ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1364/23 Справа № 173/1058/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000239 від 25.03.2020 рокуза апеляційними скаргами прокурора Жовтневої окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Верхньодніпровська Дніпропетровської області, українку, громадянку України, офіційно не працевлаштовану, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,-

визнано винною та засуджено:

- за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна;

- за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - не обирався.

Строк покарання ОСОБА_7 вираховується з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Обвинувачена ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, у невстановленому місці, в невстановлений час, за невстановлених обставин, незаконно придбала з метою подальшого збуту рідину, масою не менше 2,0317г, в якій містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0455г, обіг якого заборонено, на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів». Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 почала незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

27.05.2020 року, приблизно о 10 год. 40 хв., ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, знаходячись на проміжку дороги, розташованої вздовж узбережжя річки Самоткань, від проспекту Шевченка до вулиці імені Олександра Поля в м.Верхньодніпровську, Дніпропетровської області, здійснила продаж за гроші в сумі 200 гривень, тобто незаконно збула ОСОБА_10 раніше придбаний нею особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено, після чого, ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам поліції придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого, згідно висновку експерта №19/104-8/2603 від 09.06.2020 року, в перерахунку на суху речовину становить 0,0455г.

Крім цього, обвинувачена ОСОБА_7 , в невстановленому місці, у невстановлений час та спосіб, умисно, незаконно, без мети збуту, придбала наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого становить неменше 0,0259 г., який принесла за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де умисно, незаконно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на зберігання наркотичних засобів без мети збуту, залишила, де і зберігала його до 11:27 години 12.06.2020 року, коли за місцем мешкання ОСОБА_7 , за вказаною адресою, в присутності двох понятих було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Верхньодніпровського районного суду (справа №173/996/20 провадження №1-кс/173/180/2020), в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №.000239, в ході якого було виявлено і вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору, масою 1,9097 г, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0259 г.

Згідно висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України № 19/104-8/2992 від 26.06.2020 року, рідина коричневого кольору, масою 1,9097г, вилучена 12.06.2020 року в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину, складає 0,0259 г.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано - за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, та за ч.1 ст.309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень та правову кваліфікацію її дій за ч.2 ст.307 та за ч.1 ст.309 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування посилається на те, що суд не врахував, що обвинувачена у скоєному не розкаялася, свою вину фактично не визнала, а тому вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання несправедливо м`яке, яке не буде сприяти її виправленню та попередженню нових злочинів.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання:

- за ч.2 ст.307 КК - у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна;

- за ч.1 ст.309 КК у виді 4 років обмеження волі.

На підставі ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

В обґрунтування вказує на те, що всупереч вимогам статей 214, 217, 284 КПК, слідчий СВ Верхньодніпровського ВП Жовтовоського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 12 червня 2020 року виніс постанову про зміну правової кваліфікації по кримінальному провадженню № 0000239 з ч.1 ст.307 КК на ч.2 ст.307 КК. Тому, оскільки діючі норми КПК не передбачають такого порядку зміни кваліфікації, сторона захисту вважає, що без внесення прокурором до ЄРДР інформації про нове кримінальне правопорушення або зміни повідомлення про підозру, усі зібрані докази після отримання правоохоронними органами фактичних даних, які вказують, що було вчинено інше кримінальне правопорушення (з іншою правовою кваліфікацією), є недопустимими, через порушення встановленого законом порядку їх отримання, а відтак, внаслідок істотного порушення прав. При цьому апелянт своїх доводи аргументує з посиланням на правову позицію ККС ВС, викладену у постанові від 24 червня 2020 року у справі №205/440/15к, у якій зазначено, що положення КПК України 2012 року не передбачають винесення постанови про перекваліфікацію правопорушення.

Також сторона захисту у поданій апеляційній скарзі, з посиланням на правову позицію ККС ВС від 01 липня 2020 року у справі № 643/10749/14-к, вказує на істотність порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи документального підтвердження видачі коштів спеціального призначення, що використовувалися співробітниками поліції для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу та припинення злочинної діяльності обвинуваченої ОСОБА_7 . Натомість, як зауважує захисник, в матеріалах справи мають місце постанова від 13 травня 2020 року прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтневої місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 про те, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки слід провести з використанням грошових коштів банкнотами НБУ, а також звернення начальника Верхньодніпровського ВП ОСОБА_13 на ім`я начальника кримінальної поліції ГУНП в Дніпропетровській області від 15.05.2020 з проханням надати дозвіл на видачу грошових коштів спеціального призначення кошторису МВС України в сумі 200 грн з метою проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в рамках кримінального провадження № 0000239 з ч.1 ст.307 КК. Однак, як стверджує апелянт, сторона обвинувачення так і не надала суду корінець платіжного доручення від УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області, який би засвідчував видачу співробітникам поліції коштів спеціального призначення для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів в рамках даного кримінального провадження. У той же час, як вважає захисник, відсутність документально підтвердженого походження грошових коштів, які використовувалися під час оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченої ОСОБА_7 , свідчить про те, що ці кошти були використані з власної кишені співробітників поліції, а це, на думку захисту, свідчить про наявність провокації злочину.

Окрім того, сторона захисту, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019, вказує на те, що стороною обвинувачення були порушення вимоги ст.290 КПК, оскільки під час відкриття матеріалам досудового розслідування не був відкритий та не наданий для ознайомлення досліджений у судовому засіданні диск з відеозаписом НСРД щодо передачі грошових коштів у сумі 200 грн обвинуваченій ОСОБА_7 , хоча цей доказ був у розпорядженні сторони обвинувачення до направлення обвинувального акту до суду. Тому, посилаючись на вимоги ч.3 ст.254 КПК, апелянт вважає, що оскільки виготовлення копій протоколів про проведення НСРД та додатків до них не допускається, а диск, з огляду на правову позицію ККС ВС, викладену у постанові від 17.03.2020 у справі № 426/12149/17, є саме додатком до протоколу проведення НСРД, тому сторона обвинувачення надала суду завідомо недопустимий доказ.

Поміж іншого захисник вказує на недопустимість, як доказу законності підстави проведення НСРД, постанови прокурора від 13 травня 2020 року з огляду на її невідповідність вимогам ч.7 ст.271 КПК та відсутність у ній формулювання обставин, які б свідчили про відсутність під час проведення НСРД провокування особи на вчинення злочину. На переконання сторони захисту, оскільки обвинувачення ґрунтується лише на показах закупного свідка ОСОБА_10 , який діяв за вказівкою працівників поліції та звернувся до обвинуваченої ОСОБА_7 з проханням продати йому психотропну речовину, тому є підстави вважати, що саме працівники поліції спровокували вчинення злочину та обвинувачена не вчинила б жодних дій, направлених на збут психотропної речовини без втручання правоохоронців та їх агента. Разом з цим апелянт вказує на те, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що обвинувачена ОСОБА_7 збувала наркотичні засоби раніше, до часу проведення оперативної закупки, та що саме ОСОБА_7 була ініціатором збуту психотропної речовини залегендованій особі ОСОБА_10 .

Крім того, на думу захисника, про істотність порушень вимог кримінального процесуального закону також свідчить відсутність у протоколі огляду місця події (а фактично обшуку залегендованої особи ОСОБА_10 ), складеного слідчим ОСОБА_14 від 27.05.2020 та в якому зазначено, що об`єктом є речі, добровільно видані ОСОБА_10 в салоні автомобіля, а саме один медичний пластиковий шприц об`ємом 5 мл. заповнений рідиною темного кольору до позначки 2 мл., який було вилучено та упаковано в спеціальний пакет №ЕХР 0213569. Однак, як стверджує апелянт, у цьому протоколі огляду взагалі не зазначено, де конкретно цей огляд проводився та, з огляду на правову позиції ККС ВС від 24 лютого 2021 у справі №175/1261/18, проведення обшуку особи під виглядом огляду місця події суперечить вимогам кримінального процесуального закону і призводить до отримання даних, які можуть бути визнані судом недопустимими доказами.

Сторона захисту вважає порушенням права на захист обвинуваченої ОСОБА_7 під час проведення обшуку її помешкання та аргументує тим, що на час його проведення з 11.27 години до 13.33 години 12 червня 2020 року ОСОБА_7 вже перебувала у статусі підозрюваної та у протоколі зазначено про те, що у цій процесуальній дії приймав участь захисник ОСОБА_15 . Однак, як зауважує апелянт, згідно Доручення Регіонального центру безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області, виданого того ж дня об 11.25 годині, цей захисник мав повноваження брати участь тільки з 12.25 години і за жодних обставин на 11.27 годину не мав змоги приймати участь у проведенні обшуку. Більш того, як стверджує захисник, копія цього протоколу обшуку була долучена слідчим ОСОБА_16 до клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_7 та під час судового розгляду слідчим суддею Дніпровського районного суду сторона захисту звертала свою увагу на відсутність у копії протоколу обшуку прізвища та підпису захисника ОСОБА_15 , але потім заднім числом це було виправлено.

Отже, як вказує захисник, усі вищенаведені порушення залишилися поза увагу суду суду першої інстанції та наведені доводи сторони захисту не знайшли свого мотивованого висновку у судовому рішенні, а тому вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року не можна вважати законним та обґрунтованим, тому просить його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку поданої стороною обвинувачення апеляційної скарги, але який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вислухавши захисника та обвинувачену на підтримку доводів поданої ними апеляційної скарги, які просили скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши письмові докази та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація її дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнала частково та пояснила суду, що визнає свою провину у вчиненні злочину,передбаченого ч.1 ст.309 КК, оскільки вона раніше вживала наркотичні засоби, а саме -"опій". Вживати почала у 2017 році і до початку 2020 року. Не визнає свою провину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК. Стверджувала, що вилучений працівниками поліції під час обшуку за її місцем проживання шприц з рідиною коричневого кольору, це не її шприц, працівники поліції самі підклали той шприц за дзеркальце. На відеозапису вона купувала шприц, їй давали решту. Купувала наркотичний засіб за 100 грн., а дала купюру в 500 грн. Під час обшуку за місцем її проживання захисник не був до кінця обшуку. В його відсутність у неї вдома знайшли лише пусті пакетики. Працівники поліції самовільно зайшли до її будинку, двері відчинили викруткою, вона в той час була вдома. Вони сказали, щоб вона виходила з будинку, буде обшук. Потім спитали чи потрібен їй захисник. Вивели її з будинку і самі вийшли разом з нею. Вони зачитали ухвалу суду. Один з працівників поліції був у перчатках і у нього була викрутка. Права їй роз`яснювали вже під відеофіксацію. Понятих працівники поліції привели із собою. Але з приводу цих дій працівників поліції вона зі скаргами не зверталася.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченою ОСОБА_7 , її вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 пояснив суду, що наприкінці травня 2020 року до нього звернулись працівники поліції з пропозицією бути закупником наркотичних засобів. Раніше він брав участь у оперативних закупках наркотичних засобів. Він погодився. Звернулися саме до нього тому, що він раніше неодноразово звертався до поліції із повідомленнями про незаконну торгівлю наркотичними засобами у м. Верхньодніпровську. ОСОБА_17 він знав, її знають всі, у них сімейна династія, бо її чоловік зараз перебуває в СІЗО за звинуваченням у збуті наркотичних засобів. Але наркотичні засоби у ОСОБА_7 раніше не купував. Його запросили до службового кабінету,де в присутності понятих оглянули його особисті речі, в нього нічого не було. В чому він був одягнений в тот день він не пам`ятає. Понятих раніше він не знав,не бачив. Вручили йому грошові кошти в сумі 200 грн. купюрами по 100 грн. Потім він зустрівся з ОСОБА_7 в районі санепідемстанції, десь в метрах 100 від будинку ОСОБА_18 . Про зустріч домовлялись з нею по телефону, він їй сказав, що хоче придбати "опій". По телефону вона йому сказала, що вона продає наркотичний засіб. Місце зазначила ОСОБА_19 , сказала підійти до санепідемстанції. Він знав де мешкає ОСОБА_7 . На місці їхали на автомобілі працівників поліції. Він передав ОСОБА_7 грошові кошти, а вона йому наркотичний засіб в медичному шприці 5мл, кількість "опія" була 2 мл. З ОСОБА_20 не розмовляв. Повернувся та видав працівникам поліції придбаний наркотичний засіб. Шприц упаковали працівники поліції та розписалися поняті.

Свідок ОСОБА_21 пояснив суду, що в травні 2020 року він разом із товаришем був на ринку біля Верхньодніпровського відділку поліції. До них підійшли працівники поліції та запропонували бути понятими. Вони погодилися і пішли до відділку поліції,там був ще чоловік, він його раніше не знав. Той чоловік показав свої особисті речі, у нього нічого не було. З грошей зробили ксерокопії,після гроші вручили тому чоловікові, який як їм сказали бути закупати наркотичний засіб. Потім всі разом поїхали у місто. В автомобілі цей чоловік сидів разом із ними. Чоловік, якому дали гроші пішов, куди саме ходив цей чоловік він не знає. Через хвилин 10-15 повернувся і сказав, що купляв наркотичний засіб у ОСОБА_22 , віддав шприц. Після працівники поліції дали йому документи і він підписав.

Свідок ОСОБА_23 пояснив в судовому засіданні, що в травні 2020 року він разом зі своїм другом були на ринку в м.Верхньодніпровську. До них підійшли працівники поліції та запропонували бути понятими при закупці наркотичних засобів. Вони погодилися і пройшли до відділку поліції. В кабінеті оглядали грошові купюри. Він розписувався в документах. Також там був чоловік, як сказали працівники поліції, цей чоловік бути закупати наркотичний засіб. Цього чоловіка оглянули, після дали йому грошові кошти. Потім на автомобілі поїхали,десь в районі приміщення суду зупинилися і чоловік пішов. Через деякий час він повернувся, та видав працівникам поліції шприц, сказав, що наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_18 . Вилучений шприц запакували, склали документи.

Свідок ОСОБА_24 пояснив в судовому засіданні, що він працює охоронником в охоронній фірмі. Начальник охорони викликав його на об`єкт, адресу вже не пам`ятає. На місці були працівники поліції та обвиувачена. Це був будинок обвинуваченої. Вона вимагала собі захисника. Обшук будинку проводили працівники поліції, був адвокат - чоловік у віці близько 50-ти років, та поняті. Працівники поліції сказали, що будуть шукати наркотичні засоби. Під час обшуку знайшли шприц із рідиною, гроші. Вже точно не пам`ятає, скільки чого знайшли. Був захисник, проводилась відеозйомка. Все знайдене запакували, склали документи. Вони підписали. Він приймав участь при обшуку, як понятий.

Свідок ОСОБА_25 пояснив в судовому засіданні, що він станом на 2020 рік працював охоронцем охоронної фірми «Янголи». Приблизно в липні 2020 року, начальник зателефонував і попросив прийняти участь, як понятий в слідчій дії. Він приїхав на місце, там були працівники поліції. Працівники поліції запропонували бути понятим, він погодився. ОСОБА_7 , у якій проводився обшук була біля свого будинку у дворі. Приїхав адвокат. ОСОБА_7 зачитали права і обов`язки. Двері в будинок були зачинені, ОСОБА_7 їх відчиняла сама. Він у будинок заходив останній. Під час обшуку знайшли шприц, точно скільки знайшли не знає, мабуть два. У шприці була рідина коричневого кольору. Цей шприц з рідиною знайшли в залі. Ще вилучались пакети, які знайшли в залі помешкання. Все запаковували, поняті розписувалися. Обшук будинку тривав близько однієї години. Захисник був присутній увесь час. Підписував багато документів, яле які саме він вже не пам`ятає. Під час обшуку ОСОБА_7 добровільно нічого не видавала. Понятого ОСОБА_26 він знає, він також працює охоронником

Допитаний у якості свідка ОСОБА_12 в судовому засідання дав пояснення про те, що він станом на 2020 рік працював слідчим Верхньодніпровського ВП. Для проведення експертизивін складав постанову, користувався комп`ютером. Наркотичну речовину вилучали у шприці, на експертизу направляв також у шприці. Адвокатом ОСОБА_15 було підписано протокол обшуку в той же самий день. Згідно протоколу огляду ОСОБА_10 після закупки ним наркотичного засобу, його огляд проводився у салоні службового автомобіля за адресою: вул. Зарічна, 7, це багатоповерховий будинок.

В судовому засіданні була допитана ескперт ОСОБА_27 , яка проводила експертизу наркотичних засобів № 19/104-8/2992 та суду пояснила, що постанова про призначення експертизи надійшла 16.06.2020 року, а Висновок був виготовлений 26.06.2020 року. Надходить багато матеріалів, тому висновки виготовлюються тривалий час. Висновок відправляє не вона, а канцелярія закладу. Перерахунок наркотичного засобу, який надається на експертизу в рідині на суху речовину вона робить відповідно до Методики.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08 травня 2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 впізнав особу на фотознімку під номером 4 (фотознімок ОСОБА_7 ), яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 91-92,93);

- постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 13.05.2020 року у формі оперативної закупки залежно від місця збуту наркотичного засобу "опій" у ОСОБА_7 ( а.с. 94-96);

- клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-відеоконтролю особи від 13.05.2020 року відносно ОСОБА_7 (а.к.п.97-99)

- ухвалу слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 15.05.2020 року, про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії- втручання у приватне спілкування шляхом аудіо - відео контролю особи відносно ОСОБА_7 (а.к.п.100);

- протокол огляду грошових коштів від 27.05.2020 року, згідно до якого в присутності понятих оглянуті грошові кошти на загальну суму 200 (двісті) грн., двома купюрами номіналом по 100 (сто) грн. із серією та номером СБ8045203 та КЕ3964652, які призначені для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 0000239, а саме оперативної закупки наркотичного засобу "опій", фототаблиця до протоколу. (а.к.п.101,102)

- протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 27.05.2020 року, згідно до якого свідок ОСОБА_10 в присутності понятих надав для огляду особисті речі та одяг, під час огляду грошових коштів, медичних шприців,наркотичних засобів та психотропних речовин не було виявлено. Після чого ОСОБА_10 було видано грошові кошти на загальну суму 200 (двісті) грн., двома купюрами номіналом по 100 (сто) грн. із серією та номером СБ8045203 та КЕ3964652, які призначені для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №0000239, а саме оперативної закупки наркотичного засобу "опій" ( а.к.п.103)

- протокол огляду від 28.05.2020 року, під час якого в присутності понятих свідок ОСОБА_10 надав для огляду медичний шприц об`ємом 5 мл заповнений речовиною коричневого кольору на 2мл. (а.к.п.104-105)

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27.05.2020 року. (а.к.п.106-107)

- протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 16.06.2020 року. (а.к.п. 108-109,110)

- протокол обшуку від 12.06.2020 року, згідно якого в присутності понятих, захисника було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено шість медичних шприців, грошові кошти в сумі 122 грн., 89 поліетиленових пакетиків, 2 блокноти, ваги. (а.к.п. 111-114,115)

- висновок експерта № 19/104-8/2603 від 09.06.2020 року, згідно якого надана на експертизу 28.05.2020 року рідина коричневого кольору масою 2,0317 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Рідина коричневого кольору масою 2,0317 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений- опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0455 г. (а.к.п.126-129)

- висновок експерта № 19/104-8/2992 від 26.06.2020 року, згідно якого надана на експертизу 16.06.2020 року рідина коричневого кольору масою 1,9097г, яка була вилучена за місцем мешкання ОСОБА_7 містить наркотичний засіб- опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів,обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0259г. (а.к.п.131-136)

Відеоматеріали оперативної закупки переглянуто в судовому засіданні.

Зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 діянь, інкримінованих їй стороною обвинувачення.

На переконання колегії суддів судом першої інстанції також ретельно були перевірені аргументи сторони захисту щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, які були спростовані та належним чином мотивовані у вироку.

Так, за змістом ст.271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у формі контрольованої та оперативної закупки. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд, перевіряючи доводи сторони захисту щодо порушення вимог КПК під час проведення НСРД, зазначив, що як слідує з постанови прокурора від 13.05.2020 року було вирішено провести негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контролю за вчиненням злочину від 13.05.2020 року у формі оперативної закупки залежно від місця збуту наркотичного засобу "опій" у ОСОБА_7 із застосуванням негласної слідчої розшукової дії аудіо -відео контролю відносно останньої та звернутись до Дніпровського апеляційного суду із клопотанням про надання дозволу на втручання у приватне спілкування громадянина. Негласну слідчу (розшукову) дію провести із залученням громадянина під псевдонімом ОСОБА_10 , строк проведення оперативної закупки 30 днів з моменту винесення постанови. Під час негласної слідчої (розшукової) дії використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби, а саме: спеціально отримані грошові кошти у сумі 200 грн. Організацію проведення негласної слідчої (розшукової) дії доручено слідчому СВ Верхньодніпровського ВП ЖВП ГУ НП. Заборонити провокувати, підбурювати особу на вчинення злочину з метою її подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, сприяти або впливати на її поведінку насильством,погрозами, шантажем.

Ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 15.05.2020 було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових дій), а саме аудіо-відеоконтроль особи відносно ОСОБА_7 ( а.к.п.100 ).

Як слідує з протоколу огляду від 27.05.2020 року, в присутності двох понятих, слідчий СВ Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області провів огляд та помітку грошових купюр - дві купюри номіналом по 100 (сто) грн. із серією та номером СБ8045203 та КЕ3964652, дані купюри передані свідку ОСОБА_10 , для проведення оперативного заходу. На фотокопії вказаних коштів наявні підписи понятих ( а.к.п. 101-102).

При цьому, перед проведенням оперативної закупки, залегендовану особу ОСОБА_10 в присутності понятих було оглянуто та встановлено відсутність в нього сторонніх предметів, що підтверджується протоколом огляду від 27.05.2020 ( а.к.п. 103).

Після чого залегендованою особою ОСОБА_10 було проведено оперативну закупку в приблизній кількості 2 мл наркотичного засобу опій ацетильований, та в присутності понятих було видано шприц з рідиною коричневого кольору, що зафіксовано протоколом про результати контролю за вчинення кримінального правопорушення (а.к.п. 106-107), протоколом про результати аудіо-відеоконтролю місця (за особою) від 16.06.2020 ( а.к.п. 108-109,110), а також протоколом огляду від 27.05.2020 року. Виданий залегендованою особою ОСОБА_10 співробітникам поліції, в присутності понятих наркотичний засіб, відповідно до висновку експерта № 19/104-8/2603 від 09.06.2020 року (рідина коричневого кольору масою 2,0317 г) містить особливо небезпечний наркотичний засіб,обіг якого заборонений. Рідина коричневого кольору масою 2,0317 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений- опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0455 г. (а.к.п.126-129).

Отже, проаналізувавши вищезазначені докази у своїй сукупності, суд дійшов правильних висновків про те, що вони є послідовними та повністю узгоджуються з іншими доказами, тому правильно визнав їх правдивими та такими, що повно та об`єктивно відображають обставини вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення.

З такими висновками погоджується колегія суддів, оскільки не вбачає порушень вимог ст.271 КПК під час проведення НСРД, на що вказує захисник в апеляційній скарзі, а тому доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом постанови прокурора від 13 травня 2020 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а також про провокацію з боку співробітників поліції на вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 злочину за ч.2 ст.307 КК слід визнати безпідставними.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами місцевого суду та його критичним ставленням до тверджень захисника про те, що в матеріалах провадження відсутні дані про те, що для проведення оперативної закупки використовувались кошти МВС, а всі дії працівників поліції щодо проведення оперативної закупки наркотичної речовини є провокативними. З цього приводу суд правильно зазначив, що зі змісту досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема, протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 27.05.2020 року та від 16.06.2020 року (а.к.п.106-107, 108-109), вбачається, що залегендованому свідку ОСОБА_10 грошові кошти вручались в приміщенні відділу поліції, із зазначенням суми та номерних знаків вручених купюр.

На спростування аргументів апеляційної скарги сторони захисту в цій частині прокурором апеляційному суду була надана та досліджена відповідь керівника Управління карного розшуку ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_28 від 29.03.2023 № 3/37-1561 на ім`я начальника ВП №3 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_29 , у якою підтверджується факт отримання працівниками КП ВП №3 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області грошових коштів НП України у сумі 200 грн з метою проведення НСРД в порядку ст.271 КПК в рамках даного кримінального провадження.

Зазначені обставини також підтверджуються показаннями допитаних в судовому засіданні понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_21 , які зазначили, що грошові кошти закупник ОСОБА_10 отримував у відділенні поліції, а тому відсутність у матеріалах кримінального провадження корінця квитанції УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області про походження грошових коштів, використаних під час проведення оперативної закупки свідком ОСОБА_10 у обвинуваченої ОСОБА_7 наркотичних засобів, на що посилається в апеляційній скарзі захисник, само по собі не тягне автоматичне визнання цих доказів недопустимими в контексті положень ст.87 КПК.

Так, відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються певним пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії»).

Отже, колегія суддів вважає неприйнятними доводи захисника про те, що досліджені судом та покладені в основу обвинувачення докази, отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів.

Втім у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом було встановлено, що вона займалася збутом наркотичних засобів, про що беззаперечно свідчить свідок ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), який повідомив, що особисто з ОСОБА_7 не знайомий, але він знав, що її чоловік до поміщення його в СІЗО займався збутом наркотичних засобів, а після цього і вона почала збувати наркотичні засоби, також він раніше повідомляв працівників поліції про осіб які займаються збутом наркотичних засобів у м. Верхньодніпровську, то він, коли працівники поліції звернулися до нього з пропозицією бути закупним, погодився. Працівники поліції за його згодою вручили йому грошові кошти в сумі 200 грн для проведення контролю закупки. Після чого він зустрівся з обвинуваченою ОСОБА_7 , передав вказані кошти, а обвинувачена передала йому у шприці наркотичний засбі- «опій», який він в подальшому передав працівникам поліції. Працівники поліції перевірили вміст його кишень перед врученням грошових коштів для проведення контролю закупки. При цьому, свідок ствердно вказав, що раніше також приймав участь у вкикриванні осіб, які займалися збутом наркотичних засобів.

Отже, у розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій, а доказів того, що обвинувачену схиляли до протиправних дій під час розгляду провадження не встановлено. Навпаки, поведінка ОСОБА_7 під час вчинення злочинів свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину.

Таким чином, висновки ЄСПЛ про наявність провокації не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделює у своїх доводах захисник та обвинувачена, намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що ОСОБА_10 нав`язали та змоделювали протизаконну поведінку.

Відтак колегія суддів вважає правильними висновки місцевого суду про те, що версія сторони захисту щодо того, що обвинувачена ОСОБА_7 не вчиняла збуту наркотичних засобів та це є провокацією з боку працівників поліції є позицією захисту останньої від висунутого їй обвинувачення та прагненням уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Слід також визнати необґрунтованими доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду від 27.05.2020 року, оскільки його було складено у відповідності до вимог ч.ч.1,4,7 ст.237 КПК, у присутності двох понятих, під час якого слідчий СВ Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 провів огляд та помітку грошових купюр - дві купюри номіналом по 100 (сто) грн. із серією та номером СБ8045203 та КЕ3964652, дані купюри булі передані свідку ОСОБА_10 , використані в ході проведення оперативного заходу та у подальшому визнані речовими доказами (а.с.101-110, 120). Тому твердження апелянта про фактичне проведення обшуку свідка ОСОБА_10 є безпідставними.

Колегія суддів апеляційного суду відкидає, як неспроможні, й твердження сторони захисту про порушення вимог ст.290 КПК та не відкриття диску з відеозаписом НСРД щодо передачі грошових коштів у суді 200 грн обвинуваченій ОСОБА_7 , та, як наслідок, визнання цього доказу недопустимим.

Суд першої інстанції ретельно перевірив та дав критичну оцінку таким доводам сторони захисту, зазначивши про те, згідно реєстру наданих матеріалів до обвинувального акту, зазначено Доручення на відкриття матеріалів досудового розслідування. Флеш-носій, на якому міститься відеозапис проведення НСРД, наданий прокурором з письмовими доказами з матеріалами кримінального провадження, тобто він був в матеріалах кримінального провадження під час досудового розслідування і надавався для ознайомлення обвинуваченій ОСОБА_7 та її захиснику.

У свою чергу апеляційний суд зауважує на тому, що матеріали кримінального провадження не містять підтверджень того, що сторона захисту, користуючись наданими їй процесуальними правами, під час виконання вимог ст.290 КПК, заявляла б клопотання про необхідність ознайомлення з відеозаписом проведення НСРД, на що вказує зміст протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30 червня 2020 року та протокол ознайомлення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 з матеріалами досудового розслідування від 30 червня 2020 року. При цьому колегія суддів враховує, що цей відеозапис був предметом дослідження у суді першої інстанції та сторона захисту безпосередньо приймала участь у його досліджені, а отже мала можливість будувати лінію захисту відповідно до наявної на цьому відеозапису інформації.

Не заслуговують на увагу апеляційного суду й доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що були порушені права обвинуваченої ОСОБА_7 під час проведення обшуку, через відсутність захисника протягом всього часу проведення обшуку, оскільки в протоколі обшуку зазначений захисник ОСОБА_15 та стоїть його підпис в протоколі. Під час проведення обшуку приймали участь двоє понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які допитувалися в судовому засіданні щодо обставин проведення обшуку. Будь-які зауваження щодо проведеного обшуку в протоколі учасниками даної слідчої дії, зокрема й ОСОБА_7 чи захисником ОСОБА_15 , не зазначалися (а.к.п.111-114).

Колегія суддів відкидає, як неспроможні, доводи апеляційної скарги захисника про визнання усіх зібраних доказів у цьому кримінальному провадженні недопустимими через те, що слідчий СВ Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 12 червня 2020 року виніс постанову про зміну правової кваліфікації по кримінальному провадженню № 0000239 з ч.1 ст.307 КК на ч.2 ст.307 КК, але без внесення прокурором до ЄРДР інформації про нове кримінальне правопорушення або зміни повідомлення про підозру. На переконання апеляційного суду, хоча положеннями КПК України 2012 року і не передбачено винесення постанови про перекваліфікацію правопорушення, про що йдеться у постанова ККС ВС від 24 червня 2020 року (справа №205/440/15к), натомість процедуру повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК слідчим дотримано, не оспорюється стороною захисту, а тому не є підставою для автоматичного визнання доказів недопустимими з огляду на положення ст.87 КПК. Водночас колегія суддів зауважує на тому, що у даному кримінальному провадженні не мало місце вчинення ОСОБА_7 нового злочину, що потребувало б окремого внесення відомостей до ЄРДР, а відбулася зміна первинної правової кваліфікації правопорушення з ч.1 на ч.2 ст.307 КК, виходячи з фактично отриманих даних його скоєння та, як результат, повідомлення після цього 12 червня 2020 року ОСОБА_7 про підозру саме за ч.2 ст.307 КК, та саме за цією статтею закону України про кримінальну відповідальність їй було висунуто обвинувачення.

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність належних і допустимих доказів вини обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого саме ч.2 ст.307 КК, колегія суддів визнає безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309КК, при обставинах, встановлених вироком суду. Визначених статтями 412, 415 КПК підстав для призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, на чому наполягає сторона захисту, апеляційним судом не встановлено.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що сторона обвинувачення фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309КК, які відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів (ч.2 ст.307 КК) та до кримінальних проступків (ч.1 ст.309 КК), дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, офіційно не працевлаштована, за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікаря- нарколога, не перебуває на обліку у лікаря- психіатра, свою вину визнала частково.

Обставин, які відповідно до ст.ст. 66, 67 КК, пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 , судом не встановлено.

З таким висновками місцевого суду погоджується й колегія суддів та вважає, що призначений вид та розмір покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за сукупністю вчинених нею злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК, відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів, які б вказували на наявність підстав для посилення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , на чому наполягає прокурор, стороною обвинувачення не наведено, а суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах санкції статтей кримінального закону, за яким ОСОБА_7 визнано винною.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченій остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року відноснообвинуваченої ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Жовтневої окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4