Номер провадження: 11-кп/813/188/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

цивільного позивача ОСОБА_12 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0005331 від 26 серпня 2015 року відносно

ОСОБА_15 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, зі слів має на утриманні малолітню дитину, який працює приватним підприємцем, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.4 ст.187 КК України, -

ОСОБА_16 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, який працював інженером в ТОВ «Екосол Проект», інвалід 2 групи, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України, -

ОСОБА_17 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Одесі, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працевлаштованого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , та проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,

встановлені судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.14, ч.5 ст.185; ст.198 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.14, ч.5 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна;

- за ст.198 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно зі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 77 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.14, ч.5 ст.185, ст.198 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.14, ч.5 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- за ч ст.198 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно зі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 77 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зазначеним вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75, 77 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Скасовані запобіжні заходи у вигляді застави, обрані відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 .

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь цивільного позивача ОСОБА_12 спричинену матеріальну шкоду в сумі 1 338 289 гривень.

Вирішено питання з процесуальними витратами, речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що в серпні 2015 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_9 під час розмови зі своєю сестрою - ОСОБА_18 дізнався про те, що її знайома - ОСОБА_19 найближчим часом планує вчинити правочин з продажу нерухомості, та як наслідок, отримає значну суму грошових коштів.

ОСОБА_20 , отримавши вказану інформацію, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, діючи умисно, вирішив заволодіти грошовими коштами ОСОБА_19 при цьому не повідомляючи про свої наміри ОСОБА_18 .

Так, з метою реалізації злочинного умислу спрямованого на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_19 , ОСОБА_9 вирішив залучити до вчинення злочину ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , яким повідомив про те, що ОСОБА_19 буде продавати будинок, а грошові кошти виручені з продажу можна буде в неї таємно викрасти з житла, на що вони дали свою згоду.

В подальшому, а саме 26.08.2015 року в ранковий час доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_9 дізнавшись що саме в цей день відбуватиметься угода з продажу будинку ОСОБА_19 , зателефонував ОСОБА_11 та повідомив про це останнього.

В цей же день, приблизно о 13 годині, більш точний час не встановлено, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи умисно, використовуючи автомобіль останнього - марки «Honda Accord», державний номер НОМЕР_1 , під`їхали до автомагазину за адресою: АДРЕСА_6 , звідки повинна була від`їхати ОСОБА_18 , та стали її очікувати для подальшого супроводу з метою встановлення місця мешкання ОСОБА_19

26.08.2015 року приблизно о 14 годині, більш точний час не встановлено, ОСОБА_18 вийшла з магазину за адресою: АДРЕСА_6, сіла в автомобіль «Citroen Nemo», державний номер НОМЕР_2 та поїхала на зустріч зі ОСОБА_19 , а ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на автомобілі «Honda Accord», державний номер НОМЕР_1 почали рух за автомобілем ОСОБА_18 , в який в подальшому сіла ОСОБА_19 , намагаючись не потрапити в поле зору останніх.

Під час руху за автомобілем ОСОБА_18 , ОСОБА_11 підтримував телефонний зв`язок з ОСОБА_9 , повідомляючи останнього про їхнє пересування та виконання спільної домовленості щодо встановлення місця проживання ОСОБА_19 з метою подальшого таємного викрадення належних останній грошових коштів, отриманих після продажу будинку.

Після вчинення правочину щодо продажу будинку та отримання ОСОБА_19 грошових коштів у розмірі 80 000 доларів США, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на автомобілі «Honda Accord», державний номер НОМЕР_1 продовжували відслідковувати рух автомобіля «Citroen Nemo», державний номер НОМЕР_2 , в якому знаходились - за кермом ОСОБА_18 та в якості пасажира на передньому сидінні ОСОБА_19 .

Однак, приблизно о 18 годині 40 хвилин, під`їхавши до залізничного переїзду по вул. Стовбова у м. Одесі, біля якого автомобіль ОСОБА_18 зупинився через перекриття залізничних шляхів, ОСОБА_10 , діючи умисно та на власний розсуд, попередньо не обговорюючи вчинене з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , прикривши лице медичною пов`язкою, одягнувши на голову кепку та, взявши в руку загорнутий в газету металевий предмет, імітуючи зброю, вийшов з автомобіля та направився в бік автомобілю, де перебували ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Підійшовши до автомобілю, демонструючи замотаний в газеті невстановлений металевий предмет, який ОСОБА_19 сприйняла як зброю, ОСОБА_10 , діючи умисно, почав вимагати у потерпілої віддати її сумку з грошовими коштами.

ОСОБА_19 , яка сприйняла знаряддя злочину як пістолет, а тому, усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров`я, виконала вимогу ОСОБА_10 та передала останньому належну їй сумку чорного кольору, в якій знаходились грошові кошти в сумі 83 тисячі доларів США (що за курсом НБУ на час вчинення злочину складало 1 877 743 гривні), 2 500 гривень та мобільний телефон марки «Nokia», який цінності для потерпілої не мав.

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_10 побіг в напрямку власного автомобіля, на якому ОСОБА_11 під`їхав до перехрестя вулиць Стовпова та Степова в м.Одесі та, сівши в нього, вони покинули місце вчинення злочину. В подальшому ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 та ОСОБА_11 частину грошових коштів, здобутих злочинним шляхом.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що вирок суду ухвалено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, в зв`язку з чим прокурор просила оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

1) Виключити з мотивувальної частини вироку як обставину, пом`якшуючу покарання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , - щире каяття.

2) Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.4 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності.

3) Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності.

4) Визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності.

5) Речові докази: «Хонда Аккорд» (ВН 0575 ЕО) - конфіскувати в дохід держави як засіб вчинення злочину.

В іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд неправильно оцінив зазначені у мотивувальній частині вироку показання обвинувачених, у зв`язку з чим, неправильно кваліфікував дії обвинувачених, при цьому виключивши з кваліфікації вчинення злочину у співучасті.

Прокурор зазначила, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим покарання із застосуванням ст.69 КК України, не зазначив, які саме перелічені ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Крім того, суд невірно зазначив у якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинувачених їх щире каяття, оскільки на час постановлення вироку майнова шкода у сумі 53 300 доларів США не була відшкодована потерпілій, при цьому обвинувачені не визнали себе винними у повному обсязі, що свідчить про відсутність у них щирого каяття.

Також прокурор вважає незаконним рішення суду щодо звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, з огляду на особи обвинувачених, вчинення ними особливо тяжкого злочину та невідшкодовану потерпілій майнову шкоду.

Крім того, прокурор вважає, що суд, вирішуючи долю речових доказів, невірно застосував закон, який підлягав застосуванню, та скасував арешт, накладений на автомобіль «Хонда Аккорд», не взявши до уваги, що вказаний автомобіль був знаряддям вчинення злочину, на якому правопорушники втекли з місця вчинення злочину, у зв`язку з чим повинен був звернутий у дохід держави.

Також прокурор просила повторно дослідити показання обвинувачених шляхом допиту ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та допитати свідка ОСОБА_18 , з метою з`ясування умов домовленості обвинувачених щодо заволодіння майном потерпілої та слідування за її автомобілем в день вчинення злочину.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 та просив її задовольнити.

Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підтримали позиції своїх захисників.

Цивільний позивач ОСОБА_12 та її представник - адвокат ОСОБА_13 просили апеляційний суд задовольнити цивільний позов та компенсувати ОСОБА_12 частину коштів, які були внесені обвинуваченими в рахунок застави.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначив про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки досудовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_9 у 20-х числах серпня 2015 року, діючи за попередньою змовою групою осіб, із залученням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в якості виконавців, організував розбійний напад, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_19 , який 26.08.2015 року о 18 годині 40 хвилин за адресою: м.Одеса, вул. Стовпова біля залізничного переїзду з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_19 , з застосуванням металевого гайкового ключа, який потерпіла сприйняла за пістолет, вчинив безпосередньо ОСОБА_10 , заволоділи грошовими коштами та майном ОСОБА_19 на загальну суму 1 880 243 гривні, а ОСОБА_11 відповідно до розробленого плану залишився в автомобілі «Хонда Аккорд», державний номер НОМЕР_1 , з метою забезпечення швидкого відходу з місця події.

За таких обставин прокурор вважав, що дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст.27, ч.4 ст.187 КК України, а дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 червня 2023 року було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів під час апеляційного розгляду, з огляду на те, що прокурор не навів конкретних обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для їх повторного дослідження.

В свою чергу, дослідивши оскаржений вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_21 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, доведеність вини ОСОБА_9 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.14, ч.5 ст.185; ст.198 КК України, доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.14 ч.5 ст.185; ст.198 КК України, та правильність кваліфікації їх дій за вказаними статтями.

Так, відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції вина обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх визнано винуватими, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_22 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що влітку 2015 року приймав участь у відділенні поліції в якості статиста при проведенні слідчої дії з впізнання особи, під час якої потерпіла ОСОБА_19 впізнала обвинуваченого ОСОБА_10 як особу, що вчинила відносно неї злочин;

- показаннями свідка ОСОБА_23 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що в 2015 році купував у ОСОБА_19 будинок за 83000 доларів США, з яких 3000 доларів США передав як задаток за днів десять до вчинення правочину, а 80 000 доларів США в день купівлі 26.08.2015 року. Після оформлення у нотаріуса угоди з продажу будинку, він та ОСОБА_19 поїхали на різних автомобілях до придбаного будинку, де остання мала намір передати ключі. Однак, під`їжджаючи до залізничного переїзду, він побачив потерпілу, яка повідомила, що невідома особа із застосуванням пістолета викрала в неї гроші;

- показаннями свідка ОСОБА_24 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що була присутня з ОСОБА_19 при проведенні впізнання у відділку поліції, та остання впізнала чоловіка та вказала, що саме той викрав у неї гроші;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що знала про те, що ОСОБА_19 мала продавати будинок, однак своєму братові ОСОБА_9 про це не повідомляла. Вона повинна була допомагати потерпілій під час здійснення продажу будинку. В день продажу 26.08.2015 року, після оформлення угоди, приблизно біля 18 години 30 хвилин, на своєму автомобілі вона разом з ОСОБА_19 поїхали до будинку. Однак, на залізничному переїзді 1-ї Застави, невідома особа підійшла до автомобіля та, погрожуючи металевим предметом, стала вимагав віддати сумку потерпілої з грошовими коштами, що та і зробила. Після цього, нападник з викраденою сумкою втік, а на місце події було викликано співробітників поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_25 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що в 2015 році в день вчинення злочину йому зателефонувала дружина - ОСОБА_18 та повідомила, що її та ОСОБА_19 пограбували. Після вказаного телефонного дзвінка він разом з ОСОБА_9 приїхали на місце події, де вже була поліція;

- показаннями свідка ОСОБА_26 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що в момент вчинення розбійного нападу 26.08.2015 року перебував на залізничному переїзді в своєму автомобілі, який стояв позаду автомобіля, в якому була потерпіла та бачив, як обвинувачений ОСОБА_10 , який був в медичній масці та яка в подальшому у нього злізла з обличчя, тримаючи в руках загорнутий в газету невідомий предмет, підійшов до автомобіля і заліз майже по пояс в салон через водійське вікно транспортного засобу та в подальшому з жіночою сумкою зник з місця події.

Крім того, суд першої інстанції дослідив письмові докази у кримінальному провадженні:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.08.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_19 повідомила, що 26.08.2015 року о 18 годині 40 хвилин в м. Одесі по вул. Стовпова, 16 відносно неї було вчинено розбійний напад та викрадено 83000 доларів США, 2500 гривень, мобільний телефон та паспорт;

- протокол огляду місця події від 26.08.2015 року та фототаблицею до нього, з якого вбачається, що при огляді проїжджої частини за адресою м. Одеса, вул. Стовпова, 1 Застава, на якій перебував автомобіль «Citroen Nemo», державний номер НОМЕР_2 , під лівим переднім колесом цього транспортного засобу була виявлена кепка біло-голубого кольору з надписом «RACING»;

- протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 26.11.2015 року, відповідно до якого, свідок ОСОБА_26 впізнав ОСОБА_10 як ту особу, що вчинила розбійний напад 26.08.2015 року приблизно о 19 годині по вул. Стовпова в м. Одесі;

- письмові заяви ОСОБА_27 та ОСОБА_28 від 04.09.2015 року про видачу для долучення до кримінального провадження відповідно 13 300 та 16 400 доларів США та протокол огляду грошових коштів від 05.09.2015 року;

- протокол огляду оптичних дисків з відеозаписами маршрутів пересування транспортних засобів, в яких перебували 26.08.2015 року потерпіла та обвинувачені ОСОБА_10 з ОСОБА_11 від 23.10.2015 року, які були дослідженні в судовому засіданні;

- роздруківки, отримані від операторів мобільного зв`язку в результаті тимчасових доступів, про місце перебування та з`єднань обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в день вчинення злочину 26.08.2015 року;

- протоколи допиту потерпілої ОСОБА_19 від 26.08.2015 року, 14.09.2015 року та 14.10.2015 року, відповідно до яких вона вказала, що 26.08.2015 року здійснювала продаж будинку в нотаріальній конторі за адресою АДРЕСА_7 та попрохала ОСОБА_18 її супроводжувати, оскільки буде велика сума коштів, на що остання погодилась. Приблизно о 18 годині 30 хвилин, після здійснення продажу вона разом з ОСОБА_18 поїхали в напрямку будинку. Біля залізничного переїзду, перед закритим шлагбаумом автомобіль зупинився. Чекаючи біля переїзду, до автомобіля підійшов невідомий чоловік та направив в її бік пістолет, при цьому вимагаючи віддати гроші, після чого вона передала сумку з грошима. Також вказала, що при проведенні слідчої дії впізнала особу на ім`я ОСОБА_29 , та що саме він, погрожуючи предметом схожим на пістолет, заволодів її сумкою з грошовими коштами в розмірі 83 000 доларів США.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про визнання вказаних протоколів допитів допустимими та належними доказами, оскільки потерпіла померла до розгляду кримінального провадження в суді, а зазначені в протоколах відомості не суперечать та співвідносяться з встановленим обставинам вчинених злочинів.

Разом з тим, суд першої інстанції, на підставі п.3 ч.2 ст.87 КПК України, визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи до впізнання від 04.09.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_19 впізнала обвинуваченого ОСОБА_10 як особу, яка вчинила відносно неї розбійний напад, оскільки ця процесуальна дія була проведена без захисника на той час підозрюваного ОСОБА_10 , в порушення вимог ст.52 КПК України.

Так, допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину за ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України не визнав, а визнав вину у вчиненні розбійного нападу одноособово та вказав, що з ОСОБА_11 був знайомий давно, а з ОСОБА_9 познайомився незадовго до вчинення злочину. Від ОСОБА_9 стало відомо, що 26.08.2015 року ОСОБА_19 буде здійснюватися угода по продажу її будинку за 80 00 доларів США та при цьому з останньою буде його сестра - ОСОБА_18 . Ними було прийнято рішення прослідкувати куди поїде після отримання грошей ОСОБА_19 та в нічний час вчинити крадіжку грошей. Про розбійний напад розмови не було та ролі кожного не визначались. 26.08.2015 року, приблизно з 13 години, він з ОСОБА_11 на автомобілі «Honda Accord» почали слідкувати за переміщенням автомобіля «Citroen Nemo» під керуванням ОСОБА_18 , в якому знаходилась ОСОБА_19 з метою встановлення її місця проживання та ймовірного місця зберігання грошових коштів.

Приблизно о 18 годині цього ж дня, коли ОСОБА_19 та ОСОБА_18 вийшли від нотаріуса та сілі до автомобілю, вони стали рухатись за ними. Однак, після того як автомобіль, в якому перебувала потерпіла ОСОБА_19 з грошовими коштами зупинився на залізничному переїзді на 1-й Заставі, він, вважаючи що склались сприятливі умови для заволодіннями грошовими коштами, вийшов з автомобіля, взявши з собою в руку гайковий ключ загорнутий в газету та, одягнувши на голову кепку, а на обличчя медичну маску, підійшов до автомобілю, де перебували ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та, через відкрите скло дверей автомобілю просунувся в салон та став вимагати віддати сумку, що й виконала потерпіла. Після цього він повернувся до автомобіля, в якому перебував ОСОБА_11 та вони покинули місця події, а в подальшому разом з ОСОБА_9 розподілили між собою викрадені гроші, яких було загалом 69 000 доларів США по 23 000 доларів США кожному.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 за ч.3 ст.27, ч. 4 ст.187 КК України свою вину не визнав, а визнав вину у готуванні до вчинення таємного викрадення чужого майна та отримання грошових коштів, здобутих злочинним шляхом пояснивши, що в серпні 2015 року, в розмові батька з його сестрою - ОСОБА_18 почув від останньої, що її знайома ОСОБА_19 має намір продати нерухомість. В подальшому про це він повідомив ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та вони втрьох вирішили таємно викрасти з квартири ОСОБА_19 отримані від продажу гроші. Дізнавшись, що правочин має відбутися 26.08.2015 року, він повідомив про це ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та останні в цей день слідкували за переміщенням автомобіля, в якому були його сестра та ОСОБА_19 . Однак, з невідомих йому причин, ОСОБА_10 самостійно вчинив розбійний напад та заволодів коштами ОСОБА_19 , з яких 28.08.2015 року передав йому 3 000 доларів США.

Категорично заперечував про наявність попередньої домовленості про вчинення на ОСОБА_19 розбійного нападу.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 по висунутому обвинуваченні за ч.2 ст.27, ч.4 ст.187 КК України свою вину не визнав, заперечуючи попередню домовленість на вчинення розбою та розподілення ролей, а визнав вину в готуванні на таємне викрадення чужого майна та отримання майна, здобутого злочинним шляхом, надавши показання, що в серпні 2015 року він попрохав ОСОБА_9 позичити ОСОБА_10 гроші, на що той повідомив, що знайома його сестри продає будинок та зможе допомогти. 26.08.2015 року ОСОБА_9 йому зателефонував та повідомив, що в цей день відбуватиметься угода з продажу будинку, після чого він з ОСОБА_10 поїхали до місця роботи ОСОБА_9 , де перебувала сестра останнього, яка мала супроводжувати потерпілу ОСОБА_19 . Після того як ОСОБА_18 поїхала за потерпілою, він з ОСОБА_10 на автомобілі почали за нею слідкувати. Після вчинення ОСОБА_19 у нотаріуса продажу будинку та отримання грошових коштів, він з ОСОБА_10 продовжували слідкувати за автомобілем на якому пересувались ОСОБА_18 з ОСОБА_19 та під`їхали до залізничного переїзду на 1-й Заставі. Однак, ОСОБА_10 , з незрозумілих йому причин, без попередження про свої наміри, вийшов з автомобіля та пішов в напрямку автомобіля, в якому перебували ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , та як з`ясувалось пізніше, забрав у потерпілої сумку з грошовими коштами. В подальшому, з викрадених грошей отримав від ОСОБА_10 3 000 доларів США ніби то за те, що трапилася така ситуація.

Аналізуючи викладені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в ході дослідження доказів по даному кримінальному провадженню та допиту обвинувачених встановлено, що між ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не було попередньої домовленості та розробленого плану на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, в якому ОСОБА_9 був би організатором, ОСОБА_10 виконавцем, а ОСОБА_11 співвиконавцем, а між обвинуваченими була попередня домовленість на вчинення крадіжки з проникненням в житло, та ОСОБА_10 з ОСОБА_11 повинні були прослідкувати за потерпілою з метою встановлення її місця мешкання та ймовірного місця зберігання грошових коштів. Будь-яких доказів на підтвердження попередньої змови обвинувачених на вчинення розбійного нападу на потерпілу суду стороною обвинувачення надано не було, у зв`язку з чим висунуте обвинувачення та кваліфікація протиправних дій не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_10 , вчиняючи розбійний напад на потерпілу ОСОБА_19 , діяв на власний розсуд, без попередньої домовленості з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , тобто мав місце ексцес виконавця.

При цьому, суд першої інстанції врахував, що частина здобутих ОСОБА_10 під час розбійного нападу грошових коштів, була передана ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , тобто останні отримали заздалегідь не обіцяне майно, здобуте кримінально протиправним шляхом.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_10 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах, а тому його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 4 ст. 187 КК України; ОСОБА_9 вчинив готування до вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаною з проникненням у житло, в особливо великих розмірах та заздалегідь не обіцяне отримання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) майна, одержаного кримінально протиправним шляхом, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185; ст.198 КК України; ОСОБА_11 вчинив готування до вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаною з проникненням у житло, в особливо великих розмірах та заздалегідь не обіцяне отримання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) майна, одержаного кримінально протиправним шляхом, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 14, ч. 5 ст. 185; ст.198 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.14, ч.5 ст.185; ст.198 КК України, в діях ОСОБА_11 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.14, ч.5 ст.185; ст.198 КК України та доведеності їх вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .

На думку апеляційного суду, доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його декларативної незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

При цьому, апеляційний суд переконаний, що твердження прокурора про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином.

До обставин, що, відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 суд першої інстанції відніс щире каяття.

Обставиною, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Також суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_10 є інвалідом 2-ї групи, одружений, має на утриманні малолітню дитину, добровільно частково відшкодував спричинену шкоду, вчинив злочин вперше, не перебував на обліках у лікарів психіатра та нарколога, відомості, які характеризують особу обвинуваченого, який позитивно характеризується та відсутність тяжких наслідків від злочину.

Крім того, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання: інвалідність ОСОБА_10 , знаходження на його утриманні малолітньої дитини та добровільне часткове відшкодування шкоди.

Між тим, з урахуванням наведених обставин суд першої інстанції вважав за можливе призначити ОСОБА_10 покарання із застосування ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.4 ст.187 КК України.

Таким чином, з урахуванням обставин кримінального провадження та відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_10 в їх сукупності, суд першої інстанції вважав, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України віднесені до особливо тяжкого та нетяжкого злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що, відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції відніс щире каяття.

Обставиною, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Також суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_9 на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебував, частково добровільно відшкодував спричинену шкоду, стан здоров`я, відомості, які позитивно його характеризують, відсутність тяжких наслідків від злочину.

Крім того, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 : добровільне часткове відшкодування шкоди, відсутність тяжких наслідків від злочину.

Між тим, з урахуванням наведених обставин суд першої інстанції вважав за можливе призначити ОСОБА_9 покарання із застосування ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.5 ст.185 КК України.

Таким чином, з урахуванням обставин кримінального провадження та відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_9 в їх сукупності, суд першої інстанції вважав, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України віднесені до особливо тяжкого та нетяжкого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що, відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 суд першої інстанції відніс щире каяття.

Обставиною, що, відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Також суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_11 частково добровільно відшкодував спричинену шкоду, позитивно характеризується, не перебував на обліках у лікарів психіатра та нарколога, тяжкі наслідки від злочину відсутні.

Крім того, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 : добровільне часткове відшкодування шкоди, відсутність тяжких наслідків від злочину.

Між тим, з урахуванням наведених обставин суд першої інстанції вважав за можливе призначити ОСОБА_11 покарання із застосування ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.5 ст.185 КК України.

Таким чином, з урахуванням обставин кримінального провадження та відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_11 в їх сукупності, суд першої інстанції вважав, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність в обвинувачених щирого каяття та невідшкодування шкоди, оскільки на досудовому слідстві обвинуваченим ОСОБА_10 було відшкодовано 29 700 доларів США, а під час судового розгляду обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_11 було відшкодовано цивільному позивачу, відповідно 81 690 гривень та 79 350 гривень, що склало 161 040 гривень.

Відповідно до оскарженого вироку обвинувачені визнали свою вину у вчиненні злочинів за встановлених судом першої інстанції обставин.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що під час апеляційного розгляду обвинувачені щиро каялись за вчинене та зазначали, що в повному обсязі визнають свою винуватість.

За таких обставин, апеляційний суд, надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 покарання, враховує положення ст.65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції вірно прийнято рішення, що виправлення обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, враховуючи особи обвинувачених, які притягуються до кримінальної відповідальності вперше, апеляційний суд приходить до висновку, що покарання, не пов`язане з ізоляцією обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 від суспільства, із застосуванням положень статей 75, 76 КК України, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистостях обвинувачених.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що, вирішуючи долю речових доказів, суд першої інстанції невірно застосував закон, який підлягав застосуванню, та скасував арешт, накладений на автомобіль «Хонда Аккорд», який є знаряддя вчинення злочинів, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на те, що у даному кримінальному провадженні автомобіль «Хонда Аккорд», відповідно до інкримінованих обвинуваченим злочинів, не є знаряддям їх вчинення, в зв`язку з чим апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про скасування арешту на вказаний автомобіль.

Під час апеляційного розгляду представник цивільного позивача ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_13 просив апеляційний суд задовольнити цивільний позов та компенсувати ОСОБА_12 частину коштів, які були внесені обвинуваченими в рахунок застави.

В свою чергу апеляційний суд позбавлений можливості розглянути вказані вимоги представника, оскільки він та цивільний позивач не зверталися з апеляційною скаргою, а предметом даного апеляційного розгляду є апеляційна скарга прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 .

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 , в зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_14 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.14, ч.5 ст.185; ст.198 КК України, ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.14, ч.5 ст.185; ст.198 КК України, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.187 КК України, - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4