Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001721 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 березня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Житомира, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, на утриманні неповнолітніх дітей не має, який зареєстрований та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 30.06.2020 Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 07.07.2022,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 встановлено обчислювати з моменту затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обиравнся.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №1821/1985-1986/22-25 від 05.10.2022 року в розмірі 4530,48 грн., судової товарознавчої експертизи №2625/22-25 від 12.12.2022 року в розмірі 1887,70 грн., портретної експертизи №СЕ-19/106-22/13923-ФП від 27.12.2022 3020, 48 грн..

Вирішено питання щодо речових доказів, -

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, 15.08.2022 року приблизно о 15 годні 38 хвилин у ОСОБА_8 , який перебував в приміщенні магазину «Аврора» TOB «Вигідна покупка», що розташований у приміщенні буд.№23 по проспекту Миру у м. Житомирі, виник раптовий злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення навушників, кабелю та зарядного пристрою, які знаходились на полицях вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у цей же день, час та місці та за вказаних обставин, ОСОБА_8 , пересвідчившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються таємними, повторно, таємно викрав із полиць вказаного магазину навушники вставні дротові білого кольору без маркування, вартістю 71 гривня 25 копійок, кабель USB торгової марки «Amazon» моделі М9, довжиною 1,5м, вартістю 88 гривень 50 копійок та зарядний бездротовий пристрій, моделі «KD-19», чорного кольору, вартістю 229 гривень та заховав до кишень штанів, у які був одягнений.

В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 перетнув межі касової лінії та вийшов із приміщення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки протиправні дії були виявлені та припинені охоронцем магазину «Аврора» TOB «Вигідна покупка».

Таким чином, ОСОБА_8 намагався спричинити TOB «Вигідна покупка» майнову шкоду на загальну суму 388 гривень 75 копійок. Тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, незакінчений замах на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Крім того, 22.09.2022 року приблизно о 09 годині 01 хвилині у ОСОБА_8 , який підіймався сходами у приміщенні торгівельного центру, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , виник раптовий злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення будь-якого цінного майна із підсобного приміщення магазину ФОП « ОСОБА_10 », що розташоване на 2-му поверсі вказаного торгівельного центру, двері якого були незачиненими.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 , пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин підійшов до дверей підсобного приміщення магазину ФОП « ОСОБА_10 » та, скориставшись тим, що вхідні двері вказаного підсобного приміщення були незачинені, шляхом натискання ручки, відкрив двері вказаного приміщення та незаконно проник всередину.

Перебуваючи у підсобному приміщенні магазину ФОП « ОСОБА_10 » по АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , оглянув вказане приміщення, де із жіночої сумки, яка належить ОСОБА_11 , повторно, таємно викрав гаманець, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, у якому знаходились грошові кошти у сумі 1000 гривень.

В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 1000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України, повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Крім того, 23.11.2022 року приблизно о 05 годині 24 хвилин ОСОБА_8 перебував за адресою: АДРЕСА_3 , поруч з другим під`їздом будинку, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, вчинене в умовах воєнного стану, викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у приміщення під`їзду будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, підійшов до входу до вищевказаного другого під`їзду будинку, що за адресою: АДРЕСА_3 , де застосовуючи фізичну силу, пошкодив вхідні двері, які оснащені кодовим замком, та, таким чином проник до під`їзду №2, звідки викрав чуже майно, а саме - велосипед марки «Discovery» модель «Flint 24» в корпусі блакитно-салатового кольору, вартістю 3341 гривні 25 копійок, яке належить ОСОБА_12 .

В подальшому, утримуючи вказане майно при собі, ОСОБА_8 місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 3341 гривні 25 копійок.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, поєднане із проникненням у приміщення.

Крім того, 18.12.2022 приблизно о 14 год. 45 хв. ОСОБА_8 перебував у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, із вказаного магазину, яке належить ФОП ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчиненого у період воєнного стану, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному магазині, керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, шляхом вільного доступу взяв з полиці магазину товар, а саме продукти харчування на загальну суму 578, 62 грн., сховав до пакету чорного кольору, який мав при собі, та таким чином, викрав товари.

Утримуючи вказане майно при собі, ОСОБА_8 місце кримінального правопорушення залишив та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОП « ОСОБА_14 » майнової шкоди на загальну суму 578 грн. 62 коп. без ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, установлених судом, правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що є неприпустимим при застосуванні однакових за видом та розміром покарань.

Вказує, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, який характеризується негативно, ніде не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності та протягом незначного періоду часу після звільнення з місць позбавлення волі (1 місяць 8 днів) знову вчинив ряд тяжких умисних злочинів.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 в якому просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що вирок оскаржується лише в частині призначеного покарання, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в незакінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану; таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, поєднаному із проникненням у приміщення та таємному викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.15 ч.4 ст. 185 та ч.4 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується матеріалами кримінального провадження, які були перевірені судом першої інстанції та яким була надана належна оцінка.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Санкція ч. 4 ст. 185 КК України, інкримінованої ОСОБА_8 , передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання як за ч.3 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України, так і за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто всупереч вказаним вимогам закону застосував принцип поглинення до однакових за видом та розміром покарань.

Вказане порушення є істотними та таким, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не в достатній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 та не надано достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність останнього, який характеризується негативно, не працює, неодноразово засуджувався за вчинення умисних тяжких кримінальних правопорушень проти власності та протягом незначного періоду часу після звільнення з місць позбавлення волі (1 місяць 8 днів) знову вчинив ряд тяжких умисних злочинів.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, а призначене попереднім вироком покарання останньому не досягло своєї мети по виправленню ОСОБА_8 та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 відносяться до категорії тяжких злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційним судом враховано особу обвинуваченого, який характеризується негативно, неодружений, на утриманні осіб не має, не працює, раніше неодноразово судимий, та протягом незначного періоду часу після звільнення з місць позбавлення волі (звільнився по відбуттю покарання 07.07.2022 року), тобто маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив ряд тяжких умисних злочинів проти власності.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає рецидив злочину.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у розмірі приближеному до мінімального, з урахуванням вартості викраденого майна та обставин справи.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання слід визначити шляхом часткового складання призначених покарань.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, вчиненим кримінальним правопорушенням, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у вказаній частині.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`ять) років 1 (один) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: