Справа № 202/2673/15-к
Провадження № 1-кп/202/9/2023
ІНДУСТРІАЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 встановлено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Оцінюючи докази, необхідно керуватися принципом "поза розумним сумнівом.
Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
Вважаю, що після дослідження всіх обставини кримінального провадження, та оцінки кожного наданого доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене п. 7 ч.2 ст. 115 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_1 , а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України, обвинуваченим ОСОБА_2 .
Так обвинувачення Полуєва та Кулеби по суті обґрунтовується тільки їх показаннями, наданими на початку досудового розслідування, в яких вони визнали свою вину, відтворенням обстановки та обставин події злочину за їх участі та висновками психологічної експертизи.
Законодавець в ст. 94 КПК України вказує, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке є основою для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні. Оцінка доказів за внутрішнім переконанням віддзеркалює незалежність суду у здійсненні процесуальних функцій, оскільки за своїм змістом є впевненістю в тому, що судом надано правильну оцінку процесуальним джерелам доказів, засобам доказування і встановленим фактам, і що ухвалений із дотриманням правил ст. 94 КПК України висновок щодо питань, які поставлені перед судом в кримінальному провадженні його учасниками, є правильним в контексті стандарту доведення поза розумним сумнівом винуватості (невинуватості) особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Такий стандарт доказування передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на недоведеності важливих для справи обставин або певних установлених судом обставинах, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення.
ОСОБА_1 було затримано 16.10. 2012 року з 16 год.05 хв. по 16 годину 25 хвилин, о 16.00 годині йому було роз`яснено право на захист, призначено захисника і 16.10.2012 року о 16 год.45 хв. допитано за участю захисника, під час якого ОСОБА_3 зізнався у вбивстві ОСОБА_4 .
Проте вже наступного дня 17 жовтня 2012 року ОСОБА_1 відмовився від захисника за призначенням та від раніше наданих показань, в яких він визнав свою вину, власноручно зазначивши, що злочин не скоював, а покази надав під тиском, ОСОБА_1 була зроблена заява про його катування, з метою отримання показань про визнання своєї вини.
17.10.2012 року слідчим було запропоновано ОСОБА_1 провести відтворення обстановки і обставин подій, на що ОСОБА_1 відмовився з посиланням на те, що він злочин у якому його підозрюють не вчиняв.
ОСОБА_1 було направлено на судово-медичну експертизу, під час освідування ОСОБА_3 заявив, що 16.10.2012 року, близько 10 години його було затримано працівниками поліції, доставлено до Новомосковського міського відділу поліції, завели до кабінету, куди зайшли чотири особи, нанесли удари в живіть, по голові, по шиї, поставили його на коліна, одягли на голову протигаз, на руки кайданки, зв`язали гомілково-ступневі суглоби ременем, заламали руки назад та стали перекривати повітри у протигазі, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 742/Е від 18.10.2012 року у ОСОБА_1 були виявлені тілесні ушкодження у виді саден на правому надпліччі, обох зап`ястках, синця в області грудної клітини, які відносяться до легкого ступеню тяжкості, виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею та могли утворитися в строк та при обставинах вказаних обстежуваним.
За зверненням ОСОБА_1 щодо застосування до нього тиску заступником Новомосковського міжрайонного прокурора було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 20.10.2012 року.
Хочу зазнчити, що заява ОСОБА_3 надійшла до прокуратури 18.10.2012 року, а через два дні 20.10 2012 року вже було прийняте рішення.
Разом з тим, проведеною перевіркою, за заявою ОСОБА_1 , не були встановлені обставини отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_1 , у той час, як в експертизі зазначено, що вони могли утворитися в строк та при обставинах вказаних обстежуваним. На час проведення вищевказаної експертизи ОСОБА_1 був вже затриманий, тобто перебував під контролем держави, тому обов`язок держави, в особі правоохоронних органів, провести ефективне офіційне розслідування.
Ефективне офіційне розслідування це розслідування яке має надавати можливість встановити та покарати відповідальних осіб. Вважаю, що судом були встановлені обставини, що створювали серйозну підозру про застосування до обвинувачених катувань або інших форм нелюдського поводження і мали бути розслідувані органами влади.
Відповідно до практики Європойського суду з прав людини на державі лежить обов`язок звітувати за будь-яке ушкодження, яке виникло під час тримання під вартою.
Для формування найбільш повного переліку вимог міжнародного законодавства до дій посадових осіб ОВС України мною проаналізуємо декілька рішень практики Європейського суду з прав людини - Справа «Афанасьєв проти України» (2005 р.). 1 березня 2000 р. заявник був затриманий за підозрою у шахрайстві та доставлений до Київського районного відділу міліції м. Харкова. У райвідділі заявник був підданий катуванню під час допиту. Європейський суд з прав людини нагадав, що держава відповідає за благополуччя осіб, взятих під варту, і органи влади зобов`язані їх захищати. Пам`ятаючи про обов`язок органів влади звітувати щодо ушкоджень, завданих особам, що перебувають під їхнім контролем, Суд вважв, що нездатність встановити державних службовців, винних у злочинному насильстві щодо затриманої особи, не звільняє державу від відповідальності. У цій справі Суд встановив, що заявник зазнав нелюдського та такого, що принижує гідність, поводження, перебуваючи під вартою міліції, що порушує ст.3 Європейської конвенції і держава має нести за це відповідальність. Справа «Яременко проти України» (2008 р.). 27 січня 2001 р. заявник був затриманий співробітниками Харківського районного відділу внутрішніх справ м. Києва за низку злочинів, скоєних у 2001 р. Але під час затримання оперативний працівник, який розслідував вбивство 1998 р. допитав його щодо цього злочину. Під час допиту заявник піддався жорстокому поводженню, що призвело до відмови від адвоката і зізнання у вбивстві. Європейський суд з прав людини визнав порушення ст.6 Європейської конвенції. У рішенні зазначено, що коли особа небезпідставно заявляє, що вона зазнала з боку поліції поганого поводження, яке порушує ст.3, це положення, якщо розглядати у сукупності з загальним обов`язком держави за ст.1 Європейської конвенції «гарантувати кожному у межах її юрисдикції права та свободи, передбачені у цій Конвенції», вимагає за змістом здійснення ефективного офіційного розслідування. Це розслідування має надавати можливість встановити та покарати відповідальних осіб. Справа «Шабельник проти України» (2009 р.). Судом були встановлені обставини, що створювали серйозну підозру про застосування до обвинувачених катувань або інших форм нелюдського поводження і мали бути розслідувані органами влади.
З огляду на зазначену практику Європейського суду з прав людини, вважаю, що заява ОСОБА_3 про катування фактично не була розслідувана органами влади, а тому, відповідно до принципу невинуватості, такі показання не можуть судом братись до уваги, оскільки є сумніви щодо законності їх отримання та їх достовірності, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до постанови від 26.10.2012 року ОСОБА_5 притягнуто в якості обвинуваченого і допитано, в присутності захисника, ОСОБА_3 заявив про непричетність до вчинення злочину і висунув алібі про його перебування у день та час вчинення злочину у певному місці, а 27.10.2012 року, без участі захиника ним написано явку с повинной.
26 жовтня 2012 року ОСОБА_2 було перд`явлене обвинувачення за п.12 ч.2 ст 115 КК України, ОСОБА_2 заявив, що злочин, у вчиненні якого його обвинувачують, він не вчиняв. 29.10.2012 року ОСОБА_2 написана явка з повинною.
Згідно з положеннями статті 96 КПК України 1960 року явка з повинною - це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником органу дізнання, дізнавачу, слідчому, прокурору, судді або суду про злочин, вчинений чи підготовлюваний ним, до порушення проти нього кримінальної справи. Якщо кримінальну справу вже порушено за наявністю ознак злочину, таке повідомлення заявником має бути зроблене до винесення постанови про притягнення його як обвинуваченого.
На мою думку, така явка с повинною виглядає дивно і не тільки не може бути оцінена судом як доказ щодо вини обвинувачених у вчинені злочину, а навпаки свідчить про про те, що обвинувачені явно піддавались тиску для отримання показань про причетність до вчинення злочину.
30 жовтня 2012 року з ОСОБА_1 проведено відтворення обстановки і обставин події де він під час руху показав водію службового автомобіля як прямувати до місця події, коли прибули до лісного масиву, ОСОБА_3 вказав, що необхідно пройти по грунтовій дорозі приблизно 100 метрів, на перехресті грунтових доріг показав звідки рухались потерпілий та три дівчини, показав звідки прийшли він та ОСОБА_6 , де вони сховались, як вискочили з кущів та навели на незнайомих осіб ліхтарик, показав, що ОСОБА_6 декілька разів вистрелив з пневматичного пістолета в бік потерпілого та дівчат і вони, дівчата, побігли від них, а потерпілий пішов до них, між ним та потерпілим відбулась сутичка під час якої він наніс розкладним ножем, який був у нього в праві руці, два удари у груди потерпілому і той став опускатись на землю, а вони з ОСОБА_6 побігли у бік монастиря. Полуєв на статисті показав як він наносив удари потерпілому, на питання слідчого ОСОБА_3 зазначив, що на місці події раніше було бревно, яке він не бачить. Полуєв показав місце де він помив ножа, разом з тим захисник обвинуваченого в протколі зазнчив, що ОСОБА_3 на місце події було доставлено в спеціальному автомобілі у місці, яке було обладнане рішіткою у кайданках, а він, захисник, з понятими прибули на місце події в іншому автомобілі, тому не він не поняті не були присутніми під час того як ОСОБА_1 показував як прямувати до місця події,також захисником звернуто увагу на погане орієнтування ОСОБА_1 на місці події.
Наступного дня 01.11.2012 року ОСОБА_1 знову відмовився від показань наданих ним під час відтворення і заперечував свою причетність до вчинення злочину, посилаючись на тиск на нього, про що звернувся з відповідною заявою до прокуратури Дніпропетровської області.
06.06.2013 року старшим слідчим прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська було прийнято постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні співробітників Дніпропетровського слідчого ізолятора складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Разом з тим, ОСОБА_1 не заявляв про тиск на нього з боку співробітників Дніпропетровського слідчого ізолятора, а зазначав, що на нього здійснювали тиск особи, які є засудженими та перебувли з ним у камері, тому судом встановлено неефективне розслідування заяви ОСОБА_1 , який перебував під контролем державми, про застосування до нього катувань або інших форм нелюдського поводження і не перевірялась можливість застосування тиску на обвинуваченого з боку інших осіб, в тому числі і які перебувли з ним у місці попереднього увязнення.
Відповідно до вимог ст. 87 КПК України недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, яка отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, з огляду на те, що заява ОСОБА_3 про те, що визнання ним вини, під час проведення відтворення обстановки і обставин події, відбулось внаслідок катування, вважаю, що відтворення обстановки і обставин події з ОСОБА_1 проведено з істотним порушенням прав та свобод ОСОБА_1 , що є наслідком недопустимості цього доказу.
01.11.2012 року з ОСОБА_2 проведено відтворення обстановки і обставин події, відповідно до протоколу та відеозапису якого був досліджений безпосередньо в судовому засіданні, ОСОБА_6 , з виїздом на місце вчинення злочину, не зміг точно зазначити де саме вони зустріли дівчат та потерпілого пославшись на те, що це було в темну пору доби, ОСОБА_6 фактично пербуваючи на місці події надав показання, відтворення обстановки та обставин події злочину, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань,а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення,тому суд повинен був розцінити таку слідчу дії як повторний допит.
Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не
є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК
Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого
не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань,
а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися
як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4
ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
З огляду на викладене протоколи відтворення обстановки та обставин події від 30.10.2012 р. та 01.11.2012 р. за участю ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , на які посилається обвинувачення, не можуть бути покладені в основу їх вини і вони повинні бути визнані недопустимими доказами .
Кримінальне процесуальне законодавство України визначає порядок провадження в кримінальних справах, тобто порядок вчинення процесуальних дій і прийняття кримінальних процесуальних рішень, встановлює кримінальну процесуальну форму, зокрема підстави, умови і порядок здійснення процесуальних дій, види, зміст і форму процесуальних рішень, які можуть бути прийняті під час кримінального провадження.
Вимоги щодо будь-якого кримінального процесуального закону не повинні суперечити вимогам, які ставляться до Кримінального процесуального кодексу України як нормативно-правового акта, зокрема приписам статей 4-9 КПК.
За своєю юридичною силою норми, визначені положеннями вказаних статей, є фундаментальними для кримінального процесу, вони уособлюють і визначають своїм змістом юридичну природу інших його норм, які регламентують окремі інститути (субінститути) кримінального процесуального права, що регулюють специфічні прояви окремих кримінальних процесуальних відносин (зокрема, щодо продовження строків досудового розслідування), які є складовими системної множинності відносно самостійних процесуальних правовідносин його суб`єктів.
Приписи закону, яким до КПК внесені зміни, із набранням чинності є нормами кримінального процесуального закону, а отже, мають віддзеркалювати своїм змістом загальні положення і засади цього закону і застосовуватись у тій частині, яка узгоджується із ними, оскільки вони є невід`ємною складовою системи кримінальних процесуальних гарантій (способів і засобів забезпечення здійснення правосуддя), що по суті включає в себе можливість реалізації прав та обов`язків усіма суб`єктами кримінального процесу для досягнення його мети та ефективного вирішення завдань кримінального провадження.
Тому із врахуванням того, що на розгляді перебуває злочин, вичненний під час дії КПК 1960 року, оцінку доказів, отриманих, в порядку, передбаченому КПК 1960 року, необхідно надавати, в тому числі, і з урахуванням змін, внесених до КПК.
Частиною 1 ст. 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Так, відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Порівняно з положенням зазначеної вище статті Конституції України, ст. 18 КПК конкретизувала зміст та розширила обсяг гарантій свободи від самовикриття, зазначивши, що жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 18 КПК), та що кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права (ч. 2 ст. 18 КПК).
Орган досудового розслідування для надання більшої вагомості відтворенню, як доказу, призначив судово-психолічну експертизу обвинуваченим, на розгляд якої поставив питання щодо добровільного надання показів обвинуваченими під час відтворення обстановки та обставин події від 30.10.2012 р. та 01.11.2012 р..
Вважаю, що висновки судово-психологічних експертиз № 564 та 565, згідно яких обвинувачені добровільно надавали покази під час відтворення обстановки та обставин події від 30.10.2012 р. та 01.11.2012 р., характеризують індивідуальні психологічні особливості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у процесі відтворення обстановки та обставин події злочину, з достовірністю не підтверджують винуватості обвинувачених в частині тих обставин, які мають значення для кримінального провадження, і є ланцюгом доказів, що базуються один за іншим, тобто після визнання недопитим доказом відтворення обстановки та обставин події цей доказ також є недопустимим.
Тобто допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
З цих же підстав не може використовуватись як доказ вини обвинувачених висновки додаткових судово-медичних експертиз № 381/Е/Д, 381/Е/2Д, згідно яких тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_7 , могли утворитися при механізмі, зазначеним ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час відтворення обстановки і обставин події.
Між тим, алібі обвинувачених про їх незнаходження ввечері 25 серпня 2012 року в лісовому масиві в районі кафе «Голівуд» підтверджується показами допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Так, свідок ОСОБА_11 , суду показала, що є колишньою дружиною ОСОБА_2 . 25.08.2016 року ОСОБА_2 зі своїм братом ОСОБА_12 зустріли її з роботи. ОСОБА_12 запросив їх в с. Орловщину на рибалку, на що вона відмовилася, а ОСОБА_2 погодився. Після ОСОБА_2 з ОСОБА_15 зайшов до своїх батьків, після чого поїхав у с. Орловщину, звідки зателефонував і повідомив, що вони доїхали. Приблизно о 22 годині зателефонувала ОСОБА_2 , який повідомив, що у дворі п`є пиво з ОСОБА_12 . 26.08.2012 року ОСОБА_2 зателефонував, повідомив, що вже перебуває у своїх батьків.
Свідок ОСОБА_12 суду показав, що ОСОБА_2 25.08.2012 року приблизно о 15-16 години приїхав в гості до ОСОБА_2 . Зустріли його дружину ОСОБА_11 , яка не захотіла їхати до нього в гості. Тому приблизно о 21-00 годині вони вдвох з ОСОБА_2 взяли таксі та поїхали в с. Орловщину. Коли приїхали, ОСОБА_2 зателефонував дружині. Ввечері вдома пили пиво. Близько полуночі ходили в кафе « Алігатор » за сигаретами, а зранку приблизно о 6 годині ОСОБА_2 на маршрутному таксі поїхав додому в м. Новомосковськ.
Свідок ОСОБА_13 суду показала, що її син ОСОБА_2 25.08.2012 року зранку їздив у лікарню, тому що в нього боліла рука. О 19-00 годині цього ж дня прийшов додому, сказав, що поїде до ОСОБА_12 в с. Орловщина. Зранку 26.08.2012 року ОСОБА_2 повернувся додому, сказав, що він з ОСОБА_12 в нього дома пили пиво
Свідок ОСОБА_8 суду показала, що 25.08.2012 року перебувала з чоловіком ОСОБА_1 вдома. Приблизно о 15-00 годині домовилася зі своєю сестрою ОСОБА_10 , що та зі своїм чоловіком прийде до них в гості для святкування річниці весілля. Після чого о 19-00 годині з ОСОБА_1 виходили до магазину за подарунком для подружжя ОСОБА_9 , придбали пляшку вина. О 20:30 годині ОСОБА_10 з чоловіком на дочкою прийшли до них в гості, де відпочивали до 04-00 години ранку. При цьому ОСОБА_1 і ОСОБА_9 виходили до магазину за пивом о 23 годині вечора та 03-00 годині ночі.
Свідок ОСОБА_9 судуо показав, що 25.08.2012 року приблизно близько 21-00 годині з дружиною ОСОБА_10 та дочкою пішли в гості до ОСОБА_3 , щоб відсвяткувати річницю свого весілля, так як вдома їм заважав брат. Полуєви подарували їм пляшку вина. О 23-24 години виходили з ОСОБА_1 до магазину за пивом та вугіллям для кальяну.
Свідок ОСОБА_10 суду показав, що 25.08.2012 року о 20:00-20:30 годині з чоловіком ОСОБА_9 прийшли в гості до її сестри ОСОБА_8 . Остання з ОСОБА_1 подарували їм вино. ОСОБА_1 і ОСОБА_9 виходили до магазину «Мандарин» за при належностями для кальяну та пивом після 22 години та швидко повернулись.
Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні показав, що 25.08.2012 року розмовляв з ОСОБА_2 по телефону разів 7-8 разів, бажав з ним погуляти, але ОСОБА_2 сказав, що він в с. Орловщина, а ОСОБА_1 знаходиться вдома по сімейним обставинам.
Зазначені покази свідків узгоджуються і з інформацією про вхідні та вихідні дзвінки, місцезнаходження з вказівкою адреси і азимута базової станції абонента сім-картки № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 за період часу з 09:00 год. 20.08.2012 року по 09:00 год. 27.08.2012 року, що належать ОСОБА_1 , та абонентського номеру НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_2 , отриманої на підставі виїмки,протокол якої досліджений судом.
Як зазначив допитаний в судовому засіданні спеціаліст компанії «Київстар» ОСОБА_17 телефонні стільникові станції, в зоні дії яких були задіяні телефони обвинувачених 25.08.2012 року в період часу з 21 до 23 години відносяться до центру міста Новомосковська, але могли існувати обставини, при яких обслуговувати вказаний район теоретично могли інші базові станції, для того щоб перевірити, яка базова станція могла обслуговувати місце, де було вчинено злочин, необхцідно здійснити з цього місця дзвінок і подивитись, яка з базових станцій його зафіксує.
Тобто категорично стверджувати про перебування обвинувачених на час події в центрі місця Новомосковська або в іншому місці неможна, могли і бути і ні, але, відповідно до вимог ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведності вини особи тлумачаться на користь такої особи, тому надана інформація узгоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_3 щодо його місцезнаходження 25 серпня 2012 року з 21-00 до 22-00 години в центрі м. Новомосковська.
Таким чином, версія обвинувачення щодо знаходження ОСОБА_1 і ОСОБА_2 25 серпня 2012 року близько 21 години 30 хв. в лісовому масиві Орлівщинської сільскої ради біля кафе "Голівуд" з достовірністю не пдтверджена даними оператора мобільного зв`язку.
Під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_18 , а також свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були очевидцями події правопорушення, не вказали на ОСОБА_1 і ОСОБА_2 як осіб, причетних до спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 та завдання смерті ОСОБА_7 , зазначивши, що через темряву та засліплення світлом ліхтарика не бачили осіб, які здійснили постріли в їх сторону.
Крім того, в судовому засіданні ані потерпіла ОСОБА_18 , ані вказані свідки не змогли визначити належність комусь з обвинувачених чоловічого голосу, який звернувся до них перед тим як здійснити постріли. Хоча з пояснень потерпілої ОСОБА_18 слідує, що до вказаної події вона була знайома з обвинуваченим ОСОБА_1 ..
Жоден із допитаних в судовому засіданні інших свідків, як і потерпіла ОСОБА_21 , не були очевидцями вчинення протиправних дій, наслідком яких стала смерть ОСОБА_22 та спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 .
Згідно з протоколом обшуку від 16.10.2012 року за місцем проживання ОСОБА_23 в останнього був вилучений ніж, клинком якого відповідно до висновку судово-медичної експертизи могло бути заподіяне пошкодження № 2 на шматку шкіри з передньої поверхні грудної клітини зліва трупа ОСОБА_7 ..
Свідок ОСОБА_23 , допитанй судом в режимі відеокнференціїу, суду показав, що в нього, за місцем мешкання в м.Новомсковську, проводився обшук, під час якого вилучили ножі. Не виключає, що один з ножів міг належати ОСОБА_24 ( брату обвинуваченого), оскільки вони разом працювали і у нього могли зберігатись інструменти, які належали ОСОБА_24 ..
Тобто ймовірне знаряддя злочину, за версією досудового розслідування, зя`вилось у ОСОБА_25 до злочину, який пербувє на розгляді, оскільки станом на 25.08.2012 року брат ОСОБА_1 - ОСОБА_26 , перебував в СІЗО.
Рзом з тим, відповідно до висновку судової медико-криміналістичної експертизи № 731 від 20.11.2012 року, в ході проведення досліджень ножа і шматка шкіри з грудної клітини ОСОБА_27 встановлено, що основні елементи металу клинка ножа - залізо і хром. В області рани хром відсутній, залізо виявлено в незначній кількості, тобто металізація рани не співпадає зі складом металу клинка.
Як пояснила допитана в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_28 , основні елементи клинку ножа, наданого на експертизу - залізо і хром, що є простим складом легованої сталі. В рані не було виявлено хрому, що може бути пов`язано з тим, що під час медико-криміналістичного дослідження рани, вона перебувала у спиртово-оцтовому розчині, що могло порушити первісний склад елементів в рані, оскільки остатки металу, під час такого дослідження переходять у розчин, який не досліджувався. Якимось чином виправити цю ситуацію на цей час неможливо.
Відповідно до висновку молекулярно-генетичної експертизи № 88 від 01.11.2012 року препарати ДНК, виділені з слідів крові на клинку та у пазі ножа, вилученого у ОСОБА_23 , являються собою суміш ДНК від двох або більше осіб чоловічої статевої належності, генотип якої повністю не встановлено. При цьому за двома локусами спостерігаються неспівпадання змішаного генотипу на ножі з генотипом потерпілого ОСОБА_7 . Даних, підтверджуючих присутність на клинку та у пазі ножа ДНК від потерпілого ОСОБА_7 , не отримано.
Крім того, згідно з висновком судово-трасологічної експертизи № 70/02-1064 від 09.12.2013 року обидва пошкодження на фуфайці з коротким рукавом ОСОБА_29 утворені в результаті дії колюче-ріжучого предмету, який має клинок з обухом та гостро заточеним лезом, товщиною не менше 1 мм, та могли бути залишені, як наданим на дослідження складним ножем так і іншим предметом (предметами), що має клинок, схожий по конструкції і розмірним характеристикам з клинком досліджуваного ножа.
Вищенаведене не підтверджує доводи обвинувачення про те, що ніж, вилучений під час обшуку у ОСОБА_23 , є знаряддям злочину, яке інкримінується обвинуваченим.
Під час розгляду кримінального провадження в іншому складі суду постановлено ухвалу від 28.07.2016 року, якою було доручено органу досудовому розслідуванні проведення слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення знаряддя злочину, ухвала виконана не була.
На мою думку судом також не встановлено яким ножем були спричинені два удари в ліву частину грудної клітки ОСОБА_7 , які призвели до смерті останнього.
Також під час досудового розслідування не було встановлено й інше знаряддя злочину - пневматичний пристрій, пристосований для стрільби, на який посилається сторона обвинувачення в обвинувальному акті.
Відповідно до висновку медико-криміналістичної експертизи № 704 від 30.10.2012 року виключається заподіяння рани з лобної частини голови від трупу гр. ОСОБА_7 металевими снарядами для пневматичної зброї, вилученими за місцем мешкання ОСОБА_2 ..
Згідно з висновком судово-балістичної експертизи № 70/07-766 від 12.12.2012 року, пістолет, вилучений в ході обшуку у батька дружини ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , є багатозарядним газобалонним пневматичним пістолетом марки «МР-654К» № НОМЕР_4 , для стрільби із якого використовуються кулі сферичної форми діаметром 4,5 мм, та конструктивно не призначений та не придатний для стрільби чергою.
Згідно з висновком судово-балістичної експертизи № 70/07-767 від 14.12.2012 року 50 патронів, вилучені під час обшуку у ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , є патронами калібру 5,6 мм кільцевого запалення, призначеними для нарізної спортивної і мисливської зброї.
Жодних доказів, що вказана зброя та снаряди є знаряддями злочину в даному кримінальному провадженні, стороною обвинувачення не надано.
Крім того,судом досліджено низку висновків молекулярно-генетичних експертиз щодо дослідження слідів крові на куртці ОСОБА_1 , на шнурку кросівка, на інших предмета і даних, підтверджуючих присутність ДНК потерпілого, не отримано.
Згідно з висновком експерта № 33/02-308 від 12.12.2012 року слід низу взуття на гіпсовому зліпку, який був вилучений 26.08.2012 року в ході огляду місця події за адресою: Новомосковський район, землі Орлівщинської сільської ради, ділянка лісу поблизу кафе «Голівуд», залишений не взуттям вилученим 19.10.2012 року у ОСОБА_2 , не взуттям вилученим 16.10.2012 року в ході обшуку у ОСОБА_1 .
Висновки дактилоскопічних експертиз № 33/01-209 від 30.08.2012 року та № 33/01-268 від 24.10.2012 року також не вказують на присутність ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на місці злочину.
Згідно з висновками комп`ютерно-технічних експертиз № 70/39-707 від 13.11.2012 року, № 70/39-706 від 07.11.2012 року, № 70/39-708 від 16.11.2012 року, № 70/39-762 від 24.12.2012 року на носіях інформації, вилучених у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , файлів, які містять текст звернення до порушників порядку в лісі серед інформації наявної в явному вигляді і відновлених даних не виявлено.
Крім того, під час судового розгляду іншим складом суду, на виконання ухвали апеляційного суду від 27 лютого 2015 року, вказівки якого у вигляді висновків і мотивів, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи, оскільки вони надані в межах компетенції та права суду вищого рівня, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_1 , було призначено психофізіологічну експертизу із застосуванням поліграфа. Відповідно до висновку № 84 від 26.08.2016 р. експерт встановив, що отриманий результат дозволяє стверджувати, що викладені свідчення ОСОБА_1 про те, що він не перебував 25.08.2012 р. близько 22-ї години в лісовому масиві в районі кафе « Голівуд » Орлівщинської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, він не був присутній та в його присутності хто-небудь не заподіював 25.08.2012 р. близько 22-ї години в лісовому масиві в районі кафе « Голівуд » Орлівщинської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області потерпілому ОСОБА_7 будь-які тілесні ушкодження з використанням ножа або іншого предмета, він не заподіював 25.08.2012 р. близько 22-ї години в лісовому масиві в районі кафе « Голівуд » Орлівщинської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області потерпілому ОСОБА_7 будь-які тілесні ушкодження з використанням ножа або іншого предмета, відповідають змісту ідеальних слідів в його пам`яті.
Вираженість, сукупність і системність фізіологічних реакцій підекспертного ОСОБА_1 на перевірочні (релевантні) питання тестів, узгоджується з повідомленою їм вербальною (мовною) інформацією та відповідями на усі тестові питання.
Результати використання поліграфа, до внесення відповідних змін до процесуального закону, не можуть мати доказове значення, разом з тим, зазначений висновок, та інши докази, аналіз, яких мною зроблено, підтверджує висновок щодо невинуватості обвинувачених у вчинені злочину, що перебувє на розгляді.
Отже будь-яких інших прямих або непрямих доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в інкримінованих їм правопорушеннях, суду не було надано.
Всі наявні суперечності і неповнота проведеного досудового розслідування не дали підстав вважати представлені стороною обвинувачення докази у їх сукупності достатніми та взаємопов`язаними для висновку про вчинення інкримінованих правопорушень ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .
В основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.
Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». І такі факти мають бути досить переконливими, щоб суддя на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину, не приймає їх як докази сторони обвинувачення та відкидає їх.
Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
Таким чином оскільки надані стороною обвинувачення докази згідно ст. 94 КПК України не відповідають критерію доведення «поза розумних сумнівів», то наданих стороною обвинувачення доказів недостатньо для визнання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 винуватими в пред`явленому їм обвинуваченні і ухвалення в даному випадку обвинувального вироку є порушенням положень ст. 62 ч. 3 Конституції України, яка передбачає що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вважаю, що обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 необхідно виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що кримінальні правопорушення, передбачені п. 7 ч.2 ст. 115 КК України та ч. 4 ст. 296 КК України, вчинені відповідно обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ..
Суддя: ОСОБА_30