справа № 631/832/23
провадження № 1-кп/631/131/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 серпня 2023 року смт Нова Водолага

Нововодолазький районний суд Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2 ,

за участю прокурора - ОСОБА_3 ,

обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

захисника - ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду № 1 в смт Нова Водолага кримінальне провадження № 0000009 від 02 січня 2023 року, стосовно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Солоницівка Дергачівського району Харківської області, на момент вчинення злочину перебував на посаді солдата резерву 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 08 червня 2001 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 16 жовтня 2002 року; 29 квітня 2004 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 05 квітня 2006 року; 08 грудня 2008 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1, 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 07 грудня 2013 року; 24 березня 2016 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; 21 травня 2018 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 23 червня 2018 року; 23 вересня 2022 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень, який до теперішнього часу не сплачено,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 , будучи військовослужбовцем призваним під час мобілізації, перебуваючи на посаді солдата резерву 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , в порушення ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. 11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 22 листопада 2022 року приблизно о 12 годин 00 хвилин, більш точного часу ані в ході досудового розслідування, ані в ходу судового розгляду встановити не виявилось можливим, діючи з прямим умислом, а саме, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів і начальників, документального оформлення відпустки чи відрядження та без поважних причин самовільно залишив пункт дислокації 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 в районі АДРЕСА_2 та у період з 22 листопада 2022 року по 17 травня 2023 року, в умовах воєнного стану, незаконно, постійно перебував поза межами військової частини НОМЕР_1 , проводивши час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 повністю визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України за обставин, викладених в обвинувальному акті та пояснив що, перебуваючи на військовій службі, 22 листопада 2022 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , оскільки важко у психологічному стані переносив труднощі військової служби, та поїхав додому, де весь час і знаходився. Йому було не відомо про кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини. Зазначив, що на слідстві він давав викривальні покази щодо себе, розкаюється, визнає свою провину, засуджує свою поведінку, готовий продовжувати військову службу.

Ураховуючи те, що обвинувачений та інші учасники судового процесу не оспорюють всі фактичні обставини справи і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції, суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ч. 3 ст. 349 КПК України, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, провів судове слідство у справі щодо всіх фактичних обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349, ст. 351 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого, дослідженням матеріалів, які характеризують обвинуваченого.

Таким чином, суд вважає доведеною вину ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, тобто самовільне залишення місця служби без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в ч. 2 ст. 407 КК України, тобто військовослужбовцем (крім строкової служби).

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 407 КК України згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд ураховує що ОСОБА_4 має постійне місце мешкання та реєстрації, не одружений, на обліку у наркологічному диспансері та лікаря-психіатра не перебуває, за довідкою гарнізонної військово-лікарської комісії Військової частини НОМЕР_2 від 08 червня 2023 року є придатним до військової служби.

Твердження ОСОБА_4 що він має на утриманні матір ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та двох племінників: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не знайшло свого підтвердження у ході судового розгляду, оскільки доказів зазначеного стороною захисту не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки Верховний Суд у постанові від 07 листопада 2018 року у справі № 297/562/17 (провадження № 51-239км18) зазначив, що вказані обставини слід рахувати як альтернативні, незалежні та такі, що можуть існувати окремо одна від одної.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_4 , згідно зі ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.

Пленум Верховного суду України у пункті 1 своєї Постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року (зі змінами та доповненнями) звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У судовому засіданні прокурор просив призначити покарання обвинуваченому за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням приписів ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

За правилом ч. 1 ст. 69 КК України (у редакції на час вчинення злочину) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Слід зазначити, що Верховний Суд у Постанові від 03 лютого 2021 року у справі № 629/2739/18 (провадження № 51-3479 км 20) вказав, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

Ураховуючи вище зазначене, беручи до уваги особу обвинуваченого, обставини вчиненого ним злочину, його неодноразові судомості, суд доходить висновку, що наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, істотно не зменшують суспільну небезпеку кримінального правопорушення та небезпечність винуватої особи.

Відтак, умови для правомірного застосування ст. 69 КК України відсутні.

Оскільки відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженими, приймаючи до уваги характер і ступень тяжкості та небезпечності для суспільства вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання, поведінку обвинуваченого після скоєного, ставлення обвинуваченого до вчиненого, суд вважає за можливе та за доцільне за вчинене кримінальне правопорушення призначити обвинуваченому ОСОБА_4 покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Суд вважає, що таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Одночасно, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінально правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У ч. 1, 2 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

При цьому суд ураховує висновки викладені у постанові Верховного Суду від 20 січня 2022 року по справі № 686/3226/20 де зазначено, що у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 71 КК України). Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Таким чином, з урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, остаточне покарання потрібно призначити за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений ОСОБА_4 вчинив нове кримінальне правопорушення після ухвалення 23 вересня 2022 року вироку Котелевським районним судом Полтавської області й до відбуття покарання. Штраф за вироком Котелевського районного суду Полтавської області до теперішнього часу не сплачено.

Відтак, суд призначає покарання обвинуваченому ОСОБА_4 за правилами ст. 71 КК України та до покарання, призначеного за цим вироком повністю приєднує невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 23 вересня 2022 року у виді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень.

Слід зауважити, що суд не погоджується з думкою сторони захисту щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з призначенням іспитового строку, оскільки якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час постановлення нового вироку із застосуванням положень ст. 71 КК суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Такий висновок, викладено у постановах Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року по справі № 686/3226/20, від 9 серпня 2022 року по справі № 359/4720/20.

У кримінальному провадженні що розглядається обвинувачений вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим при призначенні остаточного покарання з урахуванням приписів статей 71, 72 КК у виді позбавлення волі та штрафу рішення про звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК є неприпустимим.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_4 за ухвалами слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 18 травня 2023 року, Нововодолазького районного суду Харківської області від 13 липня 2023 року у вигляді тримання під вартою необхідно залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ст. 72 КК України необхідно зарахувати обвинуваченому у строк відбутого основного покарання час його попереднього ув`язнення з дня затримання за протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме, з 15 години 14 хвилин 17 травня 2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст. 368 - 371, 374 - 376, 392, 393, 395 КПК України, суд

З А С У Д И В :

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 23 вересня 2022 року, остаточно визначити ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років та штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень, та згідно з ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід застосований до ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою необхідно залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбутого ОСОБА_4 покарання зарахувати строк його попереднього ув`язнення з дня затримання за протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме, з 15 години 14 хвилин 17 травня 2023 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію цього судового рішення не пізніше наступного дня після його ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні при його проголошенні.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Харківського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою - з моменту вручення їй копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а у разі її подання - вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок, який набрав законної сили, є обов`язковим для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, підлягає виконанню на всій території України й звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1