ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 648/3138/19

провадження № 51- 362 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 вересня 2021 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року постановлені у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Херсона, жителя АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 296, частиною 2 статті 345, частиною 3 статті 262 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 296, частиною 2 статті 345, частиною 3 статті 262 КК, та призначено йому покарання:

- за частиною 1 статті 296 КК у виді арешту на строк шість місяців;

- за частиною 2 статті 345 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за частиною 3 статті 262 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі статті 54 КК позбавлено ОСОБА_6 спеціального звання «лейтенант міліції».

На підставі частини 5 статті 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 червня 2019 року по 16 червня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання судових витрат, речових доказів, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно з вироком ОСОБА_6 2 червня 2019 року приблизно об 11 год у громадському місці, а саме: біля магазину «Везунчик», розташованого за адресою: Херсонська область, смт Білозерка, вул. Свободи, умисно, з хуліганських спонукань, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки у громадському місці, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи зауваження громадян, зокрема, потерпілого ОСОБА_9 , який намагався припинити його протиправні дії, виражаючись грубою нецензурною лайкою, вчинив хуліганство, яке виразилось у нанесенні дерев`яною палкою ударів потерпілому в область спини, попереку, голови, рук, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забійних ран голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я.

Під час вчинення вказаних хуліганських дій ОСОБА_6 також наніс кілька ударів дерев`яною палкою по автомобілю марки «DAEWOO FSO LANOS TF 69 Y», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , та в салоні якого на той момент перебувала малолітня онука потерпілого - ОСОБА_10 , якій було заподіяно шкоду психічному здоров`ю, що полягає у перенесенні нею переляку з розвитком неврозоподібного стану, пароксизмальних порушень сну, гострої реакції на стрес.

Крім того, внаслідок таких неправомірних дій ОСОБА_6 було механічно пошкоджено вказаний автомобіль ОСОБА_9 , чим заподіяно потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 17587,96 грн.

Також, ОСОБА_6 15 червня 2019 року приблизно о 18 год перебуваючи на території Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонській області за адресою: Херсонська область, смт Білозерка, провулок Торговий, 11, знаходячись біля входу до адміністративної будівлі, діючи умисно, з метою заволодіння вогнепальною зброєю та бойовими припасами, вчинив напад на поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 Білозерського відділення поліції ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_11 , застосувавши насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що виразилось в її удушенні рукою за шию, а також погрозі насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що виразилось у приставлянні гострого предмета - стамески до шиї потерпілої з одночасним висловленням погрози вбивством, при цьому вимагаючи віддати табельну вогнепальну зброю, яка знаходились у поясній кобурі на форменому одязі ОСОБА_11 .

Вчиняючи ці дії, ОСОБА_6 намагався заволодіти вогнепальною зброєю та бойовими припасами, які перебували у віданні поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 1 Білозерського відділення поліції ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_11 , а саме: пістолетом Макарова калібру 9 мм, 1979 року випуску, серійний номер « НОМЕР_2 » з вставленою у нього обоймою, в якій знаходилось 8 бойових патронів калібру 9 мм з маркуванням «13LCW», та однією обоймою, спорядженою 8 бойовими патронами калібру 9 мм з маркуванням «13LCW», яка знаходилась разом з вказаними предметами в кобурі. ОСОБА_6 було затримано працівниками вказаного відділення поліції, які, відреагувавши на вигуки потерпілої, прибігли на місце події.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 15 червня 2019 року приблизно о 18 год, перебуваючи на території Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП у Херсонській області за адресою: Херсонська область, смт Білозерка, провулок Торговий, 11, знаходячись біля входу до адміністративної будівлі, переслідуючи умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, вчинив насильницькі дії відносно поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 Білозерського відділення поліції ХВП ГУНП в Херсонській області рядового поліції ОСОБА_11 , яка у цей час перебувала на робочому місці у форменому одязі та виконувала свої службові обов`язки.

Так, реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , наблизившись ззаду до ОСОБА_11 , схопив її лівою рукою за горло та почав здавлювати, намагаючись викликати удушення та спричинити фізичний біль, а правою рукою, діставши заздалегідь підготовлений і принесений з собою для вчинення злочину гострий предмет - стамеску, приставив його до шиї потерпілої. Вказані дії ОСОБА_6 супроводжувались також погрозами вбивством на адресу потерпілої та вимогою віддати табельну зброю. Унаслідок цих дій працівникові правоохоронного органу - поліцейському сектору реагування патрульної поліції № 1 Білозерського відділення поліції ХВП ГУНП в Херсонській області рядовому поліції ОСОБА_11 заподіяно легкі тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_6 17 червня 2019 року приблизно о 21 год у громадському місці, а саме: у приміщенні магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з хуліганських спонукань, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки у громадському місці, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи зауваження громадян, зокрема, потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , які намагалися припинити його протиправні дії, виражаючись грубою нецензурною лайкою, вчинив хуліганство, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яке виразилося у нанесенні ним ударів потерпілій в область голови, чим спричинив останній легкі тілесні ушкодження.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 7 грудня 2021 року вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

У касаційній скарзі захисник засудженого - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 вересня 2021 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 7 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, зазначає, що апеляційний суд, не дослідивши повторно обставини кримінального провадження, порушив вимоги статті 404 КПК.

Стосовно інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 262, частиною 2 статті 345 КК вважає, що:

- протокол огляду місця події від 15 червня 2019 року є недопустимим доказом, адже огляд був проведений у позапроцесуальний спосіб;

- під час затримання ОСОБА_6 не було складено відповідного протоколу та не був присутній захисник;

- не встановлено прямого умислу, спрямованого на заволодіння вогнепальною зброєю та боєприпасами, а також не встановлено, що дії ОСОБА_6 виразилися у приставлянні гострого предмета - стамески до шиї потерпілої з одночасним висловлюванням погрози вбивством та вимаганням віддати табельну вогнепальну зброю, оскільки відсутні докази, які би підтвердили, що ОСОБА_6 тримав стамеску;

- з відеозапису слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 не вбачається, що потерпіла мала тілесні ушкодження, крім того, до суду надана копія відеозапису, а не його оригінал;

- показання свідків суд мав оцінити критично, оскільки вони є зацікавленими особами, їх допит у режимі відеоконференції був проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, адже якість зв`язку була погана, не було чутно всіх запитань та відповідей;

- проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні було безпідставно доручено прокурором СУ ГУ НП в Херсонській області, що тягне за собою визнання всіх доказів недопустимими.

Стосовно інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 296 КК, захисник зазначає про те, що:

- обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілих;

- протокол огляду автомобіля є недопустимим доказом, адже проведений без ухвали слідчого судді;

- протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 15 липня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки не наведено характерних ознак, за якими було впізнання;

- суд першої інстанції, задовольняючи частково цивільні позови, не розглянув їх в ході судового розгляду.

Крім того, вважає, що до ОСОБА_6 необґрунтовано застосовано додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «лейтенант міліції».

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 з підстав, зазначених в ній.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги, вважаючи судові рішення щодо ОСОБА_6 законними та обґрунтованими.

Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, захисника, засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваних судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження судом касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.

Розглядаючи доводи касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 , колегія суддів доходить висновку про їх безпідставність, та вважає їх такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Так, захисник вказує на те, що проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні було безпідставно доручено СУ ГУ НП в Херсонській області, що тягне за собою визнання всіх доказів недопустимими.

Проте суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, надав оцінку підставам доручення здійснення досудового розслідування СУ ГУНП в Херсонській області та обґрунтовано дійшов висновку про наявність об`єктивних сумнівів з приводу ефективності та неупередженості його здійснення слідчими Білозерського ВП, серед працівників якого потерпіла та свідки у кримінальному провадженні, доводи ж сторони захисту не спростовують такий висновок.

Не підтверджуються матеріалами кримінального провадження доводи захисника про те, що протокол огляду місяця події від 15 червня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки цей огляд було проведено в позапроцесуальний спосіб без ухвали слідчого судді, а також, що під час огляду було затримано ОСОБА_6 , однак відповідний протокол не складався та захисник не залучався.

Так, за приписами частин 1, 2 статті 237 КПК (в редакції, яка діяла на момент проведення даної слідчої (розшукової) дії) з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При цьому огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Однак вимога отримати дозвіл на огляд, за відсутності добровільної згоди особи, стосується лише житла чи іншого володіння особи. Це випливає з тлумачення статі 233 КПК, що забороняє проникнення до особистого житла або володіння з будь-якою метою без дозволу суду або добровільної згоди такої особи.

У цьому кримінальному провадженні мова йде про огляд не житла чи іншого володіння особи, а території подвір`я Білозерського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області, доступ на яку є вільним для всіх бажаючих, зокрема, і для ОСОБА_6 . Відтак цю територію не можна вважати володінням особи, оскільки вона є загальнодоступним місцем.

Крім того, за змістом статті 208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, зокрема, й у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. При цьому уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Тобто, положеннями вказаної статті визначений порядок затримання особи, відповідно до якого участь захисника в момент затримання не передбачена, оскільки уповноважена особа зобов`язана лише роз`яснити затриманому його право мати захисника та негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при затриманні ОСОБА_6 в порядку статті 208 КПК під час згаданого огляду місяця події слідчим було дотримано вказаних вимог кримінального процесуального закону, про що відповідно до приписів частини 5 зазначеної норми складено протокол від 15 червня 2019 року.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції допитував свідків з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а їх показання є сумнівними, оскільки вони є зацікавленими особами, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з частиною 1 статті 65 КПК свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин, свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які є працівниками Білозерського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області та відповідно колегами потерпілої ОСОБА_11 , були безпосередніми очевидцями скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 345 та частиною 3 статті 262 КК. Їх показання, надані під час допиту в суді першої інстанції, були визнані судом логічними, послідовними, а також такими, що узгоджуються між собою й іншими доказами у кримінальному провадженні, з чим обґрунтовано погодився й апеляційний суд. При цьому вирішення питання з приводу достовірності цих показань відповідно до приписів статті 433 КПК поза межами повноважень суду касаційної інстанції.

Крім того, у зв`язку з карантинними заходами допит згаданих свідків в місцевому суді дійсно було проведено в режимі відеоконференції з приміщення іншого суду, який розташований за їх місцем проживання. Однак обставини, за яких свідки брали участь дистанційно в судовому засіданні, жодним чином не ставили захист у невигідне положення порівняно з іншими учасниками судового розгляду, і це не спричинило порушення права на справедливий суд.

Разом із тим, відповідно до журналів судових засідань від 28 квітня та 24 травня 2021 року і звукозаписів до них у суді першої інстанції допит свідків відбувся з дотриманням вимог статті 352 КПК, під контролем суду, а сторона захисту не була позбавлена можливості скористатися як правом ставити питання свідкам, так і висловлювати свій протест з метою зняти питання до свідків, а також правом на їх перехресний допит. Всупереч тверджень захисника, зв`язок під час відеоконференцій був чітким, що також прослуховується на звукозаписах. Відтак, перебування свідків під час допиту в іншому приміщенні не вплинуло на ефективність участі сторони захисту в судовому процесі й жодним чином не перешкодило реалізувати обвинуваченому свої права, у тому числі право на їх допит.

Твердження захисника про те, що відеозапис слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки до суду надана його копія, а не оригінал, також не заслуговують на увагу, адже в розумінні пунктів 1, 3 частини 2, частин 3, 4 статті 99 КПК відеозапис є електронним документом, а оригіналом електронного документу є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання його на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»). Тому записаний на оптичний диск електронний файл з інформацією за результатами проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаної процесуальної дії.

Щодо доводів касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 про відсутність у засудженого умислу на вчинення розбою з метою викрадення вогнепальної зброї та боєприпасів, а також відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів використання ним під час нападу на ОСОБА_11 стамески і заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, що відповідно виключає кваліфікацію дій ОСОБА_6 за частиною 2 статті 345 та частиною 3 статті 262 КК, колегія суддів зазначає наступне.

Зазначені вимоги касаційних скарг були предметом розгляду як суду першої інстанції так і суду апеляційної інстанції, з висновками яких погоджується й колегія суддів.

Як вірно зазначили суди попередніх інстанцій, після того, як ОСОБА_6 схопив зі спини потерпілу ОСОБА_11 , ліктем лівої руки він здавив її шию, почавши душити, а правою рукою підніс до шиї стамеску та почав кричати, щоб вона віддала зброю, інакше він її вб`є. Вказане підтверджується як показаннями самої потерплої, так і показаннями свідків, котрі були безпосередніми очевидцями подій та чітко бачили в руці ОСОБА_6 стамеску з жовтою ручкою, яку свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_18 вибили з його рук, а також чули як він вимагав у ОСОБА_11 віддати зброю.

Крім того, у цьому кримінальному провадженні було призначено судово-медичну експертизу, відповідно до висновку якої потерпілій ОСОБА_11 було спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді садна обличчя, шиї, лівої верхньої кінцівки, лівої нижньої кінцівки, забою лівого коліна.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 були правильно кваліфіковані за частиною 3 статті 262 та частиною 2 статті 345 КК як розбій з метою викрадення вогнепальної зброї та бойових припасів, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, та умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Не підтверджуються матеріалами кримінального провадження й доводи захисника про відсутність доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 296 КК, оскільки, на його думку, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілих, а протоколи огляду автомобіля та пред`явлення для впізнання за фотознімками є недопустимими доказами.

Так, винуватість ОСОБА_6 у скоєнні вказаного кримінального правопорушення 2 та 17 червня 2019 року окрім показань потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_19 , даними протоколів слідчих дій та висновків судових експертиз, які були досліджені судом першої інстанції відповідно до вимог статті 94 КПК та отримали належну оцінку суду апеляційної інстанції на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення.

При цьому порушень вимог кримінального процесуального закону, які би в контексті приписів статей 85, 86, 87 КПК свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, ні суд першої, ні апеляційної інстанцій не встановили.

Зокрема, твердження ОСОБА_8 , що огляд автомобіля марки «DAEWOO FSO LANOS TF 69 Y», державний номерний знак НОМЕР_1 , було проведено в позапроцесуальний спосіб без ухвали слідчого судді не узгоджуються з приписами статті 233 КПК, оскільки вказаний огляд було проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону за добровільною письмовою згодою власника автомобіля - ОСОБА_9 від 12 серпня 2019 року, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 15 липня 2019 року проводилось з дотриманням вимог статті 228 КПК, потерпілій ОСОБА_12 було пред`явлено фотознімки засудженого ОСОБА_6 разом з трьома іншими фотознімками осіб, які не мали різких відмінностей у віці та зовнішності, при цьому потерпіла засвідчила, що вона впізнала особу за формою обличчя, розміром носа та шириною брів.

Отже, як правильно зазначено місцевим та апеляційним судами, стороною обвинувачення додержано процесуальний порядок проведення вказаних слідчих дій, за результатами яких складені протоколи огляду місяця події (автомобіля) від 12 серпня 2019 року і пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 липня 2019 року та дотримані приписи статей 104, 223, 228, 233, 237 КПК, а тому відсутні підстави до визнання цих доказів недопустимими в цьому провадженні і колегія суддів погоджується з висновками судів з цього приводу.

З огляду на це, є необґрунтованими доводи, вказані у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 щодо недоведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 296 КК, за який його засуджено.

Також є неприйнятними твердження захисника про те, що апеляційний суд, порушуючи приписи статті 404 КПК, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів і порушив принцип безпосередності дослідження доказів, з огляду на таке.

Відповідно до частини 3 статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в місцевому суді.

Крім того, обґрунтована відмова в задоволенні клопотання за відсутності, на переконання апеляційного суду, аргументованих доводів щодо необхідності дослідження доказів, які, на думку учасника судового провадження, були досліджені неповністю або з порушеннями, не свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду та не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, лише якщо з такими висновками суду не погоджується учасник судового провадження.

Апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні клопотання захисника про повторне дослідження доказів, не знайшов передбачених частиною 3 статті 404 КПК підстав, які би покладали на апеляційний суд такий обов`язок, а захисник таких підстав не навів. Тому суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих місцевим судом, та за результатами перегляду вироку погодився з їх оцінкою, даною судом першої інстанції, отже застосована ним процедура не суперечила встановленій у статті 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_8 про те, що цивільні позови потерпілого ОСОБА_9 та законного представника потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_20 не підлягають задоволенню, натомість суд першої інстанції не розглянувши їх в судовому засіданні, частково задовольнив, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи зі змісту статті 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому (частина 1 статті 129 КПК).

При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених кримінальним правопорушенням, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Колегія суддів вважає, що доводи захисника про недотримання судами вимог кримінального процесуального закону при вирішені цивільних позовів у цьому провадженні є необґрунтованими.

Так, потерпілим ОСОБА_9 та законним представником потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_20 було подано цивільні позови про стягнення із засудженого матеріальної та моральної шкоди, завданої їм кримінальним правопорушенням.

Місцевий суд, при визначенні розміру завданої ОСОБА_9 матеріальної шкоди, на обґрунтування своїх тверджень вказав на конкретні докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, а саме: дані висновку авто-товарознавчої експертизи, відповідно до якого вартість відновлювального ремонту пошкодженого автомобіля становить 17 587,96 грн. Разом з тим, зазначив, що заявлені потерпілим витрати на придбання ліків не підтверджені належними доказами, а тому частково задовольнив його цивільний позов.

Крім того, вирішуючи питання про відшкодування ОСОБА_6 моральної шкоди, завданої малолітній потерпілій ОСОБА_10 , суд, керуючись частиною 5 статті 128 КПК, статтею 23 ЦК та виходячи із встановлених обставин справи, а також засад розумності, виваженості й справедливості, частково задовольнив позовні вимоги в сумі 10 000 грн.

Також безпідставними колегія суддів вважає й доводи касаційної скарги захисника про те, що суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили тяжкі злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили менш небезпечні кримінальні правопорушення.

Тобто, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності, суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, з рішенням якого погодився й суд апеляційної інстанції за результатами перегляду вироку щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , дотримався наведених вимог матеріального права.

Згідно з приписами статті 54 КК засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Порядок призначення покарання, передбаченого статтею 54 КК, характеризується певними особливостями, зокрема, призначення цього покарання обмежено законом ступенем тяжкості вчиненого злочину, оскільки можливе при засудженні особи лише за тяжкий чи особливо тяжкий злочин; воно може бути призначене тільки як додаткове покарання; це додаткове покарання не передбачене в жодній із санкцій статей (санкцій частин статей) Особливої частини цього Кодексу і тому в усіх випадках призначається на підставі статті 54 Загальної частини КК. Отже, призначення цього додаткового покарання є правом, а не обов`язком суду, який застосовує його на свій розсуд з урахуванням конкретних обставин справи та особи винного.

Крім того, це покарання є спеціальним і тому застосовується не до будь-якого суб`єкта злочину, а лише до тих, які на момент постановлення вироку мали військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, котрі були присвоєні їм у встановленому законом порядку.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання, передбаченого статтею 54 КК, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до статті 12 КК є особливо тяжким злочином (частина 3 статті 262 КК), обставини кримінального провадження, характер скоєних ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, а також дані про особу винного.

Враховуючи наведене, суд не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК, і дійшов обґрунтованого висновку, з яким погодився й апеляційний суд, про необхідність призначення ОСОБА_6 крім основного, ще й додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання «лейтенант міліції», навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується, що в даному конкретному випадку таке покарання відповідає вимогам статей 50, 54, 65 КК, є справедливим та домірним вчиненому. Підстав вважати рішення місцевого та апеляційного судів про доцільність призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання необґрунтованим, про що захисник порушив питання у касаційній скарзі, Суд не вбачає.

Таким чином, оскільки істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегія суддів не встановила, тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 вересня 2021 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 7 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3