Номер провадження: 11-кп/813/107/23
Справа № 495/9188/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 к, ОСОБА_7 ,

за участю:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9 , його захисника: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27.01.2020 року відносно:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, з вищою освітою, працюючого заступником директора фірми «Р-Стіл-Дізайн» у м. Кишинів, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого на території України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України у кримінальному провадженні №0002903 від 22.08.2018 року

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27.01.2020 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно оскаржуваного вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , за невстановлених обставин, незаконно придбав бойові припаси у кількості 60 штук, після чого незаконно, зберігаючи дані патрони, 22.08.2018 року, рухаючись на власному транспортному засобі марки «Dacia» реєстраційний номер НОМЕР_1 , на територію України, через міжнародний пункт пропуску «Маяки-Паланка-Удобне», де в ході огляду місця події під заднім бампером з лівої сторони вказаного автомобіля було виявлено та вилучено три картонні коробки, в яких знаходились патрони калібром 7,62 мм. в кількості 60 штук.

Відповідно до висновку експерта № 618-Б від 22.08.2018 року, надані на дослідження 60 патронів, які були вилучені 22.08.2018, під час огляду транспортного засобу марки «Dacia», молдавської реєстрації, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в міжнародному пункті пропуску, для автомобільного сполучення «Паланка», є боєприпасами до військової нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм. поміжними патронами 7,62х39. Надані на дослідження 60 патронів до стрільби придатні, виготовлені промисловим способом.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

За таких обставин, суд першої інстанції відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України не доведена.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню на підставі п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав:

- суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що ОСОБА_9 згідно обвинувального акту скоїв тяжкий злочин за межами України, який не було направлено проти прав і свобод громадян України або інтересів України, оскільки в пункті пропуску «Маяки-Удобне-Паланка» організовано спільний контроль сторони Молдови і сторони України та боєприпаси було виявлено у ОСОБА_9 під час руху його на в`їзд в Україну при здійсненні контролю стороною в`їзду, а саме Україною;

- суд першої інстанції помилково визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 22.08.2018 року, оскільки зазначеним протоколом зафіксовано не обшук, а єдину слідчу дію, яку може бути проведено до внесення відомостей до ЄРДР - огляд місця події, яку проведено в межах ч.3 ст.214 КПК України на підставі інформації з листа начальника міжрайонного оперативно-розшукового відділу Південного регіонального управління ДПС України про виявлення у ОСОБА_9 боєприпасів;

- суд помилково не прийняв до уваги ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.08.2018 року, оскільки обґрунтування надання дозволу на проведення огляду автомобіля ОСОБА_9 відповідає вимогам ч.1 ст.237 КПК України та жодних заперечень проти вказаної ухвали під час проведення підготовчого судового засідання не було заявлено;

- судом не враховано покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стосовно переміщення виявлених боєприпасів у коробку та не враховано те, що фотографії, здійснені під час огляду місця події, процесуально оформлено додатками у виді фото-таблиць, що узгоджується з приписами п.4 ч.2 ст.105 КПК України;

- суд дійшов помилкового висновку щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події з підстав порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, оскільки законом не передбачено імперативної вимоги запрошувати підозрюваного, захисника під час проведення огляду місця події, ОСОБА_9 було роз`яснено його права як підозрюваного при складанні протоколу про затримання, що підтверджується його підписом, під час складання цього протоколу затриманий не був обмежений в правах щодо можливості надання зауважень, пояснень та заперечень, у кримінальному провадженні був залучений захисник, клопотань обвинуваченого чи його захисника щодо залучення перекладача під час досудового та судового розгляду не надходило;

- враховуючи помилковість висновків суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, також помилковим є застосування судом доктрини «плодів отруєного дерева» та визнання недопустимим доказом висновку експерта від 22.08.2018 року;

- суд дійшов помилкового висновку про те, що співробітники контрольних органів України не мали повноважень затримувати громадянина Молдови ОСОБА_9 , оскільки це суперечить ч.1 ст.5 Угоди про спільний контроль від 06.10.2017 року та законність його затримання була предметом оцінки під час обрання йому запобіжного заходу;

- суд безпідставно включив у вирок покази свідка ОСОБА_15 , оскільки вказаний свідок був залучений в процес з порушенням ч.12 ст.290 КПК України, а тому його покази є недопустимим доказом згідно з вимогами ст.94 КПК України;

- судом порушено вимоги п.1 ч.1 ст.374 КПК України, оскільки у вироку не зазначено мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

- суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не отримав відповідь від представництва Міністерства закордонних справ України на запит суду, не дослідив всі докази, в основу вироку покладено покази свідка ОСОБА_16 , які є припущенням, суд неповно дослідив версію обвинувачення про те, що об`єктивну сторону злочину вчинено саме ОСОБА_17 .

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, вирішити питання щодо судових витрат. Також в апеляційний скарзі міститься клопотання про повторне дослідження доказів.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора; дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Так, визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Будучи допитаним в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України не визнав у повному обсязі та пояснив, що 22.08.2018 року, приблизно о 02.30 год. він разом зі своєю дружиною на власному автомобілі марки «Dacia», синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули на пункт пропуску «Маяки-Паланка-Удобне», з ціллю перетину кордону України, так як вони хотіли поїхати на ринок 7 кілометр для покупок. Знаходячись на автопереході пункту пропуску вони без будь яких проблем пройшли контроль прикордонників ОСОБА_18 . Молдови, які нічого не виявили, після чого їх почали доглядати прикордонники України. Він одразу звернув увагу, що прикордонники України стали відразу проявляти інтерес до його автомобіля, дали їм заповнити декларацію, яку він раніше по заїзду ніколи не заповнював. На запитання навіщо її заповнювати, прикордонники сказали, що просто так потрібно. Заповнивши декларацію прикордонники запитували чи є у них якісь заборонені речі. Вони відповіли, що заборонених речей нема, так, як вони після відвідування ринку збиралися поїхали відпочити на море, то в них були речі, які вони показали прикордонникам. Далі, прикордонники почали оглядати його автомобіль, ходити навколо нього та простукувати, після чого повідомили, що будуть оглядати автомобіль. Його автомобіль оглядали довго десь дві години, потім приїхав кінолог з собакою, яка також нічого не знайшла. В момент огляду він з дружиною стояли поруч з автомобілем та спостерігали за всім. Так, як собака також не змогла нічого знайти, після спілкування прикордонники знову підійшли до його автомобіля та почали по одному залазити під його автомобіль, а він з дружиною в цей момент відійшли трохи від них, щоб покурити і через деякий час один із прикордонників закричав, що він, щось знайшов. Почувши крик він подумав, що знайшли наркотики. Однак це були ржаві патрони, завернуті в газету, які були на землі коли вони підійшли до автомобіля. Прикордонники сказали, що знайшли їх під заднім бампером з лівої сторони його автомобіля. Далі приїхали слідча група з м. Білгород-Дністровський, з якими вони поїхали в райвідділ до м. Білгород-Дністровського. Звернув увагу, що прикордонники були сконцентровані на його задньому бампері, який вони зняли. Поняті появились коли вже знайшли патрони. Також він від прикордонників дізнався, що у них була інформація по даним патронам і вони ждали їх з понеділка. Вважав, що його підставили, так як це не його патрони, вважає, що їх підкинули йому. Підставити його могли у зв`язку з його політичною діяльністю, так як він є депутатом від опозиційної партії у Р. Молдова та через декілька днів він повинен був брати участь у акціях протесту у м. Кишинів. Крім того, до їх поїздки в Україну його автомобіль стояв на протязі 10 днів в дворі його будинку без нагляду, так як він з сім`ю відпочивав в Туреччині. Також, крім нього, його автомобілем вільно користується його дружина.

Допитана в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_14 , пояснила, що обвинувачений ОСОБА_9 є її чоловіком. ОСОБА_19 . Молдова ОСОБА_9 займається політичною детальності і є головою територіальної організації партії «Переваги і Право». 22.08.2018 року на своєму особистому транспорті марки «Dacia», синього кольору, реєстраційні номери « НОМЕР_1 » вона зі своїм чоловіком вирішили поїхати на територію України для відпочинку. Приблизно о 02 годині 00 хвилин, вони під`їхали до пункту пропуску «Маяки-Паланка-Удобне». В`їхавши на транзитну зону, вони швидко пройшли перевірку прикордонників ОСОБА_20 . Під час перевірки прикордонниками України, їм, вручили декларацію, в якій потрібно було вказати весь перелік речей, який у них був. Під час заповнення вищевказаної декларації, співробітники митного контролю України попросили їх піти в праву сторону від проїжджої частини, під приводом, що там світліше і буде зручніше заповнювати необхідні папери. Віддавши декларацію, їх попросили винести свої особисті речі і почали їх оглядати, після чого співробітники митного контролю України, попрямували до їх авто, де із застосуванням службової собаки почали оглядати їх транспортний засіб, на якому вони пересувалися. Десь протягом двох годин прикордонники ретельно перевіряли їх авто, простукувати його, при цьому вони відходили від авто, про щось перемовлялися, про що конкретно, вони не чули, і потім підходили, назад і оглядали, після чого один із співробітників приніс картонку підклавши її під авто почали оглядати його знизу. Вона з чоловіком вирішили трохи відійти від автомобіля, щоб випити кави і покурити, і приблизно через хвилин п`ять один із співробітників скрикнув «-підходить, дивіться, що ми знайшли!». Вони відразу ж попрямували до автомобіля, як і інші присутні люди, підійшовши вона побачила, як біля заднього лівого колеса на землі перебували три згортки обмотані скотчем, які відразу почали фотографувати. Через деякий час приїхала слідчо-оперативна група України, покликали понятих і вже з ними почали знімати бампер і перевіряли автомобіль. У цей час вона з чоловіком знаходилась поруч і спостерігали за тим, що відбувається. Також, пояснила, що момент коли згортки з`явились вона не бачила, до цього під їх автомобіль залазив один митник. Вважала, що її чоловіка, обвинуваченого ОСОБА_9 , підставили, так як це не його патрони і їх підклали. До їх поїздки в Україну їх автомобіль стояв на протязі 10 днів у дворі їх будинку без нагляду і був у вільному доступі, так як вона з сім`єю відпочивала у Туреччині. Крім того, сусід їй повідомив, що коли вони були на відпочинку він бачив як біля їх автомобіля ходили невідомі люди.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_21 пояснив, що 21.08.2018 року з 08 години 00 хвилин по 22.08.2018 року 08 годині 00 хвилин, він заступив на добове чергування охорони державного кордону України на пункті пропуску «Паланка» в наряд огляду транспортних засобів зі своїм напарником ОСОБА_13 . Приблизно близько 21 години 00 хвилин до них на пункт пропуску під`їхали оперативні працівники розвідки прикордонної служби і повідомили, що за оперативними розробками вони встановили, що з 21.08.2018 року на 22.08.2018 року кордон Молдови та України в пункті пропуску «Паланка» повинен перетинати автомобіль марки «Dacia», синього кольору, молдавська реєстрація, номер НОМЕР_1 в салоні якого може бути вантаж пов`язаний з боєприпасами, після даної інформації вони чекали даний автомобіль. Далі, десь о 01 годині 30 хвилин до посту під`їхав вище вказаний автомобіль, в якому був обвинувачений ОСОБА_9 та його дружина. До них підійшли митники і вручили декларації для заповнення, а також їм запропонували від`їхати в праву сторону від рухомої колони машин. Він в цей час застосував свою службову собаку для огляду салону та речей які перебували в ньому. Так як, він під час огляду нічого не виявив, то вирішив покликати свого напарника ОСОБА_13 , для того, щоб він допоміг зробити більш ретельний огляд автомобіля. Приблизно о 02 годині 00 хвилин, він пішов в приміщення де відпочивав ОСОБА_13 , і повідомив йому, що автомобіль, за який їм говорили оперативні співробітники перебуває на оглядовому майданчику. Підійшовши до автомобіля, він повідомив, що салон вже оглянув і нічого в ньому не виявив, однак сказав, що у нього є підозри на задній бампер автомобіля, так як там є порожнечі і до них зовнішнього доступу немає. ОСОБА_13 ліг під автомобіль і оглянувши конструкцію, сказав йому, що для повного огляду цього бампера потрібно його демонтувати. Далі, він ліг під задній бампер автомобіля, щоб подивитися чи є доступ до порожнечам автомобіля. Перебуваючи під автомобілем він з лівої вентиляційної шахти, яка розташована під заднім бампером дістав три картонних згортка які були обмотані скотчем, і поклав їх біля автомобіля, один з пакунків він відкрив і там виявив боєприпаси калібру 7,62 до вогнепальної зброї автомата Калашникова. Дані коробки були сфотографовані. Після він доповів старшому зміни ОСОБА_22 по радіостанції про знахідку. Далі вони всі залишались біля автомобіля та чекали співробітників поліції. Під час огляду автомобіля обвинувачений та його дружина були постійно присутні. По приїзду співробітників Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області, він з ОСОБА_13 демонтували задній бампер, однак більше нічого не було виявлено. Бампер вони знімали в присутності понятих. Після проведення всіх необхідних дій обвинуваченого та його дружину разом з автомобілем забрали співробітники поліції. Крім того, пояснив, що з оперативної інформації місцезнаходження патронів їм було не відоме. В його обов`язки входить огляд всіх конструктивних особливостей автомобіля. Огляд автомобіля до них проводився прикордонною службою Молдови.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_13 пояснив, що 21.08.2018 року з 08 години 00 хвилин по 22.08.2018 року 08 годині 00 хвилин, він заступив на добове чергування охорони державного кордону України на пункті пропуску «Паланка» в наряд огляду транспортних засобів зі своїм напарником ОСОБА_21 . Близько 21.00 годині до них на пункт пропуску під`їхали оперативні працівники розвідки прикордонної служби і повідомили, що за оперативними розробками вони встановили, що з 21.08.2018 року на 22.08.2018 року кордон Молдови та України в пункті пропуску «Паланка» повинен перетинати автомобіль марки «Dacia», молдавська реєстрація, номер НОМЕР_1 в салоні якого може бути вантаж пов`язаний з боєприпасами. Десь о 02 годині 00 хвилин, коли він перебував у спальному приміщенні, до нього підійшов його напарник ОСОБА_21 , і повідомив, що автомобіль, за який їм говорили оперативні співробітники перебуває на оглядовому майданчику і попросив його допомогти оглянути автомобіль. Коли він підійшов до автомобіля марки «Dacia», ОСОБА_21 повідомив, що салон він вже оглянув і нічого в ньому не виявив, при цьому сказав, що у нього є підозри на задній бампер автомобіля, так як там є порожнечі і до них зовнішнього доступу немає. Він ліг під автомобіль і оглянувши конструкцію, сказав ОСОБА_21 , що для повного огляду бампер потрібно демонтувати. Далі, під автомобіль ліг ОСОБА_21 , а саме під задній бампер для того, щоб подивитися чи є доступ до порожнечам автомобіля. Перебуваючи під автомобілем ОСОБА_21 з лівої вентиляційної шахти, яка розташована під заднім бампером дістав три картонних згортка які були обмотані скотчем, і поклав їх біля автомобіля, один з пакунків ОСОБА_21 відкрив і там виявив боєприпаси до вогнепальної зброї автомата Калашникова. Дані коробки були сфотографовані. Після ОСОБА_21 доповів старшому зміни про знахідку. Всі вони знаходилися на місці біля автомобіля і чекали співробітників поліції. Під час огляду автомобіля обвинувачений та його дружина були на місці. При огляді автомобіля понятих не залучали. Він не був присутній коли залучалась службова собака, можливо це було до його приходу. Коли знайшли патрони хтось точно один, чи обвинувачений або його дружина, був присутній біля автомобіля, хто саме він не пам`ятає. По приїзду співробітників Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області, він з ОСОБА_21 демонтували задній бампер, однак більше нічого не було виявлено. Коли вони знімали бампер все це фіксувалося на відео в присутності понятих. Після проведення всіх необхідних дій обвинуваченого його дружину разом з автомобілем забрали співробітники поліції.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_23 пояснив, що він 22.08.2018 року рухався на своєму автомобілі у бік с. Монаші, однак був зупинений працівниками поліції та був запрошений у якості понятого при огляді автомобіля марки «Dacia», синього кольору на пункті пропуску «Маяки-Паланка-Удобне». Зі слів прикордонників йому відомо, що в ході огляду автомобіля під заднім бампером з лівої сторони було виявлено три картонні коробки, в яких знаходилось патрони в кількості 60 штук. Як витаскували і звідки ці згортки він не бачив. Коли він підійшов до автомобіля один чоловік тримав в руках брудні патрони та рахував їх, задній бампер автомобіля вже був знятий. Біля автомобіля було десь 10-15 людей. Власника автомобіля він не бачив, може він і був там, але йому його не представили. При них викладали патрони на підлогу, сфотографували їх склали документи він розписався і поїхав далі.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_24 , пояснив, що 22.08.2018 року, коли він знаходився на пункті пропуску «Маяки-Паланка-Удобне» до нього підійшли та запросили побути у якості понятого при огляді автомобіля марки «Dacia», синього кольору. В ході огляду автомобіля під заднім бампером з лівої сторони було виявлено три картонні коробки, в яких знаходилось патрони в кількості 60 штук. Коли він підійшов до автомобіля бампер висів. Сам бампер знімали десь півгодини. Біля автомобіля було всього десь 7-10 людей. В момент огляду обвинувачений ОСОБА_9 та його дружина стояли біля автомобілю. З їх поведінки він зрозумів, що вони взагалі були не в курсі, що це за коробки і звідки вони взялись. Далі, при них викладали патрони на підлогу, сфотографували їх, склали документи, після чого він розписався в протоколі і поїхав.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_15 , пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_9 він знає на протязі семи років, так як вони проживають в одному під`їзді, він на сьомому поверсі а обвинувачений ОСОБА_9 на шостому, з останнім у нього дружні відносини. У обвинуваченого ОСОБА_9 та його дружини є два автомобілі. Коли обвинувачений ОСОБА_9 з сім`ю їздив відпочивати його автомобіль марки «Dacia» стояв на відкритій парковці біля будинку, яка освітлена, однак відео-спостереження відсутнє. Одного дня, десь о дев`ятій годині вечора, він бачив з вікна своєї квартири, що якісь три чоловіки оглядають автомобіль обвинуваченого ОСОБА_9 , він подумав, що останній продає свій автомобіль. Як зазначені чоловіки підійшли до автомобіля та пішли від нього він не бачив. Чи підкинули вони в той час, щось під авто йому не відомо, так як він не бачив. Також, пояснив, що він повідомив дружині обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що бачив трьох чоловіків, які оглядали автомобіль її чоловіка коли вони були на відпочинку.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, а саме:

- витяг з кримінального провадження №0002903 від 22.08.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, з якого вбачається, що до Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області надійшли матеріали Державної прикордонної служби про те, що 22.08.2018 року о 04.00 годині в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Паланка» ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час огляду транспортного засобу марки «Dacia» молдавської реєстрації UFM 421, під керуванням громадянина Республіки Молдова ОСОБА_25 . ІНФОРМАЦІЯ_1 та пасажира, громадянки Республіка Молдова ОСОБА_26 ІНФОРМАЦІЯ_3 , що рухався на в`їзд в Україну, під час проходження прикордонно-митного контролю, в конструктивних особливостях транспортного засобу виявлено боєприпаси до вогневої зброї;

- лист начальника міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Білгород-Дністровський) ОРУ ПдРУ р. Писарчук на ім`я начальника Білгород-Дністровського ВП ГУНП України в Одеській області ОСОБА_27 про повідомлення, що 22.08.2018 року о 04.00 годині в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Паланка» ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час огляду транспортного засобу марки «Dacia» молдавської реєстрації UFM 421, під керуванням громадянина Республіки Молдова ОСОБА_25 . ІНФОРМАЦІЯ_1 та пасажира, громадянки Республіка Молдова ОСОБА_26 ІНФОРМАЦІЯ_3 , що рухався на в`їзд в Україну, під час проходження прикордонно-митного контролю, в конструктивних особливостях транспортного засобу виявлено боєприпаси до вогневої зброї;

- протокол огляду місця події та фото таблицю до нього від 22.08.2018 року, відповідно до якого у автомобілі марки «Dacia» молдавської реєстрації НОМЕР_1 під заднім бампером з лівої сторони було виявлено три картонні упаковки з патронами калібром 7,62мм. по 20 патронів у одній коробці;

- акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 22.08.2018 року;

- постанову слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_28 від 22.08.2018 року про визнання і доручення речових доказів до матеріалів кримінального провадження, згідно якої транспортний засіб, а саме автомобіль марки «Dacia Logan Universal», з номерами шасі НОМЕР_2 , з реєстраційним номером НОМЕР_1 , визнано речовим доказом;

- постанову слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_28 від 23.08.2018 року про приєднання до справи речових доказів, згідно якої слідчим долучено у якості речових доказів три картонні коробки по 30 патронів, упаковані в пакет експертної служби № ЕХРО205813, які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області;

- клопотання слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_28 від 22.08.2018 року, зареєстроване у Білгород-Дністровському міськрайонному суді Одеської області 23.08.2018 року, про надання дозволу на проведення огляду салону автомобіля марки «Dacia Logan» 2012 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходиться на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Паланка» ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований біля автотраси «Рені-Одеса» на 56км., під керуванням громадянина Р. Молдова ОСОБА_25 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою виявлення та фіксації відомостей, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України;

- ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.08.2018 року щодо надання дозволу на проведення огляду автомобіля марки Dacia Logan, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ;

- висновок експерта № 618-Б від 22.08.2018 року, відповідно до якого надані на дослідження 60 патронів, які були вилучені 22.08.2018, під час огляду транспортного засобу марки «Dacia», молдавської реєстрації, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в міжнародному пункті пропуску, для автомобільного сполучення «Паланка», є боєприпасами до військової нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм. поміжними патронами 7,62х39. Надані на дослідження 60 патронів до стрільби придатні, виготовлені промисловим способом.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями.

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням прокурора, суд апеляційної інстанції частково повторно дослідив письмові докази по справі.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 , суд першої інстанції не погодився з висновком органів досудового розслідування, що винуватим у вчиненні злочину є саме ОСОБА_17 . Крім того, з урахуванням положень п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, суд визнав недопустимим доказом результати таких слідчих дій як: протокол огляду місця події від 22.08.2018 року та три картонних упаковки з патронами калібру 7,62 мм по 20 патронів у кожній упаковці, та, з урахуванням цього та з посиланням на сформовану практикою ЄСПЛ доктрину «плодів отруєного дерева» суд також визнав недопустимим доказом у кримінальному провадженні висновок експерта від 22.08.2018 року. Суд не прийняв до уваги ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.08.2018 року щодо надання дозволу на проведення огляду автомобіля. Також суд врахував те, що громадянин Республіки Молдови ОСОБА_9 , який згідно обвинувального акту скоїв тяжкий злочин за межами України, який не було направлено проти прав і свобод громадян України або інтересів України, прийняв до уваги відсутність відповідного міжнародного правового договору, який би встановлював кримінальну відповідальність у таких випадках, а також відсутність потерпілого, дійшов висновку, що ОСОБА_9 не може підлягати такій відповідальності за кримінальним законодавством України.

Аналізуючи наступні доводи апеляційної скарги прокурора про те, що:

- суд дійшов помилкового висновку щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події з підстав порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, оскільки законом не передбачено імперативної вимоги запрошувати підозрюваного, захисника під час проведення огляду місця події, ОСОБА_9 було роз`яснено його права як підозрюваного при складанні протоколу про затримання, що підтверджується його підписом, під час складання цього протоколу затриманий не був обмежений в правах щодо можливості надання зауважень, пояснень та заперечень, у кримінальному провадженні був залучений захисник, клопотань обвинуваченого чи його захисника щодо залучення перекладача під час досудового та судового розгляду не надходило;

- суд першої інстанції помилково визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 22.08.2018 року, оскільки зазначеним протоколом зафіксовано не обшук, а єдину слідчу дію, яку може бути проведено до внесення відомостей до ЄРДР - огляд місця події, яку проведено в межах ч.3 ст.214 КПК України на підставі інформації з листа начальника міжрайонного оперативно-розшукового відділу Південного регіонального управління ДПС України про виявлення у ОСОБА_9 боєприпасів;

- суд помилково не прийняв до уваги ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.08.2018 року, оскільки обґрунтування надання дозволу на проведення огляду автомобіля ОСОБА_9 відповідає вимогам ч.1 ст.237 КПК України та жодних заперечень проти вказаної ухвали під час проведення підготовчого судового засідання не було заявлено,

апеляційним судом встановлено наступне.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно ст.3 ч.2 п.5 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта …

Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджується Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Зі змісту п.2.1. та3.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України №139 від 06.04.2016 року, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства.

Зокрема, п. 3.1.2 цього Положення передбачає, що внесення відомостей до Реєстру про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження - здійснюється невідкладно.

Таким чином, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається.

Так, судом було встановлено, що згідно витягу з кримінального провадження №0002903 від 22.08.2018 року (Т.1 а.с. 31) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, зареєстрованого 22.08.2018 року о 10 год. 34 хв., до Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області надійшли матеріали Державної прикордонної служби про те, що 22.08.2018 року о 04.00 годині в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Паланка» ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час огляду транспортного засобу марки «Dacia» молдавської реєстрації UFM 421, під керуванням громадянина Республіки Молдова ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та пасажира, громадянки Республіка Молдова ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що рухався на в`їзд в Україну, під час проходження прикордонно-митного контролю, в конструктивних особливостях транспортного засобу виявлено боєприпаси до вогневої зброї.

При цьому, допитані в судовому засіданні у якості свідків співробітники охорони державного кордону України на пункті пропуску «Паланка» ОСОБА_21 та ОСОБА_13 пояснили, що приблизно близько 21 год. 21 серпня 2018 року до них на пункт пропуску під`їхали оперативні працівники розвідки прикордонної служби і повідомили, що за оперативними розробками вони встановили, що з 21 серпня 2018 року на 22 серпня 2018 року кордон Молдови та України в пункті пропуску «Паланка» повинен перетинати автомобіль марки «Dacia», синього кольору, молдавська реєстрація, номер НОМЕР_1 в салоні якого може бути вантаж пов`язаний з боєприпасами, після даної інформації вони чекали даний автомобіль. Далі, десь о 01 годині 30 хвилин до посту під`їхав вище вказаний автомобіль, в якому був обвинувачений ОСОБА_9 та його дружина.

Таким чином, судом встановлено, що до приїзду ОСОБА_9 до міжнародного пункті пропуску для автомобільного сполучення «Паланка», співробітники прикордонної служби вже знали про можливе вчинення злочину.

Натомість, Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ч. 2 ст. 30). Статтею 234 КПК України, встановлено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. За ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку. Такий виняток встановлено саме у ч. 3 ст. 233 КПК. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.

Аналізуючи протокол огляду місця події та фото-таблицю до нього від 22.08.2018 року, відповідно до якого у автомобілі марки «Dacia» молдавської реєстрації НОМЕР_1 під заднім бампером з лівої сторони було виявлено три картонні упаковки з патронами калібром 7,62мм. по 20 патронів у одній коробці, судом 1-ої інстанції встановлено наступне.

У відповідності до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Враховуючи, що предметом огляду був транспортний засіб, що належить обвинуваченому ОСОБА_9 та відповідно має правовий режим володіння особи у розумінні ч. 2 ст. 233 КПК України, такий огляд повинен був проводитися за правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

У ч. 10 ст. 236 КПК України «виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи» визначено, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Під час проведення обшуку транспортного засобу ОСОБА_9 слідчим не застосовано аудіо- та відеозаписувальні пристрої, відповідно аудіо- та відеозапис не проводились. Єдиним технічним засобом, яким користувався слідчий, був фотоапарат «Nikon cool pixel 340».

Відповідно до ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. В протоколі повинні міститися відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Всупереч зазначеної норми у протоколі не зазначено характеристик носіїв інформації, які були застосовано при проведенні даної процесуальної дії.

При цьому, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не враховано покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стосовно переміщення виявлених боєприпасів у коробку та не враховано те, що фотографії, здійснені під час огляду місця події, процесуально оформлено додатками у виді фото-таблиць, що узгоджується з приписами п.4 ч.2 ст.105 КПК України, оскільки показанням свідків надана оцінка у вироку, як і дотриманню вмог КПК України про проведенні огляду автомобілю обвинуваченого.

Відповідно до ч. 2 ст. 106 КПК України до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Згідно ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Натомість, стороною обвинувачення не надано оригінальні примірники фотографій, зроблених під час проведення огляду.

Також на технічний засіб фотоапарат, незважаючи на його застосування під час проведення слідчої дії, не зафіксовано процес упакування вилучених речей (патронів) до спецпакету, запечатування та підписання його понятими.

Всупереч вимог ст.ст. 104, 105 КПК України відомості описової частини протоколу суперечать відомостям з фото-таблиці (ілюстративної таблиці) як додатку до даного протоколу.

Так, в описовій частині протоколу зазначено, що «у автомобілі під заднім бампером з лівої сторони було виявлено 3 (три) картонні упаковки з патронами калібру 7,62 мм по 20 патронів у кожній картонній упаковці, всього 60 штук».

Натомість, згідно фото-таблиці (ілюстрація № 7) упаковки та патрони знаходяться в картонній коробці, яка розташована на підлозі біля автомобілю, а не у ньому.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Проведений органом досудового розслідування 22.08.2018 року огляд місця події фактично є обшуком належного ОСОБА_9 транспортного засобу, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК).

Верховний Суд вже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК.

Така ж позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22 травня 2019 року у справі № 640/2449/16-к.

Статтею 13 КПК України передбачено заборону проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Частиною другою цієї статті передбачено, що під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Таким чином, автомобіль марки «Dacia», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить обвинуваченому ОСОБА_9 та у якому проведено огляд працівниками поліції, є володінням особи, підстави для проникнення у яке чітко визначені кримінальним процесуальним законодавством.

За приписами ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела наявності невідкладного випадку для проникнення у транспортний засіб ОСОБА_9 , який був би пов`язаний з врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Таких фактичних обставин під час судового розгляду не встановлено, через що, на переконання суду, у слідчого не було законних підстав для проведення огляду автомобілю обвинуваченого. Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , як власник автомобілю, не надавав згоди працівникам поліції на проведення огляду транспортного засобу.

Апеляційний суд вважає необґрунтованим твердження апеляційної скарги прокурора про те, що, оскільки учасниками провадження жодних заперечень проти ухвали ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23.08.2018 року під час проведення підготовчого судового засідання не було заявлено, тому суд не мав повноважень надавати їй критичну оцінку.

Так, колегія суддів погоджується з позицією суду 1-ої інстанції стосовно можливості суду під час судового розгляду визнавати недопустимими ухвали слідчого судді слід зазначити правовий висновок, зазначений у постанові Верховного Суду від 5 лютого 2019 року у справі № 754/12820/15-к.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_29 від 23.08.2018 у справі № 495/7602/18, провадження № 1-кс/495/4083/2018 було задоволено клопотання слідчого, надано дозвіл на проведення огляду салону автомобілю з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Вказана ухвала на стадії досудового розслідування окремому апеляційному оскарженню н підлягала.

В мотивувальній частині зазначеної ухвали вказано про «надання слідчим достатніх підстав вважати, що огляд салону вказаного автомобіля може позитивно вплинути на хід проведення досудового розслідування по кримінальному провадженні, внесеному № 0002903, тому клопотання підлягає задоволенню».

Разом з тим, апеляційний суд вважає правильним позицію суду 1-ої інстанції про те, що з такими висновками слідчого судді не можна погодитися, оскільки наявність позитивного впливу на хід досудового розслідування не є закріпленою в КПК України підставою для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді.

У клопотанні слідчого про проведення огляду також відсутнє мотивування необхідності проникнення до володіння особи за відсутності ухвали слідчого судді, а таке обґрунтування як «з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення» взагалі не передбачено нормами КПК України.

Водночас, втручання у право обвинуваченого ОСОБА_9 шляхом проведення обшуку належного йому автомобілю не було здійснено згідно із законом та суперечило вимогам КПК України, адже стороною обвинувачення не доведено невідкладність такого втручання.

Таким чином, суд дійшов висновку, що під час проведення огляду транспортного засобу обвинуваченого ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні, законні процедури дотримані не були, а отже, наявне порушення статті 8 Конвенції та ч. 3 ст. 233 КПК України.

При цьому, довід прокурора про те, що судом не враховано, що фотографії, здійснені під час проведення огляду місця події від 22.08.2018, процесуально оформлено додатками у виді фото-таблиць, апеляційний суд вважає хибним, оскільки фотографії на 5 аркушах не можуть свідчити про фіксацію слідчої дії, яка тривала майже годину, а фактично більший проміжок часу.

Апеляційний суд вважає вірним застосування судом першої інстанції доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), яка сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Враховуючи зазначене, приймаючи до уваги, що оскільки протокол огляду місця події від 22.08.2018 є недопустимим доказом у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недопустимість похідних від цієї слідчої дії доказів..

Стороною обвинувачення суду надана постанова слідчого від 23.08.2018 року про приєднання до справи речових доказів, згідно якої до матеріалів кримінального провадження долучено у якості речових доказів три картонні коробки по 30 патронів, упаковані в пакет експертної служби № ЕХРО 205813.

Тобто в постанові зазначено про наявність 90 (дев`яноста) патронів, вилучених з автомобілю обвинуваченого ОСОБА_17 .

Проте це суперечить протоколу огляду місця події від 22.08.2018 року, в якому зазначено про виявлення та вилучення трьох картонних коробок з 20 патронами у кожній картонній упаковці, усього 60 (шістдесят) штук.

Аналогічне визначення предмету міститься і в наявній у матеріалах справи ухвалі слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_29 від 23.08.2018 року у справі № 495/7602/18, провадження № 1-кс/495/4082/18, про накладення арешту на майно у виді трьох картонних коробок по двадцять патронів калібру 7,62 мм.

Стосовно висновку експерта № 618-Б від 22.08.2018 року, судом встановлено наступне. Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Згідно висновку експерта № 618-Б від 22.08.2018 року її безпосереднім об`єктом був один опечатаний непрозорий полімерний пакет білого кольору з об`єктами дослідження, які були вилучені під час огляду місця події за вказаних вище обставин.

Враховуючи визнання судом недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 22.08.2018 та результатів цієї слідчої дії, висновок експерта від 22.08.2018 № 618-Б також визнаний судом недопустимим доказом.

Апеляційний суд вважає хибним посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки:

- не отримав відповідь від представництва Міністерства закордонних справ України на запит суду, не дослідив всі докази,

- в основу вироку поклав покази свідка ОСОБА_16 , які є припущенням, та неповно дослідив версію обвинувачення про те, що об`єктивну сторону злочину вчинено саме ОСОБА_9 ,

- дійшов невірного висновку про те, що ОСОБА_9 згідно обвинувального акту скоїв тяжкий злочин за межами України, який не було направлено проти прав і свобод громадян України або інтересів України, оскільки в пункті пропуску «Маяки-Удобне-Паланка» організовано спільний контроль сторони Молдови і сторони України та боєприпаси було виявлено у ОСОБА_9 під час руху його на в`їзд в Україну при здійсненні контролю стороною в`їзду, а саме Україною;

з огляду на наступне.

Так, в матеріалах провадження (Т.1 а.с. 164) міститься лист першого заступника начальника загону начальника штабу ІНФОРМАЦІЯ_4 полковника ОСОБА_30 від 13 січня 2020 року № 23/313 міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Паланка» не входить до ділянки автомобільної дороги Одеса-Рені. Також у відповідності до Протоколу між Департаментом прикордонної поліції Міністерства внутрішніх справ Республіки Молдова, Адміністрацією Державної прикордонної служби України та Митної служби при Міністерстві фінансів Республіки Молдова, Державної фіскальної служби України про організацію спільного контролю в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Паланка» на території Республіки Молдова від 05.06.2017 року споруди знаходяться на території Республіки Молдова, на які поширюється юрисдикція Республіки Молдова.

Таким чином, даний лист є офіційною відповіддю на запит суду, має відомості, які є необхідними для встановлення обставин кримінального провадження, у зв`язку з чим неотримання судом відповіді від представництва Міністерства закордонних справ України на запит суду, не є порушенням вимог закону, оскільки в матеріалах справи є належний та допустимий доказ, на який посилався суд при постановленні вироку.

Так, згідно обвинувального акту місцем скоєння злочину є територія міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Паланка».

У протоколі огляду місця події від 22.08.2018, складеного слідчим СВ Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області ОСОБА_31 , місцем проведення даної слідчої дії визначено місто (сел.) Паланка.

Таким чином судом 1-ої інстанції було беззаперечно встановлено, що вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 злочину зафіксовано за межами України.

Враховуючи обставини щодо громадянства обвинуваченого ОСОБА_9 та місця скоєння злочину, відповідно до вимог ст. 8 КК України, особа може бути притягнута в Україні до кримінальної відповідальності лише в одному з трьох наступних випадках:

- у випадку, передбаченому міжнародним договором;

- якщо вона вчинила передбачені цим Кодексом тяжкі або особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України;

- якщо вона вчинила передбачені цим Кодексом тяжкі або особливо тяжкі злочини проти інтересів України.

Поняття «злочин проти прав і свобод громадян України або інтересів України» є оціночним і має визначатися з урахуванням усіх конкретних обставин справи. Проте основним критерієм віднесення злочинів до цієї категорії є загальний, родовий і безпосередній об`єкти, а при визначенні злочинів проти прав і свобод громадян України також наявність відповідного потерпілого.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Доказів існування міжнародного договору, ратифікованого в установленому порядку Україною щодо можливості притягнення до кримінальної відповідальності іноземних громадян, зокрема громадян Республіки Молдова, які скоїли злочини за межами України стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано.

Щодо посилань прокурора в судовому засіданні апеляційного суду на постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09.04.2020 року (справа № 727/6578/17, провадження № 51-4494 км 19), апеляційним судом враховується, що вказаною постановою встановлено, що під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну територію України психотропних речовин у будь-який спосіб. Предмети контрабанди можуть бути переміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі відправлення вантажу поштою.

Обов`язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення - це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України, за винятком меж спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України.

Якщо предмети контрабанди виявлено під час огляду чи переогляду речей або ж особистого огляду, у тому числі повторного, при виїзді за межі України (вивезенні товарів, пересиланні поштових відправлень), вчинене кваліфікується за ст.ст. 15 і 305 КК України як замах на контрабанду. А от незаконне переміщення на територію України (тобто ввіз на її територію) предметів контрабанди, які виявлено під час митного контролю, утворює закінчений склад цього злочину.

Натомість, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_9 не інкримінувалось незаконне переміщення на територію України (тобто ввіз на її територію) будь-яких предметів, а під час судового розгляду в тому числі, підлягало встановленню місце вчинення інкримінованого злочину.

Диспозиція ч. 1 ст. 263 КК України не передбачає існування потерпілого по кримінальному провадженню, під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення жодній фізичні або юридичній особі такого статусу не надавалося, цивільного позову будь-ким по кримінальному провадженню не заявлялося, через що можна зробити висновок про відсутність порушення прав і свобод громадян України.

Так, виявлений працівниками поліції злочин щодо незаконного придбання, зберігання та носіння бойових припасів було зафіксовано та припинено на території іншої держави, за межами України. Об`єктом злочину за ст. 263 КК України є громадська безпека в частині убезпечення від порушення правил обороту (користування населенням) вогнепальної і холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв. Враховуючи, що предмет злочину бойові припаси виявлено не на території України, даний злочин не є таким, що скоєно проти інтересів України. Протилежного стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що громадянин Республіки Молдови ОСОБА_9 , який згідно обвинувального акту скоїв тяжкий злочин за межами України, який не було направлено проти прав і свобод громадян України або інтересів України, приймаючи до уваги відсутність відповідного міжнародного правового договору, який би встановлював кримінальну відповідальність у таких випадках, а також відсутність потерпілого останній не може підлягати такій відповідальності за кримінальним законодавством України.

Також, під час під час судового розгляду було встановлено, а саме з показів обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка - його дружини, ОСОБА_32 , їм невідомо обставини, за яких в автомобілі опинилися патрони, можливо їх було підкинуто так як у нічний час доби їх автомобіль постійно знаходиться на вулиці біля будинку у м. Кишинів Р. Молдова.

Крім того, з пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_32 вбачається, що 22.08.2018 року вони вдвох пересувалися на автомобілі марки «Dacia Logan», що також підтверджується показами інших свідків та письмовими доказами по справі. Свідок ОСОБА_33 також пояснила, що до цього вона безперешкодно, у будь-який час користувалася цим транспортним засобом на території Республіки Молдова.

Суд 1-ої інстанції надав оцінку вказаним показанням, зробивши висновок про те, що висновок органів досудового слідства, що винуватим у вчиненні злочину є саме ОСОБА_9 , а не пасажир автомобілю ОСОБА_33 є незрозумілим та суперечливим. При цьому, суд не погодився з твердженням прокурора, що обвинувачення пред`явлене саме ОСОБА_34 з тих підстав, що він є власником автомобілю, адже це не узгоджується з критерієм доведення вини «поза розумним сумнівом».

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд дійшов помилкового висновку про те, що співробітники контрольних органів України не мали повноважень затримувати громадянина Молдови ОСОБА_9 , оскільки це суперечить ч.1 ст.5 Угоди про спільний контроль від 06.10.2017 року та законність його затримання була предметом оцінки під час обрання йому запобіжного заходу;

Так, вказані доводи були предметом перевірки суду 1-ої інстанції та у вироку ним надана оцінка, а саме, відносно можливості застосування до фактичних обставин даної справи положень Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Республіки Молдова про спільний контроль осіб, транспортних засобів, товарів та предметів у спільних пунктах пропуску через українсько-молдовський державний кордон, ратифікованої Законом України № 2317-VIII від 01.03.2018 (далі Угода), зазначено наступне.

Статтею 1 Угоди визначено, що вона визначає основи співробітництва контрольних органів держав Сторін під час здійснення спільного контролю осіб, транспортних засобів, товарів та предметів у спільних пунктах пропуску на українсько-молдовському державному кордоні.

У статті 2 Угоди надано визначення, зокрема, «контрольним органам» як уповноваженим органам держав Сторін, які виконують завдання з контролю відповідно до цієї Угоди та національного законодавства держав Сторін, а також «співробітникам контрольних органів» як посадовим особам контрольних органів, які виконують завдання, визначені цією Угодою та національним законодавством держав Сторін.

Статтею 5 цієї Угоди передбачено, що здійснення контролю співробітниками контрольних органів, а також діяльність працівників держави однієї Сторони на території держави іншої Сторони має такі ж правові наслідки, якби вони проводилися на території своєї держави.

Таким чином, предметом регулювання вказаного міжнародного договору є виключно процесуальна (процедурна) діяльність контрольних органів та їх співробітників, серед яких працівники прикордонної та митної служби, під час здійснення спільного контролю осіб, транспортних засобів, товарів та предметів у спільних пунктах пропуску на українсько-молдовському державному кордоні, а не кримінальна відповідальність фізичних осіб за скоєні на території спільних пунктах пропуску злочини.

Натомість згідно положень пункту 1 статті 9 Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Республіки Молдова про спільний контроль осіб, транспортних засобів, товарів та предметів у спільних пунктах пропуску через українсько-молдовський державний кордон від 06.10.2017 року, ратифікований Законом України від 01.03.2018 співробітники контрольних органів держав Сторін у спільному пункті пропуску відповідно до національного законодавства своєї держави мають право затримувати на території держави іншої Сторони осіб, транспортні засоби, товари та предмети.

У пункті 3 статті 9 Угоди визначено, що положення пункту 1 цієї статті не поширюються на громадян держави Сторони, на території якої розташований спільний пункт пропуску.

Під час судового розгляду беззаперечно було встановлено, що спільний пункт пропуску «Маяки Удобне Паланка» знаходиться на території Республіки Молдова, на ньому діє юрисдикція ОСОБА_20 , а обвинувачений ОСОБА_9 є громадянином саме цієї держави.

За таких обставин співробітники контрольних органів України, до яких віднесені органи митної, прикордонної служби та поліції, у вказаному спільному пункті пропуску, розташованому на території іншої держави, взагалі не мали повноважень затримувати громадянина Республіки Молдова, належний йому транспортний засіб, товари та предмети, оскільки це є порушення п. 3 ст. 9 Угоди.

Окрім того, апеляційний суд враховує те, що кримінальне провадження зареєстровано 22.08.2018 року о 10 год. 34 хв., а згідно протоколу затримання ОСОБА_9 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складеного 22.08.2018 року слідчим СВ Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області лейтенантом поліції ОСОБА_28 , громадянина ОСОБА_35 затримано о 09 год. 50 хв. 22.08.2018 року.

Даний час фактично збігається з початком проведення огляду (обшуку) належного ОСОБА_9 автомобілю, про що зазначено у протоколі огляду місця події від 22.08.2018 року.

Згідно ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Таким чином, з 09 год. 50 хв. 22.08.2018 року ОСОБА_9 набув статусу підозрюваного та у відповідності до ч. 3 ст. 42 КПК України мав право, зокрема на: участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; брати участь у проведенні процесуальних дій; під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу; застосовувати з додержанням вимог цього Кодексу технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь.

Стороною обвинувачення суду не надано доказів того, що працівники поліції під час проведення фактично обшуку належного ОСОБА_9 транспортного засобу роз`яснено його права як підозрюваного, участь захисника у даній слідчій дії не забезпечено, можливості застосування технічних засобів, подання зауважень та заперечень щодо порядку проведення дій не забезпечено.

Також, згідно ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні: щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, з моменту встановлення цього факту (пункт 4 частини другої цієї статті).

Обвинувачений ОСОБА_9 є громадянином Республіки Молдова, рідною мовою є румунська, вільно розмовляє та розуміє російську мову, проте не володіє українською.

Частиною першою статті 20 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

У частині другій цієї статті зазначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до пункт 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння порушення права особи на захист.

Особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою (ст. 209 КПК України).

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складеного слідчим СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області лейтенантом поліції ОСОБА_28 22.08.2018 року о 09 годині 50 хвилин, відносно ОСОБА_9 , останній офіційно набув статусу затриманої особи.

Початком проведення слідчої дії огляду місця події, яка за своїм правовим статусом фактично є обшуком транспортного засобу, згідно відомостей протоколу огляду визначено саме час - 09 година 50 хвилин.

Проте, захисник для проведення такої дії залучений не був, перекладач з української на румунську або російську мови слідчим також не залучався, через що беззаперечно право на захист особи було порушено, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону і тягне за собою визнання доказів недопустимими через порушення права особи на захист.

З урахуванням положень п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, результати таких слідчих дій як протокол огляду місця події від 22.08.2018 та три картонних упаковки з патронами калібру 7,62 мм по 20 патронів у кожній упаковці, визнаються судом недопустимим доказом у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_17 .

Аналогічний висновок зазначено у постанові Верховного Суду від 1 березня 2018 року у справі № 760/13866/15-к.

При цьому, апеляційний суд відхиляє довід прокурора про те, що законність затримання ОСОБА_9 була перевірена під час обрання йому запобіжного заходу, оскільки слідчим суддею та апеляційним судом перевірялись підстави для обрання відповідного запобіжного заходу саме на час звернення із відповідним клопотанням, натомість, суд 1-ої інстанції, під час розгляду кримінального провадження враховує всі обставини справи у їх сукупності та надає їм оцінку.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно включив у вирок покази свідка ОСОБА_15 , оскільки вказаний свідок був залучений в процес з порушенням ч.12 ст.290 КПК України, а тому його покази є недопустимим доказом згідно з вимогами ст.94 КПК України;

Згідно ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції надав сторонам рівні умови щодо подання доказів, в тому числі під час допиту свідка ОСОБА_15 , оскільки прокурор мав можливість ставити йому питання під час допиту в суді. При цьому, судом обґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про визнання показань вказаного свідка недопустимим доказом.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Судом провадження розглянуто повно та дотримано змагальності його розгляду. Доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника щодо інших порушень кримінального процесуального закону, не є такими, що тягнуть скасування оскаржуваного судового рішення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом порушено вимоги п.1 ч.1 ст.374 КПК України, оскільки у вироку не зазначено мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, апеляційний суд враховує, що суд надає оцінку наявним доказам у провадженні, з урахуванням часу їх отримання, процесуального порядку їх отримання та обставин за якими їх було отримано, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судовий розгляд даного кримінального провадження, був проведений з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності. Діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих /розшукових/ дій для встановлення вини чи невинуватості обвинуваченого, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган.

Судом врахована також практика Європейського суду з прав людини. Зокрема, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, згідно яких Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Аналіз вищенаведених показів, свідків та досліджених документів, у їх сукупності, дозволяє суду зробити висновок про те, щоЗгідно ч. 1 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження доказів, враховуючи надані безпосередньо в судовому засіданні показання свідків, беручи до уваги доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, суд приходить до переконання про необхідність ухвалення відносно ОСОБА_9 виправдовувального вироку за звинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками районного суду. Оскільки, суд першої інстанції, з`ясувавши обставини справи та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка.

Згідно норм ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.

Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Враховуючи сукупність вищевикладених висновків, а також те, що достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не встановлено, судом вичерпані всі можливості їх отримати, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_9 , підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З огляду на зазначене, доводи прокурора, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, суд 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстав для зміни або скасування вироку відсутні.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 24, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27.01.2020 року, яким ОСОБА_12 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4