ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 713/622/22

провадження № 51- 3223км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 20 вересня 2022 року, постановлений у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 156 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 15 лютого 2022 року о 16 год, знаходячись на узбіччі дороги на АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою свого злочинного умислу на задоволення статевої пристрасті та збудження статевого інстинкту, оголив у присутності малолітніх потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свій статевий орган, після чого за допомогою рук демонстративно протягом пів хвилини здійснював дратування свого статевого органу, шляхом його прогладжування і здійснення різноманітних рухів, тобто вчинив розпусні дії щодо малолітніх осіб.

Згідно з вироком ОСОБА_6 15 лютого 2022 року о 16 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на узбіччі дороги на вулиці Бажанського у місті Вашківці Вижницького району Чернівецької області, обернувшись до проїжджої частини спиною, здійснив акт сечовипускання. Після справляння вказаної фізіологічної потреби він з метою заправлення штанів вийшов на тротуар, де, на відстані орієнтовно 2-х метрів від себе, побачив малолітніх потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Усвідомлюючи, що потерпілі є особами малолітнього віку, умисно, з метою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується винятковим цинізмом, тримаючи свій оголений статевий орган руками, впродовж орієнтовно 5-7 секунд демонстрував свій статевий орган, запитуючи, чи вони знають «що це таке?». Після побаченого потерпілі втекли з місця події, а ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину.

Вироком Чернівецького апеляційного суду від 20 вересня 2022 року вирок місцевого суду скасовано та ухвалено новий, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 156 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, захисник стверджує про відсутність підстав для кваліфікації дій його підзахисного за частиною 2 статті 156 КК, натомість у протиправних діях ОСОБА_6 вбачає ознаки хуліганства та погоджується з мотивами, викладеними місцевим судом у вироку.

Окрім того, сторона захисту вказує на недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання та вважає вирок апеляційного суду таким, що не відповідає вимогам статті 420 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні наполягав на законності вироку апеляційного суду, а тому просив у задоволенні касаційної скарги відмовити.

Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. Водночас захисник ОСОБА_7 у поданому ним клопотанні просив розгляд кримінального провадження здійснювати за його відсутності.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, сторона обвинувачення звернулася до апеляційного суду зі скаргою, в якій наполягала на неправильному застосовуванні цим судом закону України про кримінальну відповідальність та наводила доводи на обґрунтування своєї позиції.

У ході апеляційного провадження колегія суддів, провівши судове слідство у порядку частини 3 статті 404 КПК, дійшла висновку про обґрунтованість висунутого засудженому обвинувачення за частиною 2 статті 156 КК та безпідставність, викладених у вироці місцевого суду, мотивів перекваліфікації дій ОСОБА_6 на частину 1 статті 296 КК. Із вказаними висновками погоджується і суд касаційної інстанції.

Зокрема, як обґрунтовано зазначив апеляційний суд кримінальна відповідальність за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 156 КК, настає, зокрема за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» визначено, що розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК, повинні мати сексуальний характер і можуть виражатися у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.

Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо. Інтелектуальними розпусними діями є, зокрема, ознайомлення потерпілої особи із порнографічними зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні теми тощо.

У цій справі суд встановив, що засуджений ОСОБА_6 оголив свій статевий орган та, усвідомлюючи, що малолітні потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 бачать його, непристойно торкався статевого органу, гладив його та вчиняв різноманітні рухи в присутності потерпілих з метою збудження статевого інстинкту, що повною мірою відповідає вищевказаним критеріям вчинення розпусних дій.

Саме такі фактичні обставини вчиненого засудженим злочину було встановлено апеляційним судом на підставі показань малолітніх потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , їх законних представників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , яка повідомила, що 15 березня 2022 року працювала у магазині, в який прибігли дві дівчинки, одна з яких плакала, та розповіли, що чоловік біля церкви показував їм статевий орган та кликав до себе.

Надані потерпілими показання щодо обставин подій 15 березня 2022 року є логічними й послідовними, не змінювалися ані на стадії досудового розслідування, зокрема під час проведення за їх участі слідчих експериментів від 30 березня 2022 року, ані на стадії судових розглядів у місцевому та апеляційному судах, повною мірою узгоджуються між собою та іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Окрім того, з висновків судово-психіатричних експертиз від 18 березня 2022 року №105 та № 126, вбачається, що твердження ОСОБА_9 і ОСОБА_8 про вчинення щодо них розпусних дій, не випливають із характеру їх психічних захворювань (маревних ідей, хворобливої сексуальності, підвищеної сугестивності та інше), оскільки вони не виявляють ознак будь-якого психічного захворювання та навпаки, вони можуть правильно запам`ятати і відтворити обставини вчинення розпусних дій щодо них і надати по них показання.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, поміж іншого, підтверджується також копіями свідоцтв про народження потерпілих серії 1-МИ від 11 січня 2011 року № 131586 та серії 1-МИ від 10 грудня 2013 року №193445, протоколами пред`явлення особи для впізнання від 15 лютого 2022 року за участі потерпілої ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 , протоколами огляду місця події від 30 березня 2022 року та добровільної видачі від 15 лютого 2022 року.

Пред`явлення особи для впізнання за участі потерпілих відбувалося за правилами статті 228 КПК, а протоколи, складені за наслідками проведення цих слідчих дій, відповідають вимогам статті 231 цього Кодексу. При цьому різких відмінностей у зовнішності чи одязі між особами, які пред`являлися до впізнання, Суд не встановив.

Належно спростував апеляційний суд і версію сторони захисту, яка стала підставою для прийняття місцевим судом рішення про перекваліфікацію дій засудженого на частину 1 статті 296 КК, за якою ОСОБА_6 у ході подій 15 березня 2022 року лише здійснював процедуру сечовипускання, а малолітні потерпілі стали випадковими свідками її завершення.

Так, як вірно зазначила колегія суддів, звернення засудженого до малолітніх потерпілих з питанням чи знають вони, що це таке, перебуваючи при цьому зі спущеними штанами та оголеним статевим органом, та здійснення при цьому різноманітних рухів і поглажувань статевого члену, вказує на неправдивість вищезазначених показань та свідчить про наявність у ОСОБА_6 умислу на вчинення саме розпусних дій по відношенню до малолітніх осіб.

Колегія суддів погоджується із викладеними апеляційним судом мотивами та вважає, що зовнішнє виявлення протиправних дій засудженого, їх спрямованість та обстановка вчиненого злочину одержали обґрунтовану кримінально-юридичну оцінку, яка надала змогу апеляційному суду кваліфікувати кримінальне правопорушення саме за статтею 156 КК.

На відміну від хуліганства, яке виявляється у демонструванні зневажливого, цинічного ставлення до громадського порядку й існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, встановлені апеляційним судом обставини дають підстави вважати, що умисел ОСОБА_6 був спрямований насамперед на спричинення шкоди нормальному моральному та фізичному становленню малолітніх осіб, формування антиморальних поглядів у дитини.

Так, апеляційний суд обґрунтовано звернув увагу, що моральність є об`єктом кримінально-правової охорони і у разі вчинення дій, пов`язаних із розбещенням неповнолітніх, проте в іншому аспекті, аніж той про який йдеться у випадку застосування статті 296 КК, а відтак вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за частиною 2 статті 156 КК.

Таким чином у ході касаційного перегляду встановлено, що апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за доводами апеляційної скарги прокурора, дотримався вимог статей 370, 420 КПК та постановив законне і обґрунтоване судове рішення, з чим погоджується і колегія суддів.

Відтак підстави для зміни чи скасування вироку апеляційного суду відсутні, а тому у задоволенні касаційної скарги захисника слід відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Чернівецького апеляційного суду від 20 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3