ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/4050/22 Справа № 205/4725/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000573 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК і призначено йому покарання у виді у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 років не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст. 76 КК ОСОБА_7 зобов`язаний: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Речові докази по справі: обріз рушниці в розібраному стані, протяжки каналів стволів та первинна упаковка, які запаковані в сейф-пакет Експертної служби МВС України №4187078; залишки, які запаковані в сейф-пакет Експертної служби МВС України №5225928, які зберігаються в камері схову ВП №3 ДРУП (Новокодацького ВП ДВП) ГУНП в Дніпропетровській області ухвалено знищити; банкноти Національного Банку України в сумі 3000 гривень, які опечатано в спец-пакет №ЕХР0348270 та передано на зберігання до УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області згідно квитанції №001094 ухвалено звернути на користь держави.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у придбанні, зберіганні, носінні та збуті вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а також придбанні та носінні вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, вчинених за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , у квітні 2020 року, біля буд. 60 по вул. Запорізьке шосе, в м. Дніпро, знайшов, таким чином придбав, предмет схожий на двухствольну гвинтівку з обрізаним каналом ствола, який став незаконно, без передбаченого законом дозволу, носити при собі та зберігати за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 . 18 травня 2020 року, близько 15 години, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в районі Кайдацького мосту, в м. Дніпро, знайшов на землі та поклав до поліетиленового пакету, таким чином придбав, без передбаченого законом дозволу предмет, схожий на запал від гранати із маркуванням «УЗРГМ-2» та предмет, схожий на корпус від гранати Ф-1, які став носити при собі без передбаченого законом дозволу, пересуваючись вулицями міста Дніпро.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 , 18 травня 2020 року, в період часу з 18 години 02 хвилин до 18 години 10 хвилин, перебував на вході на територію парку «Молодіжний», розташованого поблизу буд. 218 по пр. Свободи, в м.Дніпро, де реалізуючи свій злочинний умисел, без передбаченого законом дозволу, за грошові кошти в сумі 3000 грн. збув ОСОБА_9 обріз, який є нестандартною вогнепальною зброєю, виготовленим саморобним способом з гладко ствольної двоствольної мисливської рушниці 16 калібру моделі ІжБ-47 (площадка стволів, колодка та запобіжна скоба № М1312, цівка № НОМЕР_1 , виробництва СРСР), шляхом укорочення саморобним способом стволів до залишкової довжини 375 мм та відпилювання приклада по шийці ложі, придатний для проведення пострілів мисливськими патронами 16 калібру.

Крім того, 18 травня 2020 року, в період часу з 18 години 30 хвилин до 18 години 50 хвилин, на території парку «Молодіжний», неподалік буд. 55 по вул. Набережна Заводська, в м. Дніпро, у обвинуваченого ОСОБА_7 , працівниками поліції, в присутності двох понятих, був вилучений предмет, який є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме: спорядженим корпусом осколкової, оборонної, ручної гранати Ф-1, промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин, а також предмет, який є запалом типу УЗОГМ-2, який відноситься до категорії вибухових пристроїв промислового виготовлення, придатні до здійснення вибуху.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури, не оскаржує вирок суду з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину, ставить питання про скасування вироку суду в частині незастосування спеціальної конфіскації, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК таке ж покарання, як призначив і суд першої інстанції, зі звільненням від його відбування на підставі статей 75, 76 КК та на підставі статей 96-1 та 96-2 КК конфіскувати у власність держави грошові кошти, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення у сумі 3000 грн.

Зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку не взяв до уваги вимоги статей 96-1 та 96-2 КК, не застосував спеціальну конфіскацію до вищезазначених грошових коштів, які обвинувачений отримав внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню у даному випадку.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 263 КК та м`якість покарання в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо порушення судом першої інстанції положень, передбачених ч. 2 ст. 96-1 КК України, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, апеляційний суд доходить висновку про їх часткову обґрунтованість, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян... Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна.

З оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції банкноти Національного Банку України в сумі 3000 гривень, про які зазначає в апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури, були визнані речовим доказом та за вироком суду звернуті на користь держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК, в той час, як суд мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (статті 96-1 та 96-2 КК) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації, шляхом скасування вироку суду першої інстанції у відповідній частині та ухвалення нового вироку.

Так у ч. 1 ст. 420 КПК України чітко визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Проте сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі не наводить підстав, визначених цією нормою кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції, ураховуючи зазначене і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, а тому її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, дійшов висновку, що зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна на спеціальну конфіскацію його становища не погіршує.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК вбачається, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

У справах щодо України Європейський Суд неодноразово відзначав, що відступи від принципу правової визначеності виправдані лише у випадках необхідності при обставинах істотного і непереборного характеру (справи: "Салов проти України", п.93, "Проценко проти України", п.26, "Кравченко проти Росії", п.45). Зокрема, відступ від принципу правової визначеності допустимий не в інтересах правового пуризму, а з метою виправлення "помилки, що має фундаментальне значення для судової системи" (рішення у справі "Сутяжник" проти Росії", п.38).

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийняв рішення конфіскувати вищезазначені грошові кошти, тому під час вирішення питання форми судового рішення, яким можливо виправити вищезазначений недолік судового рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції також враховує, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають змін порівняно з оскарженим вироком, оскільки зазначені прокурором грошові кошти і так конфісковано, тільки з інших правових підстав і в даному випадку відбувається не більше ніж уточнення правової підстави згідно з якою відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.

Такі висновки суду узгоджуються і з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК, відповідно до яких питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

За таких обставин, недолік судового рішення суду першої інстанції можливо виправити, шляхом зміни вироку суду, а не його часткового скасування та ухвалення нового, а допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можна визнати як істотні та які могли би бути безумовною підставою для скасування судового рішення.

Аналогічна правова позиція сформульована Касаційним кримінальним судом Верховного Суду в постанові від 17 грудня 2019 року у справі № 185/6228/18.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в повному обсязі та часткового скасування вироку суду першої інстанції не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України, в частині вирішення долі речових доказів змінити.

На підставі ст. 96-1, п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК застосувати спеціальну конфіскацію щодо банкнот Національного Банку України в сумі 3000 гривень, які опечатано в спец-пакет №ЕХР0348270 та передано на зберігання до УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області згідно квитанції №001094, конфіскувавши її у власність держави.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 О ОСОБА_10 Н ОСОБА_11