Провадження № 11-кп/824/1771/2022 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0003890 від 09.11.2021 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з профільною середньою освітою, неодруженого, який має інвалідність ІІІ групи, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04.11.2021 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,засуджено

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04.11.2021, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

вирішено питання про речові докази;

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , спільно з невстановленою досудовим розслідування особою, діючи згідно заздалегідь розробленого плану, з метою незаконного заволодіння чужим майном, 27 жовтня 2021 року, приблизно о 05 годині 06 хвилин, перебуваючи на території складського приміщення будівельного гіпермаркету «Епіцентр», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 11, де ОСОБА_7 взяв через отвір у сітчастому паркані профільну трубу та передав її невстановленій досудовим розслідування особі, яка в цей час спостерігала за зміною навколишньої обстановки, чим завдали ТОВ «Епіцентр К» матеріальних збитків у сумі 340 грн. 63 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, указав на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю кримінальних правопорушень, неправильно застосував положення ст.ст. 70 ,72 КК України, відповідно до яких реальне покарання у виді громадських робіт та покарання у виді обмеження волі, призначене із застосуванням положень ст. 75 КК України складатись чи поглинати один одного не можуть. В такому випадку місцевий суд був зобов`язаний ухвалити рішення про самостійне виконання призначених покарань. На переконання апелянта, внаслідок такої помилки, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання, яким останнього незаконно звільнено від відбування остаточного покарання, в тому числі реального покарання у виді громадських робіт, призначеного попереднім вироком. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України покарання призначене даним вироком та покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04.11.2021 у виді 80 годин громадських робіт, виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Правильність кваліфікації дій обвинуваченого учасниками судового розгляду не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційних вимог в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до статті 12 КК України (в редакції чинній на момент ухвалення вироку) є умисним нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності,його вік, стан здоров`я, наявність соціальних зв`язків, а також конкретні обставини, спосіб вчиненого ним кримінального правопорушення та відношення обвинуваченого до вчиненого, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність пом`якшуючої покарання обставини, а саме щирого каяття. За своїм видом та розміром призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України є таким, яке необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Також суд дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування ним призначеного покарання та обгрунтовано застосував до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням. Вирок в цій частині прокурором також не оскаржується.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при визначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч.1 ст.70 КК).

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч.4 ст.70 КК).

Разом з тим, якщо особі, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було призначене покарання, яке вона має відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа засуджена до покарання, яке належить відбувати реально, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про призначення особі покарання, яке вона має відбувати реально зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, від якого вона звільняється з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа засуджена до покарання, що належить відбувати реально та новий, за яким вона звільнена від призначеного покарання з випробуванням, - виконуються самостійно.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04.11.2021р. був засуджений за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

Оскаржуваним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 2 років обмеження волі та застосовано до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Кримінальне правопорушення за вказаним вироком було вчинено ОСОБА_7 27.10.2021р., тобто до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 04.11.2021р.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком від 10 грудня 2021 року остаточне покарання на підставі ст. 70 ч.4 КК України та прийнявши рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у громадських робіт за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04.11.2021р.

Згадану помилку, яку допустив суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, та на якій наголошував у своїй апеляційній скарзі прокурор, можливо усунути в апеляційному порядку шляхом зміни судового рішення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК. Підстав, передбачених ст. 420 КПК України, для ухвалення нового вироку, як про це ставить питання в апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 зміні в частині призначеного покарання, а саме, виключенню з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року посилання суду на застосування ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та прийняття рішення про самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 04.11.2021р. щодо ОСОБА_7 .

Та обставина, що на момент ухвалення рішення апеляційним судом ОСОБА_7 відбув покарання, що було призначене йому вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04.11.2021р, не є підставою для відмови у задоволенні апеляційної скарги прокурора, оскільки на момент ухвалення вироку Дніпровським районним судом м. Києва від 10 грудня 2021 року дане покарання відбуте не було, що вказує на необхідність вирішення питання про це покарання. Питання про відбуття цього покарання вирішується на стадії його виконання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року посилання суду на застосування ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04.11.2021р. щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4