КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

25 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0002485 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному - прокурора Деснянської окружної прокуратури м. КиєваОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 січня 2023 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6

та його захисника - ОСОБА_8 , який брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням програмного забезпечення месенджеру «Вайбер»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 січня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.

Крім цього, судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 09 вересня 2021 року приблизно о 18 год. знаходився на території автогаражного кооперативу «Північ» по вул. Закревського, 93 в м. Києві, де біля гаражного боксу № НОМЕР_1 розміщувався отриманий ним для здійснення ремонту за усною домовленістю із користувачем автомобіля ОСОБА_9 , автомобіль «BMW 750», синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 1 101 110 грн., який належить ОСОБА_10 .

В цей час у обвинуваченого ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, знаходячись у вказаному вище місці та час, не маючи ніякого права та будь-якої згоди від власника автомобіля «BMW 750», синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 за допомогою ключа, який раніше отримав від ОСОБА_9 , відчинив двері автомобіля, завів двигун та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим умисно незаконно заволодів даним транспортним засобом, вартість якого більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, без відома та всупереч волі його власника ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду в розмірі 1 101 110 грн.

Під час подальшого використання вказаного транспортного засобу обвинуваченим ОСОБА_6 , останнього було затримано 11 вересня 2021 року о 10 год. 35 хв. по бул. Перова, 10-а в м. Києві.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Деснянської окружної прокуратури м. КиєваОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, зі змінами до неї, в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 січня 2023 року відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.01.2023 року стосовно ОСОБА_6 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Як вказує апелянт, суд, приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для звільнення ОСОБА_6 від покарання з випробуванням, належним чином свого рішення не мотивував і не навів переконливих аргументів на підтвердження свого висновку щодо ступеня його суспільної небезпечності та можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, формально вказавши, що враховує тяжкість злочину та особу засудженого та не надав оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України.

На думку апелянта, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 судом не дотримано вимог кримінального закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначає апелянт, судом в порушення вимог ст. 370 КПК України, ст. 69, ст. 75 КК України, а також п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не наведено обґрунтування, які з перелічених обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, дають підстави для застосування ст. 69 КК України, а на яких суд обґрунтовує застосування ст. 75 КК України.

Вказує апелянт і на те, що крім порушення норм матеріального і процесуального права при застосуванні кримінальних інститутів, передбачених ст.ст. 69, 75 КК України, судом, хоч і вказано у вироку, але не враховано, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, який має підвищений ступінь суспільної небезпеки, санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_6 , встановлено від 8 років позбавлення волі, що унеможливлює пряме застосування ст. 75 КК України.

Таким чином, як вважає прокурор, застосування судом першої інстанції до ОСОБА_6 положень ст. ст. 69, 75 КК України, не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України, тяжкості злочину, особі обвинуваченого та конкретним обставинам справи.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.01.2023 року, - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги та просили залишити ухвалу суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вартість якого у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі стороною обвинувачення, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, має визначене місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем проходження військової служби, навчання характеризується позитивно, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра.

Обставинами, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття у вчиненому, спроби відшкодування завданої шкоди потерпілому, вчинення кримінального правопорушення вперше.

Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який вперше вчинив кримінальне правопорушення, його вік, щире каяття у вчиненому, здійснення спроб до відшкодування потерпілому завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди, шляхом направлення грошових коштів потерпілому, враховуючи всі ці зазначені обставини як сукупність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, мету та мотиви, якими обвинувачений керувався, те що тяжких наслідків від вчиненого не настало, транспортний засіб було повернуто потерпілому, ставлення обвинуваченого до вчиненого, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, в ході розгляду кримінального провадження в суді, положення ст. 69 КК України, суд першої інстанції визнав за можливе призначити ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Окрім цього, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації за місцем його проживання, у зв`язку з чим, на підставі ст. 75 КК України, прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням та поклав на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, в тому числі із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м'якості.

Зокрема, у відповідності до вимог, передбачених ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, в даному випадку в санкції ч. 3 ст. 289 КК України.

Положення ч. 1 ст. 75 КК України, дозволяють суду, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини, прийняти про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приймаючи до уваги наведені вище вимоги норм матеріального права, а також встановлені та наведені у вироку обставини щодо ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та відсутності обставин, які його обтяжують, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст.ст. 69, 75 КК України, внаслідок чого обвинуваченому призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

При цьому, незважаючи на те, що ОСОБА_6 , як зазначається в апеляційній скарзі, обвинувачується у скоєнні особливо тяжкого злочину, який має підвищену ступінь суспільної небезпеки, колегія суддів, з урахуванням конкретних обставин даного кримінального провадження та особи винного, вважає непереконливими доводи прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, внаслідок м`якості, оскільки у скарзі не наведено достатніх даних для такого висновку.

Більш того, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 289 КК України, з метою особистого збагачення, як про це безпідставно зазначається в апеляційній скарзі.

Виходячи з вищенаведеного, а також вимог, передбачених ч. 2 ст. 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, не вбачає законних підстав для скасування вироку Деснянського районного суду м. Києва від 12 січня 2023 рокута ухвалення щодо ОСОБА_6 нового вироку.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 січня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 січня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 754/15150/21

Номер провадження : 11-кп/824/2460/2023

Категорія: ч. 3 ст. 289 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1