УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001059 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 серпня 2022 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з професійно-технічною освітою, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зі слів зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , зі слів проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, визначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.06.2022р. у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік, від відбування якого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін. В ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема відомості про його попередні судимості.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину основного покарання у виді обмеження волі за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 09.06.2022 (справа №489/1908/21), остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та приєднано додаткове покарання за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 09.06.2022 (справа №489/1908/21) у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк один рік. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю вироків, незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пояснює, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню ч.1 ст.71 КК України, при цьому штучно відокремивши основне й додаткове покарання за різними за часом вироками суду, й не застосував закон, який підлягав застосуванню ч.4 ст.70 КК України. Кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винним оскаржуваним вироком, вчинено ним до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.06.2022р. й остаточно визначено покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Зауважує, що призначаючи покарання за оскаржуваним вироком, суду необхідно було застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України, ухваливши рішення про самостійне виконання покарання за оскаржуваним вироком, яке належить виконувати реально, та покарання, від відбування якого обвинуваченого звільнено з випробуванням.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 25.07.2021 близько 15:30 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 61 на вул. Електронній в м. Миколаєві, діючи повторно, з корисливих мотивів, в результаті раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом відкриття капоту автомобіля марки ВАЗ 21061, державний номер НОМЕР_1 , таємно викрав належний ОСОБА_8 автомобільний акумулятор «FORSE 600 А», заводський № НОМЕР_2 , вартістю 1400 гривень.
Після того ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 1400 гривень.
Крім того, 12.10.2021 близько 13:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 73А на вул. Космонавтів в м. Миколаєві, діючи повторно, з корисливих мотивів, в результаті раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом відкриття капоту автомобіля марки ВАЗ 21070, державний номер НОМЕР_3 , таємно викрав належний ОСОБА_9 автомобільний акумулятор «Kinetic Racing 600 А», вартістю 1300 гривень.
Після того ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1300 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, є правильною і прокурором не оспорюється.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд прийшов до наступного.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України сформульований у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.202 1 (справа № 760/26543/17), відповідно до якого, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 03.04.2018р. у справі №489/687/15-к, при призначенні засудженому остаточного покарання щодо злочинів, вчинених після постановлення попереднього вироку і до постановлення нового, застосовуються правила ч.4 ст.70 КК України, а стаття 71 цього Кодексу не потребує застосування, оскільки покарання призначається за сукупністю злочинів, а попередній вирок уже зараховано до призначеного покарання за сукупністю злочинів.

Разом з тим, в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ч.1 ст.71 КК України, при цьому штучно відокремивши основне й додаткове покарання за різними за часом вироками суду, й не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України.

Кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винним оскаржуваним вироком, скоєно ним до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.06.2022р., яким остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Тобто, призначаючи покарання за оскаржуваним вироком, суду необхідно було застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, ухваливши рішення про самостійне виконання оскаржуваного вироку, покарання за яким належить відбувати реально, та попереднього вироку, яким від відбування покарання обвинуваченого звільнено з випробуванням.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що полягало в незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, та застосування закону, який не підлягав застосуванню, що є підставою для зміни вироку.

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання, а апеляційна скарга прокурора, відповідно, підлягає задоволенню.

Керуючись ст.376, 405,407, 409, 413, 418, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09.06.2022р., яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік, від відбування якого ОСОБА_6 , на підставі ст. 75 КК України, звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді