Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/660/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції об`єднані кримінальне провадження № 0000267 від 03 березня 2018 року та кримінальне провадження № 0000347 від 26 березня 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Золотоноша Черкаської області, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13 квітня 2011 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 4 жовтня 2011 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13 квітня 2011 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_10 від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки; постановою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 3 квітня 2012 року на підставі ч. 2 ст. 78 КК України скасовано звільнення від відбуття покарання з іспитовим строком та 17 квітня 2012 року направлений для відбуття покарання;

засуджено: за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_10 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Зараховано ОСОБА_10 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 27 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов СТОВ «Пальміравідгодівля» до ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 і ОСОБА_10 на користь СТОВ «Пальміравідгодівля» майнову шкоду у розмірі 2200,56 гривень.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_12 і ОСОБА_10 на користь СТОВ «Пальміравідгодівля» майнову шкоду у розмірі 1314,80 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь потерпілої ОСОБА_14 8 748,9грн. матеріальної шкоди та 70 000 грн. моральної шкоди.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

Також даним вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10.02.2020 ОСОБА_11 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_12 засуджений за ч.3 ст.185 КК України.

Постановою Верховного Суду від 30 листопада 2021 року судові рішення суду першої та апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_11 - залишено без змін, стосовно ОСОБА_12 - змінено та засуджено його за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що сторона обвинувачення не надала достатніх доказів його вини.

При проведенні досудового слідства були порушені права, оскільки при проведенні всіх слідчих дій захисника призначено не було.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_10 та кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази, які були судом першої інстанції досліджені не повністю з порушенням норм процесуального права, а саме повторно допитати свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та повторно дослідити письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_10 вину в інкримінованих злочинах не визнав та просив його виправдати, пояснював, що до нього під час проведення досудового розслідування застосовувався фізичний та психологічний тиск та було порушено його право на захист.

Жоден із свідків не вказував на ОСОБА_10 , як на особу, яка причетна до крадіжки, а обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду не підтверджували участь ОСОБА_10 в даному злочині.

Вважає, що слідчі дії, а саме протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 30.03.2018 (т.1а.с.43-46) та протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 30.03.2018 (т.1 а.с.47-50) за участю свідка ОСОБА_23 являються недопустимими, так як проведені без участі понятих та поза робочим місцем слідчого.

Протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_24 від 16 березня 2018 року (т.1 а.с.143-146). (т.1 а.с.147-150), (т.1 ас.151-154) та з участю свідка ОСОБА_18 (т.1 а.с.155-158). (т.1. а.с.159-162), (т.1 ас.168-171). та за участю свідка ОСОБА_20 (т.1 а.с.172-174) оскільки допитаний и в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 , який був залучений понятим під час вказаних слідчих дій пояснив, то впізнання проводилось декілька днів, але точно не в один день. Також, свідок пояснював, що особа яка впізнавала осіб по фотокарткам був один (аудиозапис 2206 19 хв. від 01 березня 2019 року 13 сек. до 20 хв. 00 сек.. свідок не міг пояснити чому в протоколі зазначений один день проведення слідчих дій, але точно може стверджувати проте, що слідчі дії проводились в різні дні ( аудиозапис 2206 19 хв. від 01 березня 2019 року 36 хв. 21 сек. по 36 хв. 40 сек.)

Крім того, судом не було взято до уваги той факт, що за клопотанням сторони захисту було винесено ухвалу суду про надання тимчасового доступу до речей та документів, а саме журналу відвідувачів Золотоніського ВП ГУ НП в Черкаській області за березень 2018 року проте вказаний журнал навіть на ухвалу суду так і не надали працівники поліції, тому виникає сумнів в тому чи приймали участь поняті взагалі в слідчих діях, оскільки один з них дає суду суперечливі покази.

Судом першої інстанції не вмотивовано, як показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ,, ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_27 , доводять вину ОСОБА_10 , оскільки свідки не вказували на ОСОБА_10 , як на особу, яка причетна до крадіжки, тому вважає покази даних свідків неналежними доказами в частині доведення вини ОСОБА_10 .

Вважає, що протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 30.05.2018 має бути визнаний недопустимим доказом, оскільки здобутий з порушенням права на захист. Слідчий експеримент був проведений без участі захисника, хоча ОСОБА_10 повідомляв про те, що хоче мати захисника.

Під час перегляду відеозапису слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 встановлено, що слідчий ОСОБА_28 фактично сама вказує на місце вчинення злочину, шляхи проникнення до приміщення, з якої машини були викрадені акумулятори, задає навідні запитання, тобто ОСОБА_10 самостійно нічого не вказував, що на думку сторони захисту свідчить про тиск на ОСОБА_10 та відсутність добровільності під час проведення даної слідчої дії.

В апеляційній скарзі прокурор Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 не заперечуючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і правильності кваліфікації їх дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність покарання призначеного судом ступеню тяжкості та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_10 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 185 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та наявність таких кваліфікуючих ознак, як повторність, вчинення злочину групою осіб та вчинення злочинів поєднаних із проникненням у приміщення.

ОСОБА_10 вчинив повторно умисні кримінальні правопорушення, які є тяжкими.

ОСОБА_10 вчинив новий умисний злочин проти власності, будучи раніше тричі засудженим, маючи не зняту та не погашену судимість, не виправдавши довіру суду, що свідчить про його свідоме небажання стати на шлях виправлення.

Згідно вироку суду ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням до приміщення, за таких обставин.

Так, ОСОБА_10 близько 16:00 3 лютого 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_12 проникли через паркан на територію ФГ ОСОБА_29 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , після чого, таємно, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення викрали брухт чорного металу масою 350,00 кг, брухт металу алюмінію масою 20,00 кг, бензомотокосу марки «Expert Garden BC330», бензопилу марки «Foresta», чим спричинили потерпілій стороні ФГ ОСОБА_29 в особі голови ОСОБА_29 матеріальних збитків на суму 5484,52 гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 , близько 17:00 9 лютого 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 проникли через паркан на територію ФГ ОСОБА_29 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення, викрали металобрухт чорного металу масою 1000,00 кг, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 20 березня 2018 року № 8/368 становить 6920,00 гривень, чим спричинили матеріальних збитків потерпілій стороні ФГ ОСОБА_29 в особі голови ОСОБА_29 на вказану суму.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 , близько 15:00 16 лютого 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 проникли через паркан на територію ФГ ОСОБА_29 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення викрали металобрухт чорного металу масою 920,00 кг, що належить ФГ ОСОБА_29 в особі голови ОСОБА_29 , та дві акумуляторні батареї 6 СТ 180 А/год., чим спричинили матеріальної школи потерпілому на загальну суму 20447,72 гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 о 14:00 28 лютого 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_12 проникли через паркан на територію СТОВ «Пальміравідгодівля», що розташоване за адресою: вул. Жашківська, 26, м. Золотоноша, Черкаська область, після чого, таємно, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення викрали брухт чорного металу масою 190,00 кг, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 26 березня 2018 року № 8/359 становить 1314,80 гривень, чим спричинили потерпілій стороні СТОВ «Пальміравідгодівля» матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 близько 15:00 2 березня 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 проникли через паркан на територію СТОВ «Пальміравідгодівля», що розташоване за адресою: вул.Жашківська, 26, м. Золотоноша, Черкаська область, після чого, таємно, скориставшись відсутністю охорони, з господарського приміщення викрали брухт чорного металу масою 42,00 кг, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 27 березня 2018 року № 8/360 становить 284,34 гривень, чим спричинили потерпілій стороні СТОВ «Пальміравідгодівля» матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 о 13:00 3 березня 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_11 проникли через паркан на територію СТОВ «Пальміравідгодівля», що розташоване за адресою: вул. Жашківська, 26, м. Золотоноша, Черкаська область, після чого, таємно, з господарського приміщення викрали брухт чорного металу масою 286,00 кг, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 27 березня 2018 року №8/361 становить 1936,22 гривень, чим спричинили потерпілій стороні СТОВ «Пальміравідгодівля» матеріальних збитків на загальну суму 3535,36 гривень, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був помічений працівниками охорони та зник з місця вчинення злочину.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 близько 19:00 25 березня 2018 року за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, проникли через паркан на територію ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів», що розташований за адресою: вул.Обухова,65, м.Золотоноша, Черкаська область, та в подальшому, скориставшись відсутністю охорони, проникли через отвір в стіні до боксу, звідки таємно викрали з автомобіля Камаз-43106 (д.н.з. НОМЕР_1 ), що належить ФОП ОСОБА_30 , дві акумуляторні батареї марки «ІSТОК» 190 А/год., 12 вольтові, вартість яких згідно з висновком експерта від 25 квітня 2018 року № 10/70 становить 1915,20 гривень, та в подальшому винесли їх із боксу, перекинули через паркан особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, яка перебувала на вулиці біля вказаної території та споглядала, щоб їх присутність була непомічена, чим завдали

ФОП ОСОБА_30 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 , близько 19:00 25 березня 2018 року за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, проникли через паркан на територію ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів», що розташований за адресою: вул.Обухова,65, м.Золотоноша, Черкаська область, та в подальшому, скориставшись відсутністю охорони, проникли через отвір в стіні до боксу, звідки таємно викрали з автонавантажувача, що належить ФОП ОСОБА_31 , акумуляторну батарею марки «Еnеrgіа» 140 А/год., вартість якої згідно з висновком експерта від 25 квітня 2018 року № 10/71 становить 705,60 гривень, та в подальшому винесли її із боксу, перекинули через паркан особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, яка перебувала на вулиці біля вказаної території та споглядала, щоб їх присутність була непомічена, чим завдали ФОП ОСОБА_31 матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який не підтримав апеляційну скаргу прокурора, частково підтримав апеляційні скарги ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 в частині скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Стаття 439 Кримінального процесуального кодексу України регламентує порядок нового розгляду справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції, зокрема, ч. 2 цієї норми закону визначає: вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 лютого 2020 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , стосовно яких судові рішення в апеляційному порядку не оскаржуються.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року вирок щодо ОСОБА_11 змінено.

Ухвалено вважати ОСОБА_11 засудженим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначення покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 9 серпня 2018 року та призначено ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупності злочинів у виді позбавлення волі на строк три роки сім місяців. В решті вирок суду залишено без зміни.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 листопада 2021 року вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 лютого 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року змінено в частині призначення покарання ОСОБА_12 , виключено з них посилання на ст. 71 КК при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Ухвалено вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 серпня 2019 року та призначено ОСОБА_12 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_10 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В решті судові рішення залишено без зміни. Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року вирок щодо ОСОБА_32 змінено та виключено з мотивувальної частини посилання на докази, а саме: рапорт помічника чергового Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_33 від 26 березня 2018 року; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 26 березня 2018 року; повідомлення про призначення судово-товарознавчих експертиз; повідомлення ОСОБА_10 про отримання висновків судово-товарознавчих експертиз; рапорт старшого інспектора-чергового Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_34 від 27 березня 2018 року; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 27 березня 2018 року; заяву головного бухгалтера ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів» ОСОБА_35 від 27 березня 2018 року; заяву про залучення ОСОБА_31 до провадження як потерпілого від 26 квітня 2018 року; постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 25 травня 2018 року; постанову від 28 травня 2018 року про доручення призначити для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_10 адвоката; постанову від 28 травня 2018 року про залучення захисника адвоката ОСОБА_7 для участі у кримінальному провадженні № 0000347 у якості захисника ОСОБА_10 ; протокол

від 30 травня 2018 року про роз`яснення підозрюваному ОСОБА_10 права на захист; заяву підозрюваного ОСОБА_10 від 30 травня 2018 року про відмову від захисника ОСОБА_7 ; постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 11 червня 2018 року; повідомлення від 14 червня 2018 року, згідно з яким підозрюваний ОСОБА_10 повідомив, що не володіє речовими доказами та матеріалами, що надаються на ознайомлення стороні обвинувачення. В решті вирок залишено без змін.

Однак у зв`язку з порушенням вимог ст.419 КПК України, а саме не перевіркою доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та не надання мотивованих відповідей на них, постановою Верховного Суду ухвала Кропивницького апеляційного суду від 03 лютого 2022 року щодо ОСОБА_10 скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Так, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_15 вказував, що показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 є неналежними доказами, оскільки вони прямо не доводять винуватість ОСОБА_10 у вчинені інкримінованих злочинів.

У зв`язку з цим, наданим в суді першої інстанції показам свідків повинна бути надана відповідна оцінка з огляду на положення ч. 1 ст. 94 КПК та з урахуванням доводів апеляційної скарги.

До того ж, захисник зазначав про те, що в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 заперечували причетність ОСОБА_10 до вчинення крадіжок на території ТОВ «Золотоніський завод залізобетонних виробів», але їхні показання залишились поза увагою суду й не отримали відповідної оцінки в вироку.

На спростування цих доводів захисника і на підтвердження причетності ОСОБА_10 до скоєння кримінальних правопорушень суд у вироку послався на протоколи проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , котрі під час цих слідчих (розшукових) дій відтворювали обставини вчинення ними і ОСОБА_10 злочинів. Проте дані, отримані у ході проведення вказаних слідчих експериментів, стосувались лише двох епізодів вчинення крадіжок 25 березня 2018 року за участю ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 200204, а.п. 208212).

Крім того, в апеляційній скарзі захисник вказував на порушення права на захист ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час проведення слідчих експериментів без участі призначеного їм захисника.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановами слідчого від 28 травня 2018 року за клопотанням ОСОБА_11 і ОСОБА_12 до участі у кримінальному провадженні в порядку ст. 49 КПК був залучений захисник ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 171172, а.п. 178179). Однак, задовольнивши клопотання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про участь у кримінальному провадженні захисника, слідчим було проведено слідчі експерименти за участю підозрюваних, але за відсутності їх захисника (т.1 а.п. 200204, а.п. 208212).

Окрім цього необхідно у відповідності ч. 1 ст. 94 КПК перевірити про допустимість чи недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 30 травня 2018 року за участю ОСОБА_10 .

Також, колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження жодного процесуального рішення уповноваженим органом за наслідками розгляду заяви ОСОБА_10 щодо застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування, пославшись на лист Територіального управління ДБР від 28 січня 2020 року № 11-2055/03-2020 вих. та з інших питань відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносились та буд-якого рішення прийнято не було (т. 6 а.п. 62).

Отже, апеляційний суд вважає, що в повній мірі не перевірено доводи сторони захисту щодо неефективного розслідування обставин, викладених у вказаній заяві ОСОБА_10 .

У зв`язку з вищевикладеним, колегія апеляційного суду вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК є підставами для скасування судового рішення.

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалений Чорнобаївським районним судом Черкаської області обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_10 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Таким чином, наведені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_10 не входить.

Під час нового судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та неупереджено розглянути його, дати належну та об`єктивну оцінку наявним у справі письмовим доказам з точки зору їх належності, допустимості та достатності, з урахуванням обставин та доводів сторін, викладених в апеляційних скаргах та в постанові Верховного Суду, яка у відповідності до ч.2 ст.439 КПК України є обов`язковим для суду першої та апеляційної інстанції, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим під час судового розгляду.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409-412, 415, 418, 419, 424, 439, 477 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 лютого 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185, ч.3 ст.15 ч. 3 ст.185 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у Чорнобаївському районному суді Черкаської області.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_39