ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/141/23 Справа № 712/1970/21 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу 16.02.2022 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді 6 місяців арешту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправдано за ч.3 ст.185 КК;

засуджено за ч.1 ст.28 ч.3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винний в тому, що він спільно із ОСОБА_10 , 30.12.2020 приблизно о 13.00 годині, перебуваючи біля будинку № 49 по вул. Чайковського у м. Черкаси, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном (крадіжку), поєднане із проникненням у сховище, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно проник до транспортного засобу, марки «Volkswagen TRANSPORTER», д.н.з. НОМЕР_1 , шляхом пошкодження вікна передніх правих дверей, та незаконно заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 : мобільним телефоном фірми «MI Note4», золотистого кольору, ринкова вартість якого становить 2066,67 грн.

Крім того, стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, у ніч з 28 на 29 грудня 2020 року приблизно о 02.00 годині, перебуваючи неподалік від будинку № 8 по вул. Пилипенка у м. Черкаси, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном (крадіжку), поєднане із проникненням у сховище, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно проник до транспортного засобу марки «Volkswagen PASSAT», д.н.з. НОМЕР_2 , шляхом пошкодження вікна передніх правих дверей, та незаконно заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 : GPS-навігатор фірми «Mio MiVue Drive 50 LM», чорного кольору, вартістю 5085 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище.

За цим обвинуваченням ОСОБА_7 був виправданий, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, 1 ст. 28 ч. 3 ст. 185 КК і призначити покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч, 1 ст. 28 ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, згідно з ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.02.2022, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі 5 років, зарахувавши у строк покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.02.2022.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судове рішення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , в частині його виправдання є незаконними і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції при розгляді справи не врахував в достатній мірі вимоги ст.ст. 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 № 5 та упереджено підійшовши до дослідження доказів, якими обґрунтовано пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК.

Стверджує, що рішення суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 суд побудував на суперечливих та належно не перевірених доводах сторони захисту, не проаналізувавши з точки зору належності, допустимості та достатності всі докази, які наявні у матеріалах кримінального провадження та були подані стороною обвинувачення під час судового розгляду, та не надавши оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку.

Разом з тим, прокурор вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, а саме не застосування закону, що підлягав застосуванню.

З цього приводу зазначає, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч.1 ст.28, ч.3 ст.185 КК, вчинено ним до ухвалення Придніпровським районним судом м. Черкаси вироку від 16.02.2022, яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК до 6 місяців арешту. Тому, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, необхідно керуватись положеннями ч.4 ст.70 КК щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за новим вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.02.2022.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вищевказаний вирок, справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, таким, що ухвалений з істотними порушеннями норм процесуального закону ст.ст. 409, 410, 411, 413 КПК, які перешкодили суду винести законне та обґрунтоване судове рішення і призначити йому справедливе покарання із правильним застосуванням судом норм матеріального закону про кримінальну відповідальність.

Не погоджується з кваліфікуючою ознакою повторності при засуджені його за ст. 185 КК України. Також, вважає, що судом не встановлені обставини попередньої змови на крадіжку між ним та ОСОБА_10 .

Окрім того посилається на неповноту судового розгляду, адже судом, на його думку, було незаконно відмовлено в задоволенні клопотання щодо проведення графологічної експертизи та покладено в основу вироку без належної перевірки письмові показання ОСОБА_10 та копію диску з фрагментом відеозапису камер відеоспостереження від 30.12.2020, який на переконанні обвинуваченого, є недопустимим доказом.

Окрім цього, судом порушено норми ст.413 КПК в частині застосування ч. 1 ст. 28 ч. 3 ст. 185 КК, як застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та не застосовано ч. 1 ст. 296 КК, як закон про кримінальну відповідальність який підлягає застосуванню.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК та виправдати, у зв`язку із недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення. Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 1 ст. 28, ч. 3 ст. 185 КК та визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 296 КК, призначивши покарання у виді 2 років обмеження волі.

Стверджує, що висновки суду не відповідають вимогам закону, а судове провадження проводилося за наявності упередженості суду та сторони обвинувачення. Вважає, що суд побудував своє рішення на показаннях потерпілого, котрий підтвердив лише факт викрадення майна та не доводить участь обвинуваченого ОСОБА_7 у його викраденні. На думку апелянта, показаннях свідка ОСОБА_13 суперечать матеріалам справи. З показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що вона не бачила момент викрадення майна. Також під сумнів сторона захисту ставить протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_10 та приводить доводи щодо неналежності цього доказу. На переконання захисника, підпис у протоколі не належить ОСОБА_10 . При цьому судом відмовлено захиснику у клопотанні щодо проведення судової почеркознавчої експертизи. Окрім цього, захисник вказує на недопустимість, як належного доказу відеодиску, який на думку сторони захисту містить обрізки відеозаписів. Зокрема на відео не відображено, яким чином обвинувачений з`явився біля автомобіля, а відеозапис починається із метання каміння у вікно автомобіля, що відрізняється від показань обвинуваченого, який вказав, що спочатку обійшов автомобіль для ідентифікації та з першого кидка каміння не зміг розбити бокове скло автомобіля. Зазначене вказує на факти обрізки відео та втручання в оригінал відеозапису. При цьому судом відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту щодо призначення судової комп`ютерної експертизи.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- прокурор, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги, вказала на порушення вимог п.7 ст. 412 КПК та просила скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- обвинувачений та захисник, які підтримали свої апеляційній скарги, за наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, не заперечували проти скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як встановив апеляційний суд, цей вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, через що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.

Положення ч.ч. 4, 6 ст. 107 КПК містять обов`язкову вимогу щодо фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суд під час судового провадження. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів. Недотримання цих вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Разом з тим, при апеляційному перегляді встановлено, що технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а так само в журналі судового засідання відсутні будь-які відомості про фіксування судового засідання в якому було оголошено зміст первинного та зміненого обвинувального акту, а також досліджено письмові докази по справі, на які посилається суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку.

Оскільки в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксована частина судового провадження в суді першої інстанції, а надісланий на вимогу апеляційного суду диск не містить звуко- та відеозапису судового засідання, то фактично можна вважати про відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За умови заперечення стороною захисту винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, та напроти заперечення сторони обвинувачення щодо виправдання ОСОБА_7 в частині обвинувачення, ці письмові докази у даному кримінальному провадженні мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Враховуючи обсяг відсутньої інформації, а також обсяг та значимість для вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилась відсутньою на технічному носії, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції.

Відтак апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Надаючи оцінку іншим доводам сторін захисту та обвинувачення щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам, неправильності оцінки доказів, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415, ч. 2 ст. 416 КПК апеляційний суд зауважує на такому.

За епізодом таємного викрадення мобільним телефоном фірми «MI Note4» ОСОБА_7 інкримінувалось та суд першої інстанції визнав його винним в тому, що він без попередньої змови між собою разом з іншою особою, котрий на час ухвалення вироку помер, вчинив це кримінальне правопорушення.

Водночас, при кваліфікації дій учасників злочину вчиненого групою осіб (без попередньої змови) потрібно враховувати такі умови: 1) два або більше учасники, наділені ознаками суб`єкта злочину; 2) кожен учасник виступає як виконавець злочину, тобто бере безпосередню участь у виконанні об`єктивної сторони складу злочину; 3) учасники діють погоджено, але без попередньої змови про свої дії.

За таких обставин, при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно відповісти на вказані питання та визначити наявність та направленість умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 при заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , момент виникнення цього умислу.

Окремо слід зауважити на доказову базу сторони обвинувачення за цим епізодом.

В основу обвинувального вироку суд першої інстанції, серед інших доказів поклав письмовий протокол допиту підозрюваного ОСОБА_10 , котрий повідомив про спільний з ОСОБА_7 умисел на таємне викрадення чужого майна.

Сторона захисту, користуючись своїм правом на заперечення проти доказів сторони обвинувачення, поставила під сумнів цей протокол, навівши певне мотивування, зазначивши, що підписи у цьому протоколі не належать ОСОБА_10 та з метою перевірки цих доводів просила призначити почеркознавчу експертизу.

Проте суд першої інстанції відмовив в цьому клопотання, через те що ОСОБА_10 помер, внаслідок чого неможливо взяти зразки почерку особи, відносно підпису якої проводиться експертиза.

Апеляційний суд, вважає, що таке обґрунтування є недостатнім, адже захисник ставив під сумній виконання підпису ОСОБА_10 , що наявні в різних процесуальних документах, що наявні в цьому кримінальному провадженні, зокрема в протоколі допиту та в його поясненнях, протокол затримання.

Окрім того, суд першої інстанції не обмежений у можливості в порядку ч. 3 ст. 333 КПК за клопотанням сторони кримінального провадження доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії: надання тимчасового доступу до речей і документів з метою вилучення вільних зразків підпису ОСОБА_10 , котрий раніше неодноразово судимий, зокрема з інших кримінальних проваджень.

Також апеляційний суд зауважує на можливості використання показань насамперед потерпілого чи свідка, котрі вони дали на досудовому розслідуванні, що відповідає практики ЄСПЛ, за умови, що вони не є єдиним і вирішальним доказом.

ЄСПЛ в своїх рішеннях «Хорнкасл та інші проти Об`єднаного королівства» від 16 грудня 2014 року і «Ель Хамаджа (Аль-Хавая) та Тахірі проти Об`єднаного королівства» від 15 грудня 2011 року визнав можливим визнавати допустимим доказом показання свідка, потерпілого, надані слідчому, в тому випадку коли цей свідок чи потерпілий помер.

У випадку, якщо суд використовує показання підозрюваного, котрий не попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, давав такі показання за відсутності захисника, то такі показання повинні бути належним чином перевірені у сукупності з іншими доказами, чого судом першої інстанції не було зроблено.

Щодо іншого доказу сторони обвинувачення протоколу огляду предметів та диску з відеозаписом від 30.12.2020, апеляційний вказує на таке.

Сторона захисту заявляла клопотання про призначення судової комп`ютерної-технічної експертизи цього відеозапису. Фактично за цим клопотанням сторона захисту ставила питання про необґрунтованість невідкриття наявної інформації з відеозапису з камери спостереження, котрим зафіксована обстановка, що мала місця до моменту як ОСОБА_7 кидає цеглину в транспортний засіб.

На думку захисника, повна інформація з цього відеозапису, сприяла би встановлені істини у справі.

З цього приводу, апеляційний суд зауважує на такій загальній засаді кримінального провадження як законність, яка визначає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК).

Проте стороною обвинувачення цей запис відкритій стороні захисту тривалістю 24 секунди в тій частині, який вважала за необхідне, хоча доказуванню підлягають також обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження (п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК).

При цьому цей диск з відеозаписом, як це зазначено у протоколі огляду предмету від 30.12.2020 наданий ОСОБА_15 на запит старшого о/у ВКП Черкаського ВП ГУНП України в Черкаській області.

Внаслідок чого, при новому розгляді у суді першої інстанції слід встановити законність порядку отримання цього доказу, повноваження старшого о/у ВКП Черкаського ВП ГУНП України в Черкаській області на збирання доказів у кримінальному провадженні, серед іншого з урахуванням положень ч. 3 ст. 214 КПК.

В частині доводів апеляційної скарги прокурора щодо незаконності виправдання ОСОБА_7 за епізодом крадіжки GPS-навігатор фірми «Mio MiVue Drive 50 LM», апеляційний суд зауважує, що прокурором не наведене належне мотивування щодо спростування посилання суду першої інстанції на неналежність, як доказу, договору ПТ «Ломбард « Черкаська позика» № ВП8-0000098 від 29.12.2020.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції скасовується лише через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону

Внаслідок чого суду першої інстанції при новому розгляді у суді першої інстанції потрібно звернути увагу на положення ч. 2 ст. 416 КПК, яка визначає вичерпний перелік підстав, коли суд першої інстанції вправі погіршити становище особи, зокрема постановити обвинувальний вирок, якщо до цього був виправдувальний.

Разом з тим є слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення норм матеріального права та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_7 із урахуванням ч.4 ст. 70 КК та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень беручи до уваги вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.02.2022.

За таких обставин при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного законодавства, надавши належну оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Окрім того, колегія суддів вважає, що заявлені ризики, які виправдовували тримання під вартою обвинуваченого, які встановлені при застосуванні запобіжного заходу, з урахуванням тривалості судового провадження, зменшились, тому необхідно змінити запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 412, 418, 419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, який полягає в забороні обвинуваченому залишати житло з 22.00 години до 06.00 години за адресою: АДРЕСА_1 .

Строк дії запобіжного заходу 60 днів.

Зобов`язати ОСОБА_7 прибувати за кожною вимогою до суду, а також покласти такі обов`язки: не відлучатися з м. Черкаси без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання, роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; утриматися від спілкування з потерпілими і свідками у цьому кримінальному провадженні, без дотримання умов визначених судом.

Вказані обов`язки покладаються на строк 2 місяці.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти негайно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3