Номер провадження: 11-кп/813/707/23
Справа № 504/1487/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 ,

представника цивільного відповідача адвоката ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001100 від 16.11.2020 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , представника цивільного відповідача Моторного (транспортного) страхового бюро України - адвоката ОСОБА_11 представника цивільного відповідача Моторного (транспортного) страхового бюро України, представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 07.11.2022,

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кодима Одеської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.415 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.62 КК України ОСОБА_14 замінено призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні на строк 2 роки.

Постановлено стягнути з Моторного (транспортного) страхового бюро України на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 130 000 гривень.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 20 539 гривень.

Стягнути з Моторного (транспортного) страхового бюро України на користь ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди 11 733 грн. 40 коп.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Встановлені судом обставини.

ОСОБА_14 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді головного сержанта - командира відділення 1 евакуаційного взводу евакуаційної роти ремонтно - відновлювального батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший сержант», 15.11.2020 близько 16 години 10 хвилин, керуючи транспортним засобом - транспортною машиною «МАЗ - 537», реєстраційний номер НОМЕР_2 , з причепом «ЧМЗАП- 9990», реєстраційний номер НОМЕР_3 , яка належить військовій частині НОМЕР_1 , належно не прослідкував за дорожньою обстановкою та перед початком руху та зміною його напрямку не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, виїхавши на перехрестя нерівнозначних доріг, рухаючись по другорядній дорозі - польовій дорозі у с. Іванове Лиманського району Одеської області, не надав дорогу транспортному засобу «Mercedes-Benz 212D», реєстраційний номер НОМЕР_4 під керуванням водія ОСОБА_9 , який наближався до даного перехрещення проїзних частин по головній дорозі зі сполученням Одеса - Мелітополь - Новоазовськ зі сторони м. Одеса у бік м. Миколаїв, в результаті чого допустив зіткнення з даним транспортним засобом, чим порушив вимоги п.п. 10.1 та 16.11 "Правил дорожнього руху", затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001, п.п. 31, 241, 243, 244, 246, 251, 252, 255 259 "Настанови з автомобільної служби", затвердженої наказом Міністра оборони СРСР від 01.09.1977 № 225, яка діє на цей час, Наказу Міністра оборони України від 10.01.95 № 10 Про порядок використання автомобільної техніки у Збройних Силах України, внаслідок чого пасажир автомобіля «Mercedes - Benz 212D», реєстраційний номер НОМЕР_5 , ОСОБА_8 отримала тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно - мозкової травми у формі забою головного мозку середнього ступеню з забоєм базального відділу правої лобної долі, крововиливом під м`які мозкові оболонки; закритої тупої травми грудної клітки: чисельні переломи 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 - го лівих ребер, переломи тіла та шийки лівої лопатки, що супроводжувалися забоєм обох легень, лівобічним пневмогемотораксом (потраплянням повітря (2 л.) та крововиливом (700 мл. Крові) в плевральну порожнину) та підшкірною емфіземою (потраплянням повітря під шкіру) грудної клітки зліва; закритої клітки зліва; закритого скалкового перелому правої стегнової кістки в верхній третині, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Дії ОСОБА_14 кваліфіковані за ч.1 ст.415 КК України, а саме порушення правил водіння транспортної машини, що спричинило потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність його вини, зазначає про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування доводів указує про те, що судом першої інстанції безпідставно не було призначено ОСОБА_14 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України. Посилаючись на положення ст.66 КК України апелянт зазначає про те, що обвинуваченим вчинено злочин вперше та з необережності, визнано вину, ОСОБА_14 активно сприяв розкриттю злочину та з`явився із зізнанням та каяттям. Судом при призначенні покарання не враховано молодий вік ОСОБА_14 , його позитивну характеристику за місцем проходження служби, зокрема наявність грамот, відзнак, висновок органу пробації про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, обставини того, що ОСОБА_14 одружений та його дружина була вагітною. Апелянт стверджує, що сторона обвинувачення вказувала на можливість застосування ст.75 КК України до обвинуваченого, але суд не звернув на це увагу. В судовому засіданні ОСОБА_14 просив вибачення у потерпілих, проте думка потерпілої сторони при призначенні покарання не є вирішальною. Також апелянт зазначає про те, що неповністю було досліджено питання участі колишнього командира обвинуваченого ОСОБА_15 у спробі добровільного відшкодування шкоди потерпілим, не було допитано його в якості свідка. Також апелянт зауважує про те, що набуття інвалідності потерпілою ОСОБА_8 не є наслідком вчиненого ОСОБА_14 кримінального правопорушення.

Що ж до виду призначеного покарання захисник посилається на те, що за правовою природою тримання у дисциплінарному батальйоні прирівнюється до позбавлення волі. Вказує про порушення прав на працю осіб, які відбувають таке покарання і не залучаються до праці. Посилається на те, що 307 й окремий дисциплінарний батальйон визнано за результатами відвідування представників Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини установою, в якій виявлено порушення вимог національного законодавства та недотримання міжнародних стандартів у сфері поводження з в`язнями.

Просить викликати та допитати в якості свідка ОСОБА_15 , змінити вирок суду в частині призначення покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням із покладенням обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Захисник ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_14 , зазначає про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Свої доводи мотивує тим, що факт того, що ОСОБА_16 не примирився з потерпілою не може бути визначальним при вирішенні питання про призначення покарання. Апелянт, посилаючись на зміст положень ст.50, 65, 75, 76 КК України, зазначає про те, що покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні є ідентичним покаранню у виді позбавлення волі, таке покарання унеможливлює виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків в умовах воєнного стану. Указує на можливість призначення покарання у виді службового обмеження відповідно до положень ст.58 КК України. Звертає увагу на те, що ОСОБА_16 повністю визнав себе винним, вчинив нетяжкий злочин, а обов`язок відшкодування у нього не виник, оскільки завдану шкоду відшкодовує МТСБУ та військова частина НОМЕР_1 . Захисник указує на те, що обвинувачений проявив належну процесуальну поведінку, не було встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та на підставі ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням, а в разі відмови на підставі ст.58 КК України замінити призначене покарання на службове обмеження строком на 2 роки з відрахуванням на користь держави відсотку грошового забезпечення.

Представник цивільного відповідача Моторного (транспортного) страхового бюро України адвокат ОСОБА_11 не погоджується з вироком суду в частині задоволення цивільного позову потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 поданого до МТСБУ. В обґрунтування доводів указує про те, що МТСБУ не є особою відповідальною за завдання шкоди, а відтак і особою, на яку покладено цивільну відповідальність, є лише гарантом відшкодування шкоди за правилами, визначеними п.39.2.1 ст.39, 40, 41 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» (далі-Закон). Посилаючись на зміст ст.22, 34, 35 зазначеного Закону, апелянт зазначає про те, що судом при вирішенні цивільного позову не враховано, що повідомлення та заяву про страхове відшкодування до МТСБУ не було подано, як і всі документи необхідні для врегулювання страхового випадку. Посилаючись на зміст п.37.1.4 ст.37 апелянт указує на те, що підставою для відмови у здійсненні страхового відшкодування є неподання заяви про страхове відшкодування протягом одного року, якщо заподіяно майнову шкоду та протягом 3 років, якщо шкода заподіяна життю та здоров`ю потерпілого з моменту скоєння ДТП. Посилаючись на зміст п.33.1.4 ст.33 Закону апелянт зазначає про те, що звернення потерпілого до страхової компанії після здійснення самостійного ремонту транспортного засобу є порушенням зазначених норм. Посилаючись на зміст п.5.2 Методики товарознавчої експертизи та оцінки транспортних засобів, апелянт указує на те, що всупереч даної норми представники МТСБУ не викликалися на огляд пошкодженого транспортного засобу з метою встановлення суми матеріального збитку. Згідно із ч.1 ст.1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.

Просить змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову та відмовити в задоволенні позовних вимог до МТСБУ в повному обсязі.

Представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 не погоджується з вироком суду в частині вирішення цивільного позову. В обґрунтування доводів, посилаючись на зміст ст.25 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» наголошує про те, що на момент ДТП потерпіла працювала на ТОВ «Грінтур-Екс» інженером лаборантом, а тому на користь потерпілої з МТСБУ підлягало відшкодуванню неотримана заробітна плата (65 днів) у зв`язку з її непрацездатністю у сумі 43107 грн.07 коп. Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду про те, що встановлення інвалідності ОСОБА_8 не має причинного зв`язку з ДТП. Звертає увагу на те, що загальна сума відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров`ю потерпілої становила 133 107 грн.07 коп., а страхова виплата у виді 5% становить 6489, 56 грн., що згідно наданого розрахунку в загальній сумі складає 139 596, 64 грн. Крім того, відповідно до положень ст.1166, 1167, 1187, 1188, 1190 ЦК України ОСОБА_14 зобов`язаний відшкодувати потерпілій ОСОБА_8 заподіяну моральну шкоду в сумі 500 000 гривень, яке підлягала стягненню саме з винного ОСОБА_14 ..

Просить скасувати вирок суду в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_8 та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_8 в повному обсязі. Стягнути з МТСБУ на користь ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди 139 596 грн. 64 коп., стягнути з ОСОБА_14 у відшкодування моральної шкоди 500 000 грн.

У запереченнях представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 указує на необґрунтованість апеляційних скарг захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , просить їх залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_14 в частині призначення покарання залишити без змін.

У запереченнях представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 указує на необґрунтованість апеляційної скарги представник цивільного відповідача Моторного (транспортного) страхового бюро України адвоката ОСОБА_11 , просить її залишити без задоволення, скасувати вирок в частині часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_8 до Моторного (транспортного) страхового бюро України та задовольнити позовні вимоги ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди в повному обсязі на суму 139 596 грн. 64 коп.

Позиції інших учасників апеляційного провадження.

Захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_14 підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг представника цивільного відповідача Моторного (транспортного) страхового бюро України адвоката ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 ..

Представник цивільного відповідача - адвокат ОСОБА_11 підтримав свої апеляційні вимоги, просив змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову.

Представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 підтримав свою апеляційну скаргу щодо вирішення цивільного позову, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та представника цивільного відповідача.

Потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 , просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та представника цивільного позивача.

Прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 заперечувати проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту. Що ж до інших апеляційних скарг покладалися на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом положень ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції передбачене лише за наявності клопотання учасників судового провадження за умови, якщо докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, також суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В цьому кримінальному провадженні відсутні правові підстави для виконання положень ч.3 ст.404 КПК України.

Виходячи з буквального тлумачення ч.3 ст.404 КПК України сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування або зміну не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.

При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Суд першої інстанції дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Як убачається зі змісту клопотання захисника ОСОБА_12 , ним ставиться питання про виклик та допит судом апеляційної інстанції свідка ОСОБА_15 начальника штабу ремонтно-відновлювального батальйону військової частини НОМЕР_1 , проте в суді першої інстанції стороною захисту клопотання про допит зазначеної особи як свідка у справі не заявлялось.

Виходячи з наведеного та керуючись засадами ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для допиту свідка ОСОБА_15 , оскільки суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції виключно, якщо про це заявлялось клопотання в суді першої інстанції.

Крім того, відсутні відомості про те, що стороні захисту не було відомо про даного свідка на час розгляду справи судом першої інстанції.

Відповідно до позиції ЄСПЛ, яку сформовано у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.415 КК України, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що стосується доводів захисників про суворість призначеного ОСОБА_14 покарання, то суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України передбачено, що суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як убачається з матеріалів справи, призначаючи ОСОБА_14 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.50, 65 КК України врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження потерпілій, характер вчиненого порушення, те, що кримінальним правопорушенням заподіяно майнову та немайнову шкоду, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, неодружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проходження служби характеризується позитивно, має постійне місце проживання, відзначений подяками за місцем служби, а також грамотами та відзнаками. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав - визнання вини, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Також враховано висновок органу пробації, що ОСОБА_14 може бути звільнений від відбуття покарання з випробуванням і це не буде становити високої небезпеки для суспільства.

Враховуючи зазначені обставини, дані про особу винного, характер вчиненого кримінального правопорушення, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_14 покарання в мінімальних межах ч.1 ст.415 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Разом з цим, враховуючи позицію потерпілої ОСОБА_8 , представник якої заперечив можливість застосування ст.75 КК України, а також враховуючи те, що обвинувачений не примирився з потерпілої, вибачень не приніс, відсутність обставин щирого каяття, наявність непоправних наслідків вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що потерпіла перенесла декілька операцій, тривалість її лікування та реабілітації, яка є значною, суд дійшов висновку про неможливість застосування ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_14 ..

При цьому суд, керуючись правилами ч.1 ст.62 КК України, враховуючи особу ОСОБА_14 , який є військовослужбовцем Збройних Сил України, за місцем проходження служби характеризується позитивно, відзначений подяками за місцем служби, а також грамотами та відзнаками, раніше не судимий, вчинив необережне нетяжке кримінальне правопорушення під час виконання посадових обов`язків військової служби, суд дійшов висновку про можливість заміни покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки на покарання у виді триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів, оскільки він відповідає засадам ст.50, 65 КК України і відсутні правові підстави вважати його неправильним.

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений одружений, не приймаються до уваги, оскільки ці відомості не підтверджені жодними доказами.

Під час судового розгляду справи судом першої інстанції не було встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_14 , таких як, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та з`явлення із зізнанням.

Інші обставини, про які зазначено в апеляційних скаргах захисників, були враховані судом, що сприяло призначенню ОСОБА_14 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.415 КК України.

Суперечать обставинам справи та змісту судового рішення доводи апелянтів про те, що фактично єдиною підставою для відмови в застосуванні ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_14 є обставини того, що він не примирився з потерпілою.

Безпідставними є доводи сторони захисту про те, що думка потерпілої при призначенні покарання стала вирішальною попри те, що сторона обвинувачення не заперечувала проти застосування ст.75 КК України, оскільки думка потерпілої була врахована із обставинами, характером та наслідками вчинення кримінального правопорушення в сукупності, що відповідає сталій практиці Верховного Суду в аналогічних справах.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки у виді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілій саме в результаті протиправних дій ОСОБА_14 , не спростовуються наявністю правових підстав, за яких моральна та майнова шкода має відшкодовуватись не особисто обвинуваченим, а цивільними відповідачами, якими у справі є Моторне (транспортне) страхове бюро України та військова частина НОМЕР_1 .

Апеляційний суд зауважує, що у відповідності до ч.1 ст.75 КК України, зазначена норма закону на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців не розповсюджуються. Суд апеляційної інстанції не має правових підстав погіршити становище обвинуваченого та призначити йому покарання у виді позбавлення волі, що є можливим для застосування ст.75 КК України. Даний висновок відповідає позиції Верховного Суду, сформованій 01.02.2022 у справі №742/800/21.

Разом з цим, враховуючи характер, обставини та наслідки вчиненого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення ОСОБА_14 покарання у виді службового обмеження, що регламентовано засадами ст.58 КК України, оскільки покарання має на меті не лише забезпечення прав і свобод особи винного, а і інших осіб і особисті права ОСОБА_14 не можуть мати привілейоване значення у вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, яке має носити не формальний характер, а відповідати меті покарання у виді виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Призначене ОСОБА_14 покарання у виді триманням у дисциплінарному батальйоні не може вважатись явно суворим з підстав незгоди сторони захисту з таким видом покарання, а доводи сторони захисту щодо неналежності умов відбування такого покарання не приймаються до уваги, оскільки до компетенції суду не належить надання оцінки установам відбування покарання та умовам його відбування, які забезпечуються такими установами.

Ті обставини, на які посилається сторона захисту під час апеляційного розгляду, зокрема, що ОСОБА_14 одружений, має на утриманні дружину та малолітню дитину, які, на думку захисту, дають підстави для пом`якшення покарання, то вони у даному випадку не є такими, що істотно знижують суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення та наслідки, що настали в результаті його вчинення, а саме те, що недотримання ним правил безпеки дорожнього руху призвело до зіткнення з транспортним засобом, внаслідок чого потерпілій були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

З огляду на викладене вище, підстави для зміни вироку в частині призначення покарання та задоволення апеляційних скарг сторони захисту відсутні.

Що ж до доводів представника цивільного відповідача Моторного (транспортного) страхового бюро України адвоката ОСОБА_11 про відсутність правових підстав для подання цивільного позову потерпілими до МТСБУ та стягнення на їхню користь матеріальної та моральної шкоди, то суд апеляційної інстанції не приймає їх до уваги з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Стаття 62 КПК України передбачає, що цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як було встановлено судом першої інстанції і не спростовано представником МТСБУ, у відповідності до положень п.39.1 ст.39, п.п. а.п.41.1 ст.41 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» Моторне (транспортне) страхове бюро України є цивільним відповідачем, на якого покладено обов`язок відшкодування шкоди, у разі заподіяння її транспортним засобом.

У відповідності до вимог п.23.1 ст.23, ст.25 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» судом першої інстанції постановлено стягнути на користь потерпілих шкоду, заподіяну життю та здоров`ю, моральну шкоду та шкоду, заподіяну у зв`язку із тимчасовою втратою працездатності.

Висновок суду про доведеність позовних вимог належним чином обґрунтований і розміри грошового відшкодування, які підлягають стягненню з МТСБУ на користь потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди 130 000 грн. та 11 733,40 грн. відповідно, апелянтом не оспорюються.

У відповідності до сталої практики Верховного Суду, судом першої інстанції встановлено, що саме по собі звернення позивача з позовом безпосередньо до суду, а не в досудовому порядку до страхової компанії щодо виплати страхового відшкодування не є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог і цей висновок представником МТСБУ в апеляційній скарзі не спростовано, а лише зазначено аналогічні доводи та вимоги, які були предметом перевірки в суді першої інстанції, і обґрунтовано не прийняті до уваги.

Як правильно зазначено, виникнення права на отримання страхового відшкодування - само по собі - пов`язується не з поданням потерпілим (іншою особою, що має відповідне право) заяви про таке відшкодування, а саме з настанням страхового випадку, що має наслідком виникнення у страховика обов`язку з регламентної виплати в силу закону та на підставі відповідного договору, попереднє звернення потерпілого до МТСБУ із заявою про виплату страхового відшкодування в порядку ст.35 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» не є обов`язковим, як про це безпідставно зауважує апелянт.

З огляду на викладене, доводи апелянта про те, що страховик не здійснював організацію процедури встановлення розміру шкоди та розслідування причин і обставин ДТП, не приймаються до уваги.

Крім того, судом першої інстанції правильно не прийнято до уваги вказівки представника МСТБУ на те, що потерпілий звернувся до страхової компанії вже після здійснення самостійного ремонту транспортного засобу, за недоведеністю.

Наводячи в апеляційній скарзі аналогічні доводи, представник МСТБУ не надає жодних доказів на їх підтвердження.

Цивільний відповідач не позбавлений права пред`явлення регресного позову в порядку цивільного судочинства, а рішення суду першої інстанції, з зазначених вище підстав, є обґрунтованим та вмотивованим.

Підстав для скасування судового рішення в цій частині та задоволення апеляційної скарги представника цивільного відповідача, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 про неправильне вирішення судом першої інстанції цивільного позову про стягнення на користь потерпілої матеріальної та моральної шкоди, завданої в результаті ДТП, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

При вирішенні цивільного позову про стягнення з МТСБУ на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальної шкоди, спричиненої їй в результаті ДТП, суд першої інстанції встановив, що у відповідності до п.23.1 ст.23, ст.25 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» шкодою, заподіяною життю та здоров`ю потерпілого внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, є: шкода, пов`язана з лікуванням потерпілого; шкода, пов`язана з тимчасовою втратою працездатності потерпілим; шкода, пов`язана із стійкою втратою працездатності потерпілим; моральна шкода, що полягає у фізичному болю та стражданнях, яких потерпілий - фізична особа зазнав у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. У зв`язку з тимчасовою втратою працездатності потерпілим відшкодовуються неотримані доходи за підтверджений відповідним закладом охорони здоров`я час втрати працездатності. Доходи потерпілого оцінюються в таких розмірах: для працюючої особи (особи, яка працює за трудовим договором) - неотримана середня заробітна плата, обчислена відповідно до норм законодавства України про працю; для непрацюючої повнолітньої особи - допомога у розмірі, не меншому мінімальної заробітної плати, встановленої чинним законодавством.

Оскільки позивачем не було надано доказів на підтвердження працевлаштування, а також доказів про доходи ОСОБА_8 , визначено стягнути з МТСБУ на користь цивільного позивача суму допомоги у розмірі, не меншому мінімальної заробітної плати, встановленої чинним законодавством.

За даними виписок із медичної карти стаціонарної хворої ОСОБА_8 була непрацездатною 65 днів, а саме з 15.11.2020 по 31.12.2020, з 10.08.2021 по 18.08.2021, з 07.02.2022 по 16.02.2022.

Статтею 8 Закону України «Про державний бюджет на 2020 рік» з 01 вересня розмір мінімальної заробітної плати становить 5000 гривень.

Статтею 8 Закону України «Про державний бюджет на 2021 рік» з 01 січня розмір мінімальної заробітної плати становить 6500 гривень.

Статтею 8 Закону України «Про державний бюджет на 2022 рік» з 01 січня розмір мінімальної заробітної плати становить 6500 гривень

З урахуванням наведеного, розмір відшкодування допомоги для непрацюючої повнолітньої особи визначено у сумі 11 733,40 грн., згідно розрахунку зазначено судом у вироку.

Зазначений висновок суду в повному обсязі відповідає положенням ст.25 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», а тому доводи апелянта про неправильність рішення суду в цій частині, позбавлені підстав.

Під час перевірки матеріалів справи судом апеляційної інстанції встановлено, що до позовної заяви представником позивача не було долучено жодних доказів на підтвердження обставин працевлаштування та отримання доходів ОСОБА_8 , а отже судом обґрунтовано відмовлено в задоволенні позовних вимог про відшкодування неотриманої ОСОБА_8 заробітної плати.

Ці висновки суду не спростовуються доводами апелянта та долученими до апеляційної скарги довідками про періоди отримання потерпілою доходів, оскільки такі докази не надавались в суді першої інстанції та не досліджувались судом безпосередньо, а суд апеляційної інстанції в порядку ч.3 ст.404 КПК України не вправі досліджувати докази, які не досліджувались судом першої інстанції і про дослідження яких не заявлялось клопотання.

Що стосується доводів представника потерпілої про те, що судом не в повному обсязі досліджено матеріали справи та не прийнято до уваги відомості про наявність II групи інвалідності у ОСОБА_8 , що підтверджено довідкою до акту огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААБ №444647, то суд апеляційної інстанції не приймає їх до уваги з огляду на таке.

При дослідженні матеріалів кримінального провадження та доказів, долучених представником потерпілої на підтвердження позовних вимог, судом першої інстанції було встановлено, що до цивільного позову долучено довідку до акта МСЕК від 08.07.2021 року, згідно якої ОСОБА_8 встановлено ІІ групу інвалідності, причина інвалідності загальне захворювання. Разом з тим, вказана довідка жодним чином не доводить причинного зв`язку встановлення групи інвалідності, що пов`язана із стійкою втратою працездатності потерпілою внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, і вказані обставини цивільними відповідачами заперечуються. Акт МСЕК до цивільного позову не долучено. Будь-яких доказів, на підставі яких можна було б встановити ту обставину, що стійка втрата працездатності ОСОБА_8 пов`язана із дорожньо-транспортною пригодою, суду не надано, а тому вказане виключає можливість задоволення позову у цій частині.

Не підтверджують вищевказаних обстави і дані довідки МСЕК від 08.07.2021 року, зокрема п.12 цієї довідки, оскільки цей пункт містить лише висновок про умови і характер подальшої праці потерпілої.

Під час перевірки матеріалів провадження в суді апеляційної інстанції встановлено, що за результатами проведення комісійної судово-медичної експертизи, яку закінчено 14.04.2022, встановлено, що у ОСОБА_8 могли бути утворені 15.11.2020 тяжкі тілесні ушкодження, що в сукупності призвели до розвитку травматичного (гіповолемічного) шоку тяжкого ступеню. (т.1 а.п. 222-243)

При цьому експертною комісією не було встановлено, що інвалідність II групи у ОСОБА_8 виникла саме в результаті події 15.11.2020, тобто в результаті вчинення ДТП. Оскільки прямо не підтверджено обставини набуття інвалідності потерпілою в результаті дорожньо-транспортної пригоди, відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про стягнення з МТСБУ на користь ОСОБА_8 18 мінімальних заробітних плат у місячному розмірі у зв`язку із встановлення інвалідності II групи у потерпілої, як про це необґрунтовано зазначає апелянт.

Що ж до доводів представника потерпілої про стягнення матеріальної шкоди саме з ОСОБА_14 , то суд апеляційної інстанції вважає доцільним обґрунтувати свій висновок, посилаючись на зміст правової позиції, сформованої Верховним Судом 25 листопада 2020 року у справі № 760/28302/18-ц.

Судом встановлено, що на момент ДТП обвинувачений ОСОБА_14 проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , виконував відповідні посадові обов`язки на підставі дорожнього листа, тобто виконував трудові функції, а транспортний засіб «МАЗ - 537», реєстраційний номер НОМЕР_2 , з причепом «ЧМЗАП- 9990», реєстраційний номер НОМЕР_3 , належить військовій частині НОМЕР_1 .

Згідно з частинами першою, другою статті 1187 ЦК України джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов`язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо - і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб.

Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Володільцем об`єкта, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку, є юридична або фізична особа, що експлуатує такий об`єкт в силу наявності права власності, користування (оренди), повного господарського відання, оперативного управління або іншого речового права.

Не вважається володільцем об`єкта, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку, і не несе відповідальності за шкоду перед потерпілим особа, яка управляє джерелом підвищеної небезпеки в силу трудових відносин з таким володільцем (водій, машиніст, оператор тощо).

Відповідно до частини першої статті 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків. Для покладення на юридичну особу відповідальності, передбаченої статтею 1172 ЦК України, необхідна наявність як загальних умов деліктної відповідальності (протиправна поведінка працівника; причинний зв`язок між такою поведінкою і шкодою; вина особи, яка завдала шкоду), так і спеціальних умов (перебування у трудових відносинах з юридичною особою або фізичною особою - роботодавцем незалежно від характеру таких відносин; завдання шкоди під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов`язків). Під виконанням працівником своїх трудових (службових) обов`язків необхідно розуміти виконання роботи згідно з трудовим договором (контрактом), посадовими інструкціями, а також роботи, яка хоч і виходить за межі трудового договору або посадової інструкції, але доручається роботодавцем або викликана невідкладною виробничою необхідністю як на території роботодавця, так і за її межами протягом усього робочого часу.

З аналізу змісту глави 82 ЦК України вбачається, що законодавець розрізняє поняття "особа, яка завдала шкоду" та "особа, яка відповідає за шкоду".

За наявності вини особи, яка завдала шкоду, особа, яка є відповідальною за шкоду, на підставі частини першої статті 1191 ЦК України набуває права зворотної вимоги (регресу) до винної особи в розмірі виплаченого відшкодування.

Виходячи з наведених норм права, шкода (у тому числі моральна), завдана внаслідок ДТП із вини водія, який виконував трудові обов`язки та на відповідній правовій підставі керував автомобілем, що належить роботодавцю, відшкодовується власником (володільцем) цього джерела підвищеної небезпеки, а не безпосередньо винним водієм.

Зазначене узгоджується із правовим висновком, викладениму постанові Верховного Суду України від 06 листопада 2013 року у справі N 6-108цс13, підтриманою у постановах Верховного Суду від 23 березня 2020 року у справі N 373/1773/18-ц (провадження N 61-17948св19), від 20 листопада 2019 року у справі N 501/2298/16-ц (провадження N 61-31268св18), від 05 вересня 2018 року у справі N 534/872/16-ц (провадження N 61-11969св18).

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні позовних вимог ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_14 на її користь у відшкодування матеріальної шкоди 139 596,64 грн. та моральної шкоди 500 000,00 грн., оскільки вони не ґрунтуються на законі.

З огляду на це, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги представника потерпілої.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Отже, підстави для задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , представника цивільного відповідача МТСБУ адвоката ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , представника цивільного відповідача Моторного (транспортного) страхового бюро України - адвоката ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_14 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4