ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

учасників провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфренції апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18.07.2023 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишнопіль Тальнівського району Черкаської області, гр. України, з повною середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 09.02.2010 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.289 КК України до покарання у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 17 липня 2023року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України і йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 01.12.2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено у види тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування майнової шкоди 300648 грн. (триста тисяч шістсот сорок вісім) та відшкодування моральної шкоди 7000 грн.

Вирішено долю речових доказів.

ЄУНСС 718/2861/22 провадження №11кп/822/379/23 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10 .

Згідно вироку суду, на початку грудня 2021 року ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за корисливі злочини, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою незаконного збагачення шляхом обману ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , під час розмови по телефону переконав останнього про можливість придбання автомобіля за вигідною ціною, хоча наміру та можливості передати такий транспортний засіб не мав, чим ввів ОСОБА_9 в оману, запропонувавши, при цьому, потерпілому послугу з підбору та подальшого продажу автомобіля у ціновій категорії близько 11 000 (одинадцяти тисяч) доларів США.

У подальшому ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння грошовими коштами потерпілого, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, протиправно під час телефонної розмови переконав ОСОБА_9 у тому, що потрібно передати грошові кошти у розмірі 5000 доларів США як завдаток за автомобіль, та надав ОСОБА_9 номер картки «Альфабанку» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , жительці АДРЕСА_3 , та на який необхідно здійснити відповідний перерахунок.

Після чого ОСОБА_9 , будучи введений в оману неправдивими відомостями ОСОБА_6 , погодився передати грошові кошти, та 09.12.2021 здійснив переказ власних коштів на суму 137 000 гривень на вказану ОСОБА_6 банківську картку «Альфа банку».

У подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, маючи єдиний умисел, спрямований на вчинення шахрайських дій з метою незаконного збагачення за заздалегідь розробленим злочинним планом, орендував згідно з письмовим договором до 06.01.2022 в м. Львів в ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , транспортний засіб марки «VOLKSWAGEN TIGUAN» синього кольору 2016 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , номерний знак НОМЕР_3 , та прибув у м. Кіцмань Чернівецького району Чернівецької області, де під приводом продажу цього транспортного засобу, зустрівся з ОСОБА_9 .

Перебуваючи в м. Кіцмань, ОСОБА_6 27.12.2021, приблизно о 15.00 год., використовуючи для вчинення шахрайських дій вищенаведений транспортний засіб, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_9 , заволодів рештою раніше обумовлених грошових коштів потерпілого в сумі 6000 доларів США, які згідно з курсом НБУ станом на 27.12.2021 становили 163 648 гривень 02 копійки, які останній передав ОСОБА_6 як оплату за транспортний засіб.

Заволодівши таким чином грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 300 648 гривень 02 копійки, ОСОБА_6 розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких просили оскаржуване рішення змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч.2 ст.190 КК України, призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На обґрунтування своїх вимог вказували, що перераховані кошти в сумі 137000грн. на розрахунковий рахунок дружини обвинуваченого є виконанням боргових зобов`язань ОСОБА_13 , яка є матір`ю потерпілого ОСОБА_9 .. А тому вказані кошти не є об`єктом протиправного посягання та не можуть враховуватись при встановленні розміру завданої матеріальної шкоди обвинуваченим потерпілому. Такий борг у ОСОБА_13 перед ОСОБА_14 виник протягом тривалого часу. Суд, ухвалюючи вирок, не прийняв до уваги вказані обставини, а взяв за основу показання потерпілого, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які є зацікавленими особами в даній справі та не взяв до уваги показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_14 , які підтвердили існування боргових зобов`язань у ОСОБА_13 . Обвинувачений також вказував, що суд безпідставно відмовив йому в задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_17 , який міг би підтвердити його показання про те, що у ОСОБА_13 перед його дружиною були боргові зобов`язання. Також суд необґрунтовано відмовив в клопотання захисту про дослідження руху коштів по рахунку ОСОБА_13 , а це, на його думку, також могло підтвердити його показання в цій частині.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги, посилаючись на обставини, що наведені в них, прокурора який просив відмовити в задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Так, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, який йому інкриміновано, при обставинах, що наведені у вироку суду, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В поданих апеляційних скаргнах не оспорюється факт обману обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілого ОСОБА_9 , який під приводом продажу останньому автомобіля, шахрайським способом заволодів його коштами.

Факт заволодіння обвинуваченим грошових коштів в сумі 6000 доларів США, що належали потерпілому ОСОБА_9 , під приводом продажі тому легкового автомобіля, апелянтами не оспорюється, а тому в цій ухвалі колегія суддів не наводить докази на підтвердження тих фактичних обставин, які встановлені судом і ніким не оспорено.

Що стосується тверджень апелянтів про те, що частина грошових коштів в сумі 13700грн., які за вказівкою ОСОБА_6 09.12.2021 року були перераховані потерпілим на розрахунковий картковий рахунок дружини обвинуваченого ОСОБА_14 (на той час її прізвище було ОСОБА_19 ), і що, нібито, вказані кошти це повернення боргу, які мама потерпілого ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_15 заборгували обвинуваченому протягом кількох років, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони не відповідають дійсності.

Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 , та свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_15 і ОСОБА_20 дали показання, що частину грошових коштів в сумі 137000грн. за автомобіль, який ОСОБА_6 обіцяв продати потерпілому, були перераховані ОСОБА_9 на вказаний обвинуваченим банківський картковий рахунок, який належав дружині останнього, а решту коштів в сумі 6000доларів США потерпілий передав в м.Кіцмань особисто ОСОБА_6 , коли той пригнав автомобіль та передав ОСОБА_9 документи на автомобіль і ключі від нього.

В матеріалах провадження відсутні належні і допустимі докази наявності боргових зобов`язань свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_15 перед обвинуваченим.

Крім того, якщо ж такі зобов`язання в останніх і могли бути, то необхідно зазначити, що в потерпілого перед обвинуваченим ніяких боргових зобов`язань не було, і про це не вказували ні обвинувачений ні його захисник в поданих скаргах.

Відповідно до ст.1047 ЦК України, договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми.

Згідно ст.1051 ЦК України, якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані в меншій кількості, ніж встановлено договором.

В матеріалах провадження відсутні бідь які документи, які б підтверджували те, що у потерпілого ОСОБА_9 були грошові зобов`язання перед обвинуваченим на суму 137000грн. Такі документи відсутні і щодо можливої заборгованості матері потерпілого ОСОБА_13 та його вітчима ОСОБА_15 перед ОСОБА_6 чи його дружиною.

А тому суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_14 та Махині, які доводяться йому дружиною і падчеркою, в тій частині, що свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_15 мали боргові зобов`язання перед обвинуваченим, а перерахування потерпілим на картковий рахунок дружини обвинуваченого грошових коштів в сумі 137000 грн. було поверненням ними останньому боргу.

Отже, судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_6 шляхом обману потерпілого ОСОБА_9 заволодів його коштами в сумі, еквівалентною 300 648грн. 02коп. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ч.3 ст.190 КК України, оскільки він вчинив шахрайство повторно та у великих розмірах.

Підстав для зміни оскаржуваного вироку та пом`якшення покарання обвинуваченому, як про те зазначають в скаргах апелянти, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, умисний корисливий злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинив в період не знятої та непогашеної судимості, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

На підставі наведеного та керуючись ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апе6ляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 і адвоката ОСОБА_7 відмовити, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 18 липня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя