Справа № 457/528/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1002/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 05 березня 2018 року Трускавецьким міським судом Львівської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України строком 2 роки, 24 січня 2019 року Трускавецьким міським судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки з застосуванням ст. 75 КК України строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком один рік шість місяців, якщо він впродовж встановленого іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Дію застави відносно ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили припинено та слід повернути заставу в розмірі 84080 грн., яка внесена 10 червня 2020 року заставодавцем ОСОБА_10 за ОСОБА_7 згідно з ухвалою слідчого судді Трускавецького міського суду Львівської області від 09 березня 2021 року на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Львівській області, код отримувача 26306742, банк отримувача ДКСУ м. Київ, код банку МФО 820172, рахунок отримувача UA0000757 - заставодавцю ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_7 6907 грн. 22 коп. вартість проведення експертиз на користь держави.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 11 березня 2020 року на речі, які вилучені у ОСОБА_7 .

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року був постановлений відносно обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .

Однак на час розгляду апеляційних скарг Львівським апеляційним судом, а саме ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 помер і питання про його реабілітацію не порушувалося, то згідно з п.5 ч.1 ст. 284 та ст. 417 КПК України колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України підлягає закриттю, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_11 було скасовано.

Даний вирок оскаржив прокурор в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та просив скасувати його і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, за призначенням покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок просить залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробування, жодних мотивів не навів. Стверджує, що судом встановлено, проте у повній мірі не враховано, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин проти власності коли, з моменту відбуття покарання за попереднім вироком і до моменту вчинення ним нового умисного злочину за даним вироком, пройшов всього лише один місяць, що, на думку апелянта, свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та перевиховання.

Прокурор також звертає увагу, що під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_7 осуду своєї поведінки не висловлював, жалю до вчиненого не виявляв, у вчиненому не розкаявся, розкриттю злочинів не сприяв та відмовився від надання показань на підставі ст. 63 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 березня 2020 року о 18 год. 00 хв. ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_7 , шляхом підбору ключа проник у приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, повторно викрав жорсткий диск марки «Transend» об`ємом пам`яті 1 терабайт вартістю 2000 грн., срібний ланцюжок, вагою 2 г вартістю 300 грн., кулон із зображенням Матері Божої вагою 2 г вартістю 300 грн., срібний ланцюжок з біркою «Монастир» вагою 9 г вартістю 180 грн., срібний ланцюжок із біркою «Монастир» вагою 4 г вартістю 70 грн., срібний перстень круглий у формі квітки із каменем жовтого кольору вагою 1,5 г вартістю 225 грн., срібний перстень із перлиною білого кольору вагою 1,5 г вартістю 225 грн., срібний перстень із фіанітом блідо-рожевого кольору вагою приблизно 1,5 г вартістю 225 грн., срібний перстень із фіанітом білого кольору вагою 2,5 г вартістю 375 грн., пару срібних сережок подовгастої форми із фіанітом прямокутної форми вагою 3,5 г вартістю 525 грн., брошку срібна з позолотою вагою 2,5 г вартістю 375 грн., кольє у формі трьох сердець вартістю 150 грн., буси у формі шестирядкової стрічки сірого кольору вартістю 200 грн., кольє з бісеру жовтого кольору вартістю 200 грн., ланцюжок жовтого кольору із кулоном у вигляді троянди вартістю 50 грн., брошку рожевого кольору вартістю 30 грн., дві брошки золотистого кольору у вигляді квітки вартістю 120 грн. за одну, три брошки круглої форми вартістю 110 грн., брошку овальної форми із камінцями білого та сріблястого кольору вартістю 150 грн., дві брошки металеві у формі квітки вартістю 75 грн. кожна, кулон із зображенням Матері Божої золотистого кольору вартістю 80 грн., кільце кругле у формі крапельки із камінцем зеленого кольору вартістю 130 грн., кільце кругле із камінцем червоного кольору вартістю 170 грн., кільце овальної форми із каменем чорно-зеленого кольору вартістю 160 грн., пара сережок у формі капельки із бусинкою білого кольору вартістю 120 грн., сережки із різнокольоровими камінцями вартістю 60 грн., кільце із камінцями білого кольору вартістю 80 грн., кільце із пластинкою срібного кольору вартістю 50 грн., браслет золотистого кольору у вигляді з`єднаних кружечків вартістю 90 грн., пару сережок срібного кольору овальної форми із камінцем чорного кольору овальної форми вартістю 120 грн., брошку круглої форми із камінцями рожево-чорного кольору вартістю 90 грн., брошку круглої форми золотистого кольору із різнокольоровими камінцями вартістю 65 грн., хрестик срібного кольору із камінцем білого кольору вартістю 110 грн., сережки подовгасті з переплетом срібного кольору вартістю 80 грн., брошку у формі серця срібного кольору із камінцями білого кольору вартістю 35 грн., хрестик чорного кольору вартістю 50 грн., ланцюжок золотистого кольору із підвіскою у вигляді крил із зеленими камінцями вартістю 95 грн., пару сережок золотистого кольору із камінцями вартістю 80 грн., сережки квадратні металеві коричневого кольору вартістю 70 грн., брошка овальна металева чорного кольору вартістю 70 грн., пару сережок у вигляді листочків вартістю 150 грн., сережки з білими камінцями вартістю 110 грн., брошку із камінцями вартістю 75 грн., сережки квадратні чорного кольору вартістю 70 грн., сережки металеві вартістю 50 грн. та дві плитки шоколаду «Міленіум» вартістю 19 грн., за одну плитку, чим завдав ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 8598 грн.

Крім цього, 07 березня 2020 року о 18 год. 00 хв. ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_7 , шляхом підбору ключа, проник у приміщення квартири АДРЕСА_3 ,діючи з прямим умислом на викрадення офіційних документів, таємно викрав банківську картку АТ «Альфа-банк» № НОМЕР_1 та банківську картку АТ «Кредобанк» № НОМЕР_2 , видані на ім`я ОСОБА_13 , які є офіційними документами та належали потерпілій ОСОБА_12 .

Потерпіла ОСОБА_12 була належним чином повідомлена про апеляційний розгляд справи та в телефонному режимі повідомила, що не бажає брати участь в розгляді справи, їй частково відшкодовано завдані збитки.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , підтриману його захисником - адвокатом ОСОБА_9 , які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні та наведені у вироку, крім того дав діям обвинуваченого правильну юридичну оцінку.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних діях, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України, є встановленоюу відповідності до чинного законодавства, в апеляційній скарзі не оспорюються та, на думку колегії суддів, є обгрунтованою.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування судом положень ст.75 КК України щодо призначеного судом покарання, то колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Так, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, дані про особу винуватого, який раніше не судимий, на обліку в лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, кількість епізодів злочинної діяльності, щире каяття та думку потерпілих, часткове відшкодування заподіяної шкоди потерпілим, те, що він не працює, не має тісних соціальних зв`язків, тому суд приходить до висновку, що обвинуваченому слід обрати покарання в межах санкції частини статей, за якими він притягається до кримінальної відповідальності у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів. Беручи до уваги обставини справи, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання, а тому вважав за необхідне звільнити його від відбування покарання, встановивши при цьому іспитовий строк на підставі ст. 75 КК України із покладенням обов`язків згідно ст. 76 КК України. Суд вважав, що таке покарання буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відносить щире каяття обвинуваченого. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

З таким висновком колегія суддів погодитися не може з врахуванням наступного.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступенем тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановленні відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На переконання колегії суддів судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_14 від призначеного покарання, за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не було наведено та обґрунтовано переконливі мотиви на підставі яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

Судом першої інстанції не було враховано, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення та впливають на призначення покарання. Лише після вирішення питання про призначення виду та розміру покарання, необхідно встановити достатні підстави для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, з наведенням конкретних мотивів прийнятого рішення.

Відтак постановляючи вирок, місцевий суд формально зазначив, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства.

Відповідно покликання прокурора в апеляційній скарзі про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст.75 КК України, є безпідставним та недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів. У зв`язку з цим колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст.75 КК України щодо призначеного покарання ОСОБА_7 .

Однак колегія суддів не погоджується з апеляційними вимогами прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та звільнення останнього від відбування покарання за ст. 75 КК України, не було враховано те, що він вже був судимим, оскільки судом першої інстанції, на момент винесення вироку, підставно зазначено, що у ОСОБА_7 немає судимості у відповідності до вимог ст. 89 КК України, хоча він раніше притягувався до кримінальної відповідальності та жодного разу не відбував покарання за свої протиправні дії.

Так судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до покарання і за визначених законом умов тягне настання для такої особи відповідних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних проваджень у разі вчинення такою особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли саме виникає судимість (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості або її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язане зі спливом термінів, передбачених ст. 89 КК України, протягом яких особа повинна дотриматись визначених законом вимог та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Отже, за встановлених судом першої інстанції обставин, на час постановлення вироку 11.05.2021 ОСОБА_7 вважався таким, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України не мав судимості.

Щодо апеляційних покликань прокурора про відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Як зазначено у вироку суду першої інстанції від 11.05.2021 ОСОБА_7 визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому дій, послідовно та у повному обсязі підтвердив обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, щиро розкаявся та просив його суворо не карати. Крім того, суд першої інстанції у вироку зазначив про часткове відшкодування ОСОБА_7 завданого збитку потерпілій.

Покликання апелянта на те, що під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_7 осуду своєї поведінки не висловлював, жалю до вчиненого не виявляв, у вчиненому не розкаявся, розкриттю злочинів не сприяв та відмовився від надання показань на підставі ст. 63 КК України, є безпідставними так, як до уваги судом першої інстанції, у відповідності до чинного законодавства, було взято покази та пояснення, які були безпосереднього досліджені в судовому засідання в суді першої інстанції, як обвинуваченого так і потерпілих. Наведені обставини не дають підстав сумніватись у правильності висновків місцевого суду про наявність у ОСОБА_7 щирого каяття, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11.05.2021 року був предметом розгляду Львівського апеляційного суду 22.03.2022 та Верховного Суду 22.10.2022.

Судом апеляційної інстанції на запит суду було отримано відповідь про те, що відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Дрогобичі Дрогобицького району Львівської області складено Актовий запис про смерть № 544 від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відтак апеляційні вимоги прокурора стосовно обтяжуючої покарання обставини, а саме вчинення ОСОБА_7 кримінальних покарань за попередньою змовою групою осіб, є безпідставними і були обґрунтовані в ухвалі Львівського апеляційного суду від 22.03.2022 виключені з мотивувальної частини вироку, оскільки вказана обставина поряд із проникненням до приміщення є кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_7 злочину за ч. 3 ст. 185 КК України.

З таким висновком погодилася колегія суддів Верховного Суду у постанові від 22.10.2022.

У відповідності до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

У зв`язку з необхідністю погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню із постановленням вироку апеляційним судом у відповідності до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України та обставини, встановлені судом першої інстанції при призначенні покарання, які в апеляційній скарзі не оспорювалися.

Зокрема при призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів, враховуючи ступень тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до тяжкого злочину; особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин проти власності через місяць з моменту відбуття покарання за попереднім вироком, на обліку в лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, щире каяття та думку потерпілих, часткове відшкодування завданої шкоди; за наявності обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття та відсутності обставин, що обтяжує покарання, дійшла переконання, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання, у відповідності до діючого законодавства, в межах санкції статей обвинувачення, з фактичним відбування покарання у виді позбавлення волі.

Дані вимоги відповідають ст. 50 КК України та узгоджуються із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.

Стороною захисту надано суду апеляційної інстанції, для відома та долучення до справи, довідки медичного характеру, які інформують про наявні у обвинуваченого ОСОБА_7 , 1983 р.н., та його батька ОСОБА_10 , 1955 року народження, ряду захворювань.

Однак на переконання колегії суддів наявність у медичних документах даних про хвороби обвинуваченого, не можуть слугувати підставою для неможливості призначення обвинуваченому покарання з позбавленням волі, оскільки суду апеляційної інстанції не надано відомостей, які б безумовно свідчили про неможливість тримання ОСОБА_7 під вартою.

Відтак вирок суду першої інстанції по даній справі підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 .

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: