ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0003954 від 22.12.2022 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2023 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 42 500 грн в дохід держави.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді застави скасовано.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження.

Вважає, що вирок районного суду є незаконним через допущення стороною обвинувачення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Стверджує, що групи слідчих зазначених у постановах про створення слідчої групи не відповідають групі слідчих зазначених в ЄРДР.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що відео докази отримані з порушенням вимог закону, оскільки вилучення відбувалось без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до відеозапису та час, вказаний на даному відео не відповідає реальному.

___________________________________________________________________________________

ЄУНСС: 715/953/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Провадження №11-кп/822/282/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Додає, що на відеозаписі не зафіксовано факту передачі водієм паспорту працівнику прикордонної служби, тому даний доказ є неналежним.

Звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутні медичні довідки з нарко та психіатричної лікарні та документи, що підтверджують покази свідка ОСОБА_9 .

Вказує, що співробітниками прикордонного загону була проведена провокація щодо надання ОСОБА_6 неправомірної вигоди.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 22 грудня 2022 року о 15 год 00 хв, перебуваючи на території КПП «Порубне», що в с. Тереблече Чернівецького району Чернівецької області, під час проходження митного контролю для перетину державного кордону на виїзд з території України, переслідуючи намір на порушення законної діяльності працівників державного органу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою безперешкодного перетину кордону, надав службовій особі, а саме інспектору прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » майстер-сержанту ОСОБА_9 , достовірно усвідомлюючи, що вона є службовою особою та представником влади і знаходиться при виконанні службових обов`язків, неправомірну вигоду в грошовому еквіваленті в сумі 100 євро (згідно курсу НБУ станом на 22.12.2023 року становило -3887,06 гривень) для безперешкодного перетину ним державного кордону України.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.369 КК України, а саме надання службовій особі неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника і просив залишити без змін вирок суду першої інстанції.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказаних вимог при ухваленні вироку дотримано у повній мірі.

Суд першої інстанції повно, об`єктивно дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку. Обвинувачення, визнане судом доведеним щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та вказав, що він працює з ФОП ОСОБА_10 , який займається вантажними перевезеннями, та мав право виїзду закордон, оскільки внесений у систему «Шлях» і мав усі необхідні документи. Зазначив, що виїжджав на автомобілі «Лексус», оскільки автомобіль «Мерседес Спрінтер» на якому він повинен був виїхати зламався. Зазначив, що в систему шлях вносяться дані про особу на підставі паспорту, тому вважає, що мав право виїзду і на автомобілі «Лексус». Додав, що під час досудового розслідування були порушені вимоги кримінального процесуального закону та докази, які б підтверджували надання ним неправомірної вигоди в матеріалах справи відсутні.

Дані пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 є непереконливими та суперечать його поясненням в суді першої інстанції, з яких встановлено, що він достовірно знав, що по системі «Шлях» мав право виїзду закордон тільки на вантажному автомобілі «Мерседес Спрінтер», однак розраховував, що з перетином кордону на автомобілі «Лексус» проблем не виникне.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що доказів про несправність автомобіля «Мерседес Спрінтер», про що твердить обвинувачений, в матеріалах справи не міститься та стороною захисту не надано.

Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_6 достовірно було відомо, що він здійснює виїзд на автомобілі, який не внесений в систему «Шлях» та достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є службовою особою, яка перевіряє документи у осіб, які здійснюють виїзд закордон, апеляційний суд оцінює дії ОСОБА_6 як такі, що були спрямовані на безперешкодний виїзд закордон, шляхом надання неправомірної вигоди службовій особі.

Крім того, ОСОБА_9 у своїх показаннях, наданих в суді першої інстанції зазначила, що після того, як вона отримала два паспорта від осіб, які повідомили, що перетинають кордон по системі «Шлях», направилась в кабіну для перевірки, під час якої виявила у паспортах дві купюри по 50 євро. Встановивши, що дані особи мають намір перетнути кордон України на автомобілі, який не зазначений в системі «Шлях», а також, враховуючи поведінку, слова та дії ОСОБА_6 , який прямо не заперечував, що це його кошти чи були їй помилково передані разом з паспортами, вона сприйняла вказані гроші, як хабар, для безперешкодного виїзду вказаних осіб за кордон на автомобілі не зазначеному в системі «Шлях».

Доводи сторони захисту про те, що докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону та є неналежними не знаходять свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.

У своїй апеляційні скарзі захисник посилається на те, що групи слідчих зазначених у постановах про створення слідчої групи не відповідають групі слідчих зазначених в ЄРДР.

Згідно витягу з ЄРДР за № 0003954, 24.12.2022 року внесено відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України. Слідчими, які здійснюють досудове розслідування у даному кримінальному провадженні визначено ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ( а.с.2).

Відповідно до витягу ЄРДР за № 0003954 від 22.02.2023 року слідчими, які здійснюють досудове розслідування даного кримінального провадження додатково визначено ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ( а.с.1).

З матеріалів справи встановлено, що всі слідчі дії проводились уповноваженими слідчими, тому доводи апелянта, що групи слідчих зазначених у постановах про створення слідчої групи не відповідають групі слідчих зазначених в ЄРДР є безпідставними та не відповідають дійсності.

Посилання захисту на те, що ОСОБА_6 14.02.2023 року було вручено клопотання про продовження досудового розслідування начальником відділення №4 ( м. Новоселиця) СВ ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області капітаном поліції ОСОБА_16 , якого немає в змінах ЄРДР від 24.12.2022 року, що є порушенням не заслуговують на увагу.

З постанови про створення слідчої групи від 12 лютого 2023 року вбачається, що проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню доручено групі слідчих, зокрема і ОСОБА_16 ( а.с.6).

В свою чергу, клопотання про продовження досудового розслідування було вручено ОСОБА_17 14.02.2023 року.

Таким чином, начальник відділення №4 ( м. Новоселиця) СВ ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області капітаном поліції ОСОБА_16 був уповноважений на здійснення вказаної процесуальної дії.

Об`єднана палата ККС ВС у своїй постанові (справі № 724/86/20 (провадження № 51-1353кмо21) наголошує, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а тому не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування і може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні.

Доводи захисту про те, що відеозапис, долучений до матеріалів справи здобутий з порушенням вимог кримінального процесуального закону і є недопустимим доказом є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З матеріалів справи встановлено, що відеозапис з нагрудного відео реєстратора працівника прикордонної служби, а саме свідка ОСОБА_9 , за заявою якої було розпочате дане кримінальне провадження, в міжнародному пункті пропуску «Порубне», отриманий у передбачений законом спосіб, є обґрунтованим, оскільки матеріалами справи підтверджено, що вказаний відеозапис органу досудового слідства було надано добровільно начальником НОМЕР_1 прикордонного загону ОСОБА_18 .

Вказаний факт підтверджується відповіддю на запит слідчого про надання відео фіксації даної події.

За наведених обставин у органу досудового розслідування не виникало обов`язку звертатись до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, а відтак апеляційні доводи сторони захисту у цій частині є безпідставні.

Посилання на розбіжності у часі на відеозаписі не спростовують факту, що вказана подія трапилась за встановлених у вироку обставинах. Крім того, сам обвинувачений не заперечує вказаної події та факту спілкування з працівником прикордонної служби.

На вказаному відеозаписі з нагрудного відеореєстратора бодікамери D-EYE 321S відображено розмову працівника прикордонної служби ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 . Зафіксовано, як працівник прикордонної служби ОСОБА_9 повідомляє обвинуваченому ОСОБА_6 , про те, що в наданих ним паспортах для здійснення контролю вона виявила грошові кошти в сумі 100 євро та запитує з якою метою були покладені туди кошти і чи розуміє він, що це тягне за собою кримінальну відповідальність. Однак, обвинувачений ОСОБА_6 категорично не заперечує, що це його кошти, вказує, що можливо це його кошти, і починає пояснювати, з якою метою він виїжджає закордон і що не має наміру тікати.

Всупереч доводам апелянта, колегія суддів вважає, що даний відеозапис з нагрудної камери працівника прикордонної служби ОСОБА_9 є належним та допустимим доказом, оскільки на ньому об`єктивно зафіксовані обставини в обсязі, достатньому для вирішення питання про наявність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України.

Окрім цього, пояснення свідка ОСОБА_9 , надані в судовому засіданні суду першої інстанції повністю узгоджуються з даним відеозаписом та додатково підтверджують всі обставини вчинення кримінального правопорушення, зазначені у вироку суду.

Інші посилання захисту на неналежність вказаного відеозапису є безпідставними та оцінюються як обрана лінія захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності

Посилання захисту про те, що співробітниками прикордонного загону була проведена провокація щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_6 є виключно припущеннями сторони захисту та не підтверджуються жодними доказами.

Доводи захисту про те, що судом першої інстанції були допущені порушення вимог КПК України та не допитано свідка ОСОБА_19 колегія суддів не приймає.

Даний свідок надав свої письмові пояснення одразу після події вчинення кримінального правопорушення та в подальшому в органу досудового розслідування не виникало необхідності його допитувати.

Крім того, ОСОБА_20 являється свідком сторони захисту, яка в суді першої та апеляційної інстанції не заявляла клопотання про його допит.

На переконання апеляційного суду, досліджений відеозапис об`єктивно свідчить про намір ОСОБА_6 для безперешкодного виїзду закордон надати службовій особі неправомірну вигоду, усвідомлюючи, що він не має права виїзду, оскільки бажає виїхати на автомобілі, який не зареєстрований в системі « Шлях».

Даний факт також підтверджується, іншими, дослідженими судом першої інстанції доказами, які у своїй сукупності, поза розумним сумнівом підтверджують вчинення ОСОБА_21 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України.

Не заслуговують на увагу доводи апелянта про порушення права на захист через ненадання стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження стороні захисту для ознайомлення.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що клопотання захисника ОСОБА_7 від 02.02.2023 року та 04.03.2023 року слідчим були задоволені частково, про що винесено постанови, та надано можливість прибути до слідчого у зручний для нього час і ознайомитись з матеріалами досудового розслідування в порядку ст.221 КПК України.

Крім того, сторона захисту була ознайомлена з матеріалам досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, що підтверджується їхніми підписами у протоколі про надання підозрюваному доступу до матеріалів кримінального провадження досудового розслідування.

Покарання, призначене ОСОБА_6 , відповідає вимогам ст.65 КК України, судом враховано тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого, який притягується вперше до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, характеризується позитивно з місцем проживання відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання, невизнання вини та призначено покарання у виді штрафу.

Відсутність у матеріалах справи медичних довідок від нарколога та психіатра, на які посилається захист, на переконання колегії суддів, не може бути підставою для скасування вироку і закриття провадження у справі.

При призначенні покарання судом першої інстанції були враховані всі характеризуючі дані про особу обвинуваченого та призначено покарання в межах санкції ч.1 ст.369 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

У своє чергу захисник не надав відомостей, які б свідчили про наявність у ОСОБА_6 будь яких захворювань, які б впливали на рішення суду в цілому та на покарання зокрема.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, за результатами судового розгляду повно, всебічно, об`єктивно і неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, з точки зору належності, допустимості та достовірності оцінив кожний доказ та дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегією суддів не виявлено, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 17 травня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

28.07.2023 року

(дата засвідчення копії)