Справа № 346/4969/22
Провадження № 1-кп/346/314/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м. Коломия

Коломийський міськрайонний суд Івано-Франківської області, у складі головуючого - судді ОСОБА_1 , секретарка судового засідання: ОСОБА_2 ,

розглянувши обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000084, в якому ОСОБА_3 (який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Івано-Франківськ; громадянин України; зареєстроване і фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 ; освіта середня спеціальна; розлучений; має на утриманні матір похилого віку; раніше не судимий; проходить військову службу за призовом під час мобілізації на посаді стрільця-зенітника зенітного ракетного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ) обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 Кримінального кодексу України,

а сторонами та іншими учасниками кримінального провадження, є: з боку обвинувачення - прокурор: ОСОБА_4 , з боку захисту: обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник: ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в :

Щодо обвинувачення.

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022, солдата ОСОБА_3 , який прибув із ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби за призовом під час мобілізації 10.03.2022 року, призначено на посаду стрільця-зенітника зенітно-ракетного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 . І згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 10.03.2022 року №60 солдат ОСОБА_3 , зарахований до списків особового складу та на всі види забезпечення даної військової частини.

При цьому, проходячи військову службу у вищевказаній військовій частині, солдат ОСОБА_3 відповідно до вимог статей 11,16,49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV та статей 1 і 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України. Також, згідно з пунктами 1-4 частини 4 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язками військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Указом Президента України №64/2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», воєнний стан в Україні запроваджено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та в подальшому продовжено по теперішній час. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану». І згідно з статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Про введення в дію воєнного стану солдату ОСОБА_3 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України №64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення України.

Однак, 11 серпня 2022 року о 08 год. 30 хв. ОСОБА_3 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за призовом під час мобілізації, з метою ухилитися від виконання обов`язків військової служби, без поважний причин, в умовах воєнного стану, не з`явився на службу до розташування військової частини НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_2 , приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який не з`явився на службу до військової частини.

Тобто, 11 серпня 2022 року ОСОБА_3 вчинив дезертирство, оскільки не з`явився на військову службу, з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, що є злочином, передбаченим частиною 4 статті 408 КК України.

Суд вважає доведеним вказане формулювання обвинувачення, оскільки його зміст добровільно та свідомо визнав обвинувачений ОСОБА_3 безпосередньо у судовому засіданні. Вказані в обвинуваченні обставини він не оспорював і просив визнати недоцільним дослідження доказів щодо таких обставин, як і його захисник та прокурор, через, що суд на підставі частини 2 статті 349 КПК України, попередньо виконавши всі умови для її застосування, визнав недоцільним дослідження доказів щодо вказаних обставин обвинувачення. І тому суд вважає, що діяння, у вчиненні якого ОСОБА_3 звинувачує прокурор, дійсно мало місце.

Також суд погоджується із стороною обвинувачення у тому, що вказане діяння ОСОБА_3 дійсно містить склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України. Зокрема, воно передбачає самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці. Суд враховує те, що ОСОБА_3 добровільно і свідомо визнав свою вину у вчиненні даного кримінального правопорушення, і суд також вважає саме його винним у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Таким чином, суд погоджується із стороною обвинувачення у тому, що обвинувачений ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення в осудному стані, умисно, яке правильно кваліфіковано прокурором за частиною 4 статті 408 КК України. І у вчиненні цього правопорушення винен саме ОСОБА_3 .

Разом з цим суд відзначає, що ОСОБА_3 дійсно щиро розкаявся у вчиненні ним кримінального правопорушення та висловив щирий жаль з приводу вчиненого ним кримінально караного діяння.

Щодо покарання.

Позиція прокурора. Оскільки обвинувачений визнав свою вину та щиро розкаявся, йому може бути призначено покарання з найменшим, передбаченим частиною 4 статті 408 КК України строком, зокрема позбавлення волі на 5 років. Але з урахуванням особи обвинуваченого, суд може застосувати звільнення від покарання з випробуванням, на підставі статті 75 КК України.

Позиція обвинуваченого та його захисника. Оскільки обвинувачений не тільки визнав вину та щиро розкаявся, а й сприяв розкриттю злочину, суд може застосувати статтю 69 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі нижче, від найнижчої межі, зокрема покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а також застосувати статтю 75 КК України та звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням, строком на 1 рік.

Оцінка суду. Суд погоджується із прокурором та стороною захисту у тому, що обставиною, яка на підставі пункту 1 частини 1 статті 66 КК України відноситься до обставин, які пом`якшують покарання є щире каяття обвинуваченого, що знайшло своє підтвердження прямо у залі суду. А обставини, що обтяжують покарання, які передбачені статтею 67 КК України, прокурором не встановлені і не доведені.

Проте, суд не може погодитись із стороною захисту у тому, що така обставина, як активне сприяння розкриттю злочину мала місце, оскільки її наявність не була підтверджена стороною захисту будь-якими належними, достовірними та допустимими доказами, а обвинувальний акт щодо цієї обставини, інформації не містить і прокурор, з наявністю такої обставини не погоджувався.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, і суд враховує, що: покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (частина 1); покарання має на меті не тільки кару і виправлення засуджених, а й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (частина 2); покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність (частина 3).

Разом з цим суд застосовує і положення статті 65 КК України за якими: суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною 2 статті 53 КК; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (частина 1); особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень (частина 2); підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 КК (частина 3); більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, може бути призначене за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 КК (частина 4).

При цьому застосовуючи вказані норми кримінального права, суд враховує правовий висновок Верховного Суду, щодо правильного їх застосування, викладений ним у постанові від 26.06.2018 року у справі № 570/3743/15-к, в якій зазначається, що покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тож вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_3 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 408 КК України, суд виходить з наступного:

- суд враховує, що санкція частини 4 статті 408 КК України передбачає покарання у вигляді позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років;

- суд враховує положення Загальної частини КК України, які є застосовними для призначення покарання ОСОБА_3 у цій справі, і які будуть викладені нижче;

- суд враховує конкретні обставини (що вказані у формулюванні обвинувачення), за яких ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, яке за ступенем тяжкості, в силу положень частини 6 статті 12 КК України, є особливо тяжким злочином та кваліфікується за частиною 4 статті 408 КК України (а.с.2-5);

- ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Івано-Франківськ; громадянин України; зареєстроване і фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 ; освіта середня спеціальна; розлучений; має на утриманні матір похилого віку; раніше не судимий; проходить військову службу за призовом під час мобілізації на посаді стрільця-зенітника зенітного ракетного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 (а.с.2-5,27,30-32,51-55);

- за станом свого здоров`я, ОСОБА_3 має гіпертонічну хворобу І ступеня, а 18 листопада 2022 року у нього сталась епілепсія (а.с.33-36);

- за місцем свого проживання, ОСОБА_3 характеризується дільничним поліції позитивно, конфліктних ситуацій не вчиняв, з сусідами привітній, громадського порядку не порушував, заяв чи скарг на нього не надходило (а.с.50)

- наслідком вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення є ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану;

- ОСОБА_3 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення з прямим умислом, але обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому є його щире розкаяння, що знайшло своє підтвердження у судовому засіданні. Також суд враховує, що він визнав свою вину повністю;

Таким чином, з урахуванням викладених судом обставин, які він застосовує у їх сукупності, суд вважає, що найменш суворий вид покарання, що передбачений частиною 4 статті 408 КК України, тобто позбавлення волі на строк 5 років, буде співмірним покаранням вчиненому діянню.

Проте разом з цим, суд враховує, що в силу частини 2 статті 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Тому суд констатує, що станом на 11 серпня 2022 року (час вчинення діяння ОСОБА_3 ), стаття 75 КК України передбачала, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак суд враховує те, що з 27 січня 2023 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці" від 13 грудня 2022 року №2839-IX, яким частина 1 статті 75 КК України була змінена.

Зокрема з того часу, частина 1 статті 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже з 27 січня 2023 року Закон України №28369 погіршує становище ОСОБА_3 , оскільки виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У зв`язку із чим, суд застосовує частину 2 статті 5 КК України, яка передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

І як наслідок, суд застосовує частину 1 статті 75 КК України, в редакції чинній станом на 11 серпня 2022 року (час вчинення діяння ОСОБА_3 ). І відзначає, наступне:

- ОСОБА_3 вчинив злочин, який по своїй суті, не є корупційним кримінальним правопорушенням, кримінальним правопорушенням, пов`язаним з корупцією, чи порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керувала транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебувала під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції;

- за вчинений ним злочин, суд призначає йому основне покарання у виді позбавлення волі на 5 років;

- вчинене ним кримінальне правопорушення є особливо тяжким;

- але ОСОБА_3 , як вже було встановлено судом, свою вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, має на своєму утриманні матір похилого віку (71 рік), за місцем свого проживання характеризується позитивно, а за станом здоров`я має гіпертонічну хворобу І ступеня;

через, що суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а тому обвинуваченому ОСОБА_3 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із звільненням від його відбування, але з випробуванням, строк якого, зважаючи на тяжкість покарання і його особу встановлюється судом у 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 КК України (підстав для застосування інших обов`язків, передбачених цією статтею, суд не бачить). Позаяк призначення судом покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням іспитового строку дає шанс обвинуваченому стати на шлях виправлення без ізоляції від суспільства та за два роки довести своє виправлення, і він заслуговує мати таку можливість.

Тож, саме призначення обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із звільненням від його відбування, але з випробуванням, строк якого встановлюється судом у 2 роки, на думку суду, буде відповідати як меті призначення судом покарання, так і принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання.

Що стосується одночасного застосування судом статті 69 та 75 КК України, на що вказувала сторона захисту, то із цим суд погодитись не може. Позаяк, в силу частини 1 статті 69 КК України, для її застосування наявними повинні бути як мінімум дві обставини, що пом`якшують покарання, а їх наявність стороною захисту не доведена. А, по-друге. Навіть якби стороною захисту була доведена така обставина, як активне сприяння розкриттю злочину, на чому вона наполягала, з урахуванням суті вчиненого обвинуваченим злочину, його характеру, така обставина істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а другою і обов`язковою умовою застосування статті 69 КК України є наявність таких пом`якшуючих обставин (тобто, як мінімум двох), які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Інші процесуальні питання.

Підстави, для вирішення судом інших питань, передбачених статтею 368 КПК України - відсутні.

Таким чином, на підставі всього вище викладеного та керуючись статтями 1-33,36,37,42,45-52,55,61-62,75-110,113-129,170-211,290-293,318-371,373-377,392-395,532 КПК України суд

у х в а л и в:

Визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 Кримінального кодексу України.

Призначити ОСОБА_3 , за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 408 Кримінального кодексу України основне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання, з випробуванням. Встановити йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, який обчислюється з дня проголошення вироку, та покласти на нього такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, а у разі працевлаштування - про місце роботи.

Вирок може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги до Івано-Франківського апеляційного суду через Коломийський міськрайонний суд Івано-Франківської області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а особами, які не були присутні під час проголошення вироку, оскільки не викликались - з моменту вручення копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Учаснику судового провадження, який не був присутнім під час його проголошення в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після його проголошення. Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Коломийському міськрайонному суді Івано-Франківської області.

Суддя ОСОБА_1