Справа № 159/3186/22 Провадження №11-кп/802/887/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000640 від 26.07.2022 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ковель, Волинської області, українця, громадянина України, не працюючого, маючого середньо освіту, маючого сина ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , одруженого, адреса проживання: АДРЕСА_1 , судимого:

- 18.02.2003 року засуджений Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185, ст.104 КК України до позбавлення волі строком 2 роки на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік;

- 21.05.2004 року засуджений Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України, до позбавлення волі строком 4 роки і 6 місяців, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання по вироку від 18.02.2003 року, остаточне покарання - позбавлення волі строком 5 років; звільнений 28.04.2007 року умовно достроково, не відбутий строк 1 рік 9 місяців 4 дні;

- 08.07.2008 року засуджений Турійським районним судом Волинської області за ч.1 ст.162, ч.2 ст.296 КК України до позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання по вироку від 21.05.2004 року, до остаточного покарання позбавлення волі строком 2 роки і 6 місяців. Звільнений 01.09.2010 року по відбуттю покарання;

- 09.02.2012 року засуджений Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.277 КК України, до позбавлення волі строком 1 рік і 6 місяців;

- 15.03.2013 року засуджений Володимирецьким районним судом Рівненської області за ч.1 ст.199, ч.4 ст.70 КК України, до позбавлення волі строком 3 роки і 6 місяців. Звільнений 28.09.2015 року по відбуттю покарання.

визнано винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Стягнуто з ОСОБА_7 (іпн НОМЕР_1 ) на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 1132,68 гривень.

Речові докази по справі: 5 мішків цементу, що зберігаються в кімнаті речових доказів повернути потерпілому, скасувавши арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 01.08.2022 року №159/2918/22; автомобіль, переданий на відповідальне зберігання обвинуваченому, залишено у його володінні.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 , будучи судимий за вчинення злочинів проти власності на шлях виправлення не став, та 23.07.2022 року о 08:30 годині діючи умисно в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, керуючись метою заволодіння чужим майном, використовуючи наявний у власності автомобіль «Форд Сієра», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав 8 мішків цементу «Івано-Франківськцемент ПЦ ІІ/А-В-500Р-Н» масою по 25 кг, вартістю 133,50 гривень за 1 мішок, з території за адресом: АДРЕСА_2 , де господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_9 , чим завдав йому майнову шкоду на загальну суму 1068 гривень.

Крім того 25.07.2022 року о 08:20 годині ОСОБА_7 , діючи умисно в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, керуючись метою заволодіння чужим майном, використовуючи наявний у власності автомобіль «Форд Сієра», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав 24 мішки цементу «Івано-Франківськцемент ПЦ ІІ/А-В-500Р-Н» масою по 25 кг, вартістю 133,50 гривень за 1 мішок, з території за адресою: АДРЕСА_2 , де господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_9 , чим завдав йому майнову шкоду на загальну суму 3204 гривень (а.с.73-74).

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин провадження, вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за своєю суворістю не відповідає фактичним обставинам справи та особі обвинуваченого.

Вказує на те, що під час розгляду справи судом першої інстанції кримінального провадження він повністю визнав себе винуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдані потерпілій особі збитки, характеризується позитивно. Потерпілий претензій до нього майнового та немайнового характеру не має, просив суворо не карати.

Вважає, що судом першої інстанції помилково враховано обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, оскільки з 29.09.2021 року він в силу положень ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості. Вказує на те, що він займається суспільно корисною працею, хоча і неофіційно, має сім`ю, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває. Дійсно раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але призначення йому в даному випадку реального покарання не буде відповідати характру вчиненого ним злочину, оскільки викрадене майно повернуто потерпілому, повністю відшкодовано майнову та немайному шкоду, а сам він щиро розкаявся в своїх протиправних діях.

Просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті та застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком та покладенням обовязків, передбачених ст.75 КК України (а.с.78-81).

В судове засідання не з`явилися обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_9 , хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження.

Від адвоката ОСОБА_10 на адресу апеляційного суду 19.12.2022 року надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні (а.с.87). В даному клопотанні адвокат зазначає, що являється захисником обвинуваченого, разом з тим на підтвердження повноважень долучено лише копію ордеру, проте всупереч вимогам ст.50 КПК України суду не надано відповідний договір.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи чи поважність причин їх неявки.

Апеляційний суд не визнає зазначені в клопотанні ОСОБА_10 обставини поважними. Так, участь в судовому засіданні в іншій справі значно пізніше в часі не перешкоджала останньому з`явитися на апеляційний розгляд даного провадження як особисто, так і за допомогою технічних засобів для проведення відеоконференції із будь-якої можливої для адвоката локації. Всі інші обставини, зазначені адвокатом в клопотанні, жодним чином не підтверджені. Неприбуття в судове засідання обвинуваченого, захисника та потерпілого не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; думку прокурора, яка проти задоволення апеляційної скарги заперечила; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно в умовах воєнного стану, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, визнав повністю, при цьому, підтвердив фактичні обставини справи. Завдану шкоду потерпілому відшкодував, просив призначити покарання з випробуванням.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас щодо доводів обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що призначене йому покарання є надто суворим та про наявність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробування на підставі ст.75 КК України, то вони є безпідставними з наступних підстав.

Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

В той же час згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, сукупність пом`якшуючих покарання обставин, тощо, а й особливості вчинення конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до категорії тяжких злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував характер скоєного кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, дані про особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс те, що ОСОБА_7 вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, розкаявся, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відшкодував збитки, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав рецидив злочинів.

Крім того судом при призначенні покарання правильно враховано й інші обставини, а саме те, що ОСОБА_7 вартість викраденого майна відшкодував потерпілому, має постійне проживання та має на утриманні малолітню дитину, одружений, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в наркологічному диспансері та психлікарні не перебуває.

Тому суд, врахувавши всі обставини в кримінальному провадженні в їх сукупності, у тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляційні скарзі обвинувачений, яким судом першої інстанції була надана вірна оцінка, призначив ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі санкції статті кримінального закону, яке буде достатньою мірою відповідати загальним засадам призначення покарання, передбачених ст.65 КК України. На думку суду дана міра покарання є достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів (кримінальних правопорушень), з чим повністю погоджується апеляційний суд.

При цьому місцевим судом вірно зазначено, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин, не працює, неодноразово судимий, у тому числі за аналогічне правопорушення, йому також раніше за попередніми вироками неодноразово призначалося покарання з випробуванням, але висновки обвинувачений з цього не робить, вчиняє нові аналогічні правопорушення, що вказує на формальне психологічне ставлення обвинуваченого до покарання з випробуванням. А тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що особа обвинуваченого становить високий ризик суспільної небезпечності. Також враховано висновки досудової доповіді, в якій орган пробації проаналізувавши отриману інформацію вважає, що наявний високий ризик повторного вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення і виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Також судом першої інстанції вірно зазначено про відсутність підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання із випробовуванням згідно ст.75 КК України, оскільки у такому випадку будуть порушені основні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, з чим і погоджується апеляційний суд.

Щодо доводів обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції помилково враховано обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, оскільки з 29.09.2021 року він, в силу положень ст.89 КК України, вважається таким, що не має судимості, то вони є необгрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий. Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 15.03.2013 року засуджений за ч.1 ст.199, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком 3 роки і 6 місяців, звільнений 28.09.2015 року по відбуттю покарання.

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05.06.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і засуджено до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.06.2020 року звільнений від даного покарання.

Тому відповідно до положень ст.89, ч.5 ст.90 КК України строк погашеня судимості за вчинені злочини переривався і обчислювався заново.

Апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: