ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2494/23 Справа № 202/1909/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою, який не одружений, не працює, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні № 0000047,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України до основного покарання, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 15.01.2023 року по день набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 15.01.2023 приблизно о 17 годині 20 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля магазину напівфабрикатів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_11 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та в цей час у нього раптово виник умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), розуміючи, а саме шляхом погрози особі потерпілого перебуваючим у нього в користуванні сигнальним пістолетом «EKOL-VOLTRAN» чорного кольору, з метою подавити її волю до можливого опору та заволодіння майном магазину, щоб в подальшому розпорядитись ним на власний розсуд.

Так, ОСОБА_6 , 15.01.2023 о 17 годині 21 хвилині, зайшов до приміщення магазину напівфабрикатів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_11 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій злочинний намір, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), підійшов до каси, біля якої стояла ОСОБА_10 та став вимагати гроші в сумі 5000 гривень, на що остання відповіла відмовою, після чого ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, дістав правою рукою з внутрішньої кишені куртки, одягнутої на ньому, перебуваючий в нього у користуванні сигнальний пістолет «EKOL-VOLTRAN», направивши його в бік ОСОБА_10 та вимагаючи віддати грошові кошти, тим самим подавляючи волю останньої до можливого опору. У цей момент, потерпіла ОСОБА_10 нахилилась до полиці столу, за яким вона стояла, де лівою рукою дістала пакет з монетами, поставивши його на стіл, а правою рукою натиснула тривожну кнопку охоронного агентства «Гуард», розміщену під поверхнею столу касової зони, намагаючись завадити злочинним спробам ОСОБА_6 заволодіти грошовими коштами, від чого спрацювала звукова сигналізація у приміщенні магазину, і останній розуміючи, що ОСОБА_10 не віддасть грошові кошти та він може бути затриманий працівниками охорони, сховав пістолет та втік з місця скоєння злочину.

Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений в умовах воєнного стану.

В апеляціях:

- прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме: активне сприянні розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування вимог зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Вказує, що у вироку недостатньо вмотивовано включення до пом`якшуючих обставин активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_10 в ході підготовчого судового засідання потерпілим в порядку ст. 128 КПК України подано позовну заяву про відшкодування обвинуваченим моральної шкоди на суму 5000 грн.. А відшкодування цієї шкоди обвинуваченим напередодні судових дебатів свідчить про побоювання останнього отримати більш тяжкий вид покарання, що не може свідчити про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, яка є однією з підстав призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

- захисник обвинуваченого просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання згідно вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст. 75 КК Україн звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк, тривалістю в 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 відповідні обов`язки.

В обґрунтування вимог зазначає, що не оспорюючи законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_6 , вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання через його суворість.

Вказує, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не врахував, що потерпілому у даному провадженні відшкодовано в повному обсязі моральну та матеріальну шкоду, ОСОБА_12 має кардіологічне захворювання, внаслідок чого він у 2022 році перебував на стаціонарному лікуванні. За місцем мешкання та минулої роботи характеризувався позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, стан здоров`я та обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений під час всього досудового розслідування та судового слідства визнавав свою провину в повному обсязі та сприяв судовому розгляду, щиро розкаявся, у потерплої просив вибачення.

Заслухавши: обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити, заперечували проти вимог апеляційної скарги прокурора; прокурора, який заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги захисника та просив відмовити в задоволенні її вимог, підтримав вимоги поданої апеляційної скарги стороною обвинувачення; думку потерпілої, яка залишила вирішення вимог обох скарг на розсуд суду; обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що вимоги поданих сторонами кримінального провадження апеляційних скарг не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 187 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора щодо необхідності скасування оскарженого вироку у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ОСОБА_6 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через необґрунтоване застосування до призначеного покарання обвинуваченому ст. 69 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду з огляду на наступне.

Так, відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції об`єктивно врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, позитивно характеризується в побуті та за попереднім місцем роботи, має кардіологічне захворювання, внаслідок чого у 2022 році перебував на стаціонарному лікуванні, вину визнав, щиро розкаявся. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого місцевий суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування моральної шкоди потерпілій.

Окрім зазначених обставин, суд першої інстанції також врахована поведінка обвинуваченого як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду даного кримінального провадження, який визнав вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, що обвинуваченим було вчинено напад з використанням імітаційної зброї, який критичну оцінку своїм злочинним діям, виказав готовність нести кримінальну відповідальність, усвідомлюючи свою вину, зробивши належні висновки, що свідчить про його щире каяття, у зв`язку з чим дійшов вмотивованого висновку про можливість застосування ст. 69 КК України через наявність у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання, оскільки передбачена ч. 4 ст. 187 КК України навіть найнижча межа покарання у вигляді 8 років позбавлення волі за конкретних, вказаних вище обставин, буде надмірною та такою, що не відповідатиме меті кримінального покарання, передбаченого ч. 2 ст. 50 КК України та не сприятиме виправленню обвинуваченого ОСОБА_6 та запобіганню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого та надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

А отже, враховуючи вищенаведені обставини, які суд першої інстанції визнав такими, що пом`якшують покарання, з урахуванням висловлених обвинуваченим дієвих намірів змінити життя та відмовитися від учинення в майбутньому злочинних дій, позицію потерпілої, яка просила призначити покарання на розсуд суду та залишити цивільний позов без розгляду через відшкодування обвинуваченим спричиненої моральної шкоди, вмотивовано визнані судом виключними обставинами, що має наслідком застосування до призначеного ОСОБА_6 покарання положень ст. 69 КК України, з чим погоджується й колегія суддів, оскільки зазначені обставини повною мірою знайшли своє підтвердження в матеріалах справи.

Доводи прокурора про недостатню вмотивованість включення до пом`якшуваних обставин активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_10 не є досить переконливими, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить часових меж, продовж яких обвинувачений має вчинити дії щодо відшкодування будь-якої шкоди потерпілому. Проте, наряду з визнанням обвинуваченим своєї вини, щирим каяттям, відшкодування спричиненої моральної шкоди потерпілій є логічним та послідовним. Що стосується визнання судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого у виді активного сприяння розкриттю злочину, то така обставина знайшла своє відображення в матеріалах провадження та, виходячи зі змісту оскарженого вироку, є належним чином вмотивована.

Призначаючи основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, що інкримінована обвинуваченому, у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про те, що його виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства із реальним відбуванням покарання та саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

На підставі викладеного, колегією суддів не встановлені підстави для скасування оскарженого вироку за доводами прокурора, в тому числі, щодо істотності порушень вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 412 КПК України.

Разом з тим, ствердження захисника обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість, що дозволяє застосувати до нього положення ст. 75, 76 КК України, є хибними, оскільки підстави для їх застосування відсутні з огляду на наступне.

З ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обов`язковою умовою застосування ст. 75 КК України є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Згідно з оскарженим вироком, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні особливо тяжкого, умисного, корисливого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений в умовах воєнного стану.

Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_13 покарання досліджене питання неможливості застосування положень ст. 75 КК України, у зв`язку з чим дійшов до обґрунтованого висновку про те, що застосовуючи ст. 69 КК України до основного покарання, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та необхідності його знизити його до 5 років позбавлення волі, враховуючи, що санкція зазначеної частини статті передбачає покарання від 8 до 15 років позбавлення волі, підстави для застосування ч. 1 ст. 75 КК України відсутні.

Зважаючи на те, що матеріали провадження не містять переконливих свідчень про можливість виправлення особи обвинуваченого без відбування покарання реально, суд першої інстанції дійшов до об`єктивного висновку про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства із реальним відбуванням покарання.

Таким чином, підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75, 76 КК України, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

За наведеного, призначене покарання обвинуваченому судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення ОСОБА_6 покарання більш м`якого, як на це вказує захисник, та більш суворого, як на це вказує прокурор, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим його апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржений вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4