Номер провадження: 11-кп/813/773/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового

засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

засудженого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИВ:

Із матеріалів провадження вбачається, що 01.12.2022 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням в порядку п.14 ч.1 ст.537 КПК України, посилаючись на те, що суд при ухваленні вироку від 07.10.2022 року, не врахував вирок від 13.07.2020 року та не застосував при призначенні покарання ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Суворовського райсуду м.Одеси від 13.07.2020 року у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, більш суворим, призначеним вироком Приморського райсуду м.Одеси від 07.10.2022 року у вигляді 6 років і 2-х місяців позбавлення волі, у зв`язку з чим при виконанні вказаних вироків можуть виникнути протиріччя.

Просив суд на підставі положень ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 13.07.2020 року більш суворим, призначеним вироком Приморського райсуду м. Одеси від 07.10.2022 року та залишити йому остаточне покарання у вигляді 6 років 2 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 27 грудня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 в порядку п.14 ч.1 ст.537 КПК України щодо вирішення питання про сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку .

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 27.12.2022 року скасувати. Постановити нову ухвалу, якою клопотання задовольнити, на підставі положень ч.4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання , призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 року більш суворим, призначеним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2022 року та залишити йому остаточне покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі.

Вважає, що ухвала є незаконною , необґрунтованою та недостатньо вмотивованою , тому не відповідає вимогам ст. 370 КПК.

Зазначає, що суд послався на нерелевантні щодо нього висновки ОП ККС ВС у постанові від 15.02.2021 року у справі № 760/26543/17, згідно з якими кожний вирок виконується самостійно тоді, коли до особи була застосована ст. 75 КК України і до постановлення першого вироку вона вчинили інший злочин, за який засуджується до реального покарання у виді позбавлення волі.

Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК , які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того , чи застосовано за одним з вироків звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК , в той час як за іншим особу засуджено до реального його відбування.

Вважає, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та недостатньо вмотивованим, тому не відповідає вимогам ст. 370 КПК.

Вказує, що неповнота судового розгляду завадила районному суду до ухвалення вироку 07.10.2022 року з`ясувати його минуле на наявність не знятих і не погашених судимостей, що мало істотне значення при призначенні покарання, тому твердження в оскаржуваній ухвалі суду про приховування сторонами факту засудження ОСОБА_7 за іншим вироком є необґрунтованим.

Суд не з`ясував, коли саме він вчинив злочини, за які був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 року та за якими саме статтями вони були кваліфіковані, не перевірив чи є передбачені ст. 33 КК України ознаки сукупності злочинів.

Внаслідок цієї неповноти районний суд не дослідив усі доводи клопотання і через це не зміг встановити , що вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 року його засуджено за вчинення злочинів за ст. 307 КК у квітні 2020 року , тобто за вчинення не тотожних злочинів аж за два роки до ухвалення вироку Приморського райсуду м. Одеси від 07.10.2022 року.

Не проаналізував суд і його посилання на висновок Об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 01.06.2020 року справі № 766/39/17.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2022 року його засуджено до реального позбавлення волі за передбачений ч.4 ст. 185 КК злочин , який вчинений з грудня 2014 року по березень 2015 року .

Тому він обґрунтовано просив у клопотанні застосувати до нього ч.4 ст. 70 КК у зв`язку з тим, що злочини у цьому кримінальному провадженні № 522/17245/16 не є тотожними і вчинені до постановлення вироку Суворовського районного м. Одеси від 13.07.2020 року.

На підставі обов`язкового для районного суду висновків Об`єднаної палати ККС Верховного Суду у постанові від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17, згідно з яким, якщо злочин , за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами , передбаченими ч.4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, його клопотання мало бути задоволено. Однак суд розглянув клопотання формально, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК , яка уданому випадку підлягала застосуванню.

Позиції учасників .

ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно з матеріалів провадження , ОСОБА_7 01.12.2022 року подав клопотання у порядку п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК , разом із тим фактично порушував питання застосування покарання за наявності кількох вироків ( п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК).

Відмовляючи у задоволенні клопотання засудженого, суд своє рішення мотивував тим, що на час ухвалення вироку від 07.10.2022 року у суду були відсутні відомості щодо наявності вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки і 6 місяців.

Строк випробування за вироком від 13.07.2020 року спливає у січні 2023 року, а покарання за вироком суду від 07.10.2022 року відбуто у повному обсязі.

Суд, як видно врахував правовий висновок викладений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17 від 15.02.2021 року та правовий висновок Верховного Суду від 27 березня 2018 року у провадженні № 51-717км18 відповідно до якого коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тому суд дійшов висновку , що вироки Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2022 року та Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 рок підлягають самостійному виконанню .

Доводи апеляційної скарги засудженого такі висновки суду не спростовують.

Посилання засудженого на те, що суд самостійно має відшукувати та збирати відомості щодо судимості особи , щодо якої розглядає кримінальне провадження по суті , не ґрунтуються на принципах змагальності та диспозитивності кримінального провадження, передбачених ст. 22, 26 КПК України та положеннях ст. 92, 93 КПК.

За правилами ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження. Згідно з ч.2 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, що характеризують обвинуваченого , покладається на сторону, що їх подає.

Посилання засудженого на роз`яснення п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 " Про практику призначення судами кримінального покарання", які були прийняті до набрання чинності КПК України 2012 року є безпідставним, оскільки обов`язок з`ясувати відомості про особу обвинуваченого не передбачає обов`язку суду самостійно відшукувати та збирати відомості про судимість особи .

Вирішуючи питання про застосування покарання за наявності кількох вироків, суд підставно взяв до уваги , що попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК до покарання у 5 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Останнім за часом вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2022 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі, яке слід відбувати реально і яке він на час ухвалення вироку фактично відбув , зважаючи на зарахування строку попереднього ув`язнення .

Суд першої інстанції вірно вказав на те, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Такі висновки суду відповідають висновкам Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17 від 15.02.2021року.

Аналогічні роз`яснення надані у п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 " Про практику призначення судами кримінального покарання".

Посилання апеляційної скарги засудженого на те , що правові висновки Верховного Суду, викладені у вказаній постанові , не є релевантними до обставин, які викладені у його клопотанні, колегія суддів вважає безпідставними.

Вироком від 13.07.2020 року ОСОБА_7 засуджений до покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України , вирок суду набрав законної сили 13.08.2020 року .

Вироком від 07.10.2022 року ОСОБА_7 засуджено за злочин, вчинений до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 13.07.2020 року і цим вироком від 07.10.2022 року йому призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі, яке слід було відбувати реально і яке ОСОБА_7 фактично відбув.

Отже суд першої інстанції підставно дійшов висновку, що ухвалені стосовно ОСОБА_7 вироки від 13.7.2020 року та від 07.10.2022 року підлягають самостійному виконанню, тому обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання засудженого про визначення покарання за наявності кількох вироків за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Посилання апелянта як на підставу для скасування ухвали суду від 27.12.2022 року на те, що судом не було враховано, що за вироками від 07.10.2022 року та від 13.07.2020 року його було засуджено за вчинення злочинів , які не є тотожними , позбавлені правового обґрунтування.

При вирішенні питання про визначення покарання за наявності кількох вироків підлягає врахуванню не тотожність вчинених кримінальних правопорушень, а призначене за попереднім вироком покарання , від відбування його суд звільнив обвинуваченого з випробуванням з іспитовим строком , тоді як покарання за новим вироком підлягало реальному відбуттю.

Посилання засудженого на правовий висновок, який зробила Об`єднана палата Верховного Суду 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), є неспроможним, оскільки цей правовий висновок стосувався питання визначення того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, і об`єднана палата дійшла висновку, що в такому випадку слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Разом з цим у цьому рішенні об`єднаної палати ККС не вирішувалося питання щодо застосування положень ч 4 ст. 70 КК України при наявності двох вироків, за останнім з яких призначене покарання слід відбувати реально, а за попереднім вироком призначене покарання із встановлення іспитового строку.

Доводи засудженого про те, що суд допустив неповноту судового розгляду належним чином не обґрунтовані.

Враховуючи викладене , колегія суддів вважає, що ухвала суду належним чином вмотивована та обґрунтована, а викладені в апеляційній скарзі засудженого доводи висновки суду не спростовують. Тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Керуючись ст. 537-539, ст. 404, 405, 407, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 27.12.2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сиди з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3