСОБА_7 з цих підстав.

Пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Статтею 335 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі строком до трьох років.

Як вбачається з вироку у даній справі, обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому за вказаних обставин злочину, передбаченого ст.335 КК України.

З часу вчинення ОСОБА_7 вищевказаного протиправного діяння, 08.10.2018, минуло понад три роки і в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_7 перебував у розшуку, або строки давності переривалися чи зупинялися.

Тому апеляційний суд дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст.335 КК України.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв?язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а ст.417 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Беручи до уваги наведене вище, а також те, що з часу вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення до моменту розгляду кримінального провадження сплив строк понад три роки, а перебіг строку не зупинявся і не переривався, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати ухвалений щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції вирок від 02.05.2019, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та відповідно п.1 ч.2 ст.284, ст.417 КПК України закрити дане кримінальне провадження.

Керуючись ст.404,407,418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 02.05.2019 щодо ОСОБА_6 скасувати.

Клопотання ОСОБА_6 задовольнити.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, а дане кримінальне провадження закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а учасниками, які не були при цьому присутні - в той самий строк з дня отримання ними копії даної ухвали.

Судді: