ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1928/22 Справа № 210/3564/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

підозрюваного (в режимі

відео конференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відео конференції матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 листопада 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, працюючого директором ТОВ «Аспект», одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27, ч.4 ст.28, ч.4 ст.190, ч.2 ст.255, ч.2 ст.27, ч.2, ч.4 ст.358 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 листопада 2022 року було задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , винесене в рамках кримінального провадження №0000147 від 31.08.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.190 ч.4, ст.209 ч.3, ст.255, ст.358 ч.2, ч.4 КК України та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 01 січня 2023 року включно, без визначення розміру застави.

Рішення суду обгрунтовано тим, що 03.11.2022 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27, ч.4 ст.28, ч.4 ст.190, ч.2 ст.255, ч.2 ст.27, ч.2, ч.4 ст.358 КК України, а саме: заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчинене в особливо великому розмірі, вчинене злочинною організацією (ч.2 ст.27, ч.4 ст.28, ч.4 ст.190 КК України); участь у злочинній організації (ч.2 ст.255 КК України); складання та використання завідомо підробленого документа (ч.2 ст.27, ч.2, ч.4 ст.358 КК України), і підозра ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях обґрунтовується зібраними під час досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні доказами.

Також слідчий суддя зазначив, що наявні достатні підстави вважати, що в діях та поведінці підозрюваного існує ризик переховуватися від слідства, а в подальшому і від суду, впливати на свідків, потерпілих та інших підозрюваних, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень відносно останнього, з огляду на неможливість запобігання вищезазначеним ризикам застосуванням більш м`якого запобіжного заходу, слідчий суддя визнав, що підозрюваному ОСОБА_8 доцільно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Зважаючи, що діяння ОСОБА_8 кваліфіковано в тому числі за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.255 КК України, а саме участь у злочинній організації, враховуючи обставини вчиненого злочину, особу підозрюваного, майновий стан, слідчий суддя визнав за необхідне не визначати розмір застави.

В апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 06.11.2022 року та постановити нову ухвалу про відмову в застосуванні щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що стороною обвинувачення взагалі не доведені обов`язкові умови застосування будь-якого запобіжного заходу, а постановлення слідчим суддею оскаржуваної ухвали апелянт вважає наслідком певної корупційної домовленості між керівництвом суду, окремими суддями і обласною прокуратурою щодо задоволення клопотань прокурорів, які не відповідають вимогам законодавства або ж взагалі є свавільними та злочинними у кримінальних провадженнях.

Вказує, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, взагалі нічим не підтверджуються. У письмовому повідомленні про підозру не зазначено, які саме дії ОСОБА_8 містять ознаки кожного із перелічених складів злочинів. Під час судового розгляду показання потерпілої, двох свідків та висновок експерта жодним чином не підтвердили будь-яких фактичних даних щодо протиправних дій, інкримінованих ОСОБА_8 , а на момент повідомлення про підозру у сторони обвинувачення були лише показання потерпілої та висновок експерта. Будь-яких інших доказів під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу надані прокурором матеріали не містили: ні протоколів НСРД, ні протоколів допитів інших потерпілих, ні протоколів тимчасових доступів до речей та документів. Тож, на думку апелянта, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження беззаперечно вплинула на вирішення питання про наявність обгрунтованої підозри ОСОБА_8 , а врахування слідчим суддею очевидно недопустимих доказів, джерело походження яких невідоме, є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Також захисник зазначає, що сторона обвинувачення в обґрунтування заявленого клопотання не надала слідчому судді жодних матеріалів, що підтверджують наявність існування ризиків, які перелічені у клопотанні.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що керівництво Дніпропетровської обласної прокуратури, достовірно знаючи, що місцем вчинення кримінального правопорушення є м. Дніпро та Дніпровський район, 20.10.2022 року доручило здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000147 слідчому підрозділу нижчого рівня - СВ ВП №2 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області. При цьому, у відповідній постанові заступника керівника прокуратури області від 20.10.2022 року не вказано, у чому саме полягала неефективність досудового розслідування, яке здійснювалося слідчими слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області, і не вказано зміст обставин, які є підставами для її прийняття, мотиви її прийняття і їх обґрунтування.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку підозрюваного та його захисника, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, який вважав за необхідне залишити ухвалу слідчого судді без змін, а скаргу без задоволення, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Так, згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання прокурора слідчим суддею дотримані, а доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, є безпідставними.

Так, з наданих матеріалів убачається, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні прокурора дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27, ч.4 ст.28, ч.4 ст.190, ч.2 ст.255, ч.2 ст.27, ч.2, ч.4 ст.358 КК України, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання, а саме протоколами допитів потерпілих; протоколами допитів свідків; матеріалами висновку судової оціночно-будівельної експертизи; проведеними негласними слідчими (розшуковими) діями; протоколами тимчасових доступів до речей і документів; іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Розглядаючи питання обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів зважає на те, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 року у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Також приймається до уваги, що у рішенні Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії» зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою, до того ж при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обгрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування.

Посилання ж сторони захисту на недоведеність провини підозрюваного у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, тобто безпідставність підозри, є неприйнятним для колегії суддів, оскільки при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обгрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування. Також необхідно зазначити, що на даному етапі провадження суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчинені кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення злочинів вірогідною та достатньою для застосування щодо особи запобіжного заходу, тож апеляційні вимоги сторони захисту в цій частині є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Крім цього, у справі «Смірнови проти Росії» (п. 59) Європейський суд з прав людини зазначив, що в досудовому звільненні особі може бути відмовлено через доведеність таких основних підстав, як: ризик неявки обвинуваченого на судовий розгляд (рішення ЄСПЛ від 10 листопада 1969 р. у справі «Штеґмюллер проти Австрії»); ризик перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесу здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ від 27 червня 1968 р. у справі «Вемгофф проти Німеччини»); вчинення ним подальших правопорушень (рішення ЄСПЛ від 10 листопада 1969 р. «Мацнеттер проти Австрії») або спричинення ним порушень громадського порядку (рішення ЄСПЛ від 26 червня 1991 р. у справі «Летельєр проти Франції»).

Європейський суд з прав людини визнав допустимими підставами для взяття й тримання особи під вартою наявність із боку підозрюваного таких загроз, як: перешкоджання розслідуванню, вплив на свідків та інших осіб, ухилення від слідства та суду або повторне вчинення злочину. Проте й у цих випадках ЄСПЛ наголошує на тому, що наявність відповідних ризиків, які слугують підставою тримання підозрюваного під вартою, повинна бути доведена в кожному конкретному випадку.

Перевіряючи доводи клопотання прокурора на предмет наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, слідчий суддя правильно встановив, що доводи поданого клопотання є обґрунтованими, а заявлені ризики об`єктивно існують і для їх запобігання, необхідно застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Так, суд врахував, що існують обґрунтовані ризики переховування від слідства і суду та незаконного впливу на свідків, потерпілих та інших підозрюваних у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим обґрунтовано прийшов до висновку про застосування виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і жоден із більш м`яких запобіжних заходів не буде ефективним та доцільним, а тому доводи апеляційної скарги захисника з цього приводу не заслуговують на увагу.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя при постановленні ухвали врахував також і дані, характеризуючі підозрюваного, взяв до уваги тяжкість та обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він підозрюється, і міру покарання, яка передбачена за них у виді позбавлення волі, та з метою запобігти встановленим ризикам судом першої інстанції було в даному випадку обгрунтовано задоволено клопотання прокурора та застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Разом з цим, погоджуючись з висновком слідчого судді стосовно необхідності застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом.

В ухвалі слідчого судді, суду зазначаються, які обов`язки з передбачених статтею 194 цього Кодексу будуть покладені на підозрюваного, обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Частиною 4 статті 183 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні:1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; 2) щодо злочину, який спричинив загибель людини; 3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею; 4) щодо злочину, передбаченого статтями 255-255-3 Кримінального кодексу України.

Отже, з вищенаведених норм кримінального процесуального закону випливає, що слідчий суддя, суд зобовязаний визначити розмір застави у разі застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та у випадках, передбачених ч.4 ст. 183 КПК України має право, але не зобовязаний не визначати заставу з огляду на судову дискрецію (судовий розсуд), тобто повноваження суду, надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань з урахуванням цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу підозрюваного, обвинуваченого.

В оскаржуваному ріщенні слідчий суддя послався на те, що діяння ОСОБА_8 кваліфіковано в тому числі за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.255 КК України, а тому визнав за необхідне не визначати у цій справі розмір застави як альтернативний захід. В той же час апеляційний суд не вбачає підстав не визначати розмір застави у даному конкретному випадку, беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини, зокрема приписи п.80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України про те, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

Частиною 4 статті 182 КПК України встановлено, що розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу.

Тож, ретельно оцінивши в сукупності всі надані матеріали кримінального провадження та обставини, передбачені ст..ст.177, 178 КПК України у тому числі: тяжкість кримінальних правопорушень, в яких підозрюється ОСОБА_8 та тяжкість передбаченого за них покарання; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків, а саме наявність у нього родини, двох неповнолітніх дітей, яких він утримує; працевлаштування директором ТОВ Аспект, відсутність судимостей та повідомлень про підозру у інших кримінальних провадженнях, апеляційний суд в даному конкретному випадку приходить до висновку про можливість визначення підозрюваному розміру застави у відповідності до п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України щодо особливо тяжких кримінальних правопорушень, а саме 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 536 800 гривень, оскільки саме такий розмір застави здатний стримувати можливу протиправну поведінку підозрюваного під загрозою звернення застави в дохід держави та забезпечити виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків у випадку її внесення, задля чого апеляційний суд вважає також за необхідне й зобов"язати ОСОБА_8 прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, чи суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілими та іншими підозрюваними у даному кримінальному провадженні; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 листопада 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , винесеного в рамках кримінального провадження №0000147 від 31.08.2020 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 01 січня 2023 року.

Визначити ОСОБА_8 альтернативний запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 200 прожиткових мінімумів доходів громадян для працездатних осіб, що становить 536 800 гривень.

Сума застави у національній грошовій одиниці може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою заставодавцем.

У разі звільнення ОСОБА_8 з-під варти під заставу, покласти відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України на нього такі обов`язки:

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, чи суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілими та іншими підозрюваними у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

У разі внесення застави, визначеної у цій ухвалі, та з моменту звільнення підозрюваного з-під варти внаслідок внесення застави, підозрюваний зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

З моменту звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням застави підозрюваний ОСОБА_8 вважатиметься таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Попередити підозрюваного ОСОБА_8 , що в разі невиконання покладених на нього зобов`язань внесена застава буде звернута в дохід держави та зарахована до спеціального фонду Державного бюджету України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 Н ОСОБА_9 С ОСОБА_10