ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 688/647/19

провадження № 51-2840км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

законного представника

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 лютого 2023 року в кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за цією ж адресою, раніше не судимого.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 24 вересня 2021 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 187 КК - на строк 4 роки; за ч. 4 цієї статті - на строк 9 років без конфіскації майна; за пунктами 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 10 років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 194 КК - на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна.

Ухвалено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_8 з 24 вересня 2021 року, зарахувавши в цей строк час утримання під вартою з 07 жовтня 2018 року по 23 вересня 2021 року включно.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з фактичними обставинами, детально викладеними у вироку, неповнолітній ОСОБА_8 02 жовтня 2018 року близько 23:00, перебуваючи неподалік будинку, розташованого на АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, заздалегідь узявши із собою ніж, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 . Реалізуючи свій умисел, демонструючи при цьому ніж та висловлюючи погрози застосувати до потерпілого фізичне насильство й позбавити його життя в разі невиконання його протиправних вимог, наказав віддати йому мобільний телефон марки «Prestigio WIZE G3», який потерпілий тримав у правій руці. Після того як ОСОБА_9 , незважаючи на реальність погроз застосування до нього насильства, відмовився добровільно передати мобільний телефон, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою подолання опору ОСОБА_9 , завдав останньому одного удару кулаком у ділянку нижньої щелепи зліва та, погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров`я, демонструючи перед ним ніж, який тримав у лівій руці, подолав у такий спосіб опір потерпілого.

Далі ОСОБА_8 , переклавши вказаний ніж у праву руку, продовжуючи висловлювати погрози фізичної розправи та позбавлення життя ОСОБА_9 , схопив лівою рукою мобільний телефон шляхом ривка відкрито вирвав його із правої руки потерпілого, заволодівши ним у такий спосіб. Потім ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, завдавши матеріальної шкоди на суму 265, 83 грн.

Крім цього, ОСОБА_8 03 жовтня 2018 року близько 18:30 з метою вчинення розбійного нападу на свою двоюрідну бабусю ОСОБА_10 зайшов до її будинку, розташованого на АДРЕСА_3 . Використовуючи заздалегідь приготовлене знаряддя, а саме великий камінь, який він помістив у два поліетиленові пакети з нанесеним малюнком у вигляді вишиванки, переслідуючи умисел на скоєння розбійного нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, спрямованого на заволодіння майном, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень особі, завдав потерпілій ОСОБА_10 щонайменше 16 ударних травмуючих дій руками і ногами по голові, тулубу та руках.

При цьому ОСОБА_10 , з метою запобігання отримання тілесних ушкоджень, прикривала своє тіло і голову. Внаслідок отриманих від ОСОБА_8 ударів, вона впала спиною на підлогу та почала кричати.

Під час заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 відкрито вирвав з-під одягу згорток із коштами в сумі не менш ніж 20 000 грн та 5000 рублів, що за курсом Національного банку України станом на 03 жовтня 2018 року становили 2167,70 грн, а всього - в сумі не менш ніж 22 167,70 грн, після чого, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 упізнала його і продовжує кричати, намагаючись підвестися та утекти, ОСОБА_8 з метою приховати вчинений ним розбій, переслідуючи корисливі мотиви, вирішив умисно протиправно заподіяти їй смерть.

Надалі ОСОБА_8 , долаючи опір зі сторони ОСОБА_10 , переслідуючи свій умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та їх тяжкі наслідки, з метою умисного позбавлення життя (вбивства, з корисливих мотивів, та приховування розбійного нападу), умисно завдав декількох ударів каменем по голові ОСОБА_10 , від чого потерпіла втратила свідомість, а через короткий проміжок часу померла, внаслідок відкритої черепно-мозкової травми.

Того ж дня близько 18:40 ОСОБА_8 з метою приховання слідів учинених ним злочинів вирішив знищити житловий будинок на АДРЕСА_3 разом із трупом ОСОБА_10 та слідами зазначених вище кримінальних правопорушень. Для цього він увійшов до кухонної кімнати й підпалив легкозаймисті матеріали. Переконавшись, що пожежа поширюється та охоплює інші легкозаймисті речі й будинок у цілому, впевнившись, що горіння буде продовжуватися і знищить труп ОСОБА_10 , майно та інші сліди його протиправної діяльності, вийшов із будинку.

Залишаючи будинок ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , з метою доведення свого умислу на знищення майна, слідів злочинів та ускладнення гасіння пожежі сторонніми особами, закрив вхідні двері веранди вказаного будинку із зовнішньої сторони навісним замком, ключі від якого знайшов у цьому ж приміщенні.

Унаслідок пошкодження житлового будинку ОСОБА_10 . ОСОБА_8 заподіяв шкоду на загальну суму 365 908,50 грн, тобто великих розмірах.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 27 лютого 2023 року залишив без змін вирок суду першої інстанції.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.

Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що суд апеляційної інстанції провів апеляційний розгляд за відсутності потерпілих і залишив поза увагою доводи апеляційної скарги, які стосуються необґрунтованості вироку місцевого суду.

На переконання касатора, залишилися без належного спростування апеляційним судом доводи щодо оцінки показань свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що не продавала пакети з із візерунком вишиванки ані свідку ОСОБА_12 , ані ОСОБА_8 , що спростовує версію сторони обвинувачення про причетність останнього до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Захисник переконаний, що дані протоколу слідчого експерименту від 07 жовтня 2018 року зі свідком ОСОБА_12 слід визнати недопустимим доказом через його невідповідність вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки всупереч вимогам ч. 4 ст. 223 КПК протокол був складений у нічний час у м. Хмельницькому, однак слідчі дії зі свідком у цьому місті не проводилися; під час слідчого експерименту була присутня психолог ОСОБА_13 , яку було залучено понятою в іншій слідчій дії - обшуку, що свідчить про її упередженість. Між тим касатор звертає увагу на застосування до свідка недозволених методів слідства, зокрема фізичного і психологічного тиску, з метою отримання показань, що підтверджують винуватість ОСОБА_8 .

Також адвокат ОСОБА_6 уважає недопустимими доказами дані протоколу обшуку, оскільки підстави, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК, були відсутні, а отже, обшук є незаконним. Додатково акцентує на часі проведення вказаної слідчої дії, що не узгоджується з нормами КПК (ч. 4 ст. 223).З урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» інші докази, які є похідними від протоколу обшуку, на думку захисника, є неспроможними.

Посилання у вироку на дані, отримані з камер відеоспостереження, що зафіксували прибуття ОСОБА_8 до місця, де було вчинено кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_10 , захисник уважає неправомірним через відсутність відповідного дозволу слідчого судді, отриманого у встановленому КПК порядку.

Водночас касатор ставить під сумнів оцінку відеозаписів із вищевказаних камер, оскільки не було проведено відповідної експертизи, за якою можна встановити, що на відеозаписі саме ОСОБА_8 і ОСОБА_12 .

При цьому посилається на те, що не було визначено точного часу вчинення ОСОБА_8 протиправних дій стосовно ОСОБА_10 , та зазначає про відсутність об`єктивних даних, які би підтверджували винуватість засудженого за епізодами щодо потерпілої.

Крім того, захисник наполягає на відсутності достатніх доказів того, що будинок потерпілої був пошкоджений унаслідок підпалу.

Зважаючи на викладене, касатор стверджує про недоведеність винуватості ОСОБА_8 «поза розумним сумнівом».

Обґрунтовуючи доводи в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, адвокат указує на безпідставну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК, адже немає переконливих доказів висловлювання підзахисним погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, що становить об`єктивну сторону зазначеного кримінального правопорушення.

У свою чергу, на думку захисника, обвинувачення за пунктами 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК взагалі не підтверджується жодним доказом.

При цьому адвокат детально наводить аргументи невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції положенням статей 370, 404, 419 КПК, зокрема через її невмотивованість і через нез`ясування всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та законний представник засудженого ОСОБА_14 підтримали доводи, наведені в касаційній скарзі, прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення скарги, вважаючи її необґрунтованою.

Мотиви Суду

За частиною 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як визначено у ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Оспорювання захисником засудженого установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

На підставі положень ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає в апеляційному порядку законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду і надає сторонам кримінального провадження можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам

ст. 419 КПК.

Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані в ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів із точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, якими він керувався під час постановлення ухвали, а в разі залишення апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

Переглядаючи вирок районного суду за апеляційною скаргою захисника засудженого, апеляційний судвищенаведених вимог дотримався.

Під час перевірки доводів касаційної скарги, аналогічних доводам в апеляційній скарзі, колегія суддів не установила порушень, які би були безумовними підставами для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.

Доводи захисника про те, що дані протоколу слідчого експерименту від 07 жовтня 2018 слід визнати недопустимим доказом, непереконливі.

Згідно з ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту (ч. 6 ст. 240 КПК).

За частиною 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Приписами п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК установлено, що до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 цієї статті, можуть належати складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Отже, протокол слідчого експерименту, є документом у якому зафіксовані відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, і належить до самостійного джерела доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 07 жовтня 2018 року в межах кримінального провадження № 0000284 був проведений слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_12 у присутності його матері, яка є законним представником, понятих, спеціаліста та психолога. При цьому зауважень або скарг від учасників слідчої дії не надходило.

Участь психолога, яку було залучено понятою в інших процесуальних діях, сама собою не свідчить про недотримання норм КПК. Водночас сторона захисту не надала жодних доказів упередженості психолога.

Згаданий протокол був предметом оцінки апеляційного суду, який визнав його належним та допустимим доказом і виклав відповідні мотиви в судовому рішенні, з якими погоджується і колегія суддів.Зокрема, суд попередньої інстанції встановив, що зазначений процесуальний документ у повній мірі відповідає вимогам закону, слідчу дію проведено у присутності понятих із дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, та дійшов висновку про наявність усіх підстав для взяття його до уваги.

Суд апеляційної інстанції доцільно вказав, що слідчий експеримент був розпочатий до 22 години, чим спростовував твердження сторони захисту про порушення ч. 4 ст. 223 КПК.

Касаційний кримінальний суд не вбачає істотного порушення вимог КПК через те, що в протоколі місцем його складення зазначено у м. Хмельницький, адже зі змісту самого протоколу й долученого до нього відеозапису вбачається, що учасники слідчої дії перебували спочатку в Шепетівському відділі поліції, а потім поїхали до с. Судилків Шепетівського району Хмельницької області.

Колегія суддів уважає посилання адвоката на застосування до неповнолітнього свідка ОСОБА_12 недозволених методів слідства жодним чином не підтвердженими і зважає на таке.

За послідовною практикою Верховного Суду (Постанови від 02 березня 2021 року справа № 737/641/17, провадження № 51-6562км18; від 27 травня 2020 року у справі № 317/2389/17, провадження № 51-4935км19; від 26 травня 2020 року у справі № 234/9575/19, провадження № 51?5690км19; від 19 листопада 2020 року у справі № 640/9837/18, провадження № 51-1539км20; від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к, провадження № 51-2904км18, для того щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування за нею.

При цьому ані під час досудового розслідування, ані під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції свідок, його законні представники не зверталися із заявами на дії працівників правоохоронних органів через застосування ними фізичного чи психологічного насильства до ОСОБА_12 та не ініціювали проведення належної перевірки цих обставин.

Більше того, заяви про застосування до свідка фізичного і психологічного тиску не містять жодних конкретних даних про час, місце, спосіб зазначеного тиску, а мають формальний характер, адже зроблені під час розгляду в суді першої інстанції, тобто через певний часовий проміжок, який практично унеможливлює перевірити достовірність їхнього змісту.

До цього ж матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про наявність будь-яких тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 , спричинених у ході досудового розслідування.

За таких обставин Суд не вважає заяву свідка «небезпідставною» у значенні практики Європейського суду з прав людини і Верховного Суду, у зв`язку з чим відхиляє доводи сторони захисту, про те, що дані слідчого експерименту отримано під примусом, унаслідок чого вони є недопустимими відповідно до вимог ст. 87 КПК.

Твердження захисника про безпідставність прийняття судами даних протоколу обшуку від 07 жовтня 2018 року як доказу винуватості ОСОБА_8 неспроможні.

Згідно з даними вказаного протоколу обшук був проведений 07 жовтня 2018 року за адресою мешкання засудженого на підставі добровільної згоди його матері, яка є власницею житла. По завершенні цієї слідчої дії був складений протокол, усі учасники підписали без зауважень та заперечень.

Суд апеляційної інстанції звернув увагу, що обшук був розпочатий до 22 години, що доводить хибність тверджень сторони захисту про порушення ч. 4 ст. 223 КПК.

Посилання адвоката на відсутність підстав, визначених ч. 3 ст. 233 КПК спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, наступного дня після того як був проведений обшук, тобто 08 жовтня 2018 року, слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку, яке того ж дня було розглянуто і задоволено.

Зі змісту ухвали слідчого судді вбачається, що підставою для задоволення клопотання є врятування майна, яке є знаряддям, засобом та предметом злочину і яке могло бути знищено, що цілком узгоджується з положенням ч. 3 ст. 233 КПК.

Доводи захисника стосовно необхідності отримання тимчасового доступу до відеозаписів з камер відеоспостереження, якими зафіксовано прибуття ОСОБА_8 і ОСОБА_12 до с. Судилків, суд апеляційної інстанції відхилив, зважаючи на таке.

За правилами глави 15 розділу ІІ КПК тимчасовий доступ до речей і документів стороні кримінального провадження надається на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження у випадку, коли в інший спосіб неможливо отримати речі і документи, які можуть мати значення у справі.

Наявний матеріалах справи диск із відеозаписом з камер відеоспостережень, установлених у публічно доступних місцях у м. Шепетівці (поблизу ринку) та в с. Судилків Шепетівського району, отримав старший слідчий ОВС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_15 унаслідок моніторингу відеозаписів з камер відеоспостережень, встановлених у публічно доступних місцях у м. Шепетівці (поблизу ринку) та в с. Судилків Шепетівського району, проведеного старшим оперуповноваженим СКП Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 , про що в матеріалах кримінального провадження міститься відповідний рапорт від 07 жовтня 2018 року.

На переконання колегії суддів, наведені судом попередньої інстанції мотиви щодо спростування доводів захисника ґрунтуються на положеннях КПК і є вичерпними.

Колегія суддів уважає непереконливими доводи захисника про те, що без належної оцінки залишилися показання свідка ОСОБА_11 , адже апеляційний суд під час перевірки аналогічних доводів установив, що суд першої інстанції проаналізував ці показання відповідно до вимог ст. 94 КПК та дав їм правильну оцінку.

За приписами ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Верховний Суд акцентує, що незгода з оцінкою показань зводиться до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що не є предметом розгляду суду касаційної інстанції, як про це зазначено вище.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 194 КК колегія суддів зважає на таке.

Згідно з ухвалою апеляційного суду доведено винуватість ОСОБА_8 в тому, що він вчинив напад з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , поєднаний із насильством, небезпечним для її життя та здоров`я, з проникненням у житло останньої, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, скоєний особою, яка раніше вчинила розбій (розбій), а також вчинив умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 з корисливих мотивів та підпалив будинок АДРЕСА_3 разом із тілом ОСОБА_10 і слідами злочинів, щоб приховати інший злочин

При цьому згідно з актом про пожежу від 04 жовтня 2018 року ймовірна причини пожежі будинку № 15 - підпал.

Посилання про неправильну кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 187 КК за епізодом вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_9 необґрунтовані.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападнику або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а в потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або її макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.

Зі змісту показань потерпілого ОСОБА_9 , які він дав під час судового розгляду і які узгоджуються з даними слідчого експерименту, проведеного за його участю, убачається, що потерпілий вважав реальною загрозу життя через застосування до нього предмета, схожого на ніж.

Беручи до уваги встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини, колегія суддів не погоджується з думкою захисника про недоведення винуватості його підзахисного «поза розумним сумнівом», оскільки місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, навів достатні мотиви спростування версії сторони захисту і вказав, на які докази зважає під час ухвалення обвинувального вироку.

Щодо порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів колегія суддів зазначає таке.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК).

Як убачається із журналу судового засідання від 03 листопада 2022 року, суд апеляційної інстанції частково задовольнив клопотання сторони захисту та вирішено повторно допитати свідка ОСОБА_12 (т. 5, а. п. 231, 232).

Згідно з аудіозаписом судового засідання від 07 лютого 2023 року після допиту свідка ОСОБА_12 колегія суддів апеляційного суду уточнила позицію учасників провадження з приводу можливості закінчення з`ясування обставин і переходу до судових дебатів. Ніхто не висловив будь-яких заперечень проти цього, жодних клопотань не було заявлено (т. 5, а. п. 245, 246).

Приписами ч. 1 ст. 26 КПК установлено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального провадження.

Як видно зі змісту ухвали апеляційного суду, цей суд не дав іншої оцінки жодному доказу, у тому числі показанням свідків (понятих), відмінної від наданої судом першої інстанції. За таких обставин, колегія суддів не може констатувати порушення принципу безпосередності дослідження доказів.

Проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілих, з урахуванням обставин цього провадження, не є порушенням вимог КПК з огляду на таке.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що потерпілий ОСОБА_17 неодноразово направляв до суду клопотання про розгляд кримінального провадження за його відсутності у зв`язку з проживанням на території російської федерації. При цьому апеляційну скаргу він не подавав.

Потерпілий ОСОБА_9 був повідомлений про апеляційний розгляд, однак до суду апеляційної інстанції не з`явився.

Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» є здатність такого порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. А тому, аналізуючи вищезазначені норми кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати, як вказані ті чи інші порушення вплинули на законність ухваленого судом рішення, виходячи з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Враховуючи те, що потерпілі апеляційних скарг не подавали, їх участь не була визнана обов`язковою, ніхто не наполягав на їх допиті і не заперечував проти проведення апеляційного розгляду за їх відсутності, неприбуття потерпілих не можна визнати порушенням КПК.

З огляду на вищенаведене Суд уважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до правил кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам статей 370, 419 КПК, а тому твердження сторони захисту про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставним.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3