Справа № 447/1281/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/923/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові , в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП №19», кримінальне провадження № 0000004 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 30.08.2022 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 30.08.2022, яким визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі,

за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 10.11.2021 та вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 20.12.2021 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту набрання вироком законної сили та звернення його до виконання.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 у користь держави витрати за проведення експертиз 1029,72 грн. та 686,48 грн., а в загальному 1716,20 грн.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор просить в апеляційній скарзі скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених за цим вироком та вироком Миколаївського районного суду від 20.12.2021 покарань, з урахуванням ухвали Миколаївського районного суду від 05.05.2022, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду від 20.12.2021, із урахуванням ухвали Миколаївського районного суду від 05.05.2022, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій апелянт покликається на те, що вирок є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі враховано інші вироки винесені щодо ОСОБА_7 та час та період скоєння ним злочинів. Не в повній мірі виконані судом першої інстанції вимоги ст.ст. 70, 71, 72 КК України при призначенні остаточного покарання та не враховано висновок щодо застосування ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України об`єднаної палати Верховного Суду від 25.06.2018 в порядку ст. 442 КПК України ( справа № 511/37/16-к провадження № 51-830км18).

За вироком суду ОСОБА_7 , у даному кримінальному провадженні вчинив крадіжки 14.11.2021, 29.11.2021, 27.04.2022. Крім того він був засуджений вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 10.11.2021, за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 20.12.2021 року за ч.1, 2 ст. 185 КК України

Разом з цим, ухвалою Миколаївського районного суду від 05.05.2022, на підставі подання Стрийського районного відділу №1 філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області, об`єднано вказані вище вироки на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, передбаченого вироком від 20.12.2021, більш суворим, визначеним вироком від 10.11.2021, та визначено остаточне покарання. Відтак при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків суду слід було враховувати вирок Миколаївського районного суду від 20.12.2021.

При цьому, кримінальні правопорушення за вироком суду від 30.08.2022, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено 14.11.2021 та 29.11.2021, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 20.12.2021, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України - 27.04.2022, після ухвалення вказаного вироку. Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання повинен був спочатку призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України, після цього, з урахуванням вироку Миколаївського районного суду віл 20.12.2021 та ухвали Миколаївського районного суду від 05.05.2022, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України, потім призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та, після чого, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вказаним вироком від 20.12.2021 та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 14.11.2021, близько 15:35 годин, перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що поблизу відсутні працівники магазину та за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав із торгового стелажа вказаного приміщення магазину туалетну воду торгової марки «STR8 RED Code», об`ємом 50 мл, вартістю 293,33 гривень, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану вище суму.

Крім цього, ОСОБА_7 29.11.2021, близько 14:20 годин, перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що поблизу відсутні працівники магазину та за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав із торгового стелажа вказаного приміщення магазину туалетну воду торгової марки «La Rive BLUE LINE», об`ємом 90 мл, вартістю 277, 93 гривень, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану вище суму.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.185 КК України.

Також, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що в країні діє воєнний стан, який введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, 27.04.2022, близько 11:46 годин, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та мету незаконно збагатитися, перебуваючи в торговому залі магазину № 297 ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: пр. Шевченка, 30а, у м. Новий Розділ Львівської області, скориставшись відсутністю поблизу себе сторонніх осіб, із корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрав товаро-матеріальні цінності, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд», а саме: дві банки липового меду торгової марки «Mel Apis», об`ємом 0,4 кг. кожна, вартістю 368,46 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальної шкоди на вказану вище суму.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та ніким не оспорюються. Судом першої інстанції розгляд справи проведене в порядку ч.3 ст. 349 КК України з роз`ясненням прав учасникам процесу.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2, 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження та обвинуваченому ОСОБА_7 обрано покарання в межах санкції статтей обвинувачення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а саме вчинення нетяжкого та тяжкого злочинів, особу винного, який неодноразово судимий, востаннє вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 20.12.2021 року, за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненного від відбування покарання з випробуванням та іспитовим терміном на 1 рік, за місцем проживання характеризується типово, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують покарання, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно. У зв`язку з цим судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було застосовано вимоги ст. 70 , ст. 71 КК України.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання суд апеляційної інстанції не вбачає.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині призначення остаточного покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право за наслідками апеляційного розгляду скарги змінити вирок чи ухвалу.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

У той же час вимоги ч. 1 ст. 71 КК України застосовуються якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

На думку колегії суддів призначене покарання за вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому відповідає принципам призначення покарання й меті покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, які відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, та не застосування закону, який підлягає застосуванню, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 30.08.2022 року яким засуджено ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених за цим вироком та вироком Миколаївського районного суду від 20.12.2021 покарань, з урахуванням ухвали Миколаївського районного суду від 05.05.2022, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду від 20.12.2021, із урахуванням ухвали Миколаївського районного суду від 05.05.2022, та призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з моменту отримання копії рішення

Головуючий:

Судді: