Номер провадження: 11-кп/813/356/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.12.2022 у кримінальному провадженні №0000658, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.05.2020, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, без місця реєстрації та проживання, раніше судимого:

- 20.08.2015 Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 186 ч. 2, 69 КК України до 3 років 6 місяців обмеження волі, звільненого по відбуттю строку призначеного покарання;

- 19.10.2015 Київським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 15.03.2017 Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі;

- 22.09.2020 Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком 2 (два) роки,

-за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного цим вироком покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.09.2020 у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 до набранням вироку законної сили, залишено без змін тримання під вартою, обчислюючи термін відбування призначеного покарання з моменту його фактичного затримання, тобто з 25.06.2020.

У строки відбування призначеного покарання зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк тримання під вартою, з 25.06.2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, до набрання вироку суду законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо цивільного позову, долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він повторно, 01.05.2020 о 14:40 годин, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, біля будинку 6, діючи умисно та з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до колодязя кабельної каналізації Ю68Е, де із застосуванням наявних у нього ножа з рукояткою чорного кольору та канцелярського ножа перерізав кабель ТПП 100х2х0,4, довжиною 15 метрів, загальною вартістю 1209, 90 грн., що належить ПАТ «Укртелеком».

Однак, довести свій злочинний намір до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками служби охорони ТОВ «Охорона Сервіс Плюс» у колодязі вказаної комунікаційної каналізації.

Крім того, 10.06.2020 о 13:30 годин, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні аптеки ПрАТ «Аптечна мережа «Фармація», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. №39/3, де здійснювали торгівлю фармацевтичними препаратами фармацевти даної аптеки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи умисно та з корисливих мотивів, із погрозою застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, що зазнала нападу (розбій), здійснив напад на вказаних осіб, вихопивши правою рукою з правої кишені штанів металевий предмет, зовні схожий на пістолет, який він носив при собі, та став погрожувати даним предметом, направляючи ствол у напрямку їх тулубу, та попереджуючи, що буде стріляти з нього, якщо вони не дадуть йому грошові кошти з аптечної каси, що знаходилась у цьому приміщенні.

Після чого, фармацевт ОСОБА_13 , усвідомлюючи реальну загрозу для життя і здоров`я, взяла з каси наявні грошові кошти у сумі 3500 гривень, які передала ОСОБА_8 .

Надалі ОСОБА_8 , заволодівши зазначеними грошовими коштами, побіг з цієї аптеки, отримавши реальну можливість, розпорядитись грошима на власний розсуд, чим спричинив вказаному товариству матеріальної шкоди на зазначену вище суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині фактичних обставин провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини обвинуваченого прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання:

-за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком 2 (два) роки,

-за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.09.2020 відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Також не погоджуючись із рішенням суду захисник ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішення фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що доказів які б свідчили, що саме ОСОБА_8 порізав кабелі, перебуваючи у колодязі, прокурором не надано, а лише встановлено, що останній вживав в ньому наркотичні засоби. Зазначає, що під час судового розгляду не встановлено особу, яка порізала ці кабелі та її мотивів, а саме пошкодження не свідчить про наявність корисного мотиву та умислу на викрадення цього майна будь-якою особою. Вважає, що такі докази, як протокол огляду місця події від 10.06.2020, висновок експерта за результатами проведення судової трасологічної експертизи №845-Д від 01.07.2020, висновок експерта за результатами проведення судової медичної імунологічної експертизи №671 від 15.07.2020 мають бути визнані недопустимими доказами. Вказує, що допустимих доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 вчинив напад на потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 прокурором не надано.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення скарги захисника, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 який вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та заперечував проти скоєння кримінальних правопорушень, захисника обвинуваченого, який заявив про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України, надавши відповідну правову оцінку заявленим в апеляційній скарзі доводам і наявним в матеріалах провадження доказам, апеляційний суд доходить наступних висновків.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Як вбачається з матеріалів провадження під час судового розгляду судом першої інстанції допитані представники потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які надали чіткі та послідовні покази, які в свою чергу підтверджуються дослідженими доказами у справі, представлені стороною обвинувачення та які повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України, на підставі яких ухвалено обвинувальний вирок.

Так, допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_14 , повідомив, що працює в ПАТ «Укртелеком». Особисто не був очевидцем подій, які інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_8 . Йому відомо, що 01.05.2020 року на пульт охорони, яка співпрацює по договору з ПАТ «Укртелеком» поступив виклик про пошкодження кабелів телекомунікаційного зв`язку. Співроібтниками служби охорони був затриманий ОСОБА_8 з викраденим майном. Цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення підтримує у повному обсязі.

Допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_15 , повідомив, що працює в ПрАТ АМ «Фармація». Під час вчинення кримінального правопорушення присутнім на місці події не був. 10.06.2020 року в аптеці, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. №39/3 працювала за трудовим договором в офіційному порядку ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які зазнали розбійного нападу та передали правопорушнику грошові кошти у сумі 3500 гривень.

Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_12 , повідомила, що 10.06.2020 року вона разом зі своєї колегою ОСОБА_13 працювала в аптеці ПрАТ «Аптечна мережа «Фармація», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. №39/3. 10.06.2020 року приблизно о 13:30 год. до приміщення аптеки зайшов ОСОБА_8 та погрожуючи пістолетом забрав 3500 гривень. У подальшому вони викликали поліцію та охорону. Через деякий час її викликав слідчий до поліції до вона впізнала ОСОБА_8 , як особу, котра здійснила напад. Точну дату впізнання сказати не може, однак може повідомити, що це проходило в один день її з колегою ОСОБА_13 .

Потерпіла ОСОБА_13 повідомила суду наступне. 10.06.2020 року вона разом зі своєї колегою ОСОБА_12 , працювала в аптеці ПрАТ «Аптечна мережа «Фармація», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. №39/3. Вони займають посаду фармацевтів. 10.06.2020 року приблизно о 13:30 год. до приміщення аптеки зайшов ОСОБА_8 та погрожуючи пістолетом забрав 3500 гривень. ОСОБА_8 залишив на стеклі вікна біля прилавку сліди поту, оскільки під час погроз упирався у вказане скло. Вона надавала слідчому дозвіл на проведення огляду місця події, так як являється відповідальною особою під час заступання на роботу. Вона дуже гарно запам`ятала ОСОБА_8 та дуже злякалася під час його протиправних дій. У подальшому вони викликали поліцію та охорону. Через деякий час її викликав слідчий до поліції до вона впізнала ОСОБА_8 , як особу, котра здійснила напад. Точної дати вона не пам`ятає коли це було.

Свідок ОСОБА_16 , повідомила суду, що 01.05.2020 року, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, біля будинку №6 вона була запрошена співробітниками поліції для проведення слідчих дій. Там вона побачила відкриту кришку люку, звідки було видно обрізані кабелі, поруч стояв ОСОБА_8 а біля нього був рюкзак та ніж. Їй здалося, що ОСОБА_8 перебував у неадекватному стані, нібито під дією алкогольних напоїв або наркотичних засобів.

Свідок ОСОБА_17 , повідомив суду, що він працює охоронцем в фірмі, яка обслуговує ПАТ «Укртелеком». 01.05.2021 року на пульт охорони поступив сигнал про пошкодження телекомунікаційних кабелів. Прибувши за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, 6, він разом зі своїми колегами побачили ОСОБА_8 , який перебував у колодязі каналізації та порізав кабелі. Одразу ж було прийнято рішення про виклик поліції.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , повідомив суду наступне. Він працює охоронцем в фірмі «Охорона Сервіс», яка обслуговує ПАТ «Укртелеком». 01.05.2021 року на пульт охорони поступив сигнал про пошкодження телекомунікаційних кабелів, на яких стоять спеціальні датчики пошкодження. Прибувши за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, 6, він разом зі своїми колегами побачили ОСОБА_8 , який перебував у колодязі каналізації та порізав кабелі. Вони його затримали, після чого викликали поліцію по факту крадіжки майна.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 повідомив суду, що він працює в ПАТ «Укртелеком». 01.05.2020 року спрацювала сигналізацію та він виїхав на місце події за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, 6. Коли перерізають кабель або є інше пошкодження одразу ж спрацьовує сигналізація та на місце події прибувають працівники укретелкому та охорона фірма. На місці події був затриманий ОСОБА_8 .

При цьому, усі свідки підтвердили той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 за епізодом крадіжки кабелю особисто затриманий на місці вчинення злочину та тримав при собі рюкзак з ножем. За епізодом розбійного нападом потерпілі підтвердили, що особисто впізнали ОСОБА_8 як особу, яка вчинила відносно них розбійний напад.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України підтверджується також зібраними по кримінальному провадженню доказами, дослідженими у судовому засіданні, а саме:

Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 01.05.2020 року, відповідно до якого 01.05.2020 року до Таїровського Вп Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшла заява представника ТОВ «Укртелеком» ОСОБА_20 , про те, що приблизно о 14:40 год., 01.05.2020 року, невстановлена особа, перебуваючи біля будинку №6 по вул. Ільфа і Петрова у м. Одесі, намагались таємно викрасти з комунікаційного колодязя кабель ТПП 100х2х0,4, який належить ТОВ «Укртелеком». Аналогічне повідомлення також було зафіксовано по гарячій лінії «102». По даному факту розпочато досудове розслідування та внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000658 від 01.05.2020 року.

Протоколом огляду місця події від 01.05.2020 року з ілюстрованої фото таблицею, відповідно до якого об`єктом огляду є земельна ділянка, розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, біля будинку №6, на якій знаходиться телекомунікаційний колодязь, у котрому наявні кабелі телекомунікаційної мережі зі слідами пошкоджень, а саме фронтального надрізу по ходу кабелю. Під час огляду місця події було виявлено та вилучено: предмет зовні схожий на ніж з металевим лезом, з рукояткою чорного кольору, загальною довжиною 22 см та предмет зовні схожий на канцелярський ніж, в корпусі синього кольору з металевим лезом, з витягнутим лезом загальна довжина становить 21 см з надписом «warning sharp blade», ковпачок в корпусі зеленого кольору, довжиною 9 см, в якому наявна речовина невідомо походження. В подальшому вищезазначені речі оглянуті, постановою слідчого від 01.05.2020 року визначені речовими доказами та ухвалою слідчого судді від 05.05.2020 року на них накладено арешт з метою забезпечення їх збереження.

Протоколом огляду предмету від 08.05.2020 року з ілюстрованою фото таблицею, відповідно до якого оглянуто телекомунікаційний кабель ТПП 100х2х0,4 мідний силовий довжиною 15 метрів, що було виявлено перерізаним в телекомунікаційному колодязі кабельної лінії зв`язку по КК Ю69Е, Ю68Е, інвентаризаційний номер 3015. Вказаний кабель був наданий представником «Укртелеком», громадянином ОСОБА_20 та після огляду визнаний речовим доказом, згідно постанови слідчого від 08.05.2020 року та повернутий представнику потерпілого на зберігання.

Відповіддю від 12.05.2020 року, наданою на запит слідчого у кримінальному провадженні, відповідно до якої директор ПП «Охорона Сервіс Плюс» ОСОБА_21 повідомляє, що по факту виїзду екіпажу групи швидкого реагування по сигналу «Тривога» 01.05.2020 року о 14:50 год., за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, 6 телекомунікаційний кабель ПАТ «Укретелеком» повідомляється: 1) час сигналу «Тривога» на пульт управління 14:47 год., 2) час прибуття групи швидкого реагування 14:50 год.; склад екіпажу: старший екіпажу ОСОБА_22 , охоронець ОСОБА_18 , водій ОСОБА_17 . До вказаної відповіді також долучено договір №51А000-540/19 від 01.03.2019 року про надання послуг з охорони та виписка з журналу тривог.

Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 10.06.2020 року, відповідно до якого до Таїровського Вп Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_13 , у якій остання просить органи Національної поліції України вижити заходи реагування до невстановленої особи, яка 10.06.2020 року у період часу з 13:30 год. по 13:45 год., знаходячись в аптеці №126 ПрАТ АМ «Фармація», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. №39/3, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства відкрито заволоділа грошовими коштами у розмірі 3500 грн. Аналогічне повідомлення також було зафіксовано по гарячій лінії «102». По даному факту розпочато досудове розслідування та внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000863 від 10.06.2020 року.

Протоколом огляду місця події від 10.06.2020 року з ілюстрованою фото таблицею, відповідно до якого об`єктом огляду є приміщення аптеки №126 ПрАТ АМ «Фармація», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. №39/3. В ході огляду місця події було виявлено та вилучено: сліди папілярного походження на п`яти відрізках липкої стрічки, що упаковані у паперовий конверт. Вказаний огляд було проведено з дозволу ОСОБА_13 фармацевта вказаної аптеки, яка фактично є матеріально та адміністративно відповідальною особою за вказане приміщення.

Бухгалтерською справою №1346 від 10.06.2020 року, виданою ПрАТ АМ «Фармація» відповідно до якої встановлено втрату матеріальних цінностей у сумі 3500 гривень в аптеці №126, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, 39/3в результаті вчинення розбійного нападу.

Висновком експерта за результатами проведення судової трасологічної експертизи №845-Д від 01.07.2020 року з ілюстрованою фото таблицею, відповідно до якого: 1. Слід пальця руки розмірами 11х20, на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 35х38 мм залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 . 2. Слід пальця руки розмірами 11х15, на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 29х38 мм залишений мізинцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 ; 3. Слід пальця руки розмірами 10х20, на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 37х39 мм залишений безіменним пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 . Вищезазначені сліди пальців рук на відрізках липкої стрічки із заданими розмірами були виявлені та вилучені в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 .

Висновком експерта за результатами проведення судової медичної імунологічної експертизи №670 від 10.07.2020 року, відповідно до якого: кров підозрюваного ОСОБА_8 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною еритроцитарною системою АВО.

Висновком експерта за результатами проведення судової медичної імунологічної експертизи №671 від 15.07.2020 року, відповідно до якого: на марлевому тампоні зі змивом з поверхні скла, вилученому 10.06.2020 року в ході огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, 39/3 в ПрАТ АМ «Фармація» знайдені потові виділення, при встановленні групової належності яких виявлений антиген В (в реакції абсорбції елюції), що не виключає походження поту від особи носія даного антигену (незалежно від категорії видільництва), тобто особи з групою крові В з ізогемаглютиніном анти-А за системою АВО, в тому числі і від підозрюваного ОСОБА_8 .

Досліджені докази судом першої інстанції є належними та допустимими, узгоджуються між собою та спростовують твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не вчиняв зазначених злочинів.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що районний суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив зібрані органами досудового розслідування докази, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого прийшов до обґрунтованих висновків по суті обвинувачення, з якими погоджується й апеляційний суд, у зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги сторони захисту про непричетність ОСОБА_8 до кримінальних правопорушень є безпідставними.

Разом з тим, апеляційний суд не приймає до уваги доводи захисника щодо недопустимості доказу протоколу огляду місця події від 10.06.2020, а також висновки експертів, зроблені на підставі цього документа, з огляду на таке.

Частиною 3 статті 214 КПК України передбачено, що огляд місця події може проводитися до внесення відомостей до ЄРДР і вимагає негайного внесення відомостей до ЄРДР після його завершення. За наявності ознак, передбачених ст.233 КПК стосовно огляду житла чи іншого володіння особи, необхідно дотримуватися як певних правил, передбачених статтями 233, 234, 237 КПК України, так і підстав, визначених зазначеними статтями, що за відсутності добровільної згоди володільця до внесення відомостей до ЄРДР неможливо.

Проте проведений 10.06.2020 року огляд місця події приміщення аптеки істотно відрізняється від тих оглядів місця події у житлі чи іншому володінні, проведення яких вимагає дотримання підстав та правил, передбачених статтями 233, 234 та 237 КПК України.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення про кримінальне правопорушення розбійний напад. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд приміщення аптеки АМ «Фармація», що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, 39/3 Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду.

Метою цього огляду була фіксація слідів кримінального правопорушення шляхом візуального обстеження приміщення. В результаті огляду місця події виявлені та вилучені : сліди папілярного походження на п`яти відрізках липкої стрічки, що упаковані у паперовий конверт та інші біологічні зразки. Огляд здійснений суто з метою з`ясування та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення.

За таких обставин у даному випадку огляду місця події приміщення аптеки не притаманні ознаки примусової слідчої дії, що порушує недоторканність іншого володіння особи, а тому він не потребував одержання ухвали слідчого судді стосовно його проведення.

Отже, підстав вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 10.06.2020 року, а також висновки експертів, зроблені на підставі цього документа, як про це зазначає захисник, апеляційний суд не знаходить.

При цьому з матеріалів кримінального провадження слідує, що під час огляду місця події потерпілою ОСОБА_13 надано дозвіл на огляд приміщення аптеки. ОСОБА_13 працює за трудовим договором, являється матеріально та адміністративно відповідальною особою у фактичному володінні якої знаходиться приміщення.

Збирання доказів, у тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій. Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Таким чином апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачене, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

У п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», роз`яснено, що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.09.2020 ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У цій справі, злочини, передбачені ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 вчинив 01.05.2020 та 10.06.2020, тобто до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 22.09.2020.

При цьому вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.09.2020 ОСОБА_8 призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, тобто до реальної міри покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора проте, що вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.09.2020 необхідно виконувати самостійно.

Вказане узгоджується з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 відповідно до якого якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням на момент постановлення нового вироку і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

При цьому призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Натомість протилежний підхід ставив би положенням кримінального процесуального закону та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення.

Верховний Суд у постанові від 23.09.2021 у справі №932/10018/20 зазначив, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробування виконується самостійно.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга прокурора - задоволенню, а вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.12.2022 у кримінальному провадженні №0000658, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.05.2020, відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.187 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 покарання:

-за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком 2 (два) роки,

-за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.09.2020 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4