Номер провадження: 11-кп/813/1298/22
Справа № 521/251/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004393 від 02.11.2017 рокуза апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Одеса, громадянки України, має вищу освіту, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч.2 ст.190 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнана винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі 5 років, обвинуваченій призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 71 КК України, обвинуваченій визначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, а саме не відбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, та остаточно призначене покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, обвинуваченій в строк відбутого покарання зараховано строк її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 03.02.2021 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні не обирався.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком обвинувачена ОСОБА_9 визнана винуватою та засуджена за те, що вона, будучи раніше засудженою вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року за ч.2 ст. 185 КК України, повторно, 31.10.2017 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Б. Хмельницького, 43, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом ремонту ювелірних виробів отримала від ОСОБА_10 ланцюг із жовтого металу, довжиною 67 см., плетіння «Картьє» 585 проби та перстень із жовтого металу 585 проби, загальною вагою 23,64 г. та загальною вартістю 16166 гривень та заволоділа вказаним майном.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачена ОСОБА_9 звернулась з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи доведеність її вини та правильність кваліфікації її дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення, оскільки призначене покарання є занадто суворим.

Обвинувачена посилається на те, що суд першої інстанції, при складанні покарань, безпідставно врахував вироки Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.05.2016 року та Дзержинського районного суду м. Харкова та необґрунтовано приєднав до даного вироку невідбуте покарання за попередніми вироками. Також, обвинувачена посилається, що суд першої інстанції не врахував стан її здоров`я, а також те, що на її утриманні знаходиться бабуся 1949 року народження, яка має тяжке захворювання та є інсулінозалежною.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду обвинувачена подала додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких просила зарахувати їй строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, але з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , який, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, причин неявки не повідомив, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Апеляційний розгляд також проведено без участі обвинуваченої ОСОБА_9 , яка звертаюсь з додатковими проясненнями до апеляційної скарги, 08.12.2022 року, зазначила, що у разі неможливості встановити відеозв`язок з установою виконання покарань, апеляційний розгляд просила здійснювати за її відсутності. Захисник ОСОБА_8 не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченої.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу із додатками, просила її задовольнити; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного, ОСОБА_9 , злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченої стосовно суворості призначеного їй покарання, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочинів, особу винної, та не вбачав обставин при призначенні обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, яке вона повинна відбувати реально.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і чи повинна вона його відбувати, суд першої інстанції врахував, що обвинувачена визнала себе винною у скоєному та щиро розкаялась, повернула майно потерпілому.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченій покарання майже в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, яке остання повинна відбувати реально.

Доводи обвинуваченої щодо щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування більш м`якого покарання.

Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Посилання обвинуваченої, що вона має на утриманні хвору бабусю похилого віку, не підтверджується доказами, які долучені до матеріалів кримінального провадження, а стороною захисту також не надано таких документів.

Що стосується доводів обвинуваченої ОСОБА_9 про не вірне застосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України, апеляційним судом встановлено таке.

Суд першої інстанції при призначенні покарання вірно врахував те, що ОСОБА_9 була засудженою вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років, та на законних підставах застосував при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України.

Разом з цим, апеляційним судом були встановлені обставини, які тягнуть за собою зміну вироку суду першої інстанції.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Одночасно, слід зазначити, що при повному поглиненні покарання за попереднім вироком, на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції має зараховувати строк попереднього ув`язнення у вироку, яким призначено більш суворе покарання, що має місце в даному кримінальному провадженні.

Водночас попереднє ув`язнення згідно зі ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-УІІІ від 18.05.2017 року, що вступив в законну силу 21.06.2017 року, внесені зміни до ст.72 КК України та ч.5 даної статті викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

За нормами КК України та Закону України «Про попереднє ув`язнення», у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував наведених вище норм кримінального закону, з огляду на таке.

Правильно врахувавши положення закону в частині зарахування до строку покарання строк перебування обвинуваченої у слідчому ізоляторі з моменту постановлення ухвали Малиновським районним судом м. Одеси від 03.02.2021 року, якою ОСОБА_9 , яка на той час відбувала покарання за попереднім вироком, було залишено в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на час розгляду кримінального провадження №0004393 від 02.11.2017 року, суд допустив неправильне застосування кримінального закону.

Зокрема, суд першої інстанціїне врахував, що призначаючи покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, а саме призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року за ч.4 ст. 185 КК України, в такому випадку суд повинен був зарахувати строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні №0001177 від 19.03.2020 року (вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року).

Доводи обвинуваченої ОСОБА_9 щодо зарахування їй в строк відбутого покарання строку її попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, але з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають положенням кримінального закону.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити в частині зарахування обвинуваченій ОСОБА_9 строку її попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року, яким ОСОБА_9 , засуджена за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, у кримінальному проваджені №0004393 від 02.11.2017 року змінити.

Викласти абзац 8 резолютивної частини вироку в наступній редакції:

«На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинувачений ОСОБА_9 в строк відбутого покарання за даним вироком строк її попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні №0001177 від 19.03.2020 року (вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.07.2020 року), в період з 19.03.2020 року по день набрання даним вироком (Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року) законної сили, тобто 13.12.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за один день позбавлення волі».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під вартою, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14