КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадженнязаапеляційною заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 29 серпня 2016 року Оболонським районним судом м. Києва за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 313 КК України, засуджений до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла. 18 серпня 2021 року звільнений по відбуттю покарання.

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно з вироком суду, 07 січня 2023 року в денну пору доби (точного часу не встановлено), ОСОБА_6 , перебував на АЗС «МОТТО» за адресою: Київська область, м. Вишгород, вул. Набережна, 24, в цей час у ОСОБА_6 виник прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для власного вживання без мети збуту.

Одразу після цього, перебуваючи в тому місці в той же час, ОСОБА_6 реалізуючи свій умисел, усвідомлюючи, що PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону) є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме всупереч положення ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, білого кольору з вмістом особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону), для власного вживання без мети збуту, тим самим незаконно придбав та розпочав зберігати особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону).

Так, 07 січня 2023 року близько о 18 год. 45 хв., ОСОБА_6 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2, а саме знаходячись на 6-му поверсі будинку та незаконно зберігаючи при собі полімерний пакет із вмістом порошкоподібної речовини, білого кольору, яка є особливо небезпечно психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону) для власного вживання без мети збуту, яка за вищевказаних обставин була ним незаконно придбана, був виявлений ІНФОРМАЦІЯ_2, після чого на місце події прибули працівники Вишгородського РУП ГУНП в Київській області, які здійснили перевірку документів.

В ході огляду місця події, працівниками поліції, у ОСОБА_6 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону). Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону), в речовинах становить 0,286 г, яку ОСОБА_6 зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2023 року відносно ОСОБА_6 змінити та виключити обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, в решті вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 162 КК України, вважає вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2023 року відносно ОСОБА_6 незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважає, що передбачена в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставина, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів (рецидив) стосується лише кримінальних правопорушень, вчинених у формі злочинів, а суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив, оскільки ОСОБА_6 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто кримінального проступку.

Таким чином, суд застосував закон, який не підлягає до застосування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, а також щодо виду і розміру покарання та застосування вимог ст. 75 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Доводи прокурора про те, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - рецидив злочину, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності з 01 липня 2020 року, приписами ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів, тобто обставини, які обтяжують покарання, - повторність та рецидив законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2023 року відносно ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком.

Отже, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставина, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів не може бути врахована при призначенні покарання ОСОБА_6 , відтак з мотивувальної частини вироку необхідно виключити вказану обставину.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 363/448/23

Провадження № 11-кп/824/2805/2023 КК: ч. 1 ст. 309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10

Доповідач ОСОБА_1