ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/944/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/107/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 121 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2023 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційні скарги прокурора Гусятинського відділу Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 січня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000017 від 26.03.2022 р.,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із неповною середньою освітою не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання, із застуванням ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілого ОСОБА_9 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень моральної шкоди та 20 000 (двадцять тисяч) грн. понесених судових витрат за надання правової допомоги.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Як визнав суд, 26 березня 2022 року, близько 07 год. 30 хв. у ОСОБА_7 , який перебував по АДРЕСА_1, під час суперечки, яка переросла у конфлікт, виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , жителю с. Васильків Чортківського району Тернопільської області,

В подальшому, 26 березня 2022 року, близько 07 год. 30 хв. ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , перебуваючи по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаючи про те, що здоров`я та життя будь-якої людини рівною мірою охороняється законом і протиправне посягання на нього є кримінально-карним, діючи протиправно, цілеспрямовано та рішуче, з прямим умислом, наніс ножем, який інколи носить із собою у кишені куртки, один удар в область підборіддя та один удар в грудну клітку ззаду ОСОБА_9 .

Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 та нанесених ножових поранень потерпілому ОСОБА_9 , останній отримав тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення задньої поверхні грудей з явищами лівостороннього гемопневмотораксу, що згідно з п.2.1.3 "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння відноситься до тяжких та "різану" рану ділянки підборіддя зліва, яка за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень відноситься до легких з короткочасним розладом здоров`я, що узгоджується з п. п.2.3.2 та 2.3.3 вищевказаних правил.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Гусятинського відділу Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх доводів, стверджує про безпідставне застосування судом положень ст.69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленого в санкції ч.1 ст.121 КК України.

На переконання апелянта, встановлені судом обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодування спричиненої майнової шкоди, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Звертає увагу на те, що за наявності беззаперечних доказів, які викривають ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, обвинувачений не визнав усіх обставин кримінального провадження і доводив суду, що діяв у стані оборони, тобто - не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, що не узгоджується з поняттям щирого каяття.

Вказує, що після заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, обвинувачений ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, залишивши потерпілого самого, тобто не вчинив жодних дій, які б свідчили про бажання відвернути шкідливі наслідки своїх дій.

Відсутність такої пом`якшуючої обставини як добровільне відшкодування спричиненої шкоди прокурор обґрунтовує тим, що обвинувачений відшкодував потерпілому лише 5 215 грн. матеріальних збитків, однак не визнав цивільний позов щодо відшкодування моральної шкоди і вчиняв дії щодо відчуження майна (транспортного засобу) щодо якого представник потерпілого заявив клопотання про арешт з метою забезпечення відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Просить скасувати вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову.

Стверджує про безпідставне застосування судом положень ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Вважає, що висновок суду про наявність щирого каяття обвинуваченого не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки обвинувачений лише частково визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.

Звертає увагу, що за обставинами провадження обвинувачений покинув місце злочину, не викликавши поліції та медичної допомоги; заподіяну потерпілому матеріальну шкоду відшкодував лише під час судового розгляду, а моральну шкоду відмовився відшкодовувати у категоричній формі; після постановлення судом ухвали про арешт майна, відчужив належний йому траспортний засіб.

Тому, на думку апелянта, суд першої інстанції без достатніх підстав встановив наявність обставини, що пом`якшує покарання, передбаченої п.2 ч.1 ст.66 КК України.

Також вважає, що суд першої інстанції не навів мотивів лише часткового задоволення позовних вимог про стягнення зі ОСОБА_7 моральної шкоди.

Зазначає, що внаслідок вчиненого злочину потерпілий ОСОБА_9 зазнав значних душевних страждань, які пов`язані із побоюванням за своє життя, що негативно відображається на його психічному стані.

Вказує на те, що обвинувачений не просив вибачення за вчинене і надалі продовжує погрожувати йому та родині розправою, що також негативно відображається на душевному стані потерпілого.

Вважає, що заявлений ним позов до обвинуваченого в частині стягнення моральної шкоди підлягає повному задоволенню.

Просить вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 січня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст.121 КК України, в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову, - скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити найбільш суворе покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.121 КК України; цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди задовільнити та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілого ОСОБА_9 200 000 грн. моральної шкоди. Одночасно, ставить питання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілого ОСОБА_9 понесені ним витрати на правову допомогу адвоката під час апеляційного розгляду.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вважає вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 січня 2023 року незаконним і несправедливим у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого.

На переконання апелянта, дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ст.124 КК України, оскільки він захищаючись, перевищив межі необхідної оборони.

В обґрунтування свої доводів вказує, що суд безпідставно поклав у основу вироку показання потерпілого ОСОБА_9 і не врахував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , зміст яких полягає в тому, що він не мав наміру наносити тілесні ушкодження ОСОБА_9 , однак після того як потерпілий завдав йому удару каменем в спину його охопив страх і він почав думати про самооборону, у зв`язку з чим махнув перед його обличчям ножем, але добре не розрахувавши, випадково зачепив ножем шкіру на його шиї. Оскільки ОСОБА_9 конфлікту не припиняв і зігнувся взяти камінь, він, тримаючи в руці ніж, штовхнув ОСОБА_9 , однак не пам`ятає чи це був поштовх чи разом з поштовхом удар.

Вказує, що жодного достовірного, допустимого, належного доказу вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, судом не встановлено.

Натомість, наголошує на тому, що якщо при перевищенні меж необхідної оборони, потерпілому умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, але за відсутності умислу на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, дії винного слід кваліфікувати за ст.124 КК України.

Стверджує, що потерпілий ОСОБА_9 раптово напав на ОСОБА_7 . Та спровокував останнього, кий захищав себе.

Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи; докази, покладені в основу вироку є недопустимими; вирок побудований на припущеннях і тому суд неправильно застосував кримінальний закон.

Також не погоджується із сумою стягнення моральної шкоди в користь потерпілого, яку суд визначив 50 000 грн. і вказує, що справедливим розміром компенсації повинно бути 5 000 грн., оскільки злочин вчинено при перевищенні меж необхідної оборони.

Просить скасувати вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 січня 2023 року і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ст.124 КК України і призначити покарання у виді громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу і просить її задовольнити; потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану представником потерпілого апеляційну скаргу та просять вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким обрати обвинуваченому більш суворе покарання та задовольнити цивільний позов у повному обсязі; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які, з мотивів наведених в апеляційній скарзі, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст.124 КК України і обрати йому покарання у виді громадських робіт; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши частково судове слідство та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 порушує питання щодо безпідставного засудження свого підзахисного за ч.1 ст.121 КК України, оскільки вважає, що стороною обвинувачення не встановлено достатніх доказів його винуватості в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження і одночасно ставить питання про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст.124 КК України, як перевищення меж необхідної оборони.

Проте зазначені доводи сторони захисту апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їхню оцінку за критеріями, визначеними у зазначеній статті, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Оцінка доказів має здійснитись судом за критеріями належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження підтверджується, зокрема показаннями потерпілого, з яких суд встановив, що зранку 26 березня 2022 року у нього з обвинуваченим виник конфлікт з приводу того, що останній вивозив сміття поблизу його домогосподарства по АДРЕСА_1 . Під час цього конфлікту ОСОБА_7 , який знаходився за його спиною, завдав йому одного удару ножем в ділянку нижньої щелепи зліва, після чого він зігнувся, а ОСОБА_7 завдав йому ще одного удару ножем в спину.

Заподіяння будь-яких ушкоджень ОСОБА_7 під час конфлікту, про що обвинувачений стверджує в апеляційній скарзі, потерпілий ОСОБА_13 , заперечив.

Показання потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин, за яких йому обвинуваченим ОСОБА_7 були заподіяні тілесні ушкодження, підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту, який був предметом дослідження суду першої та апеляційної інстанції.

Так, згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 05 травня 2022 року потерпілий ОСОБА_9 детально розповів та відтворив за допомогою статиста, за яких обставин та яким чином обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв йому ножові поранення. (а. п.83-92)

Апеляційний суд звертає увагу, що повідомлені потерпілим обставини конфлікту з обвинуваченим ОСОБА_7 та механізм заподіяних йому ножових поранень супроводжувались безпосереднім відтворенням таких дій, обстановки та обставин події, що, на думку колегії суддів, підтверджує їх правдивість та узгодженість з іншими доказами, покладеними місцевим судом в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Висновком судово-медичної експертизи № 53, проведеної в період з 06.05.2022 року по 23.05.2022 року, констатовано, що спричинене ОСОБА_9 проникаюче поранення задньої поверхні лівої половини грудей за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння відноситься до тяжких. (а. п.101-104)

Доводи сторони захисту про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак "необхідної оборон", апеляційний суд вважає необґрунтованими та безпідставними, виходячи з наступного.

Стаття 124 КК України передбачає відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Згідно із ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Отже, сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не було встановлено передбаченої статтею 36 КК України наявності такого суспільно небезпечного посягання в діях ОСОБА_7 , яке вимагало заподіяння потерпілому тілесного ушкодження, яке кваліфікується як тяжке, тому доводи сторони захисту про перебування ОСОБА_7 у момент інкримінованих дій у стані необхідної оборони, не знайшли свого підтвердження.

Фактично доводи обвинуваченого щодо необхідної оборони базуються на тому, що потерпілий ОСОБА_13 завдав йому удар камінцем в спину, після чого він ножем зачепив шию потерпілого, а коли останній нагнувся за каменем, він штовхнув або вдарив його у спину, що останній відтворив під час проведення слідчого експерименту 28 березня 2022 року, протокол якого також був предметом дослідження суду першої та апеляційної інстанції. (а. п.153-168)

Проте, на переконання колегії суддів, описані обвинуваченим обставини, виходячи із змісту поняття "необхідна оборона" не створюють такого стану, оскільки таке посягання не можна вважати реальним і таким, що не можна було відвернути в інший спосіб, не заподіюючи шкоду у вигляді тяжкого тілесного ушкодження.

Колегія суддів звертає увагу, що дії ОСОБА_7 щодо нанесення ножового поранення ОСОБА_9 , як він їх описує під час проведення слідчого експерименту, базуються виключно на його припущенні стосовно того, що потерпілий загрожував йому. Так, обвинувачений зазначає: " ОСОБА_14 зловив мене за комір і напевно хотів нанести удар каменем по голові", а також: " ОСОБА_14 кинув камінь, дещо відійшов від мене і повернувся до мене спиною та нахилився, де біля купи гравію хотів певно знову взяти в руку камінь."

При цьому, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що потерпілий ОСОБА_9 завдав йому удару каменем у спину базуються лише на висновку експерта № 33, який досліджено судом апеляційної інстанції в порядку ст.404 КПК України, і з якого слідує, що у ОСОБА_7 виявлені синець та садно на лівій половині тулуба, які утворилися від не менш ніж одноразової дії тупого предмета; не виключається можливість утворення цих ушкоджень в час та при обставинах повідомлених ОСОБА_7 , однак утворення цих ушкоджень за умов "падіння з висоти власного росту" також не виключається.

Тобто, беззаперечних доказів щодо заподіяння потерпілим пошкодження обвинуваченому, матеріали кримінального провадження не містять.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, навіть за умови розвитку події, як описує обвинувачений ОСОБА_7 , його дії не можна вважати необхідною обороною.

Зокрема, суд звертає увагу, що допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не навів переконливих мотивів стосовно того, що йому нічого не перешкоджало завершити конфлікт після першого завданого удару ножем потерпілому ОСОБА_9 , який був заподіяний у шию і після якого потерпілий, з показань обвинуваченого ОСОБА_14 , випустив камінь і відійшов на декілька метрів.

Натомість, потерпілий ОСОБА_9 , який також допитувався апеляційним судом, підтвердив обставини конфлікту за яких йому обвинуваченим було заподіяно ножове поранення, які він повідомив у суді першої інстанції та під час проведення слідчого експерименту. При цьому, потерпілий ствердив, що саме він після отриманого поранення викликав "швидку допомогу", а обвинувачений відразу ж втік до дому і ще після цього погрожував його дружині.

Апеляційний суд вважає, що, виходячи з характеру та локалізації тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому ОСОБА_9 , способу та предмету, яким ці ушкодження були заподіяні, а також подальшу поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 після вчинення злочину - залишення без допомоги потерпіло, якому він завдав ножові поранення, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку що такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за своїми ознаками не становлять необхідної оборони (перевищення її меж), а набувають протиправного характеру і підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 121 КК.

Тому, версія обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідної оборони, яка базується на його показаннях щодо обставин конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , була предметом дослідження місцевого суду і отримала належну правову оцінку, з якою апеляційний суд погоджується.

Заслуговують на увагу доводи прокурора та представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , наведені ними в апеляційних скаргах, щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.69 КК України і, як наслідок, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, згідно з ч.2 чт.65 КК України та роз`ясненнями, наведеними в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

Санкцією ч.1 ст.121 КК України, за якою ОСОБА_7 визнаний судом винним, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за злочин може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_7 , не дотримався.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , із застосуванням положень ст. 69 КК України, за злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав - щире каяття та добровільне відшкодування спричиненої майнової шкоди.

На думку колегії суддів, мотиви, з яких виходив суд, застосовуючи ст.69 КК України, обираючи покарання ОСОБА_7 , не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що ця особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Тобто, щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Таким чином, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась внаслідок вчиненого ним злочину, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового слідства та у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав лише частково, не визнав усіх обставин кримінального провадження і не надав критичної оцінку своїй поведінці, оскільки на противагу доказам зібраним під час досудового розслідування, стверджував, що оборонявся від протиправних дій потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок чого заподіяв йому тілесні ушкодження.

Окрім того, як встановлено в судовому засіданні, місце вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 покинув, не надавши потерпілому медичної допомоги; заподіяну потерпілому матеріальну шкоду відшкодував лише під час судового розгляду, а моральну шкоду відмовився відшкодувати.

Тому, наведені вище обставини не дають підстав для висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання.

Що стосується добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, то апеляційний суд зазначає, що така пом`якшуюча покарання обставина має місце за умови добровільного задоволення винним у повному обсязі обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди.

При цьому, факт відшкодування завданої кримінальним правопорушенням, як матеріальної, так і моральної шкоди повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Проте, під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_7 , уже під час розгляду справи судом першої інстанції, частково відшкодовано потерпілому матеріальні збитки в розмір 5 000 грн. та не відшкодована моральна шкода.

Не враховано судом першої інстанції у повній мірі і позиція потерпілого щодо призначеного покарання, який, з урахування того, що обвинувачений не відшкодував шкоду та не просив вибачення, висловив свою думку щодо необхідності обрання йому суворого покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що виходячи із загальних засад призначення порання, визначених ст.65 КК України, думка потерпілого, хоч і не носить визначального значення, однак повинна бути врахована в сукупності з іншими обставинам справи.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини не давали підстав місцевому суду для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також свідчать про надмірно м`яке покарання призначене за заподіяння потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження.

Таким чином, застосувавши, при призначенні покарання ОСОБА_7 статтю 69 КК України і призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті обвинувачення, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до призначення явно несправедливого покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Тому, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості обрання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, оскільки у суду першої інстанції, не було підстав стверджувати, що такий вид та термін покарання в умовах суспільства буде виваженим, справедливим та таким, що відповідатиме вимогам статті 65 КК.

Відповідно до ст.420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, слід скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який за класифікацією кримінальних правопорушень згідно ст.12 КК України, є тяжким; особу винного, який позитивно характеризується за місцем свого проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; думку потерпілого, який просить обрати обвинувачуваному максимально сурове покарання.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Підстав для застування ст.75 КК України, про що захисник обвинуваченого вказує в апеляційній скарзі, з огляду на встановлені судом обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає.

Слушними є доводи представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 щодо неправильного вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 в частині відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно приписів ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яка може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої і така шкода, згідно ст.1167 ЦК України відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, своїми діями обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження.

За змістом ст.ст.23, 1168 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Цих вимог закону, суд першої інстанції не дотримався.

Зважаючи на глибину пережитих страждань потерпілим, пов`язаних із заподіяним йому пошкодженням здоров`я та необхідністю його відновлення; вимушені зміни у його житті, пов`язані із вчиненим відносно нього злочином; приймаючи до уваги ступінь вини обвинуваченого ОСОБА_7 , на якого покладається обов`язок відшкодування моральної шкоди заподіяної його злочинними діями, а також з урахуванням вимог розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , в частині відшкодування моральної шкоди, яку він оцінив у 200 000 грн. підлягає до відшкодування в розмірі 100 000 грн.

Також з обвинуваченого ОСОБА_7 слід стягнути в користь потерпілого ОСОБА_9 витрати на правову допомогу адвоката щодо розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції в сумі 8 000 грн., які обумовлені додатковою угодою до договору про надання правничої допомогти від 20 лютого 2023 року.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.405, 407, 408, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

В задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - відмовити.

Апеляційні скарги прокурора Гусятинського відділу Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_11 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.121 КК України і призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 щодо вирішеного цивільного позову, в частині відшкодування моральної шкоди, - змінити.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , в частині відшкодування моральної шкоди, - задовольнити частково.

Стягнути зі ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 100 000 (сто тисяч) грн. моральної шкоди та 8 000 (вісім тисяч) грн. витрат на правову допомогу.

В решті вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 23 січня 2023 р. відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді