Номер провадження: 11-кп/813/1975/22
Справа № 523/9466/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2022 року Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000541 за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Санкт-Петербург, Російської Федерації, громадянина України, раніше судимого вироком Одеського апеляційного суду від 08 квітня 2021 року за ст.126-1 КК України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, із покладенням обов`язку не відлучатися без дозволу прокурора за межі Одеської області.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з дня його фактичного поміщення до установи відбування покарання.
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК за наступних обставин.
ОСОБА_7 засуджений вироком Одеського апеляційного суду від 08 квітня 2021 року, за ст.126-1 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт. Ознайомлений Суворовським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області з порядком його відбування; попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від його відбування; направлений для його відбування, згідно направлення, наказу №27 від 15 лютого 2022 року «Про прийняття до відбування громадських робіт ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський», розробленого графіку відпрацювання в період з 16 лютого 2022 року до 11 квітня 2022 року. Діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в період часу з 17 лютого 2022 року до 11 квітня 2022 року без поважних причин не з`являвся до зазначеного суб`єкта господарювання, не відпрацював 146 годин із призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови його відбування.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок стосовно ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 вважати засудженим за ч.2 ст. 389 КК України , призначати покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ст. 71, 72 КК до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 08.04.2021 року, остаточно призначивши покарання ОСОБА_7 у виді 3 місяців 10 днів арешту.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що ОСОБА_11 раніше засуджений вироком Одеського апеляційного суду від 08.04.2021 року за ст. 126-1 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт. Станом на день ухвалення оскаржуваного вироку , ОСОБА_11 відпрацював лише 4 години , невідбута частина покарання становить 146 годин.
Проте , призначаючи покарання ОСОБА_11 суд безпідставно не застосував вимоги ч.1, 4 ст. 71 КК України та не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, дослідивши відомості, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступного.
Мотиви суду.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КК суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, за викладених у вироку обставин, відповідно до положень ч.2 ст.382 КПК України, ч.1 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК не є предметом апеляційного розгляду.
Вирок суду щодо ОСОБА_7 перевіряється в межах доводів та вимог апеляційної скарги лише в частині призначеного покарання.
Як видно, вид та міру призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 3 місяці прокурором не оскаржуються.
Доводи апеляційної скарги зводяться до безпідставного незастосування судом ст. 71 КК України при призначенні покарання.
Із оскаржуваного вироку та матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Одеського апеляційного суду від 08.04.2021 року за ст. 126-1 КК до покарання у виді 150 годин громадських робіт.
Невідбута частина покарання покарання за цим вироком складає 146 годин громадських робіт, що встановлено вироком суду.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 71 КК ,якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно із положеннями ст. 72 КК України при складанні покарання за сукупністю вироків менш суворий вид покарання, в даному випадку невідпрацьована кількість громадських годин, переводиться в більш суворий вид покарання, тобто кількість днів арешту виходячи із такого їх співвідношення: одному дню арешту , відповідають вісім годин громадських робіт.
Відповідно до приписів ст. 73 КК України при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично не відбув покарання за попереднім вироком, оскільки ухилився від його відбуття , за що його притягнуто до кримінальної відповідальності за даним кримінальним провадженням, суд першої інстанції в порушення наведених вище вимог КК України, призначив йому покарання у виді 3 місяців арешту, без застосування вимог ст.ст.71, 72 КК України.
Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення , передбачене ч. 2 ст. 389 КК України скоєне до повного відбуття покарання за попереднім вироком , то суд першої інстанції мав призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК Україні , після чого мав застосувати приписи ч.1 , 4 ст. 71 КК , проте не дотримався цих вимог закону.
Тим самим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , що відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 , п. 1 ч. 1 ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч.2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Зважаючи на те, що апеляційним судом ухвалюється новий вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів наводить обставини та відомості, які приймає до уваги при визначенні виду та міри покарання.
Із матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, які були досліджені під час апеляційного розгляду вбачається, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ст.126-1 КК України. Призначене за вироком покарання у виді громадських робіт добровільно ОСОБА_7 відбуте не було, він ухилився від його відбуття, тим самим скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 389 КК України, що в цілому вказує на його схильність до скоєння кримінально караних діянь.
За матеріалами провадження обвинувачений характеризується посередньо, сім`ї та утриманців не має, на обліку і лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований.
Судом першої інстанції було встановлення наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття. В апеляційній скарзі прокурором не оспорюється наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, а відтак апеляційний суд, не перевіряє правильність висновків суду в частині встановлення цієї обставин , тому враховує наявність такої обставини при призначенні покарання.
Обставин , що обтяжують покарання судом першої інстанції встановлено не було.
Враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та неведенні вище відомості про особу обвинувачено, щире каяття як обставину , що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд вважає необхідним призначити за ч. 2 ст. 389 КК України покарання яке за видом та розміром відповідає покаранню, призначеному ОСОБА_7 судом першої інстанції у виді 3 місяців арешту , зважаючи також на те , що вид та міру призначеного за ч.2 ст. 389 КК України покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.
Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 389 КК України скоєне ОСОБА_7 до повного відбуття покарання за попереднім вироком , невідбута частина покарання становить 146 годин громадських робіт, ОСОБА_7 має бути призначене остаточне покарання у виді 3 місяців 10 днів арешту за правилами ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 08.04.2021 року з урахуванням положень ст. 72 , 73 КК України , та в межах апеляційних вимог прокурора.
Апеляційний суд вважає, що таке покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК , є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи викладене , апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.
Апеляційний суд не приймає до уваги висловлені під час апеляційного розгляду доводи захисника про те, що ОСОБА_7 має бути призначене покарання у виді арешту мінімальні межі для цього виду покарання та звільнено від його відбування на підставі ст. 75 КК України , оскільки стороною захисту вирок суду першої інстанції не оскаржувався.
Апеляційній розгляд здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК в межах поданих апеляційних вимог.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, апеляційний суд,-
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72, 73 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Одеського апеляційного суду від 08.04.2021 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів.
Строк відбування призначеного покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання цього вироку.
В іншій частині вирок суду першої інстанції від 18.08.2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4