Справа №573/2152/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/23/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Посів або вирощування снотворного маку чи конопель
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 20.11.2019, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Миколаївка Білопільського району Сумської області, пенсіонера, інваліда ІІІ групи, з середньою освітою, вдівця, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій він просив вирок Білопільського районного суду Сумської області від 20.11.2019, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 310 КК України і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Строк покарання просив рахувати з моменту затримання та просив вирішити питання щодо долі речових доказів.

Крім цього прокурор просив повторно дослідити такі докази як:

- протокол огляду місця події від 19.09.2018 з додатком відеозаписом, фото таблицею та письмовою згодою на огляд господарства;

- клопотання про проведення обшуку від 20.09.2018 та ухвалу Білопільського районного суду Сумської області від 20.09.2018;

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 01.10.2018;

- рапорт про отримання та реєстрацію в ЄО №4751 від 19.09.2018;

- витяг з ЄРДР №0000477;

- характеризуючі матеріали на обвинуваченого та інші докази, що досліджувались судом першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 310 КК України та виправдано за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Судові витрати віднесені на рахунок держави, а долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування свої вимог прокурор зазначав, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок суду незаконний, необґрунтований, ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор стверджував, що висновки суду про недопустимість протоколу огляду місця події від 19.09.2018 з додатками помилкові, оскільки слідчим було проведено саме огляд місця події, а не огляд (обшук) домогосподарства. Норми КПК України не містять обов`язкової вимоги щодо застосування безперервного відеозапису при проведенні огляду місця події, зображення осіб на фото таблиці до протоколу слідчої дії, які зазначені в ньому. Клопотання про надання дозволу на обшук вказаного домоволодіння було подане в зв`язку з неоднаковою судовою практикою щодо необхідності узаконення слідчим суддею проникнення до житла чи іншого володіння особи.

На спростування висновків суду першої інстанції, про визнання недопустимим доказом протоколу огляду предметів від 27.10.2018, прокурор зазначав про те, що вилучені під час проведення огляду місця події 650 рослин були упаковані до 7 мішків 5 коробок (пакунків), коробки були опечатані в присутності понятих та обвинуваченого, будь-яких зауважень, в тому числі щодо кількості рослин коноплі, та доповнень від учасників слідчої дії не надходило. Обвинувачений та свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили, що працівники поліції при них виривали росини та складали в мішки, проте при них не перераховували. Крім того, допитаний в суді в якості свідка співробітник поліції ОСОБА_12 підтвердив факт виявлення та вилучення рослин коноплі в кількості 650 штук. На переконання прокурора, та обставина, що співробітниками поліції не прикріплено бирок, не спростовує факт виявлення та вилучення рослин коноплі у обвинуваченого.

Також, прокурор не погоджувався з висновками суду першої інстанції, про визнання неналежним та недопустимим доказом висновку експерта від 01.10.2018, оскільки в описовій частині протоколу огляду місця події від 19.09.2018 в графі «під час огляду було встановлено» вказано зокрема те, що 57 верхівок вилучено до картонних коробок, що підтверджує поміщення вилучених рослин до 5 картонних коробок, які в подальшому і були направлені експерту на проведення експертизи. Крім того, залишено поза увагою суду те, що в описовій частині висновку експерта міститься детальний опис картонних коробок та їх вмісту, що підтверджує направлення на експертизу 57 верхівок рослин, вилучених в АДРЕСА_1 в ході огляду місця події від 19.09.2018.

Також прокурор вважав, що судом першої інстанції не надано належної оцінки таким доказам як:

- протоколу огляду місця події від 19.09.2018 з додатками, з яких вбачається, що виявлені та вилучені за місцем мешкання обвинуваченого рослини коноплі росли в рядок, мали висоту понад один метр та мали ознаки обробки, інших сторонніх рослин, такого ж зросту, в рядку не було та обвинувачений не приймав міри щодо їх знищення. Під час проведення слідчої дії, сам обвинувачений вказував на те, що він сам уже другий раз посіяв виявлені рослини весною;

- висновку експерта від 01.10.2018, відповідно до якого вилучені верхівки рослин є верхівками рослин роду коноплі;

- свідок ОСОБА_12 підтвердив, що 57 верхівок рослин коноплі упаковано до картонних коробок, які були опечатані та на них наклеєні бирки з підписами слідчого та понятих;

- показанням обвинуваченого, які спростовуються відеозаписом огляду місця події, де зафіксовано, що він підтвердив саджання ним даних рослин, та був обізнаний з тим, який вигляд мають рослини коноплі;

- показами допитаних в суді першої інстанції свідків спростовується той факт, що рослини саджала нині покійна мати обвинуваченого, оскільки та була хвора та пересувалась на стільці;

- визнання вини самим ОСОБА_8 під час проведення досудового розслідування кримінального провадження.

11.01.2021 апеляційну скаргу прокурор доповнив (а.с. 54 т.2) тим, що ним було встановлено відсутність звукозапису судових засідань, в тому числі судового засідання від 18.03.2019, в ході якого проведено судовий розгляд кримінального провадження та допитано свідка обвинувачення ОСОБА_12 , покази якого є одним із основних доказів обвинувачення. Інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано технічне судове засідання, в матеріалах провадження не встановлено.

Вказану обставину прокурор вважав істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки покази свідка підтверджують в тому числі, що 57 верхівок рослин коноплі упаковано до картонних коробок, які опечатані та на них наклеєні бірки з підписами слідчого і понятих, то вони спростовують покази свідка ОСОБА_11 і ОСОБА_10 і обвинуваченого ОСОБА_8 щодо того, що бірки не приклеювалися до вказаних коробок (саме ці розбіжності були однією із підстав для ухвалення виправдувального вироку).

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення, в якому зазначала про те, що прокурором не обґрунтовано в чому саме полягає неправильне застосування закону про кримінальному відповідальність і порушення норм матеріального права. Звертала увагу на допущені органом досудового слідства істотні процесуальні порушення при проведенні слідчих дій, що свідчить про недопустимість отриманих в результаті їх проведенні доказів. Зауважувала і на порушенні права ОСОБА_8 на захист під час проведення досудового розслідування. Просила вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без задоволення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, тобто у незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості 650 рослин, вчиненому за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 достовірно знаючи, що рослини конопель є наркотичним засобом і їх незаконний посів та вирощування є злочином, діючи умисно, наприкінці квітня 2018 року на присадибній земельній ділянці свого домогосподарства, за адресою: АДРЕСА_1 незаконно посіяв насіння рослини конопель, з яких через деякий час проросли 650 рослин конопель, після чого став їх доглядати шляхом прополювання від бур`янів, у такий спосіб незаконно виростив 650 рослин конопель і не вживав заходів для їх знищення .

19.09.2018 працівниками Білопільського ВП ГУНП в Сумській області під час проведення обшуку на земельній ділянці вказаного домогосподарства виявлено та вилучено 650 рослин конопель.

Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/1498е від 01.10.2018, надані на дослідження 57 рослин є верхівками рослин роду коноплі «канабіс», які містять у своєму складі психоактивну речовину - тетрагідроканнабінол.

Таким чином, ОСОБА_8 , на думку сторони обвинувачення, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.310 КК України, тобто незаконний посів та незаконне вирощування рослин конопель в кількості 650 рослин.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка змінену і доповнену апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, просила вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог КПК України і призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд та яка заявила клопотання про дослідження акту на а.с. 63 т.2 та не підтримала клопотання про повторне дослідження доказів викладених в апеляційній скарзі, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення вимог скарги прокурора заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, щодо клопотання прокурора про дослідження акту на а.с. 63 т.2 не заперечували і поклалися на розсуд суду, щодо іншого клопотання прокурора, то з огляду на позицію прокурора, також просили його не задовольняти, вивчивши матеріали кримінального провадження, задовольнивши клопотання прокурора про дослідження а.с. 63 т.2 та залишивши без задоволення клопотання про повторне дослідження доказів заявлених в апеляційній скарзі, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 .

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_8 складу передбаченого ч.2 ст. 310 КК України злочину.

Так, на думку державного обвинувачення винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними у ході досудового розслідування доказами у їх сукупності, а саме поясненнями окремих свідків та письмовими доказами, що виступали предметом дослідженняв суді першої інстанції.

Висновок районного суду про те, що не доведено, що в діях ОСОБА_8 наявний склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Зокрема, суд першої інстанції проаналізував пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснював, що проживає сам за адресою: АДРЕСА_1 , утримує господарство, обробляє город.

Весною 2018 року приблизно кінець квітня - початок травня він разом із дочкою садили грядки, картоплю. Про те, що на його городі росте конопля, йому стало відомо від працівників поліції у вересня 2018 року. Сам він коноплю не садив, хоча на початку 2018 року на базарі купував насіння для курей та утят, казали, що це «пінька». Можливо її посадила його мати, яка весною також була присутня на городі, сиділа на стільці і щось садила сапою. При цьому пояснював, що рослини росли самі по собі як бур`ян, їх ніхто не прополював і не обробляв, росло як росло, рвав господарству. Восени 2018 року, після того як викопали картоплю, до нього приїхали працівники поліції та попросилися зайти на город подивитися: зайшли у двір 3 працівники поліції і 1 зайшов з городу, сказали, що там росте конопля. На городі працівники поліції почали виривати рослини, на які вказали, що то конопля. Він, жінка, яка писала протокол та поняті стояли у саду, а два чоловіка рвали рослини, один знімав на камеру. Потім попросили дати мішки, щоб складати рослини, бо у них із собою не було. Він надав 3 мішка із дірками, і ще два мішки дав сусід. Рослини складали у мішки, та обв`язували ниткою, сказали, що бирки наклеять потім. Далі у нього попросили надати ще коробку і він надав коробку, де були утята, у коробки пакували без його участі.

Також, судом першої інстанції було допитано і свідків, пояснення яких на думку сторони обвинувачення, вказують на вчиення ОСОБА_8 передбаченого ч.2 ст. 310 КК України злочину, з чим суд першої інстанції правильно не погодився.

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснював, що проживає у АДРЕСА_3 та являється сусідом обвинуваченого. Він був присутній при огляді господарства ОСОБА_8 десь у вересні 2018 року, також була присутня у якості понятої ОСОБА_10 . Права та обов`язки їм не роз`яснювали. Коли він прийшов до господарства ОСОБА_8 , поліцейські були вже у дворі: слідчий-дівчина, два поліцейських чоловіка і водій, потім пішли на город. Дівчина писала протокол, їм сказали стояти, а поліцейські виривали рослини: один рядок ріс біля саду, а інший далі поряд із межею. Потім сказали, що у них немає мішків, тоді він пішов по мішки, також ходив за водою. Відлучався два рази хвилин по 5-10. ОСОБА_8 теж відлучався, ходив за мішками та ящиком. При них рослини не рахували, а сказали тільки скільки у підсумку, яка записувала. Потім замотали мішки нитками, коробку скотчем, бирки вони підписали та поклали у папку, при них не клеїли.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснював, що проживає у м. Суми, на вихідні приїжджає у с. Бутовщина, її город знаходиться через дорогу від господарства ОСОБА_13 , який проживає сам, обробляє город. Приїжджають допомагати діти, зять. Вона була присутня як понята під час слідчої дії 19 вересня 2018 року. Так, вона бачила як того дня на вулиці під`їхала поліцейська машина, до неї прийшов ОСОБА_8 та попросив бути присутньою при огляді. Вона прийшла у двір, коли вже всі зайшли, потім всі вийшли, а потім зайшли знову. ОСОБА_8 питали, чи то його господарство. Пройшли у двір, потім на город у садок. Були присутні три хлопці та дівчина. Хлопець, що знімав відеокамерою був із поламаним пальцем. Кажуть: « давайте швидко, бо сідає батарея». Ті рослини на які вказали як на коноплю росли разом із щирицею, рахували хлопці - поліцейські, вони із іншим понятим не рахували і слідча не рахувала. З огляду на значну відстань докладно не бачила як виривалися та підраховувалися рослини коноплі. ОСОБА_14 ходив за мішками та ящиками, також і ОСОБА_15 відлучався. Упакували у мішки та ящики, бирки при них не клеїли, хоча на бирках вони розписувалися. Потім розрядилася камера. Протокол їм зачитували.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснював, що працює на посаді оперуповноваженого СКП Білопільського відділу поліції. 19 вересня 2018 року о 8-00 год ранку він приступив на чергування, був у складі слідчо-оперативної групи, в склад якої також входили слідчий ОСОБА_16 , о/у ОСОБА_17 та він. На лінію 102 надійшло повідомлення про те, що особа в с. Бутовщина може вирощувати коноплю. Вони приїхали до двору, постукали, вийшов господар та дозволив оглянути господарство. Перед тим як заходити, господар запросив понятих. Пройшли у сад, перша ділянка із рослинами коноплі була відразу у саду, а інша - далі зліва. Заміри ділянки проводилися. Він та ОСОБА_17 виривали рослини коноплі та складали по 10 штук, потім рахували. Загальна кількість 650 рослин. Верхівки з рослин виривали з чотирьох сторін, від 5 до 10 штук. Коріння упаковували у мішки, які надали поняті. ОСОБА_17 ходив з одним із них по мішки. Надалі мішки відвезли до відділення поліції, а верхівки направили до НДКЦ. Проводилася фіксація за допомогою відеокамери оперуповноваженим СКП ОСОБА_18 , коли саме камера розрядилася, вони були вже біля другої ділянки. Протокол складався одночасно із відеозаписом.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснював, що мешкає у м. Суми, але фактично доглядає за матір`ю, яка проживає в АДРЕСА_4 , а мати ОСОБА_8 - ОСОБА_20 проживала в буд. АДРЕСА_5 . По вулиці вона не ходила, бачив, що сиділа у дворі. За нею доглядала дочка ОСОБА_21 . ІНФОРМАЦІЯ_2 бабуся померла.

Проаналізувавши пояснення допитаних свідків суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що їх пояснення доводять лише факт виявлення 19 вересня 2018 року на городі за адресою : АДРЕСА_1 , рослин зеленого кольору, схожих на рослини коноплі, проте жодним чином не підтверджують факт того, ОСОБА_22 незаконно посів та незаконне виростив рослини конопель в кількості 650 рослин.

Також судом першої інстанції, за клопотанням сторони захисту, було допитано свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 які пояснили наступне.

Так, свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції пояснювала, що є дочкою обвинуваченого та проживає у м. Суми. Зазначила, що у с. Бутовщина є будинок і город, де живе батько. Весною 2018 року вони разом із батьком на городі садили моркву, цибулю, редиску. Також була присутня бабуся - ОСОБА_26 . Коноплю ні вона, ні батько не садили і не пололи. Може бабуся посадила випадково, проте де вона взяла насіння не знає. Проте, в такій кількості 650 рослин бути не може. Бабуся проживала в с. Калинівка, померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , до смерті за нею доглядала тітка. У неї були хворі ноги, вона сиділа на табуретці на городі і щось сапувала.

Свідок ОСОБА_24 в суді першої інстанції пояснював, що є сином обвинуваченого. Батько користується домоволодінням в с. Бутовщина, яке належало матері. Є великий город, який садиться кожного року. У 2018 році весною город садили батько, сестра, зять та мати батька. Він особисто город не садив, був у березі та потім вже влітку на початку червня. Коноплі на городі він не бачив.

Свідок ОСОБА_25 в суді першої інстанції пояснювала, що є сусідкою обвинуваченого. Від ОСОБА_8 вона дізналася про події, як і є предметом розгляду справ. Зазначає, що допомагала садити ОСОБА_27 картоплю, а в подальшому полола на городі перець і помідори. Проте, коноплі вона не бачила. Щось росли за рослини, схожі на бур`яни, на що ОСОБА_14 казав, що мати посіяла для господарства - хай росте.

Аналізуючи пояснення вказаних вище свідків обвинувачення, суд першої інстанції дійшов переконання, яке колегія суддів вважає правильним, що надані свідчення не містять жодного доказового значення щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в тому, що він вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України, а саме: незаконному посіві та вирощуванні рослин коноплі у кількості 650 рослин, та в сукупності із показами свідків захисту спростовують обставині, зазначені у пред`явленому обвинуваченні.

Також судом першої інстанції було досліджено і надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, процесуальні документи:

- рапорт про отримання та реєстрацію в ЄО № 4751 від 19 вересня 2018 року повідомлення від невідомої особи про те, що у домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 сусід вирощує та збирає «коноплю» (а. с. 43);

-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення в нього 19 вересня 2018 року відомостей за повідомленням правоохоронних органів, щодо факту виявлення на присадибній ділянці у господарстві ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_6 рослин зеленого кольору схожих на коноплю, яку він незаконно посіяв та вирощував (а. с. 42);

-письмову згоду на огляд від 19 вересня 2018 року, згідно якої ОСОБА_8 дозволив працівникам Білопільського відділення поліції провести огляд домоволодіння за адресою : АДРЕСА_1 (а. с. 44);

- протокол огляду місця події від 19 вересня 2018 року з якого вбачається, що в ході огляду місця події у домогосподарстві, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , на городі виявлено та вилучено 650 рослин зеленого кольору, схожих на коноплю, які поміщені до семи мішків білого кольору, опечатані бирками з печаткою Білопільського ВП за підписами понятих та слідчого; 57 верхівок рослин конопель поміщено до п`яти картонних коробок (а. с. 45-47);

- флеш-накопичувач з відеозаписом ОМП від 19 вересня 2018 року за фактом незаконного вирощування коноплі ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , який є додатком до протоколу ОМП (а. с. 48);

- фототаблицею до протоколу ОМП від 19 вересня 2018 року по факту незаконного вирощування рослин коноплі ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 , з якої на думку прокурора, вбачається наявні вирощені рослини коноплі на городі за вказаною адресою, яка є додатком до протоколу ОМП (а. с. 49-55);

- ухвала слідчого судді Білопільського районного суду Сумської області від 20 вересня 2018 року, про надання дозволу на проведення обшуку житла та іншого володіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_8 , з метою виявлення та вилучення 650 коренів рослин зеленого кольору, схожих на коноплю яка постановлена на підставі клопотання слідчого Білопільського ВП (а. с. 57-60);

- ухвала слідчого судді Білопільського районного суду Сумської області від 24 вересня 2018 року про призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, які були вилучені 19 вересня 2018 року під час огляду місця події з ґрунту на присадибній ділянці домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 та запаковані до пакунків №№1, 2, 4, 5, 6 на підставі звернення слідчого з клопотанням про проведення експертизи (а. с. 62-64);

- висновок експерта від 01 жовтня 2018 року за № 19/119/7-2/1498е, згідно якого надані на дослідження 57 верхівок рослин є верхівками рослин роду коноплі («Cannabis»), які містять у своєму складі психоактивну речовину - тетрагідроканнабінол з додатком до висновку у вигляді ілюстрованої таблиці, де відображено зовнішній вигляд рослин із коробки №№ 1, 2, 4, 5, 6 (а. с. 67-72);

- постанова слідчого про визнання речовими доказами від 02 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000477 рослин зеленого кольору у кількості 650, схожих на коноплю, упакованих до 7 мішків білого кольору, які передані до камери зберігання речових доказів Білопільського ВП ГУНП в Сумській області (а. с. 72-73);

- постанова про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000477 від 03 жовтня 2018 року 57 верхівок рослин роду коноплі, які містять у своєму складі психоактивну речовину тетрагідроканнабінол у 5 картонних коробках, поміщених в мішок із прозорого безбарвного полімерного матеріалу, горловина якого опечатана пломбою № 7645305, які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Білопільського ВП ГУНП в Сумській області (а. с. 74-75);

- квитанція № 16 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000477, зокрема: 650 рослин, схожих на коноплю та 57 верхівок рослин коноплі (а. с. 76);

- протокол огляду предмету від 27 жовтня 2018 року, згідно якого встановлено, що при розкритті 7 мішків білого кольору в середині знаходились рослини зеленого кольору у сухому вигляді, які було перераховано, а саме: 1-ий мішок - 50 рослин, 2-ий мішок - 205 рослин, 3-ій мішок - 100 рослин, 4- ий мішок - 120 рослин, 5-ий мішок - 60 рослин, 6-ий мішок - 50 рослин, 7-ий мішок - 65 рослин, що в загальній кількості становить 650 рослин. Після проведення огляду 7 мішків із рослинами, схожими на коноплю повернуто до камери схову речових доказів (а. с. 80-81);

- флеш-накопичувач з відеозаписом огляду предметів від 27 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000477, який є додатком до протоколу огляду предметів (а. с. 82);

- довідка філіалу «Білопільська госпрозрахункова виробнича дільниця» КП «Сумське міське бюро технічної інвентаризації» від 20 вересня 2018 року, з якої вбачається, що житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 ні за ким не зареєстрований на праві власності (а. с. 83);

- інформація Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку для індивідуального житлового, гаражного і дачного будівництва площею 0,0843 га та земельної ділянки площею 0,2309 га для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння і випасання худоби, згідно якої вказані земельні ділянки за адресою: АДРЕСА_1 належать ОСОБА_28 без державної реєстрації права (а. с. 84-85);

- інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, виданої 25 жовтня 2018 року якою встановлено, що відомості щодо реєстрації речових прав на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 у реєстрі відсутні (а. с. 86-88);

-повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України від 03 жовтня 2018 року (а. с. 89-90);

- свідоцтво про право на спадщину за законом від 30 січня 2004 року, яке посвідчує право на спадкове майно ОСОБА_28 на земельні ділянки площею 0,3152 га для обслуговування житлового будинку та ведення особистого підсобного господарства, а також на земельну ділянку площею 4,472 га для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, розташованих на території Жовтневої селищної ради Білопільського району Сумської області (а. с. 97);

- державний акт на право власності на земельні ділянки серії СМ № 083950 та серії СМ № 083951, якими посвідчено ОСОБА_28 право власності на земельні ділянки площею 0,0847 га для обслуговування житлового будинку та 02305 га для ведення особистого підсобного господарства за адресою: АДРЕСА_1 (а. с. 98-99).

Аналізуючи вказані матеріали справи в своїй сукупності, суд першої інстанції вислухав доводи сторои захисту про те, що основним доказом на підтвердження провини обвинуваченого є протокол огляду місця події від 19.09.2018, який проведений в АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено 650 рослин коноплі. При цьому слідчий ОСОБА_29 звернулася до Білопільського районного суду із клопотанням про проведення обшуку житла та іншого володіння особи, в якому повідомила, що 19 вересня 2018 року в домоволодінні ОСОБА_8 було проведено невідкладний обшук. Також прокурор повідомив про те, що обвинувачений надав письмову згоду на огляд його домоволодіння, проте, в письмовій згоді відсуне прізвище особи, яка таку згоду склала. Сторона захисту зазначала і судом було встановлено, що фактично 19.09.2018 у вказаному господарстві було проведено огляд місця події, про що складено протокол, а не обшук, і саме на цьому наголошував прокурор. Тому, відповідно до вимог ч. 5,7 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення речей, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

З матеріалів справи вбачається, що на час вилучення рослин коноплі ані слідчому, ані іншій особі не було достеменно відомо, що вилучені рослини є наркотичними та такими, що обмежені в обороті, а тому вони вважались тимчасово вилученим майном, клопотання про арешт якого повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, згідно вимог ч. 5 ст. 171 КПК України. Проте, слідчий даних нор не виконала, а відтак, майно, яке вилучене і додане до матеріалів кримінального провадження з порушенням вимог КПК України, не може вважатися належним доказом у справі. Тому захисник просила суд першої інстанції визнати протокол огляду місця події недопустимим доказом у справі і виключити із числа доказової бази.

Також, на думку захисту слід визнати очевидно недопустимими речові докази, вилучені під час проведення огляду на підставі правила «плоди отруйного дерева», оскільки вони були отримані під час слідчої дії, яка проведені за порушенням фундаментальних прав та свобод обвинуваченого (захист власності), тому є похідними та не можуть бути взяті до уваги судом для вирішення питання про винуватість ОСОБА_8 . Крім того, із відеозапису, який є додатком до протоколу огляду місця події не зафіксовано, що ОСОБА_8 надає письмовий дозвіл на огляд чи обшук домоволодіння. Фактично огляд та виривання рослин проводиться оперуповноваженими, яким доручення на проведення таких дій не надано. Ніхто із присутніх вирвані рослини не перераховував, не запаковував та не опечатував. При огляді оперуповноваженим зазначено, що рослини будуть рахуватися по корінцях і при цьому наголошує, що вирвано 650 рослин. Проте, окремо до коробок складені верхівки рослин і не встановлено, чи то верхівки тих же рослин коноплі, які вже пораховані, чи окремі рослини, тобто чи не збільшена їх кількість. Не опечатування речових доказів - вилучених рослин, призводить до того, що не можна встановити, які саме вилучені рослини направлені на експертизу та чи саме з цими рослинами слідчий ОСОБА_30 проводить огляд речових доказів вже 27.10.2018. Також на відео не зафіксовано початок слідчої дії. При цьому слідчий переламує сухі стеблі навпіл і рахує їх, тобто примножує їх кількість шляхом ділення. Таким чином сторона захисту просила суд першої інстанції визнати даний протокол огляду також недопустимим доказом, з огляду на те, що порушується сам порядок проведення такої слідчої дії.

Також сторона захисту в суді першої інстанції просила визнати недопустимим доказом і висновок експертизи № 10/119/7-2/1498е, оскільки експертні висновки стосувались дослідження речових доказів, які були отримані органом слідства із грубим порушенням норм КПК України.

З урахуванням викладеного, захисник вважла, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 в пред`явленому йому обвинуваченні, а саме: в незаконному посіві та вирощуванні конопель у кількості 650 рослин, що кваліфіковано за ч. 2 ст. 310 КК України в судовому засіданні не знайшла свого підтвердження, в зв`язку із чим останній підлягає виправданню за відсутністю в діях останнього складу даного злочину.

Оцінивши та перевіривши надані стороною обвинувачення докази окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та керуючись законом, суд першої інстанції дійшов висновку з яким погоджується і колегія суддів апеляційного суду, а саме з наступним.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування, обставин, визначених ст. 91 КПК України, відповідно до ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Так, згідно ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно - небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом.

Отже, єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений КК України, тобто при наявності об`єктивних (об`єкт, діяння, наслідки, причинний зв`язок, час, спосіб, місце, обстановка вчинення злочину) і суб`єктивних (суб`єкт, вина, мотив, мета) ознак, які характеризують певне суспільно небезпечне діяння як злочин.

Склад злочину - це сукупність юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин, передбачений кримінальним законом.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, полягає у двох альтернативних діях, а саме в незаконному посіві або вирощуванні рослин конопель, у кількості п`ятдесят і більше .

Під вирощуванням слід розуміти догляд за посівами або сходами (спушування, прополювання, проріджування, полив, підживлення, тощо) з метою доведення їх до стадії достигання.

При цьому незаконне вирощування снотворного маку чи коноплі - це догляд (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання.

Оцінюючи доводи сторони захисту щодо недопустимості вказаних стороною захисту доказів суд першої інстанції обгрунтовано взяв до уваги перш за все положення ст. ст. 233, 237 КПК України, відповідно до яких, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий може проводити огляд іншого володіння особи, який здійснюється згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Судом першої інстанції констатовано, що доводи сторони захисту щодо недопустимості згаданих вище письмових доказів знайшли підтвердження в судовому засіданні і колегія суддів вважає це правильним.

Зокрема, вказаний вище протокол огляду місця події від 19.09.2018 (з додатками до нього: фототаблицею та флешкартою із відеозаписом), проведеного у домогосподарстві, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , де на городі виявлено та вилучено 650 рослин зеленого кольору, схожих на коноплю, які поміщені до семи мішків білого кольору, опечатані бирками з печаткою Білопільського ВП за підписами понятих та слідчого; 57 верхівок рослин конопель поміщено до п`яти картонних коробок, не може бути визнаний допустимим доказом з таких підстав.

Як правильно зауважив суд однією із гарантій забезпечення законних інтересів осіб, які залучаються до участі в кримінальному провадженні є саме судовий контроль законності обмеження конституційних прав і свобод людини при здійсненні кримінального провадження, який на досудовому розслідуванні здійснюється слідчим суддею.

Згідно із ч. 2 ст. 223 КПК України підставами для проведення слідчої дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ст.30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Згідно ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд - це слідча дія, що полягає у безпосередньому сприйнятті зовнішніх ознак матеріальних об`єктів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Фактичною підставою для проведення огляду є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети.

Відповідно до вимог ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно із ч. 2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Так, за вимогами ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції встановлено, що 19.09.2018 у домогосподарстві, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 проведено огляд місця події, де на городі виявлено та вилучено 650 рослин зеленого кольору, схожих на коноплю, які поміщені до семи мішків білого кольору, опечатані бирками з печаткою Білопільського ВП за підписами понятих та слідчого; 57 верхівок рослин конопель поміщено до п`яти картонних коробок.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадках фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Протокол складається, крім інших частин, з вступної частини, яка повинна містити інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, а також заключної частини, яка повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 107 КПК України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних пристроїв.

А оскільки, згідно із ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно із правилами КПК України, передбаченими для обшуку, фіксування за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних пристроїв є обов`язковим.

Водночас, як правильно встановлено судом першої інстанції, при проведенні слідчої дії застосовувалася відеокамера Panasonik та цифровий фотоапарат Canon, проте, слідча дія була зафіксована не в повному обсязі, зокрема, факт пакування рослин, схожих на рослини коноплі у мішки у кількості - 7 штук, та пакування 57 верхівок коноплі до п`яти картонних коробок - не зафіксовано взагалі, що підвередили в суді першої інстанції всі допитані свідки обвинувачення, які пояснювали, що камера дійсно розрядилася. Крім того, вказані свідки підтвердили і той факт, що при них перерахунок рослин не проводився, що також встановлено судом під час відтворення відеозапису, із якого встановлено, що ОСОБА_8 , поняті та слідчий ОСОБА_29 перебувають у саду, а оперуповноважені ОСОБА_17 і ОСОБА_31 самостійно виривають рослини коноплі, які самостійно перераховують, оголошуючи слідчій лише результати перерахунку. Крім того, на фототаблиці до протоколу огляду місця події (а.с. 49-55) взагалі не зображені особи, зазначені в протоколі, оскільки на одних знімках зображена лише певна земельна ділянка, на інших вирвані кущі рослин та стебелі рослини.

Враховуючи викладене та вимоги ст. ст. 84, 86, 104, 107, 223 КПК України, зазначений вище протокол разом із додатками до нього правильно визнаний судом першої інстанції таким, що не відповідає цим вимогам, викликає сумнів у вірогідності викладених в ньому відомостей і тягне за собою недопустимість використання його у кримінальному провадженні, тобто є недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі прокур стверджував, що висновки суду про недопустимість протоколу огляду місця події від 19.09.2018 з додатками помилкові, оскільки слідчим було проведено саме огляд місця події, а не огляд (обшук) домогосподарства. Клопотання про надання дозволу на обшук вказаного домоволодіння було подане у зв`язку з неоднаковою судовою практикою щодо необхідності узаконення слідчим суддею проникнення до житла чи іншого володіння особи, а норми КПК України не містять обов`язкової вимоги щодо застосування безперервного відеозапису при проведенні огляду місця події, зображення осіб на фото таблиці до протоколу слідчої дії, які зазначені в ньому.

До вказаних доводів сторони обвинувачення, з вище вказаних підстав, колегія суддів відноситься критично, і звертає увагу сторони обвинувачення те, що такі доводи не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

З цих же підстав, суд дійшов обґрунтованого висновку і про те, що не можна визнати допустимими доказами і протокол проведення огляду предметів від 27.10.2018, проведений слідчим ОСОБА_32 , із додатком до нього, в ході якого слідчий оглядає мішки із «рослинами зеленого кольору, у кількості 650, схожих на рослини коноплі», які були вилучені в АДРЕСА_1 , в ході проведення огляду 19.09.2018, оскільки, як зазначено вище, судом не встановлено, яким саме чином дані рослини 19.09.2018 були поміщені до вказаних семи мішків білого кольору. Більше того, слідчий зазначав про те, що вказані мішки опечатані бирками, які засвідчені підписами понятих, слідчого та прикріплені до мішків, проте, допитані поняті та обвинувачений в суді першої інстанції зазначили, що бирки за їх підписами слідчий поклала у папку, пояснивши що їх приклеять та опечатають у відділі поліції.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що вилучені під час проведення огляду місця події 650 рослин були упаковані до 7 мішків 5 коробок (пакунків), коробки були опечатані в присутності понятих та обвинуваченого, будь-яких зауважень, в тому числі щодо кількості рослин коноплі, та доповнень від учасників слідчої дії не надходило. Обвинувачений та свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили, що працівники поліції при них виривали рослини та складали в мішки, проте при них не перераховували. Крім того, допитаний в суді в якості свідка співробітник поліції ОСОБА_12 підтвердив факт виявлення та вилучення рослин коноплі в кількості 650 штук. На переконання прокурора, та обставина, що співробітниками поліції не прикріплено бирок, не спростовує факт виявлення та вилучення рослин коноплі у обвинуваченого.

До вказаних доводів сторони обвинувачення колегія суддів відноситися критично, оскільки: по перше - мішки і коробки в присутності понятих і обвинуваченого взагалі не опечатувались, що прямо в суді першої інстанції вказали як обвинувачений так і свідки (зміст пояснень викладено вище), по-друге всі учасники процесуальної дії в поясненнях вказали, що рослини рвали співробітники поліції, самі їх рахували і їхню кількість їм просто повідомили «зі своїх слів», по-третє пояснення свідка ОСОБА_12 (працівника поліції) про кількість виявлених і вилучених рослин не можуть, самостійно, бути достатніми для визнання цієї кількості правдивою, по-четверте факт не прикріплення на мішки і ящики з виявленими і вилученими рослинами бирок, сторона обвинувачення не заперечує і він узгоджується з поясненнями свідків, що фактично залишає відкритою цілісність вилученого майна та дозволяє вільний доступ до нього, в тому числі і зміни кількості вилученого. Сам факт виявлення та вилучення рослин коноплі, без дотримання відповідної на те процесуальної процедури є нікчемним.

Також, судом першої інстанції обгрунтовано визнано не допустимим доказом і висновок експерта № 19/119/7-2/149е від 01.10.2018 за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, на вирішення якої було поставлене питання : «чи надані на дослідження рослини, які були вилучені під час огляду місця події з ґрунту на присадибній ділянці домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , та запаковані до пакунків № « 1, 2,4,5,6 нарковмісними ? Якщо так, то до якого виду вони відносяться?».

Як вбачається із клопотання слідчого про проведення експертизи та ухвали слідчого судді про проведення експертизи від 20.09.2018 (а.с 60-64), на експертизу надавалися пакунки №№ 1,2,4,5,6, де на думку слідчого, містилися вилучені рослини, проте із протоколу огляду місця події, зокрема описової його частини судом правильно було встановлено, що до картонної коробки № 4 запаковано 10 верхівок, до пакету № 5 запаковано 10 верхівок рослин, до пакету № 6 запаковано 10 верхівок рослин, проте скільки саме запаковано до пакетів № № 1,2 не зазначено взагалі, тоді як експертиза проводиться по верхівкам рослин у кількості 57 штук.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказане дійсно дає правові підстави констатувати, що на дослідження могли бути надані інші верхівки рослин, аніж ті, що вилучені у ході проведення огляду місця події.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що не згодний з висновками суду першої інстанції, про визнання неналежним та недопустимим доказом висновку експерта від 01.10.2018, оскільки в описовій частині протоколу огляду місця події від 19.09.2018 в графі «під час огляду було встановлено» вказано зокрема те, що 57 верхівок вилучено до картонних коробок, що підтверджує поміщення вилучених рослин до 5 картонних коробок, які в подальшому і були направлені експерту на проведення експертизи. Крім того, залишено поза увагою суду те, що в описовій частині висновку експерта міститься детальний опис картонних коробок та їх вміст, що підтверджує направлення на експертизу 57 верхівок рослин, вилучених в АДРЕСА_1 в ході огляду місця події від 19.09.2018.

До вказаного апеляційний суд відноситься критично, оскільки як йшлося вище, коробки не були цільними (належно опечатаними) після виявлення і вилучення в них рослин, а висновок суду про те скільки саме запаковано до пакетів № № 1,2, не спростовано і не наведено цьому обґрунтованого пояснення.

Таким чином, суд дійшов правильного висновку, що і всі інші докази, надані стороною обвинувачення, також не доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

На думку сторони обвинувачення судом першої інстанції також не надано належної оцінки таким доказам як:

1) протоколу огляду місця події від 19.09.2018 з додатками, з яких вбачається, що виявлені та вилучені за місцем мешкання обвинуваченого рослини коноплі росли в рядок, мали висоту понад один метр та мали ознаки обробки, інших сторонніх рослин, такого ж зросту, в рядку не було та обвинувачений не приймав міри щодо їх знищення. Під час проведення слідчої дії, сам обвинувачений вказував на те, що він сам уже другий раз посіяв виявлені рослини весною;

2) висновку експерта від 01.10.2018, відповідно до якого вилучені верхівки рослин є верхівками рослин роду коноплі;

3) свідок ОСОБА_12 підтвердив, що 57 верхівок рослин коноплі упаковано до картонних коробок, які були опечатані та на них наклеєні бирки з підписами слідчого та понятих;

4) показанням обвинуваченого, які спростовуються відеозаписом огляду місця події, де зафіксовано, що він підтвердив саджання ним даних рослин, та був обізнаний з тим, який вигляд мають рослини коноплі;

5) показами допитаних в суді першої інстанції свідків спростовується той факт, що рослини саджала нині покійна мати обвинуваченого, оскільки та була хвора та пересувалась на стільці;

6) визнання вини самим ОСОБА_8 під час проведення досудового розслідування кримінального провадження.

У відповідь на вказане колегія суддів звертає увагу прокурора на таке:

1) протокол огляду місця події від 19.09.2018 з додатками, визнано судом першої інстанції не допустимим доказом, з чим колегія суддів погодилась з вище зазначених підстав, а тому, давати оцінку тому, як були посіяні рослини, яку висоту вони мали, чи мали вони характер обробки (догляду), колегія суддів не підстав вбачає;

2) висновок експерта від 01.10.2018, по принципу «плодів отруйного дерева» також визнано не допустимим доказом;

3) пояснення свідка ОСОБА_12 (працівника поліції) не узгоджуються з поясненнями обвинуваченого і свідків, щодо факту наклейки бирок, а кількість рослин понятими не зафіксована, про що вони вказули в суді;

4-6) пояснення особи, в тому числі обвинуваченого, суд враховує ті, які він надав безпосередньо в суді, що узгоджується зі ст. 23 КПК України;

5) як обвинувачений так і свідки, між іншого зазначали, що мати обвинуваченого дійсно мала слабкий стан здоров`я, однак доступ до городу мала;

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно із ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення

В силу вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 91, 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Таким чином, проаналізувавши фактичні обставини кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 310 КК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення останнім інкримінованого йому кримінального правопорушення.

У відповідності до п. 23 Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року № 5, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Аналізуючи встановлене, колегія суддів вважає, що суд, за наявності наданих стороною обвинувачення доказів, цілком виправдано не зміг дійти висновку «поза будь-яких сумнівів», що ОСОБА_8 дійсно посадив і виростив рослини конопель у кількості 650 рослин, а тому правильно тлумачив усі сумніви на користь обвинуваченого.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного переконання, що вони не доводять пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, а тому його слід виправдати в інкримінованому йому злочині, з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Доводи прокурора про те, що виправдувальний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 побудовано без належного аналізу доказів обвинувачення, які наявні в матеріалах справи, є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції були належним чином досліджені в повному обсязі докази, надані стороною обвинувачення, яким дана відповідна правова оцінка в їх сукупності, з якою погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначено лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його правильну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо ухвалити обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 про який просив прокурор в первинно поданій апеляційній скарзі.

Твердження апелянта про те, що ухвалене судом першої інстанції рішення є необґрунтованим та невмотивованим, є безпідставним, оскільки воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України та з наведенням у вироку належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, про які наголошував прокурор - відсутність звукозаписів судових засіданнях на технічних носіях інформації (дисках), що є підставою для скасування вироку суду та призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного насудовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення зпроцесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом завідсутності осіб).

Водночас ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, алеякщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії тарезультатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на таку невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст.412 КПК України, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження задопомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Такого висновку дійшла колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 16.12.2020 у справі № 219/828/18, провадження № 51-2460км20.

Так, на задоволення клопотання прокурора колегією суддів було досліджено (а.с. 63 т.2) на якому міститься акт Сумського апеляційного суду від 11.01.2021 і з якого встановлено, що у зв`язку із відсутністю окремих судових засідань, а також неможливості прослухати окремі фрагменти судового засідання, 16.04.2020 Сумським апеляційним судом направлено відповідний запит до Білопільського районного суду Сумської області.

На виконання запиту, 26.05.2020 року районним судом направлено дві архівні копії звукозапису судових засідань за: 18.12.2018, 16.01.2019, 25.02.2019, 18.03.2019 та 18.02.2019 року у вищезазначеному кримінальному провадженні.

Однак при перевірці та прослуховуванні наданих судом першої інстанції архівних копій вказаних судових засідань було встановлено, що:

- запис судового засідання за 18.02.2019 року має дуже погану якість, де неможливо чітко розібрати голоси учасників кримінального провадження;

- інші записи судових засідань за 18.12.2018, 16.01.2019, 25.02.2019 та 18.03.2019 взагалі відсутні або коректно не відображаються.

Тобто, із наданих судом першої інстанції архівних копій звукозапису, зазначені судові засідання відсутні або зіпсовані диски.

З викладено вбачається, що мова йде про звукозаписи 5-ти судових засідань, на яких, відповідно до наявних в матеріалах справи журналів всих судових засідань, в тому числі і заявлених, відбувались такі дії:

- 18.12.2018 прокурором оголошено обвинувальний акт, визначено порядок дослідження доказів, в тому числі, які свідки підлягають виклику і допиту судом (а.с. 29 т.1);

- 16.01.2019 судове засідання відкладено за клопотанням захисника (а.с. 38 т.1);

- 28.01.2019 досілдження судом письмових доказів (а.с. 103 т.1);

- 18.02.2019 продовження дослідження судом письмових доказів (а.с. 114 т.1);

- 25.02.2019 судове засідання відкладено за клопотанням захисника (а.с. 120 т.1);

- 12.03.2019 дослідження відео-файлів (а.с. 125 т.1);

- 18.03.2019 допит свідка ОСОБА_12 (а.с. 134 т.1);

- 17.04.2019 судове засідання відкладено за клопотанням захисника (а.с. 143 т.1);

- 26.04.2019 допит свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 (а.с. 160 т.1);

- 27.05.2019 судове засідання відкладено за клопотанням прокурора (а.с. 172 т.1);

- 28.05.2019 допит свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 (а.с. 180 т.1);

- 14.06.2019 судове засідання відкладено за клопотанням захисника (а.с. 187 т.1);

- 21.06.2019 судове засідання відкладено з причин неявки свідків (а.с. 194 т.1);

- 08.07.2019 змінюється порядок дослідження доказів, через неявку свідків, вирішено допитати обвинуваченого, допит обвинуваченого (а.с. 199 т.1);

- 30.08.2019 судове засідання відкладено за клопотанням захисника (а.с. 207 т.1);

- 20.09.2019 допит свідка ОСОБА_19 , надання часу для підготовки виступу в дебатах (а.с. 217 т.1);

- 23.10.2019 неявка прокурора, засідання відкладено (а.с. 223 т.1);

- 19.11.2019 судові дебати та останнє слово обвинуваченого (а.с. 238 т.1);

- 20.11.2019 оголошення вироку суду (а.с. 240 т.1).

Як вбачається з викладеного в кримінальному провадженні було 18 судових засідань, з яких 8 не відбулось і були відкладені на інші дати. З інших 11 судових засідань, було встановлено погану якість (фактичну відсутність) звукозаписів за 5 судових засідань, з яких 2 (від 16.01.2019 та від 25.02.2019) не відбулись та були відкладені на іншу дату.

Щодо інших трьох, то в засіданні від 18.12.2018 прокурором оголошувався обвинувальний акт, визначався порядок дослідження доказів, в тому числі, які свідки підлягають виклику і допиту судом (а.с. 29 т.1), 18.02.2019 відбулось продовження дослідження судом письмових доказів (а.с. 114 т.1) та 18.03.2019 здійснено допит свідка ОСОБА_12 (працівника поліції (а.с. 134 т.1).

Проаналізувавши встановлені обставини колегія суддів не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування вироку суду, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.

В цій справі сторона обвинувачення протягом апеляційного розгляду не обґрунтувала, яким чином відсутність технічнічних записів вищезазначених судових засідань вплинула на законність і обґрунтованість вироку суду та вирішення справи по суті.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що відсутність окремих записів судових засідань не є безумовною підставою для скасування виправдувального вироку суду в розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

При цьому, колегія суддів також виходить з положень ч.1 ст. 28 КПК України де йдеться, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки.

А тому, враховуючи, дату злочину, який ставиться в провину ОСОБА_33 - 19.09.2018 в сукупності із заявленими прокурором порушеннями, колегія суддів не може визнати їх настільки істотними, щоб порушити право особи на розгляд справи в розумні строки.

Враховуючи зазначене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду, як того просив прокурор в ході апеляційного перегляду справи, а тому змінену та доповнену апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 20.11.2019, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 310 КК України та виправдано за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 зі змінати та доповненнями на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4