ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2924/23 Справа № 203/2076/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0001249 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2023 року про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2023 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України повернуто прокурору.

В обґрунтування ухвали, суд першої інстанції посилався на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 3 та 5 ч. 2 ст. 291 КК України, а саме, що в обвинувальному акті належним чином не викладені всі фактичні обставини кримінального правопорушення, обвинувачення не конкретизоване, що позбавляє обвинуваченого можливості ефективно здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, яке є неконкретним, а саме не розкрита об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_9 злочину, не зазначено, з метою отримання якої саме вигоди, в якому розмірі неправомірної винагороди, та для якої саме особи діяв ОСОБА_9 , та з яких мотивів ОСОБА_9 не вчиняв вказаних дій стосовно вказаних фізичних осіб.

Крім того, суд зазначив, що зміст обвинувального акта в частині викладу фактичних обставин справи відрізняється від змісту повідомлення про підозру, пред`явлену ОСОБА_9 , оскільки у повідомленні про підозру було відсутнє посилання на положення п. 1.2. Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами державної фіскальної служби України при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, затверджених наказом голови ДФС України № 856 від 12.10.2016 року, що з огляду на позицію ККС ВС, викладену в постанові від 21.04.2021 року у справі № 295/12923/19 є істотним порушенням вимог КПК України.

Також суд послався й на порушення п. 3 ч. 2 ст. 291 КК України, оскільки потерпілим в обвинувальному акті зазначено Дніпровську митницю Держмитслужби, в той час, як вказана юридична особа з заявою про визнання її потерпілою до органа досудового розслідування не зверталась, постанови про визнання їх потерпілим в матеріалах кримінального провадження відсутня, що ставить під обґрунтований сумнів достовірність викладених в обвинувальному акті відомостей про потерпілого.

Суд першої інстанції зазначив, що вказаний обвинувальний акт вже повертався прокурору ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року, яка була залишена без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09.03.2023, однак фактично, вказівки викладені у зазначених ухвалах не виконані.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень, прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог КПК України та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що обвинувальний акт у повному обсязі відповідає вимогам ст. 291 КПК України, зокрема й в частині зазначення анкетних відомостей щодо потерпілого, а також встановлених прокурором фактичних обставин, які він вважає доведеним, а висновки суду першої інстанції зводяться до оцінки таких фактичних обставин справи та наявності елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що виходить поза межі підготовчого судового засідання.

Вказує, що прокурор у своїй діяльності є незалежним і суд першої та апеляційної інстанції не може надавати вказівки щодо процесуальної діяльності прокурора, в тому числі й щодо необхідності проведення слідчих та/або розшукових дій.

Посилається й на істотне порушення вимог КПК України судом першої інстанції, оскільки суд вдався до оцінки змісту повідомлення про підозру, яка до обвинувального акта не долучалась та судом в підготовчому судовому засіданні не досліджувалась.

Також посилається й на те, що мотив вчинення злочину та розмір неправомірної вигоди не має значення для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 364 КК України, а тому посилання суду на це в оскарженій ухвалі ґрунтується на хибному тлумаченні положення матеріального закону.

Не погоджуючись з поданою прокурором апеляційною скаргою адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали заперечення на неї, в яких посилаючиьс на законність рішення суду першої інстанції та спростовуючи доводи скарги прокурора з доповненнями, просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі і з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити, а ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений та його захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали її безпідставною, а судове рішення законним та обґрунтованим і просили залишити його без змін, а скаргу прокурора без задоволення.

Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце апеляційного провадження повідомлений належним чином, заяв про поважні причини неявки та про відкладення судового засідання не надав, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК, у даному випадку не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без його участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор... зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам статей 291, 292 КПК України.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, як такий, що не відповідає вимогам закону, суд першої інстанції зазначив, що в обвинувальному акті в порушення вимог п. 3, 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, прокурором, зокрема не належним чином викладено формулювання обвинувачення, яке містить суперечності, що в свою чергу порушує право обвинуваченого на захист, а також не встановлено потерпілого.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Вказуючи на невідповідність обвинувального акта вказаному положенню Закону, суд першої інстанції зазначив, що з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що Дніпровська митниця Держмитслужби в особі уповноваженого представника із заявою про вчинене кримінальне правопорушення не зверталася, під час досудового розслідування у кримінальному провадженні Дніпровською митницею Держмитслужби до слідчого органу чи прокурора не подавалася і заява про залучення до кримінального провадження як потерпілого, не надавалася Дніпровською митницею Держмитслужби і письмова згода на визнання її потерпілою у кримінальному провадженні, а також не вручалася представнику Дніпровської митниці Держмитслужби і пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого.

Натомість, приймаючи оскарження рішення, суд фактично допустив протиріччя у своїх висновках, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції був присутній представник Дніпровської митниці Держмитслужби ОСОБА_11 , якого суд допустив до розгляду та надав процесуальний статус представника потерпілого, заслухав думку щодо клопотання сторони захисту.

Більше того, як слушно зазначає прокурор, кримінальне провадження за ст. 364 КК України належить до категорії публічного обвинувачення та шкода, у даному випадку, була заподіяна державі в особі Дніпровської митниці Держмитслужби, про що й зазначено прокурором в обвинувальному акті.

Посилання суду на те, що представник Дніпровської митниці Держмитслужби не звертався з заявою про вчинення кримінального правопорушення або про визнання її потерпілим не спростовує правильності зазначенням прокурором відомостей про потерпілого, оскільки такий статус особа може набути й під час судового розгляду, а тому обвинувальний акт в цій частині у повному обсязі узгоджується з положеннями п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України.

В той же час, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як слідує з обвинувального акта ОСОБА_9 інкримінується вчинення кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, яке є бланкетною нормою і відсилає до інших нормативно-правових актів та посадових інструкцій для належного встановлення об`єктивної сторони цього злочину.

Зловживанням владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з його службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, характеризується прямим умислом та обов`язковою метою - одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що в обвинувальному акті не зазначено обставин, з яких можна було б зрозуміти період часу та за яких обставин у ОСОБА_9 виник прямий умисел діяти в інтересах ймовірно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з якими, як зазначено в обвинувальному акті, він не був знайомий, та яким мотивом керувався ОСОБА_9 , діючи ймовірно в їх інтересах.

Про необхідність викладення мети та мотиву вчинення кримінального правопорушення наголошувалось й в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 09.03.2023, якою обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні вже повертався, однак вказані в ухвалі апеляційного суду недоліки не були усунуті органом досудового розслідування, що призвело до неконкретизованості обвинувачення.

Крім того, колегія суддів погоджується й з висновками суду першої інстанції в тій частині, що обвинувальний акт не містить відомостей про те, в силу якого нормативного акту передбачено саме обов`язок, а не можливість, відповідних підрозділів ДФС України по вчиненню дій, обумовлених п. 1.2. Методичних рекомендацій, при організації та проведенні документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи платників податків - фізичних осіб та які випливають з службових повноважень ОСОБА_9 та які були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

Відсутність логічного та обґрунтованого обвинувачення є порушенням права обвинуваченого на справедливий розгляд справи, оскільки відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК він має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Чітке формулювання обвинувачення та детальне викладення механізму вчинення кримінального правопорушення є необхідним для розуміння суті пред`явленого обвинувачення, недотримання цієї вимоги при складанні обвинувального акта позбавляє обвинуваченого можливості ефективно здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, яке є неконкретним.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд справи проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого в суді. Висунуте обвинувачення має бути конкретним, що є прямим обов`язком органу досудового слідства, прокурора та невід`ємною частиною права обвинуваченого на захист.

Зміст обвинувального акту у даному кримінальному провадженні свідчить про не належне викладення формулювання обвинувачення, а такий недолік обмежує можливості обвинуваченого захищатися встановленими законом засобами від пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у своїй постанові від 01.11.2021 у справі № 161/7092/20, зазначено, що оскільки кримінальний процесуальний закон не містить вичерпного переліку порушень у складанні обвинувального акта, що обумовлює його повернення, норма п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК відсилає до ст. 291 цього Кодексу, що надає можливість визначити перелік порушень, які є похідними від закріплених у цій статті вимог до підсумкового документа досудового розслідування: порушення, які стосуються змісту та форми самого обвинувального акта (неправильність або відсутність в обвинувальному акті такої інформації, як дата і місце його складання та затвердження; формулювання обвинувачення; правова кваліфікація кримінального правопорушення тощо); порушення, які стосуються змісту та наявності додатків до обвинувального акта (недоліки реєстру матеріалів досудового розслідування; недолучення розписки підозрюваного про отримання копії обвинувального акта тощо).

В той же час, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про необхідність відновлення досудового розслідування, зміну повідомлення ОСОБА_9 про раніше повідомлену підозру та виконання будь-яких інших слідчих та/або процесуальних дій, окрім усунення недоліків обвинувального акта, оскільки відновлення вже завершеного досудового розслідування чинним КПК України не передбачено та у разі повернення судом обвинувального акта, який не відповідає вимогам КПК, повноваження прокурора обмежені лише усуненням недоліків цього обвинувального акта.

Така позиція колегії суддів узгоджується з висновками ВС висловленими в постановах від 04.10.2018 у справі №752/4900/15-к та від 18.10.2022 у справі №753/6486/21 (провадження № 51-5845км21).

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає оскаржене рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, і погоджується з тим, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для усунення виявлених недоліків, зазначених в оскарженій ухвалі та ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 09.03.2023, забезпечення належного судового розгляду обвинувального акта та дотримання права обвинуваченого на захист, для чого об`єктивно не потрібно значного часу.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2023 року про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4