Справа № 349/1251/21
Провадження № 11-кп/4808/197/23
Категорія ч.3 ст.369 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисник-адвокат ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 25 січня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Розділ Львівської області, місце проживання якого: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, який не працює, неодружений,

раніше судимий згідно з вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 19.11.2018 за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді арешту на строк чотири місяці з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на два роки, основне покарання відбув 23.12.2019;

згідно з вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2020, який змінено ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 19.08.2020, за ч. 1 ст. 389 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки. Ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 19.05.2021 ОСОБА_8 звільнено умовно-достроково від відбування невідбутої частини покарання у виді обмеження волі строком на чотири місяці дев`ять днів;

згідно з вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 12.05.2021 за ч. 1 ст. 382 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 8 500,00 грн. На підставі ст. 71 КК України повністю приєднано невідбуту частину основного покарання та приєднано невідбуту частину додаткового покарання за вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2020, який змінено ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 19.08.2020, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді штрафу в розмірі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 8 500,00 грн, обмеження волі на строк 139 дні з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 382, ч. 3 ст. 369 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.382, ч. 3 ст.369 КК України та призначено йому покарання:

у виді позбавлення волі на строк один рік за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України;

у виді позбавлення волі на строк чотири роки за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 71 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину основного покарання та приєднати невідбуту частину додаткового покарання за вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 12.05.2021, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.

Строк відбування покарання обчислювати з часу затримання ОСОБА_8 після набрання вироком законної сили і звернення його до виконання.

Строк затримання ОСОБА_8 та тримання під вартою з 23.06.2021 до 02.09.2021 зараховано в строк відбування покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін. Після набрання вироком законної сили повернути заставу в розмірі 45 400,00 грн заставодавцю.

Ухвалено скасувати арешт грошових коштів в сумі 2 700,00 грн, мобільного телефона Redmi 8A та двох сім-карт, грошових коштів в сумі 60 грн, накладений ухвалою слідчого судді Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2021.

Постановлено повернути ОСОБА_8 мобільний телефон Redmi 8A, дві сім-карти, грошові кошти в сумі 60 грн.

Конфісковано грошові кошти в сумі 2 700,00 грн.

Стягнено з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 4 118,88 грн, які необхідно сплатити на рахунок UA0009612, отримувач УК у м. Івано-Франківську Івано-Франківській обл./24060300, , банк отримувача Казначейство України (ЕАП), код банку отримувача (МФО) 899998, код класифікації доходів бюджету 24060300.

Злочин вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_8 умисно не виконав постанову Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 26.05.2020, що набрала законної сили, про позбавлення його права керування транспортними засобами строком на три роки, відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 382 КК України, за наступних обставин.

24 травня 2021 року о 22.52 год. в с. Яглуш Рогатинської територіальної громади Івано-Франківського району Івано-Франківської області ОСОБА_8 , на якого згідно з постановою Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 26.05.2020, яка набрала законної сили 06.06.2020, було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 20 400,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, всупереч ч. 1 ст. 129-1 Конституції України та ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», відповідно до яких судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на території України, діючи з прямим умислом, без посвідчення водія керував легковим автомобілем ВАЗ 21063, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під час чого був зупинений працівниками сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 4 (м. Рогатин) Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області.

ОСОБА_8 запропонував надати службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, заступнику начальника начальнику слідчого відділення поліції № 4 (м. Рогатин) Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_11 неправомірну вигоду, та надав таку вигоду за невчинення службовою особою в його інтересах дії з використанням наданої їй влади чи службового становища за непритягнення його до кримінальної відповідальності, відповідальність за що передбачена ч. 3 ст. 369 КК України, за наступних обставин.

10.06.2021 приблизно о 11.00 год. ОСОБА_8 прибув у відділення поліції № 4 (м. Рогатин) по вул. Галицькій, 45, в м. Рогатині для проведення слідчих дій в кримінальному провадженні № 0000039 від 25.05.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.

10.06.2021 приблизно о 12.10 год. ОСОБА_8 в кабінеті заступника начальника начальника слідчого відділення поліції № 4 (м. Рогатин) ОСОБА_11 , діючи з прямим умислом, усно запропонував ОСОБА_11 надати йому неправомірну вигоду в сумі 100 дол. США за непритягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 382 КК України, а також ручкою на аркуші паперу написав «100$» та передав цей аркуш ОСОБА_12

23.06.2021 приблизно о 12.00 год. ОСОБА_8 , виконуючи свою обіцянку, в кабінеті заступника начальника начальника слідчого відділення відділення поліції № 4 (м. Рогатин) ОСОБА_11 , діючи з прямим умислом, надав ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 2700,00 грн, які поклав на стіл, за непритягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 382 КК України.

Не погодившись з вироком суду захисник адвокат ОСОБА_9 , яий діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_13 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає зазначений вирок в частині призначеного покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з мотивів надмірної суворості покарання, яке є явно неспівмірним із суспільною небезпекою вчиненого ОСОБА_8 діяння та було призначено судом без урахування особи обвинуваченого і пом`якшувальних обставин покарання

Також зазначає, що вирок суду повинен бути скасований, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження зважаючи на те, що відповідно до мотивувальної частини вироку, де зазначено, що обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_8 є повторність та рецидив злочину. Відповідно до обвинувального акту від 16.08.2021 року обставинами, що обтяжують покарання, відповідно до ст..67 КК України є рецидив злочинів. Отже суд безпідставно та помилково визнав повторність, обставиною, що обтяжують покарання, що вплинуло на призначення більш суворого покарання для ОСОБА_8 .

Звертає увагу, що в описовій частині вироку суд першої інстанції, зокрема, вказує що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю та вказав, що щиро розкаюється у вчиненому.

Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання.

Заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_13 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності признавченого покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості.

Посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Вказує, що в мотивувальній частині вироку суд вказав, що не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, однак в резолютивній частині про це не зазначив.

Вказує, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_8 не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень внаслідок м`якості.

Вважає, що фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень свідчать про їх більшу суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів суду.

Звертає увагу суду, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

у виді позбавлення волі на строк один рік за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України;

у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна за вчинення злочину,передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України із застосуванням ч.1 ст.72 КК України до покарання, призначеного цим вироком,частково приєднати невідбуту частину основного покарання та приєднати невідбуту частину додаткового покарання за вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 12.05.2021, та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки без конфіскації майна.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 та просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; просили вирок суду змінити у зв`язку з надмірною суворістю.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, встановлені судом фактичні обставини вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданих апеляційних скаргах не заперечуються і апеляційним судом не перевіряються.

Прокурор висловив свою незгоду в частині призначення обвинуваченому покарання, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Зокрема, перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є безпідставними.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання , призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст.50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_8 , який є судимим; обставину, яка пом`якшує покарання, та обставина, яка обтяжує покарання, позицію прокурора щодо міри покарання; характеристику ОСОБА_8 відповідно до якої він проживає з матір`ю, скарги на його поведінку до міськвиконкому не надходило; згідно довідки №83 наркологічна допомога не наддавалась, під наглядом не перебуває, в психіатра на обліку не перебуває, раніше був судимий.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 щире каяття у вчиненому, а обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. При вирішенні питання про наявність рецидиву , як обставини, що обтяжує покарання необхідно враховувати, що рецидив охоплює різнорідні злочини і не впливає на кваліфікацію злочину, а береться до уваги судом як обставина, що обтяжує покарання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_14 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та був засуджений вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 19.11.2018 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України , вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2020, за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України та вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 12.05.2021 за вчинення правопорушення , передбаченого ч.1 ст.382 КК України.

Разом з тим, колегія суддів повністю погоджується з тим, що суд першої інстанції прийшов безпідставно вказав повторність, як обставину, яка обтяжує покарання.

Так, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.67 КК України до обставин, які обтяжують покарання відноситься вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів

В той же час , закон України про кримінальну відповідальність не містить вимог для визнання однієї з перелічених у п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання, лише за наявності двох вищевказаних обставин у поєднанні.

Зокрема, відповідно до вимог ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Разом з тим, вищевказане не впливає на законність та обґрунтованість рішення суду в частині покарання, яке було призначено обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки призначене йому покарання є справедливим та повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених правопорушень та сукупності даних, які характеризують обвинуваченого.

Так, з урахуванням всіх вказаних обставин в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у межах санкцій ч.1 ст.382, ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки один місяць з позбавлення права керувати транспортним засобами на строк 2 роки.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому основного о покарання, враховуючи наведені дані про його особу та конкретні обставини справи.

Колегія апеляційного суду погоджується з доводами прокурора в своїй апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції.

Санкцією ч.3 ст.369 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, в його мотивувальній частині вказано, що не застосовує додаткове покарання у виді конфіскації майна, однак в резолютивній частині це не зазначено.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги, щодо суворості призначеного покарання за ч.1 ст.382, ч.3 ст.369 КК України, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів, за умови реального відбування покарання та підстав для його пом`якшення колегією суддів не вбачається.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст.382, ч.3 ст.369 КК України у виді чотирьох років один місяць позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно не вказав на те, що не застосовує додаткове покарання у вигляді конфіскації майна щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки це призводить до певної правової невизначеності, яка може виникнути під час виконання судового рішення .

Колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки правопорушення не було вчинено з корисливих мотивів.

За таких обставин, враховуючи неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 25 січня 2023 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання .

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 382 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та за ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

Вважати, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України із застосуванням ч.1 ст.72 КК України до покарання, призначеного цим вироком,частково приєднати невідбуту частину основного покарання та приєднати невідбуту частину додаткового покарання за вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 12.05.2021, та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки без конфіскації майна.

В решті вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 25 січня 2023 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5