КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №362/612/22 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2287/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

01 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000635 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21.12.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іваниця Ічнянського району Чернігівської області, українця, громадянина України, паспорт НОМЕР_1 , виданий Вишнівським МВМ ГУ МВС України в Київській області 07 квітня 1998 року, РНОКПП НОМЕР_2 , з середньою освітою, військовослужбовця у ВЧ НОМЕР_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора в режимі ВКЗ ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21.12.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки та покладено на нього обов`язки:

3.1. періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

3.2. повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 моральну шкоду в розмірі 10'000 (десять тисяч) гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1'887 (одна тисяча вісімсот вісімдесят сім) гривень 82 копійки.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_3 за контрактом, наприкінці жовтня 2021 року, точної дати та часу не встановлено, за невстановлених обставин, разом зі своїми знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не були обізнані в подальших намірах ОСОБА_7 , прибули до домоволодіння ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , де у ході зустрічі на подвір`ї ОСОБА_7 виказав ОСОБА_6 , що останній має повернути йому 20 000 грн. У ході зустрічі ОСОБА_11 звернув увагу на наявний на подвір`ї ОСОБА_6 належний останньому автомобіль марки MITSUBISHI» моделі Pajero, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , номер кузова НОМЕР_5 , поцікавившись, чи є ОСОБА_6 його власником. Отримавши відмову від ОСОБА_6 на необґрунтовану вимогу передати ОСОБА_7 кошти, в останнього виник умисел на заволодіння вищевказаним автомобілем.

На виконання свого злочинного умислу, 07 листопада 2021 року, вночі приблизно о 03 годині 00 хвилин, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 прибув до огородженої парканом території домоволодіння ОСОБА_6 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та, маючи умисел, спрямований на протиправне заволодіння транспортним засобом, всупереч волі користувача, подолавши пристосування, яке об`єктивно перешкоджає вільному доступу сторонніх осіб, через хвіртку паркану проник на територію домоволодіння. Потрапивши за огорожу та знявши з гачка внутрішньої сторони воріт замикаючий ланцюг, ОСОБА_7 відчинив в`їзні ворота, надавши можливість безперешкодному виїзду автотранспорту з двору.

Після цього, з метою перешкоджання можливим діям ОСОБА_6 щодо припинення дій ОСОБА_7 , останній заблокував вхідні двері у будинок, підперши їх ззовні бетонною опорою та металевою ємкістю, які знайшов на прибудинковій території.

Далі ОСОБА_7 через незачинені двері автомобіля марки «MITSUBISHI» моделі Pajero, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , номер кузова НОМЕР_5 потрапив до салону вказаного автомобіля, де виявив у бардачку автомобіля свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу та водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_6 , а в замку запалювання ключ від авто.

У подальшому ОСОБА_7 для доведення злочинного умислу до кінця за допомогою ключа привів в дію двигун вказаного автомобіля та через відкриті ворота виїхав з території домоволодіння у напрямку м. Василькова Київської області, заволодівши автомобілем марки «MITSUBISHI» моделі Pajero, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , номер кузова НОМЕР_5 , спричинивши потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоду на суму 157140,00 (сто п`ятдесят сім тисяч сто сорок) грн. 00 коп.

Після цього ОСОБА_7 на автомобілі марки «MITSUBISHI» моделі Pajero, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , номер кузова НОМЕР_5 , приїхав до гаражного кооперативу «Западинський» поблизу вул. Комарова в м. Василькові Київської області, де за домовленістю з ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинні дії ОСОБА_7 , залишив у належному ОСОБА_12 гаражі на зберігання викрадений автомобіль.

Близько 14 год. 00 хв. 07 листопада 2021 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що потерпілим ОСОБА_6 написано заяву до органів поліції про викрадення належного йому транспортного засобу марки «MITSUBISHI» моделі Pajero, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , номер кузова НОМЕР_5 , та вказано про можливу причетність до цього ОСОБА_7 , з метою уникнення від відповідальності повернувся до місця зберігання автомобіля вигнав його з гаража, залишивши автомобіль марки «MITSUBISHI» моделі Pajero, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , номер кузова НОМЕР_5 на території гаражного кооперативу «Западинський» поблизу вул. Комарова у м. Василькові Київської області, де вказаний автомобіль у подальшому був виявлений працівниками поліції.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого з проникненням у інше сховище.

Не погоджуючись з вироком суду, потерпілий ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області - скасувати в частині призначеного покарання та стягнення моральної шкоди та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та задовольнити цивільний позов про стягнення моральної шкоди у сумі 100000 тисяч гривень.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції незаконно по цивільному позову зменшив суму морального відшкодування до 10000 тисяч гривень, оскільки завдана йому моральна шкода, яка була заявлена у цивільному позові у розмірі 100000 тисяч гривень і так не поривала отриманих ним збитків.

Крім того, апелянт вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд не врахував в повній мірі особу обвинуваченого, а саме, те що обвинувачений спочатку незаконно вимагав грошові кошти в сумі 20000 грн., надалі, не зупинившись на цьому, викрав автомобіль. Окрім того, за час досудового слідства та під час розгляду у суді обвинувачений не вибачився за скоєнні злочинні дії та не виплатив присуджені судом 10000 тисяч гривень.

Також апелянт зазначає, що суд не врахував його позицію щодо реальної міри покарання, яка полягала у позбавлені полі обвинуваченого ОСОБА_7 . І тому, апелянт вказує, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до призначеного надто м`якого покарання , яке не забезпечить досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України, щодо виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_13 будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, будь-яких клопотань про відкладення судового засідання до суду не подав, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти розгляду справи у відсутність його захисника, а тому враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, судове засідання проведено у відсутність захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого в частині призначеного покарання та поклався на розсуд суду в частині цивільного позову, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене з проникненням у інше сховище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.

З приводу призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, справедливість якого оскаржується потерпілим, то слід зазначити, що згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги потерпілого, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України судом першої інстанції визнано і враховано щире каяття, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено. Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який є діючим військовослужбовцем, за місцем служби характеризується позитивно, брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ, має середню освіту, в силу статті 89 КК України раніше не судимий, на обліку лікарів нарколога чи психіатра не перебуває. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі.

Крім того, враховуючи особу обвинуваченого, його посткримінальну поведінку, фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, а також стан здоров`я обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливе виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та обґрунтовано застосував статтю 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням із встановленням обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого, про те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням в повній мірі не врахував дані щодо особи обвинуваченого, який не вибачився та не виплатив кошти у відшкодування моральної шкоди, а також обставини справи, то колегії суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності, як дані про особу обвинуваченого, так і фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки. Окрім того, в ході судового розгляду апеляційною інстанцією встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_7 було сплачено ОСОБА_6 10000 грн. у відшкодування моральної шкоди, що підтверджується копією квитанції.

При цьому, посилання потерпілого в судовому засіданні суду апеляційної інстанції на викрадення у нього банківських карток, колегія суддів до уваги не бере, оскільки, як слідує з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст. 286 КК України, у вчиненні даного злочину його було визнано винним та призначено йому покарання вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21.12.2022. Жодних даних про викрадення обвинуваченим ОСОБА_7 банківських карток, матеріали кримінального провадження не містять і такого обвинувачення не було висунуто в суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого про неврахування судом першої інстанції його позиції щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, без застосування інституту звільнення від відбування покарання, то колегія суддів зауважує, що позиція потерпілого про визначення винному виду та розміру покарання є не процесуальною вимогою, а лише є думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність, що цілком узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду наведеною у постанові від 21 лютого 2019 року у справі №742/584/18.

Таким чином, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі потерпілий, а тому доводи апеляційної скарги потерпілого про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги потерпілого щодо неправильного вирішення судом першої інстанції цивільного позову, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як передбачено ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 368 КПК України передбачено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Моральна шкода - це будь-які втрати немайнового характеру, яких особа понесла через заподіяння їй фізичних, моральних, душевних та іншого роду страждань.

Приписами статті 23 ЦК України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Так, на переконання колегії суддів, розмір визначеної судом першої інстанції моральної шкоди стягнутої з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 у сумі 10000 грн., є обґрунтованим, відповідає засадам розумності, справедливості, обставинам справи та наслідкам, що наступили для потерпілого, а також характеру і обсягу моральних страждань, яких зазнав потерпілий протягом 12 годин відсутності автомобіля внаслідок протиправної поведінки обвинуваченого.

Тоді як, посилання в апеляційній скарзі потерпілого про необхідність стягнення з обвинуваченого 100000 грн. на відшкодування моральної шкоди, є непереконливими, оскільки такий розмір моральної шкоди нічим не підтверджений та, на думку колегії суддів, за наявних в матеріалах справи даних, не буде співрозмірним завданій немайновій шкоді і не відповідатиме характеру та обсягу страждань, яких зазнав потерпілий.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку потерпілим до апеляційного суду не надано.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги потерпілого.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21.12.2022 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України- без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4