ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/435/23 Справа № 180/885/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000144 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, зі спеціальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда 3 групи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.259 КК України

Встановила:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.259 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк на 1рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ухвалено обчислювати відповідно до положень ст.165 КВК України з моменту проголошення вироку суду.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи відео-, звукозапису, оформленої висновком експерта від 18 травня 2022 року № СЕ-19/104-22/6109-ВЗ, в розмірі 1372,96 грн.

Речові докази - мобільний телефон марки «SAMSUNG», моделі «SM-G350E» та сім картку з абонентським номером НОМЕР_1 , передані на зберігання до камери зберігання речових доказів відділення поліції № 1 Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області, - повернути ОСОБА_7 .

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 21 листопада 2021 року о 21 годині 11 хвилин перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що розповсюджена ним інформація неправдива, зі свого мобільного телефону, який належить йому на праві приватної власності, марки «SAMSUNG», моделі «SM-G350E», імей1: НОМЕР_2 , імей2: НОМЕР_3 , в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Водафон» з номером телефону НОМЕР_1 , здійснив дзвінок на спеціальну телефонну лінію «102» чергової частини Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та повідомив про замінування критично важливого об`єкту інфраструктури - ВП «Запорізька атомна електростанція» ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», який розташований за адресою: Запорізька область, м.Енергодар, вул.Промислова, 133.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , який здійснив дзвінок на спеціальну телефонну лінію «102» чергової частини ГУНП у Дніпропетровській області та розповсюдив неправдиві відомості про підготовку вибуху критично важливого об`єкту інфраструктури - ВП «Запорізька атомна електростанція» ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», з метою проведення оперативно-рятувальних і пошукових заходів були організовані роботи профільних служб Енергодарського ВП ГУНП у Запорізькій області, задіяна слідчо-оперативна група, одночасно організовані роботи, спрямовані на обстеження прилеглої території, будівель, проведено роботу з пошуку вибухонебезпечних речовин, предметів або пристроїв.

Прокурор не погодився за даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України, зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки "SAMSUNG" моделі «SМ-G350Е» та сім картки з абонентським номером НОМЕР_1 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обстругування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч. 1 ст. 96-1 Кримінального кодексу України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч. 2 ст. 259 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк чотирьох до восьми років.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Однак суд першої інстанції не взяв до уваги вищевказані вимоги закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначив покарання без застосування ст. ст. 96-1, 96-2 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився за станом здоров`я. Враховуючи думки обвинуваченого та прокурора, які не заперечували проти розгляду скарги без захисника, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності захисника ОСОБА_9 .

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просила їх задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку суду підлягає зазначенню зокрема рішення про речові докази.

Відповідно ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, конфіскуються.

Згідно вимог ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.

Санкція ч. 2 ст. 259 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк чотирьох до восьми років.

Як вбачається з резолютивної частини вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2022 року, речові докази, які є знаряддям злочину, а саме: мобільний телефон марки "SAMSUNG" моделі «SМ-G350Е» та сім картку з абонентським номером НОМЕР_1 , які передані до камери зберігання речових доказів ВП № 1 Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області, після набрання вироком законної сили ухвалено повернути обвинуваченому ОСОБА_7 .

Таким чином, суд першої інстанції вирішуючи питання про долю речових доказів в даному кримінальному провадженні не взяв до уваги вищевказані вимоги закону щодо спеціальної конфіскації та при ухваленні вироку вирішив дане питання без застосуванням положень ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави знаряддя вчинення злочину - мобільного телефону марки "SAMSUNG" моделі «SМ-G350Е» та сім картки з абонентським номером НОМЕР_1 , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких підстав, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок скасуванню, з ухваленням нового.

Колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію, на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, та конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення злочину, а саме: мобільний телефон марки "SAMSUNG" моделі «SМ-G350Е» та сім картку з абонентським номером НОМЕР_1 .

В решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 404,405, 407,409,413,420, 421 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Марганецького районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 259 КК України, - скасувати.

Ухвалити новий, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 259 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки "SAMSUNG" моделі «SМ-G350Е» та сім картки з абонентським номером НОМЕР_1 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4