ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1248/23 Справа № 183/1882/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000011 від 24 січня 2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_11 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

-21.12.2015 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

-12.07.2021 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі;

-02.06.2022 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 309, 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-27.09.2022 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.119, ч.1 ст.122 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-17.01.2022 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 119 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 23 січня 2021 року, приблизно о 19 годині 40 хвилин ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 приїхали до автовокзалу по АДРЕСА_3 , щоб придбати каву у магазині, розташованому на території автовокзалу.

В цей час між ними та місцевими мешканцями ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 виник конфлікт, який переріс у бійку.

Того ж дня приблизно о 20 годині 30 хвилин до вказаного магазину на території автовокзалу підійшов ОСОБА_7 , який також став конфліктувати із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14

23 січня 2021 року, приблизно о 20 год. 40 хв., під час бійки ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, побачив, як до ОСОБА_7 наближається ОСОБА_12 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння. З метою запобігти бійці, ОСОБА_8 побіг у бік ОСОБА_7 .

В цей час ОСОБА_7 , побачивши ОСОБА_12 , що наближався до нього, повернувся до останнього та, виявляючи протиправну недбалість, обома руками штовхнув його у праве плече.

ОСОБА_8 , який в цей час вже підбіг до ОСОБА_7 та намагався припинити конфлікт із ОСОБА_12 , що наближався до ОСОБА_7 , одночасно із ОСОБА_7 , не домовляючись, виявляючи протиправну недбалість, обома руками штовхнув ОСОБА_12 в ліве плече, внаслідок чого останній впав потиличною ділянкою голови на тверду асфальтовану поверхню та отримав тяжкі тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми із травматичними субдуральним та субарахноїдальним крововиливами.

24 січня 2021 року ОСОБА_12 , перебуваючи вдома за адресою: АДРЕСА_4 , помер від отриманих внаслідок падіння тяжких тілесних ушкоджень та викликаними ними ускладненнями.

Таким чином ОСОБА_7 під час застосування насильства не бажав смерті потерпілому, не передбачав настання смертельних наслідків, однак, враховуючи очевидний для ОСОБА_7 стан алкогольного сп`яніння потерпілого і його неспроможність утриматися на ногах, повинен і міг передбачити, що від його поштовху потерпілий може впасти і отримати смертельне ушкодження.

ОСОБА_8 під час застосування насильства не бажав смерті потерпілому, не передбачав настання смертельних наслідків, однак враховуючи очевидний для ОСОБА_8 стан алкогольного сп`яніння потерпілого і його неспроможність утриматися на ногах, повинен і міг передбачити, що від його поштовху потерпілий може впасти і отримати смертельне ушкодження.

Крім того, 24 січня 2021 року, приблизно о 14 годині 30 хвилині, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до магазину «М`ясний відділ» по АДРЕСА_5 , де у нього із ОСОБА_17 виник словесний конфлікт. В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_17 .

Реалізуючи свій прямий умисел, 24 січня 2021 року, приблизно о 14 год. 35 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «М`ясний відділ», схопив руками за одяг ОСОБА_17 та витягнув її з приміщення вказаного магазину на вулицю, де повалив її на землю. В подальшому ОСОБА_7 протягнув ОСОБА_17 по землі за одяг приблизно 10 м. до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_5 , де завдав одного удару у грудну клітину ОСОБА_17 та одного удару в область її нижньої щелепи.

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення втік, спричинивши ОСОБА_17 тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості у вигляді закритого двобічного перелому нижньої щелепи (ментальний зліва, справа в області суглобової шийки), садна на підборідді.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі. Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину та його особі, внаслідок м`якості. На переконання прокурора, суд дійшов до необґрунтованого висновку про необхідність застосування положень ст. 75 КК України, не врахувавши, що обвинувачений не відшкодував завдану потерпілому шкоду та не вибачився перед останнім, що не може свідчити про наявність щирого каяття. Поряд із цим, поза увагою суду залишилось й те, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення умисного тяжкого злочину проти власності. Окрім цього, судом не враховано повною мірою ступінь суспільної небезпечності дій обвинуваченого та їх непоправні наслідки. На переконання прокурора, наведені обставини у сукупності не свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили ухвалити рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, за обставин, встановлених судом, а також правильність призначеного ОСОБА_7 покарання, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував тяжкість вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, проте свою вину визнав, розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, а також думку потерпілого, який не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, а в якості таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують, - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України відносно вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року, яким ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 неодноразово судимий. Окрім цього, поза увагою суду залишились й непоправні наслідки злочину у вигляді загибелі людини, а також обставина його вчинення у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, свою вину визнав, розкаявся у вчиненому, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, колегія суддів враховує щире каяття, а в якості таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують, - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Поряд із цим, суд враховує також й те, що окрім судимості за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року, ОСОБА_8 має судимість й за вироками Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2022 року та Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 119 КК України, що підлягає реальному відбуттю та відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню.

Що стосується вимог прокурора про необхідність визначення до окремого виконання вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року, яким ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, то вони не підлягають задоволенню.

Колегією суддів встановлено, що вироком Дніпровського апеляційного суду від 27 квітня 2023 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року було враховано на підставі ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання у виді позбавлення волі, що виконується реально.

За цих умов, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для визначення зазначеного вироку до окремого виконання, оскільки покарання не може бути враховано судом двічі.

При цьому, враховуючи те, що прокурор не порушує питання про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання з урахуванням вироку Дніпровського апеляційного суду від 27 квітня 2023 року, а призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України може привести до погіршення становища обвинуваченого за цим вироком та виходить за межі апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що приведення вироків у відповідність з вимогами кримінального процесуального закону підлягає вирішенню в порядку їх виконання.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та частково погоджуючись з ними приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, скасування вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4