ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року

м. Київ

справа № 707/146/17

провадження № 51-5186км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000312, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Макіївки Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 14 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за таких обставин.

29 липня 2016 року в період з 13 по 16 годину ОСОБА_7 , будучи наділений відповідно до постанови заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України

від 26 липня 2016 року про включення його до групи слідчих у кримінальному провадженні № 0001311 повноваженнями слідчого, передбаченими ст. 40 КПК, в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді у домоволодінні ОСОБА_8 ( АДРЕСА_2 ) та затримання останньої, використовуючи своє службове становище та надані статтями 40, 234 КПК повноваження слідчого, маючи можливість безперешкодно відкривати закриті приміщення, сховища з метою відшукання знаряддя вчиненого кримінального правопорушення або інших об`єктів під час обшуку, віднайшов скретч-картки в кількості 22 штуки на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом по 15 літрів кожна (усього на 330 літрів).

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи умисно, ОСОБА_7 29 липня 2016 року у період

з 13 до 16 години, перебуваючи у вищевказаному домоволодінні ОСОБА_8 у зв`язку з виконанням згідно з п. 2 ч. 2 ст. 40 КПК повноважень слідчого, будучи службовою особою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, свідомо порушуючи вимоги ч. 4 ст. 236 КПК, з метою незаконного збагачення, користуючись відсутністю очевидців, заволодів вищезазначеними скретч-картками з відповідними індивідуальними номерами в кількості 22 штуки на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом по 15 літрів кожна (усього на 330 літрів), із яких 19 скретч-карток - на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом по 15 літрів кожна (усього на 285 літрів) загальною вартістю 4039,21 грн, які відповідно до договору поставки № 893 від 12 лютого 2016 року, укладеного між ТОВ «Торговий дім «Авіас» та Свидівоцькою сільською радою Черкаського району Черкаської області, належали сільській раді на праві власності, та 3 скретч-картки - на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом

по 15 літрів кожна (усього на 45 літрів) загальною вартістю 765 грн, які належали ОСОБА_8 .

У подальшому, після заволодіння скретч-картками на бензин у кількості 22 штуки шляхом зловживання своїм службовим становищем ОСОБА_7 розпорядився ними, у тому числі використовуючи 7 скретч-карток по 15 літрів кожна 13, 17, 19 та 22 серпня 2016 року на автозаправній станції ANP по вул. В`ячеслава Чорновола, 1 у м. Києві для заправлення автомобіля «HYUNDAI GENESIS COUPE», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у його фактичному користуванні.

Однією скретч-карткою на 15 літрів ОСОБА_7 розпорядився, передавши її своїй дружині ОСОБА_9 , яка 29 серпня 2016 року, перебуваючи на тій же автозаправній станції ANP по вул. В`ячеслава Чорновола, 1 у м. Києві, використала вказану скретч-картку для заправлення автомобіля «JAGUAR-X TYPE», державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить їй на праві власності.

Діями ОСОБА_7 заподіяно Свидівоцькій сільській раді Черкаського району Черкаської області шкоду в розмірі 4039,21 грн та ОСОБА_8 - шкоду в розмірі 765 грн.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду скасувала вирок Вищого антикорупційного суду від 14 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ухвалила 07 жовтня 2022 року свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді арешту на строк шість місяців.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку зі спливом строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Цивільний позов Свидівоцької сільської ради до ОСОБА_7 про стягнення шкоди у сумі 4039,21 грнзалишено без розгляду. Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні за викладених у обвинувальному акті та встановлених судом у ході апеляційного розгляду обставин 22 належних Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_8 скретч-карток на бензин марки А-92 «Авіас», дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 191 КК на ч. 1 ст. 185 КК.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційної палати Вищого антикорупційного суду щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. На думку захисника, викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення не відповідали правовій кваліфікаціїдій ОСОБА_7 , а обвинувальний акт - вимогам ст. 291 КПК, але прокурор відповідно

до ст. 338 КПК обвинувачення не змінив. Вказує на відсутність доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували викрадення ОСОБА_7 скретч-карток на пальне, при цьому посилається на те, що ці картки не ідентифіковані за унікальними номерами, вони могли бути закуплені в попередні роки і викрадені невідомою особою з приміщення сільради. Крім того, зазначає про невідповідність даних бухгалтерського обліку даним фактичного використання бензину марки А-92 «Авіас», стверджує, що ОСОБА_8 ніколи не заявляла про спричинення їй будь-якої шкоди і жодних доказів, які би доводили факт належності останній 3 скретч-карток, стороною обвинувачення суду не надано. Вказує, що апеляційний суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, і таким чином не встановив всіх ознак інкримінованого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Вважає, що всупереч фактичним обставинам кримінального провадження суд апеляційної інстанції зазначив про підтвердження нестачі пального в кількості 285 літрів даними, що містяться у висновку експерта № 18111/16-45 від 23 листопада 2016 року та інвентаризаційних описах. Посилається на порушення права ОСОБА_7 на захист у зв`язку з порушенням правил підслідності, неправильності формулювання обвинувачення, складання, підписання і вручення неуповноваженою особою повідомлення про підозру та обвинувального акта. На думку захисника, підставою для порушення цього кримінального провадження була завідомо помилкова заява ОСОБА_8 , а обвинувачення ОСОБА_7 має очевидно замовний характер. Зазначає про порушення вимог ст. 216 КПК, вказуючи, що ОСОБА_7 перебував на посаді старшого слідчого, а не прокурора. Вважає, що всі докази отримано неналежним суб`єктом досудового розслідування, а тому відповідно до статей 87, 93 КПК вони мали б бути визнані недопустимими. На думку захисника, неправильна кваліфікація дій ОСОБА_7 позбавила його права на закриття кримінального провадження ще в суді першої інстанції і належного права на захист через некоректність формулювання обвинувачення. Мотивує тим, що 01 липня 2020 року, після набрання законної сили Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі - Закон № 2617-VIII), сплив строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1

ст. 185 КК.

Прокурор у кримінальному провадженні подав на касаційну скаргу захисника заперечення, в якому вважає викладені у ній доводи безпідставними, просить вирокапеляційної палати Вищого антикорупційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просили касаційну скаргу задовольнити і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливість скасування судом касаційної інстанції судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачена.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Вищого антикорупційного суду від 14 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК та виправдано.

За результатами апеляційного розгляду апеляційна палата Вищого антикорупційного суду скасувала вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалила 07 жовтня 2022 року свій вирок, яким визнала його винуватим у таємному викраденні скретч-карток на бензин, що належали Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_8 , кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК.

Це рішення апеляційного суду ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

Так, під час апеляційного розгляду апеляційна палата Вищого антикорупційного суду дотрималась вимог статей 370, 404, 405, 420 КПК, повторно дослідила письмові докази, допитала обвинуваченого та свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , перевірила доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, проаналізувала всі зібрані в кримінальному провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У судовому засіданні ОСОБА_7 , не визнаючи вини у вчиненні кримінального правопорушення, показував, що на початку серпня 2016 року поблизу кафе «Батоно», розташованого неподалік від місця його роботи, придбав талони на бензин у незнайомого чоловіка, який, на думку захисту, міг бути представником сільської ради або працівником НАБУ. Поряд з тим ОСОБА_7 не заперечував зафіксованих у протоколах огляду від 13 вересня 2016 року обставин, зокрема щодо використання ним скретч-карток «Авіас» на АЗС.

Указані доводи сторони захисту апеляційна палата Вищого антикорупційного суду всебічно та повно перевірила і з наведенням у вироку відповідних мотивів обґрунтовано визнала їх такими, що спростовуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами.

Зокрема, апеляційний суд правильно зазначив, що належні Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_8 скретч-карти на пальне почали використовуватись на АЗС «ANP» у місті Києві з 29 липня 2016 року, тобто з дня проведення ОСОБА_7 обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 .

Крім того, як вказав суд, за версією захисту скретч-картки на пальне були придбані ОСОБА_7 у незнайомого чоловіка на початку серпня 2016 року, але ці скретч-карткине могли знаходитись у розпорядженні працівників НАБУ станом на 29 липня2016 року, оскільки останнім не могло бути відомо про проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 та про виявлене у ході його проведення майно, а із заявою про вчинення працівниками Генеральної прокуратури України кримінальних правопорушень ОСОБА_8 звернулась до НАБУ лише 01 вересня 2016 року.

Водночас апеляційна палатаВищого антикорупційного суду допитала свідка ОСОБА_8 , яка стверджувала, що написала вищевказану заяву, оскільки хотіла помститись працівникам правоохоронних органів та змінити підслідність кримінального провадження. Також вона не змогла пояснити, куди зникли скретч-картки на пальне та яким чином після проведення обшуку вони могли використовуватись на АЗС «ANP» у місті Києві.

Дослідивши показання свідка ОСОБА_8 , апеляційний суд їх правильно оцінив та зазначив, щопоказання свідка ОСОБА_8 не спростовують факту заволодіння ОСОБА_7 скретч-картками на пальне, оскільки, як пояснила свідок ОСОБА_8 , зникнення цих карток вона виявила вже згодом і їй не відомо, коли саме вони зникли.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_10 пояснив, що в ході обшуку в домоволодінні голови Свидівоцької сільської ради ОСОБА_8 , проведеного в кінці липня 2016 року, до якого він, як оперуповноважений відділу боротьби з корупцією та організованою злочинністю управління СБУ у Черкаській області, був залучений разом зі службовими особами Генеральної прокуратури України, в тому числі зі старшим оперативно-слідчої групи ОСОБА_7 , в одній із кімнат ним було виявлено скретч-картки на пальне «Авіас», складені гармошкою та запаковані в індивідуальні пакетики. Як повідомив син голови сільради, ці картки належать сільській раді, але чому вони знаходилися у них вдома, пояснити не зміг. Працівник Генеральної прокуратури України перерахував картки, загальний об`єм яких становив або 300 або 600 літрів, після чого свідок поклав їх на місце. Картки на пальне під час обшуку не вилучались.

Разом з тим, свідок ОСОБА_10 зазначив, що після завершення слідчої дії спочатку вийшов він з понятими, а за ними співробітник Генеральної прокуратури України з сином ОСОБА_8 . Коли він взувався, то підняв голову і йому здалося, що в кімнаті на полиці лежали скретч-картки, але після слідчого експерименту зрозумів, що з місця, де він взувався, не видно те місце, де картки були залишені. Про зникнення скретч-карток свідок дізнався вже пізніше.

Також апеляційний суд безпосередньо дослідив і послався у вироку на показання свідка ОСОБА_12 , котрий був залучений працівниками СБУ як понятий для проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 . Зокрема, свідок ОСОБА_12 показував, що в спальні були виявлені картки на пальне, які зі слів ОСОБА_8 , належали сільській раді та не стосувались кримінального провадження стосовно неї. Картки на пальне під час обшуку не вилучались. Після закінчення слідчої дії учасники обшуку залишили будинок. З коридору вхід до спальні не видно, оскільки коридор був у формі літери «Г», однак учасники виходили один за одним протягом декількох секунд. Свідок не бачив, щоб хтось із учасників слідчої дії заволодів картками на пальне, а про цей факт йому стало відомо вже пізніше.

А відповідно до досліджених апеляційним судом даних протоколу обшуку

від 20 вересня 2016 року, під час якого було виявлено та вилучено витяг із ЄРДР у кримінальному провадженні № 0001311 від 25 травня 2016 року

щодо ОСОБА_8 , постанову про доручення проведення досудового розслідування слідчій групі від 26 липня 2016 року, вбачається, що слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 було включено до групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Крім того, апеляційний суд дослідив і зазначив у вироку й дані протоколу обшуку від 29 липня 2016 року про те, що старшим слідчим в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 за участю старшого оперуповноваженого БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_10 в межах кримінального провадження № 0001311 від 25 травня 2016 року з 13:45 до 15:30 години проведено обшук у домоволодінні ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому відомості щодо виявлення або вилучення в ході проведення обшуку будь-яких скретч-карток на пальне відсутні.

Водночас апеляційний суд дослідив заяву голови Свидівоцької сільської ради Черкаського району Черкаської області ОСОБА_8 від 01 вересня 2016 року про вчинення працівниками Генеральної прокуратури України кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 365 КК, а саме привласнення ними під час проведення обшуку за місцем її проживання талонів на бензин у кількості 23 штуки, номіналом по 15 літрів (усього 345 літрів на суму 5865 грн), придбаних за кошти Свидівоцької сільської ради.

Також у вироку наведено дані листів Свидівоцької сільської ради № 256/02-17

від 27 вересня 2016 року та № 321/02-17 від 16 листопада 2016 року про те, що згідно з договором поставки № 893 від 12 лютого 2016 року Свидівоцька сільська рада придбала у ТОВ «Торговий Дім «Авіас» скретч-картки на бензин марки А-92 номіналом 15 літрів у кількості 2055 літрів, а станом на 01 серпня 2016 року за даними бухгалтерського обліку на залишку сільської ради залишалось 285 літрів. У зв`язку із зникненням скретч-карток на бензин та заподіянням збитків на суму 4039,21 грн Свидівоцька сільська рада просила визнати її потерпілою стороною у даному кримінальному провадженні.

Поряд з тим, із досліджених апеляційним судом даних листа Свидівоцької сільської ради до НАБУ № 256/02-17 від 27 вересня 2016 року з додатком у виді засвідченої копії договору поставки № 893 від 12 лютого 2016 року; видаткової накладної № 0170/0000431 від 22 лютого 2016 року та специфікації № 0170/0000431-С до видаткової накладної, вбачається, що ТОВ «Торговий Дім «Авіас» відпустив, а бухгалтер Свидівоцької сільської ради ОСОБА_15 прийняла скретч-картки на бензин марки А-92 номіналом 15 літрів кожна загальною кількістю 137 карток на 2055 літрів на загальну суму 34 935 грн і згідно з актом передачі № 1 від 22 лютого 2016 року передала їх на зберігання сільському голові ОСОБА_8 .

Крім того, колегія суддів апеляційного суду дослідила і зазначила у вироку дані, що містяться у запиті НАБУ до ТОВ «Арготрейд ЛТД» № 0412-142/31873

від 13 вересня 2016 року та складеному на його виконання акті прийому-передачі термінальних чеків між ТОВ «Арготрейд ЛТД» та детективом НАБУ ОСОБА_16 ; оригіналах термінальних чеків (паливних ваучерів), наданих ТОВ «Агротрейд ЛТД»; відповідей ТОВ «Торговий дім «Авіас» № 270 від 14 вересня 2016 року та № 297 від 11 жовтня 2016 року щодо часу та місця використання вказаних у запиті скретч-карток на пальне, згідно з якими на АЗС № 11

за адресою: вул. В`ячеслава Чорновола, 1, м. Київ були використані скретч-картки на бензин марки А-92 по 15 літрів кожна в період з 20:04 год 29 липня 2016 року

і до 19:24 год 29 серпня 2016 року.

На підтвердження встановлених обставин апеляційний суд навів у вироку й дані, наведені в інвентаризаційних описах запасів Свидівоцької сільської ради

від 30 червня 2016 року та 01 серпня 2016 року, висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 18111/16-45

від 23 листопада 2016 року, згідно з якими встановлена актом інвентаризації

від 01 серпня 2016 року нестача 285 літрів бензину вартістю 14,17266 грн за 1 літр на суму 4039,21 грн у Свидівоцькій сільській раді Черкаського району Черкаської області за липень 2016 року документально підтверджується у наявній нестачі бензину А-92 у обсязі 285 літрів на загальну суму 4039,21 грн.

У вироку наведено також показання в апеляційному суді свідка ОСОБА_9 про те, що свій автомобіль «Jaguar X-Type» блакитного кольору вона заправляла бензином марки 95 на АЗС «Amic» та «ANP», що розташовані неподалік від її місця проживання. АЗС «ANP» знаходиться по вул. В`ячеслава Чорновола в м. Києві. Заправляючись на вказаній АЗС, вона розраховувалась як готівкою, так і талонами. Талони на пальне завжди купував її чоловік - ОСОБА_7 і давав їй для використання, особисто вона талони ніколи не купувала.

Поряд з тим, дослідивши дані протоколу обшуку квартири

АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_7 , відповідейГоловного та регіонального сервісних центрів МВС України з інформацією щодо транспортних засобів, зареєстрованих з відповідними номерними знаками, протоколів огляду від 13 вересня 2016 року, протоколів огляду речей та документів від 13 грудня 2016 року, в ході яких детективом НАБУ у тому числі оглядались відеофайли із записами камер відеоспостереження на АЗС «ANP», апеляційний суд правильно встановив, що після проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 скретч-картки на бензин використовувались ОСОБА_7 та його дружиною ОСОБА_9 на АЗС «ANP», розташованій за адресою: м. Київ, вул. В`ячеслава Чорновола, 1. Зокрема, 7 скретч-карток

по 15 літрів кожна 13, 17, 19 та 22 серпня 2016 року були використані ОСОБА_7 для заправлення автомобіля «HYUNDAI GENESIS COUPE», державний номерний знак НОМЕР_1 , а 1 скретч-картка на 15 літрів була використана 29 серпня 2016 року ОСОБА_9 для заправлення автомобіля «JAGUAR-X TYPE», державний номерний знак НОМЕР_2 . Всього на зазначеній АЗС, починаючи з 29 липня 2016 року, тобто з дня проведення обшуку, використано 22 скретч-картки «Авіас» на пальне, які належали Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_8 .

Отже, даючи оцінку доказам, зазначеним у вироку, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять факт заволодіння ОСОБА_7 22 скретч-карток на бензин марки

А-92 «Авіас» номіналом по 15 літрів кожна, із яких 19 скретч-карток (усього

на 285 літрів) належали Свидівоцькій сільській раді, а 3 скретч-картки (усього

на 45 літрів) - ОСОБА_8 .

Водночас апеляційний суд правильно зазначив, що 3 скретч-картки на пальне, які знаходилися у домоволодінні ОСОБА_8 і були виявлені під час обшуку, належали останній, при цьому дослідженими доказами не підтверджено їх належність Свидівоцькій сільській раді.

У касаційній скарзі захисник вказує, що апеляційним судом залишено поза увагою факт використання на АЗС у м. Черкаси двох інших скретч-карток на пальне Свидівоцької сільської ради, проте в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показувала, що були випадки, коли вона заправляла службовий автомобіль за власні кошти і на відповідну суму забирала собі талони сільської ради, віддаючи їх іншим.

Зважаючи на викладене, колегія суддів касаційного суду не може погодитись з доводами касаційної скарги захисника про відсутність доказів того, що саме ОСОБА_7 заволодів скретч-картками на бензин марки А-92 «Авіас», а вказані в обвинувальному акті скретч-картки є тими, що знаходились у домоволодінні ОСОБА_8 і могли бути закуплені в попередні роки та викрадені невідомою особою з приміщення сільради.

Крім того, у касаційній скарзі захисник вважає необґрунтованим висновокексперта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 18111/16-45 від 23 листопада 2016 року, яким встановлено нестачу пального в обсязі 285 літрів,і посилається на невідповідність даних бухгалтерського обліку даним фактичного використання бензину марки А-92.

Однак, як убачається зі змісту вищевказаного висновку, при проведенні експертизи досліджувались матеріали кримінального провадження, а саме договір поставки № 893 від 12 лютого 2016 року, видаткова накладна ТОВ «Торговий Дім «Авіас» № 0170/0000431 від 22 лютого 2016 року, подорожні листи службового легкового автомобіля Свидівоцької сільської ради за період

з 01 лютого 2016 року по 29 липня 2016 року, оборотно-сальдові відомості

за 2016 рік, інвентаризаційні описи запасівСвидівоцької сільської ради (т. 3, а.п. 38-42) .

Тому апеляційний суд правильно врахував висновокексперта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 18111/16-45 від 23 листопада 2016 року, якимдокументально підтверджено наявність нестачі бензину в обсязі 285 літрів станом на 01 серпня 2016 року та розмір шкоди, завданої Свидівоцькій сільській раді.

Поряд з тим, як слушно зазначено апеляційним судом, кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , є злочином із матеріальним складом та вважається закінченим з моменту отримання особою можливості розпорядитися таким майном на власний розсуд, а тому те, що ОСОБА_8 внесла в касу Свидівоцької сільської ради 4039,21 грн за втрату 19 скретч-карток, на кваліфікацію дій обвинуваченого жодним чином не впливає.

У касаційній скарзі захисник посилається на порушення права ОСОБА_7 на захист через некоректність формулювання обвинувачення, завідомо неправильну кваліфікацію дій останнього та порушення вимог ст. 216 КПК.

Ці доводи захисника визнаються необґрунтованими, виходячи з такого.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК і виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Вказане судове рішення апеляційний суд скасував у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і неправильним застосуванням кримінального закону, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винуватим за ч. 1 ст. 185 КК.

При цьому колегія суддів апеляційного суду правильно зазначила, щозловживання службовим становищем характеризує спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, і полягає у будь-якому умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи використанні службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

Однак стороною обвинуваченняв ході судового провадження апеляційному суду не було надано доказів того, що ОСОБА_7 будь-яким чином користувався своїми правами і можливостями слідчого у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 з метою заволодіння скретч-картками на пальне, які не були ані предметом відшукання згідно з ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, ані предметами, вилученими з обігу, що б надало ОСОБА_7 певних повноважень щодо такого майна (вилучення незалежно від їх відношення до кримінального провадження у порядку ч. 7 ст. 236 КПК).

Протиправне вилучення чужого майна вчинене службовою особою, яка під час заволодіння таким майном не використовувала своє службове становище, а за родом своєї діяльності лише мала доступ до цього майна необхідно розглядати як крадіжку.

При цьому апеляційний суд вказав у вироку, що ніхто з учасників обшуку не бачив як ОСОБА_7 заволодів скретч-картками на пальне, тобто звернення обвинуваченим чужого майна на свою користь відбулось таємно.

Таким чином апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що за викладених обставин неможливо стверджувати, що ОСОБА_7 заволодів скретч-картками на бензин саме шляхом зловживання своїм службовим становищем. Разом з тим обставини, які сприяють вчиненню кримінального правопорушення, створюють умови для його вчинення (перебування в певному місці в певний час, відсутність свідків тощо), не можна ототожнювати з умисним використанням службового становища як способом вчинення кримінального правопорушення, що в свою чергу, є обов`язковою складовою диспозиції ч. 2 ст. 191 КК.

Визнання ж помилковою правової кваліфікації дійОСОБА_7 , за якою він обвинувачувався, й кваліфікація його дії за ч. 1 ст. 185 КК, на думку колегії суддів касаційного суду, не свідчить про те, що сторона обвинувачення навмисно неправильно кваліфікувала діїОСОБА_7 , чим допустила порушення підслідності.

Отже, всебічно та повно проаналізувавши фактичні обставини кримінального провадження, безпосередньо дослідивши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку,апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна.

Кваліфікація дійОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК є правильною.

Водночас згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачувався у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК у ньому зазначено виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, у тому числі спосіб та мотив вчинення кримінального правопорушення, його наслідки, правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 191 КК, тощо.

У підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про повернення обвинувального акта прокурору в зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК, яке суд розглянув та відмовив у його задоволенні, дійшовши висновку, що вказані захисником обставини не можуть бути підставою для повернення обвинувального акта (т. 7, а.п. 13-18).

А тому колегія суддів касаційного суду також визнає безпідставними й доводи касаційної скарги захисника про порушення права ОСОБА_7 на захист з огляду на невідповідність, на його думку, наведених у обвинувальному акті фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення його правовій кваліфікації.

Вирок апеляційного суду ухвалено з дотриманням положень статей 370, 420 КПК, він відповідає загальним вимогам до вироків, у ньому зазначені зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

З огляду на те, що діїОСОБА_7 кваліфіковано як таємне викрадення за викладених у обвинувальному акті та встановлених судом у ході апеляційного розгляду обставин 22 належних Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_8 скретч-карток на бензин марки А-92 «Авіас», доводи захисника про те, що апеляційний суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, і таким чином не встановив всіх ознак інкримінованого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, є безпідставними.

Крім того, виходячи з мотивів і підстав виправдання ОСОБА_7 , ухваленого вироком Вищого антикорупційного суду, колегія суддів касаційного суду визнає необґрунтованими й доводи захисника, котрий посилається на положення Закону № 2617-VIII та вказує про позбавлення права ОСОБА_7 на закриття кримінального провадження ще в суді першої інстанції.

До того ж вироком апеляційного суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку зі спливом строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Доводи касаційної скаргизахисника ОСОБА_6 про те, що відповідно до ст. 216 КПК кримінальне провадження не було підслідне детективам НАБУ, оскільки ОСОБА_7 обіймав посаду«старший слідчий», а не «прокурор»

і в зв`язку з цим всі докази є недопустимими, колегія суддів касаційного суду також вважає безпідставними.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 КК (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), за умови, якщо вони вчинені, зокрема, прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру».

А згідно з п. 7 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, чинній на дату вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачувався ОСОБА_7 ) прокурором органу прокуратури є прокурор Генеральної прокуратури України (у тому числі Головної військової прокуратури та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України).

Відповідно ж до п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК під терміном «прокурор», який вжито в цьому Кодексі, розуміється особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження,наказом Генерального прокурора України № 666-ц від 07 червня 2016 року ОСОБА_7 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України, а також він склав 03 лютого 2011 року Присягу працівника прокуратури, що є обов`язковою умовою призначення його на посаду в органах прокуратури і набуття повноважень прокурора (т. 4, а.п. 4, 7).

Згідно з даними витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000312 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань

01 вересня 2016 року Національним антикорупційним бюро України, яким і здійснювалось досудове розслідування. ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК.

Вищенаведене вказує на те, щоОСОБА_7 , обіймаючи посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України, на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 191 КК перебував у статусі особи, передбаченої ч. 5 ст. 216 КПК, а тому досудове розслідування у даному кримінальному провадженніздійснювалось детективами НАБУ.

Водночас колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року кримінальне провадження № 0000312 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, направлено із Соснівського районного суду міста Черкаси до Вищого антикорупційного суду для розгляду за підсудністю.

Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено.

А тому касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3