Справа №756/3938/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3124/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, не працюючого, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, з неповною загальною середню освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.07.2009 за ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. За рішенням Апеляційного суду м. Києва від 16.11.2009 вирок змінено та відповідно до ч. 4 ст. 187, ст. 69 КК України призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі;

- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18.03.2015 за ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. За рішенням Апеляційного суду м. Києва від 10.08.2015 вирок змінено та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна,звільненого 19.05.2021 з місць позбавлення волі умовно-достроково на строк 1 рік 11 місяців 19 днів,

засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання за цим вироком частини невідбутого покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18.03.2015 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Зараховано в якості відбутого покарання за цим вироком, строк попереднього ув`язнення, починаючи з 19.05.2022 року до набуття вироком законної сили, виходячи з того, що відповідно до ст. 72 КК України одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Судом встановлено, що 19.05.2022, у період часу з 15:47 год. до 15:54 год., ОСОБА_7 , перебував у приміщенні магазину «Novus», що розташований за адресою: м. Київ, просп. Героїв Сталінграда, буд. 4-а, де у цей час, в умовах воєнного стану, у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «НОВУС УКРАЇНА».

Реалізуючи свій умисел, у той же час, того ж дня, перебуваючи в приміщенні магазину «Novus», ОСОБА_7 , діючи повторно, узяв 2 пакети великий Novus Біо 45*65 Вартий довіри, вартістю 1 грн 53 коп. за один пакет, загальною вартістю 3 грн. 06 коп., діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, підійшов до холодильників з продуктами харчування, звідки взяв товар, а саме: біфштекс з трюфелем охолоджений М`ясторія ваг, 0,63 кг, арт. 380377, вартістю 395 грн 17 коп., стейк Рібай Стейкова Подорож охолоджений ваг., 0,9640 кг., арт. 335005, вартістю 967 грн 17 коп., сир 45% сулугуні пал.з зел в/у Сокіл ваг, 0,4120 кг., арт. 333184, вартістю 87 грн 67 коп., шия з мармурової яловичини томлена М`ясторія 500 г, арт. 380374, 2 шт., вартістю 208 грн 27 коп. за 1 одиницю товару, загальною вартістю 416 грн 54 коп., ковбаса смажена Українська Укрпромпостач-95 в/г газ.ваг., 0, 9040 кг., арт.188988, вартістю 191 грн 47 коп., тунець YF стейк преміум ваг, 1, 0760 кг., арт. 306270, вартістю 349 грн 72 коп., креветки Королівські сироморожені в панцирі 40/50 VICI, 1 кг., вартістю 479 грн 10 коп., кріль тушка охолоджена Братці кролики ваг, 2,8080 кг., арт. 73142, вартістю 589 грн 68 коп. , м`ясо мідій варено-морожене Novus 250 г., 1 шт., арт. 344515, вартістю 45 грн 98 коп., ковбаса Салямі Золотиста Глобино в/г с/к ваг 2, 0, 5780 кг., арт. 48830, вартістю 153 грн 26 коп., ковбаса Брауншвейська Фарро с/к ваг, 0, 7520 кг., арт. 48518, вартістю 236 грн 73 коп., ковбаса Папероні Глобино с/к в/г в/п ваг, 1,1330 кг., арт. 354851, вартістю 291 грн 62 коп., ковбаса Останківська Глобино в/г біл.Флоупак ваг, 1,4420 кг., арт. 113644, вартістю 162 грн 93 коп., креветки варені очищені без хвоста заморожені Novus 500 г., арт. 344508, 2 шт., вартістю 136 грн 00 коп. за 1 одиницю товару загальною вартістю 272 грн 00 коп. , коктейль морський морожений Novus 250 г., арт. 344513, 2 шт. вартістю 59 грн 84 коп. за 1 одиницю товару загальною вартістю 119 грн 68 коп., сир 45% Маасдам Huizer Kaas Gild ваг, 0, 93 кг., арт. 312173, вартістю 227 грн 83 коп. , ковбаса Лікарська Фарро в/г м/в ваг, 1,80 кг., арт. 275640, вартістю 354 грн 55 коп., шинка по Київські Ятрань варена 1 г ваг., 1,7740 кг., арт. 186713, вартістю 269 грн 36 коп., масло солодковершкове Селянське 82% 200 г, 2 шт., арт. 115269, вартістю 52 грн 65 коп. за 1 одиницю товару загальною вартістю 105 грн 30 коп., масло 82,5 % солодковершкове екстра Яготин 180 г, 3 шт., арт. 379257, вартістю 46 грн 84 коп. за одну одиницю товару, загальною вартістю 140 грн 52 коп., кінгліп тушка с/м ваг, 1,88 кг., арт. 48488, вартістю 248 грн 39 коп., сир 45% Маасдам Kroon кг, 1,0240 кг., арт. 350638, вартістю 205 грн 14 коп. , сир твердий Гауда Kroon 48% ваг, 0, 5460 кг., арт. 382755, вартістю 88 грн 44 коп., масло солодковершкове 72,6% селянське фас.еколін 180 г, 4 шт., арт. 244512, вартістю 41 грн 10 коп. загальною вартістю 164 грн 40 коп., який заховав до двох великих пакетів Novus Біо 45*65 та направився до виходу із магазину.
Виконавши усі дії, які ОСОБА_7 уважав за необхідне для повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, останній, не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов за межі ліній кас магазину «Novus», та направився до виходу. Однак свій умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони магазину.
Унаслідок учинення злочину, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 міг спричинити ТОВ «Новус Україна» майнову шкоду на суму 6565 грн 58 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18.03.2015 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та кваліфікацію, вважає що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував ст. 69 КК України, яка не підлягає застосуванню. Вважає, що суд першої інстанції не надав належної уваги ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, особі обвинуваченого, який неодноразово судимий, в тому числі і за злочини проти власності та, розуміючи наслідки своїх протиправних дій, свідомо бажав незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, а тому на шлях виправлення не став та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.
Також посилається на необґрунтованість висновків суду щодо визнання пом`якшуючою обставиною вчинення злочину у період дії воєнного стану, оскільки дана обставина відповідно до ч. 4 ст. 185 КК України є кваліфікуючою ознакою, яка посилює покарання.
Вказує, що факт безробіття обвинуваченого не можна вважати тяжким збігом особистих життєвих обставин, оскільки обвинувачений не надав до суду підтверджуючих документів про його трудову діяльність, подальше скорочення (звільнення) та оформлення у Київському міському центрі зайнятості.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як випливає зі змісту вироку, суд дійшов висновку про наявність підстав для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.4 ст.185 КК України, врахувавши наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин, під якими визнав відчай внаслідок втрати роботи під час воєнного стану, що призвело до незадовільного фінансового становища, погіршення стану здоров`я батьків, а також дані про особу винного, який працював перед введенням воєнного стану, одружений, має батьків, які потребують матеріальної допомоги на лікування, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Проте, колегія суддів вважає висновок суду про можливість застосування вимог ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому покарання нижчого від найнижчої межі , установленої в санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, помилковими, оскільки таке рішення прийнято без належного врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності з призначенням основного покарання у виді 8 років позбавлення волі та 8 років 6 місяців позбавлення волі, вчинив новий умисний корисливий злочин в період умовно-дострокового звільнення від покарання, що свідчить про те, що обвинувачений достеменно розумів наслідки своїх протиправних дій та свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів і його стійке небажання стати на шлях виправлення та прагнення вести злочинний спосіб життя.

Згідно зі ст. 66 КК щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проте, судом не звернута увага на те, що матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому дієво, а не формально, при цьому визнання обвинуваченим своєї вини не може свідчити про щире каяття, а підтверджує бажання уникнути справедливого покарання.
Посилання суду на наявність такої пом`якшуючої обставини, як збіг тяжких обставин, що полягало, зокрема, у тяжкому матеріальному становищі, яке виникло через втрату роботи в період воєнного стану, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як вірно зазначив прокурор, матеріали справи не містять жодних відомостей про трудову діяльність обвинуваченого, його працевлаштування, послідуюче звільнення та оформлення в центрі зайнятості як безробітного. Не містять матеріали справи і доказів, які б підтверджували факт перебування на утриманні у обвинуваченого власної дитини та дитини дружини від першого шлюбу та фактів надання допомоги хворим батькам у минулому.

Таким чином, за відсутності доказів наявності обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, за наявності даних про особу винного, які свідчать про його підвищену соціальну небезпеку, висновок суду про необхідність застосування вимог ч.1 ст.69 КК України є безпідставним.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, що призвело до його невідповідності ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, яким обвинуваченому слід призначити покарання у межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним на підставі ст.71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання у виді 1 року 11 місяців 19 днів за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18.03.2015 року.

Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18.03.2015 року та остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: