ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року

м. Київ

Справа № 607/5237/19

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/817/24/23

Провадження № 51 - 3157 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001677 від 11 червня 2018 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, громадянина України, без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 19 червня 2003 року за

ст. 115 ч. 2 п. 12, ст. 289 ч. 3, статтями 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, звільненого 14 листопада 2017 року по відбуттю строку покарання,

за ст. 115 ч. 2 пунктами 12, 13 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката

ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 серпня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від

15 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від

22 серпня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 115 ч. 2 пунктами 12, 13 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 21 вересня

2018 року.

Залишено ОСОБА_6 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та продовжено строк його дії до 20 жовтня 2022 року.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

07 червня 2018 року у вечірній час доби ОСОБА_6 у напівзруйнованій будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою протиправного умисного заподіяння смерті ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході словесного конфлікту умисно завдали ОСОБА_9 численні удари кулаками рук та ногами в різні ділянки тіла, спричинивши тілесні ушкодження, що заподіяли смерть ОСОБА_9

08 червня 2018 року у вечірній час доби ОСОБА_6 уприміщенні квартири АДРЕСА_2 під час спільного вживання алкогольних напоїв із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою протиправного умисного заподіяння смерті

ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході словесного конфлікту умисно завдали ОСОБА_10 декілька ударів кулаками рук по тілу, від чого той впав на підлогу, де ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_8 завдали численні удари ногами в різні частині тіла. Після чого, з метою доведення злочину до кінця ОСОБА_6 схопив кистями рук за шию ОСОБА_10 та душив його до настання асфіксії, заподіявши смерть останньому, а ОСОБА_8 у цей час наступив своєю ногою на обличчя ОСОБА_10 , не даючи йому вирватись.

Крім того, 24 червня 2018 року в ранковий час доби ОСОБА_6 на березі річки Серет поблизу с. Біла Тернопільського району Тернопільської області на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово, під час спільного вживання алкогольних напоїв із ОСОБА_8 у ході словесного конфлікту, діючи з метою протиправного умисного заподіяння смерті ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, невстановленим способом умисно стиснув шию ОСОБА_8 , чим перекрив дихальні шляхи та заподіяв смерть останньому.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 15 лютого 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що вину ОСОБА_6 в інкримінованих вбивствах не доведено поза розумним сумнівом, зокрема: не доведено умислу ОСОБА_6 на вбивство; не встановлено мотивів усіх вбивств; не встановлено причини смерті ОСОБА_8 та знаряддя його вбивства; не встановлено механізму завдання ударів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; судами обох інстанцій не наведено обґрунтування наявності попередньої змови

ОСОБА_6 з ОСОБА_8 на вбивства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; належним чином не перевірено версію сторони захисту. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, указує на те, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих з порушенням вимог КПК України, та доказах, які не підтверджують винуватість ОСОБА_6 . Так, вважає недопустимими, у тому числі: - протокол огляду місця події від 11 червня 2018 року, оскільки не підтверджено повноваження слідчого ОСОБА_11 , який проводив слідчу дію, з протоколу не можливо встановити, у якому кримінальному проваджені здійснювалася така слідча дія та на підставі чого вона відбувалася, огляд помешкання проведено без ухвали слідчого судді і без добровільної згоди власника, під час огляду місця події був присутній лише один понятий; - протокол огляду місця події від 13 червня 2018 року, оскільки оригінал відеозапису слідчої дії не встановлено, а походження носія інформації у додатку, на який здійснювався запис зазначеного відеозапису огляду місця події, невідоме, у протоколі не заначено серійний номер оптичного дику DVD-R; - протокол огляду трупа від 29 червня 2017 року, оскільки інкриміновані кримінальні правопорушення вчинені в червні 2018 року і не зазначені підстави такого огляду; - протокол огляду місця події від 29 червня 2018 року, оскільки не зазначені підстави такого огляду, протокол підписано особою ОСОБА_12 , проте у вступній частині протоколу не заначено про участь цієї особи у слідчій дії; - протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 червня 2018 року зі свідками, оскільки не зазначено детального опису ознак зовнішності, за якими свідки можуть здійснити впізнання, а також за якими впізнали ОСОБА_6 ; - протокол проведення слідчого експерименту від 28 червня 2018 року зі свідком ОСОБА_13 , оскільки під час слідчого експерименту не свідок розповідала про події кримінального правопорушення, а слідчий, який проводив слідчу дію, оригінал відеозапису слідчої дії не встановлено, а походження носія інформації у додатку, на який здійснювався запис зазначеного слідчого експерименту, невідоме, у протоколі не заначено серійний номер оптичного дику DVD-R. Звертає увагу на те, що свідка ОСОБА_13 не було безпосередньо допитано в суді першої інстанції у зв`язку з відсутністю у неї паспорта, за яким можливо встановити її особу, проте її було допитано під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України без участі сторони захисту, її показання є суперечливими та не відповідають встановленим фактичним обставинам. Указує на, що суд апеляційної інстанції не усунув порушень, допущених судом першої інстанції, належним чином не перевірив доводів сторони захисту та повторно не дослідив докази. Вважає, що суди першої і апеляційної інстанцій не мотивували належним чином призначення ОСОБА_6 довічного позбавлення волі та не обґрунтували, чому мінімальний строк покарання, передбачений у санкції ст. 115 ч. 2 КК України, буде недієвим для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових кримінальних правопорушень.

Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при перевірці доводів її апеляційної скарги є обґрунтованими.

У апеляційній скарзі з доповненнями до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просила скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 як незаконний та необґрунтований і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Серед доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 указувала на недопустимість протоколу огляду місця події від 11 червня 2018 року, оскільки огляд здійснював слідчий ОСОБА_11 , який не мав відповідних повноважень, із протоколу неможливо встановити, у якому кримінальному провадженні здійснювалася така слідча дія та на підставі чого вона відбувалася, огляд помешкання проведено без ухвали слідчого суддіі без згоди власника, а також під час проведення огляду місця подіїбув присутній лише один понятий.

Відповідаючи на зазначений довід, апеляційний суд зазначив, що слідчий

ОСОБА_11 у складі слідчо-оперативної групи здійснював виїзд на місце події за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_10 у зв`язку з повідомленням його співмешканки ОСОБА_14 про його зникнення. Огляд проводився з добровільної згоди ОСОБА_14 , про що в матеріалах кримінального провадження є відповідна її заява. У ході вказаного огляду було вилучено особисті речі ОСОБА_10 і не здобуто жодної слідової інформації, яка б вказувала на обставини його смерті. Апеляційний суд зазначив, що результати зазначеного огляду, хоча і наведені у вироку суду першої інстанції, однак не є істотними.

Проте суд апеляційної інстанції залишив поза увагою та не перевірив доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що огляд місця події від

11 червня 2018 року проведено з порушенням вимог КПК України, оскільки під час проведення зазначеної слідчої дії був присутній лише один понятий, та оцінки цьому не надав і відповідного рішення не прийняв.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 також указувала на сумнівність показань свідка ОСОБА_13 , яку не було безпосередньо допитано в суді першої інстанції. Зазначала, що під час проведення слідчих дій свідок ОСОБА_13 не могла самостійно розповісти про події, які відбувались 07, 08 та 24 червня 2018 року, а лише повторювала про них за працівниками правоохоронних органів.

Захисник ОСОБА_7 вважала неможливим врахування показань свідка

ОСОБА_13 , отриманих в ході допиту слідчим суддею 03 липня 2018 року в порядку ст. 225 КПК України, оскільки вони не відкривались стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України.

Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд заначив, що свідок ОСОБА_13 була допитана слідчим суддею 03 липня 2018 року під час досудового розслідування за правилами ст. 225 КПК України і допит зазначеного свідка без участі сторони захисту в даному випадку не суперечить вимогам КПК України, оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_6 складені стороною обвинувачення 14 та 30 червня, при цьому його було оголошено в розшук та затримано 21 вересня

2018 року, після чого вручені повідомлення про підозру. З метою дотримання вимог ст. 225 ч. 4 КПК України судом першої інстанції вживались заходи щодо виклику та безпосереднього допиту свідка ОСОБА_13 , однак це виявилось неможливим, оскільки остання померла ІНФОРМАЦІЯ_2 . Апеляційний суд також зазначив, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено про допити свідка ОСОБА_13 28 і 29 червня 2018 року, що вказує на обізнаність сторони захисту про наявність такого свідка зі сторони обвинувачення.

Крім того, захисник ОСОБА_7 заявляла клопотання в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме: - про повторне дослідження письмових доказів, у тому числі протоколу огляду місця події від 11 червня 2018 року; - про повторний допит свідків і допит експертів; - про витребування та дослідження матеріалів провадження за результатами допиту свідка ОСОБА_13 в порядку ст. 225 КПК України, у тому числі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області про проведення зазначеної слідчої дії та оригіналу аудіозапису допиту свідка ОСОБА_13 .

Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Із журналу судового засідання від 08 лютого 2023 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься в підсистемі відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, обґрунтовуючи свої клопотання, захисник ОСОБА_7 указувала про неповне дослідження показань свідка

ОСОБА_13 , оскільки в суді першої інстанції було досліджено лише аудіозапис показань цього свідка, отриманих в ході допиту слідчим суддею 03 липня

2018 року, без відповідної ухвали слідчого судді, де були б зазначені підстави такого допиту, у тому числі виняткові випадки, передбачені ст. 225 КПК України, а дані про допит свідка ОСОБА_13 та ухвала слідчого судді при виконанні вимог

ст. 290 КПК України не відкривались. Звертала увагу на те, що ОСОБА_13 в суді першої інстанції не могли ідентифікувати, оскільки відсутні документи, які посвідчують її особу.

Проте суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо показань свідка ОСОБА_13 та не надав на них вичерпних відповідей.

У даному конкретному випадку, враховуючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, клопотання захисника ОСОБА_7 про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, в частині повторного дослідження протоколу огляду місця події від 11 червня 2018 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_10 , а також витребування та дослідження матеріалів провадження за результатами допиту свідка ОСОБА_13 в порядку ст. 225 КПК України не були необґрунтованими в розумінні ст. 404 ч. 3 КПК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України не надав конкретних належних відповідей і не навів детального обґрунтування відхилення доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недопустимість протоколу огляду місця події від 11 червня 2018 року та неможливість врахування показань свідка ОСОБА_13 , отриманих в ході допиту слідчим суддею 03 липня 2018 року в порядку ст. 225 КПК України, а також не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника

ОСОБА_7 - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, недопустимість доказів, недоведеність винуватості ОСОБА_6 поза розумним сумнівом,невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч. 2 пунктами 12, 13 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 15 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3