ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2508/23 Справа № 208/4727/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеокоонференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000233 від 10.04.2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не працює, не одружений, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з вироку рішення про призначення остаточного покарання за ч. 1 ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК Укрїани до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 9 місців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.10.2022 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 9 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом першої інстанції при призначені ОСОБА_7 остаточного покарання було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України і до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.11.2021, яке вже було враховано вироком цього ж суду від 10.10.2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що законним буде покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 9 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.10.2022 року більш суворим за цим вироком, належить остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 9 місяців.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.10.2022 року, більш суворим покаранням за даним вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 9 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково, у виді 3 місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25.11.2021 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 до відбуття 8 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання, вирішено рахувати з 23.06.2022 року.

Вирішено питання про долу речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 28.03.2022 року, разом з раніше незнайомим ОСОБА_10 , знаходився за місцем мешкання останнього, у будинку АДРЕСА_2 .

Під час спільного вживання алкогольних напоїв в кімнаті зазначеного будинку, між ОСОБА_10 і ОСОБА_7 стався словесний конфлікт та виникла взаємна неприязнь, внаслідок якої у останнього раптово виник протиправний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.

Реалізуючи зазначений протиправний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, взяв з тумбочки господарський молоток та діючи цілеспрямовано, розуміючи, що шляхом нанесення ударів молотком в область голови людини можливо спричинити їй тілесні ушкодження, передбачаючи такі наслідки та свідомо допускаючи їх настання, наніс вказаним молотком ОСОБА_10 ,, який стояв напроти нього, не менш двох ударів в область голови.

Реалізувавши свій умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з переломом кісток черепу, крововиливами під оболонки та у речовину мозку, що ускладнилась набряком мозку, які відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя та в даному випадку призвела до смерті ОСОБА_10 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Дії ОСОБА_7 у вищезазначеній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 121 КК України як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що призвело до смерті потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість за видом та розміром призначеного йому покарання за цей злочин, ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Разом із тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущеного судом першої інстанції при вирішенні питання призначення остаточного покарання за сукупністю. вироків, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не дотримався.

Як встановлено під час апеляційного перегляду, ОСОБА_7 був засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25.11.2021 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

У подальшому ОСОБА_7 було засуджено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.10.2022 року за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, до якого на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25.11.2021 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 3 місяці.

Таким чином, покарання призначене ОСОБА_7 за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25.11.2021 року вже було враховано при призначенні останньому покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.10.2022 року, а тому при призначенні покарання за оскаржуваним вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28.03.2023 року повторному врахуванню в порядку ст. 71 КК України не підлягало.

Натомість суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.10.2022 року, одночасно помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25.11.2021 року, що у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді застосування закону, який не підлягав застосуванню.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду шляхом зміни оскаржуваного вироку відповідно до апеляційних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки суду про призначення покарання за правилами ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 9 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.10.2022 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 9 місяців.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4