ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3403/22 Справа № 196/86/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000126 за апеляційними скаргами начальника Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який має середню освіту, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2022 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 246 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувано з моменту фактичного затримання.
Цивільний позов виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області (місце знаходження Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт Царичанка, вул. 14 Гвардійської дивізії, 10; ) матеріальну шкоду в розмірі 150936,55 грн (сто п`ятдесят тисяч дев`ятсот тридцять шість грн 55 коп).
Вирішена доля речових доказів, процесуальних витрат, а також вирішено питання щодо накладеного арешту.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.4 ст. 246 КК України, які виразилися, в порубці дерев у захисних лісових насадженнях, що спричинили тяжкі наслідки, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 , у порушення статті 69 Лісового Кодексу України, статей 12, 40 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», пунктів 2, 4 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23.05.2007, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи тяжкі наслідки, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, у невстановлений судовим розглядом час та у невстановленому місці, вступив у змову з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження за №0000015, з метою вчинення злочину проти довкілля, пов`язаного з незаконною порубкою дерев на території полезахисної лісової смуги, що розташована на земельній ділянці з кадастровим номером :03:006:0024 поблизу с.Прядівка, Царичанської об`єднаної територіальної громади Дніпровського району, Дніпропетровської області, яка перебуває в комунальній власності Царичанської територіальної громади.
26.09.2021 в першій половині дня (більш точний час не встановлено), ОСОБА_8 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження за № 0000015, діючи за попередньою змовою групою осіб, будучи об`єднаними єдиним злочинним умислом, направленим на незаконну порубку дерев, використовуючи автомобіль «ГАЗ 2705», н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , та перебуває у користуванні ОСОБА_8 , прибули на територію полезахисної лісової смуги, що знаходиться в межах земельної ділянки з кадастровим номером :03:006:0024 та межує з полем, якому присвоєний кадастровий номер :03:005:0217 поблизу с. Прядівка Царичанської об`єднаної територіальної громади Дніпровського району, Дніпропетровської області, порушуючи вимоги статті 12 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», статті 4, 24, 67, 68, 69 Лісового кодексу України та встановлений порядок охорони, раціонального використання та відтворення лісу, незаконно, не звернувшись та не отримавши в компетентних державних органах будь-якого спеціального на те дозволу (лісорубного квитка, ордера на і здійснення лісорубних робіт, чи іншого дозвільного документу), усвідомлюючи протиправний і суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи тяжкі наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, за допомогою ручної бензопили «STARKE KS 45-01» та ручної бензопили «GLA4300C», на території вищевказаної полезахисної лісосмуги, шляхом повного відокремлення стовбура від кореня у спосіб спилювання здійснили незаконну порубку 17 дерев, тобто багаторічних рослин з чітко вираженим твердим стовбуром з гілками, які утворюють крону, діаметром пня у корі: 14,1-18,0 см - 1 шт.; 22,1-26,0 см - 3 шт.; 26,1-30 см - 2 шт.; 34,1-38 см - 3 шт.; 38,1-42,0 см - 3 шт.; 42,1-46,0 см. - 3 шт.; 62,0 см - 1 шт.; 75,0 см - 1 шт.
Вищевказану незаконно здобуту деревину ОСОБА_8 , разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, за допомогою бензопил марки «STARKE KS 45-01» та «GLA4300C» розпиляли на колоди, які завантажили у багажне відділення автомобіля «ГАЗ 2705», н.з. НОМЕР_1 та у подальшому мали намір вивезти з місця вчинення злочину для збуту, однак їх злочинна діяльність виявлена і припинена працівниками правоохоронних органів, а незаконно здобуту деревину та знаряддя вчинення злочину вилучено.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, які виразились у незаконній порубці дерев на земельній ділянці з кадастровим номером :03:006:0024 поблизу с.Прядівка Царичанської об`єднаної територіальної громади Дніпровського району, Дніпропетровської області завдав Царичанській територіальній громаді в особі Виконавчого комітету Царичанської селищної ради () матеріальних збитків на суму 150936,55 грн.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, відповідно до якої не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду змінити в частині вирішення питання щодо речових доказів.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 246 КК України автомобіль ГАЗ 2705, н.з. НОМЕР_1 та акумуляторну батарею марки Форсе, яка стояла на вказаному автомобілі.
В іншій частині вирок - залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог сторона обвинувачення вказує, що даним вироком встановлено, що ОСОБА_8 та особа, матеріали якої виділено в окреме провадження використовуючи автомобіль ГАЗ 2705, н.з. НОМЕР_1 , який перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_8 , прибули на територію полезахисої смуги з метою незаконної порубки дерев. У подальшому деревина була погружена до автомобіля, який в свою чергу слугував засобом перевезення незаконно зрубаної деревини.
В ході досудового розслідування, ухвалою слідчого судді від 30.09.2021 на вказаний автомобіль було накладено арешт.
Відповідно до вказаної ухвали, ОСОБА_8 , будучи фактичним володільцем вказаного майна подав до суду заяву про розгляд клопотання про арешт майна у його відсутність, заперечуючи проти задоволення клопотання.
При цьому, законний власник автомобіля ГАЗ 2705, н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_10 на розгляд вказаного клопотання не з`явилася, упродовж досудового слідства та судового розгляду до суду з приводу скасування арешту на вказаний автомобіль не зверталася, що на думку прокурора свідчить про цілковиту пасивність номінального власника під час кримінального провадження та зацікавленість його долею вказаного транспортного засобу.
З вказаного сторона обвинувачення вбачає, що фактичним власником транспортного засобу є ОСОБА_8 , який є зацікавленою особою, щодо вказаного майна та використовував його саме як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України.
Апелянт стверджує, що суд першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосувавши вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, в частині спеціальної конфіскації автомобіля ГАЗ 2705, н.з. НОМЕР_1 та акумуляторної батареї марки Форсе, яка стояла на вказаному автомобілі.
Не погодившись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, через допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що вину за злочин, передбачений ч. 4 ст. 246 КК України він не визнає. Перебуваючи у с. Прядівка, побачив автомобіль з деревиною. Під час розмови з водієм автомобіля йому стало відомо, що поряд є посадка, де останній за дозволом здійснює спилювання. ОСОБА_8 запропонував придбати у нього дрова за 4000 гривень. Наступного дня він під`їхав у домовлене місце у посадці, де вказана особа завантажила йому дрова. В цей час під`їхали працівники поліції. Вважає, що всі дії по відношенню нього були ініційовані водієм та працівниками поліції. Ніяких незаконних дій, щодо порубки лісових насаджень він не здійснював.
Апелянт вважає, що жодному доводу сторони захисту у вироку судом не надано належної оцінки та зроблено помилкові висновки.
Обвинувачений вбачає, що протокол огляду від 26.09.2021 під час якого нібито виявлено 17 пнів, бензопилу та інше, який постановою іншого слідчого від 27.09.2021 було уточнено, є неприпустимим доказом, так як фактично коригує та тлумачить результати слідчої дії у невстановленому законом порядку.
Без належної правової оцінки у вироку на думку обвинуваченого залишились зауваження сторони захисту, щодо порушення прав обвинуваченого під час досудового розслідування та процесуальні порушення при проведенні слідчих та процесуальних дій, зокрема оформлення протоколів слідчих дій та додатків до них, процесуальних рішень слідчого та прокурора, призначенні експертиз, вручення повідомлення про підозру та виконання вимог ст. 290 КПК України.
Апелянт стверджує, що суд безпідставно проігнорував покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , щодо його намірів саме придбати дрова.
ОСОБА_8 вважає, що такі докази як: витяг з ЄРДР від 26.09.2021, рапорт працівника поліції про реєстрацію та виїзд на місце події, постанова начальника відділу прокуратури від 04.10.2021 про перекваліфікацію та постанова слідчого від 03.10.2021 з цього приводу, постанова про визнання потерпілим, постанова про створення групи слідчих прокурорів, листи органів місцевого самоврядування, не мають ніякого доказового значення, а є лише процесуальними документами.
Крім того апелянт вбачає, що такий доказ, як протокол обшуку автомобіля ГАЗ 2705 від 27.09.2021 з протоколами переносу та перегляду відеозапису, під час якого виявлено та вилучено колоди деревини різного заміру, ніяким чином не спростовують його покази та не доводять його вини.
Також ОСОБА_8 звертає увагу, що майже через місяць, а саме 18.10.2021 було проведено додатковий огляд місця події, під час якого було вилучено 4 зразки деревини, які у подальшому стали предметом дослідження трасологічної експертизи, висновки якої мають загальний характер щодо необмеженого (типового) кола ріжучих ланок бензопил моделі STARKE KS 45-01 та GLA4300C, а не саме тих, які було вилучено та долучено до матеріалів кримінального провадження, як речові докази.
Звертає увагу на тому, що йому інкримінується незаконна порубка 17 дерев, а окреме дослідження (в тому числі трасологічне) було проведено лише відносно 4 зразків, отриманих лише 18.10.2021, а не під час виявлення кримінального правопорушення (26.09.2021).
Обвинувачений вбачає, що покази представника потерпілого ОСОБА_14 , є неналежним доказом, оскільки дана особа не була свідком злочину та ніякого доказового значення по справі не має.
Критично ставиться апелянт до показів таких свідків, як ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , оскільки дані свідки є працівниками поліції та є зацікавленими особами по даній справі.
Щодо показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були понятими при огляді місця події 26.09.2021, то апелянт вказує, що дані свідки лише підтвердили обставини, викладені як у протоколі огляду та й у показах обвинуваченого.
Також обвинувачений вказує, що заперечення суду щодо сумнівів сторони захисту у породі деревини для кваліфікації злочину питання належності деревини до породи акація не має значення, при тому, що існують суттєві сумніви щодо ідентичності порід деревини вилучених дров та пнів.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить змінити вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2022 року відносно нього, в частині призначеного покарання, у зв`язку з тим, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його несправедливості, через надмірну суворість.
Призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 246 КК України, із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком.
Апелянт вказує, що він повністю підтримує свої доводи апеляційної скарги та доповнює її наступним.
Так, обвинувачений вказує, що він раніше до будь-якої відповідальності не притягувався, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є військовозобов`язаним та перебуває на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також дружину ОСОБА_11 , яка на даний час перебуває у декретній відпустці.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого із її доповненням та просили вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому, а саме застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Щодо апеляційних вимог сторона обвинувачення вважала їх такими, що задоволенню не підлягають.
Прокурор вважав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають. Вимоги сторони обвинувачення підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.
Представник потерпілого Виконавчий комітет Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області, 08.11.2022 надав суду письмову заяву, в якій просить розглядати апеляційні скарги у її відсутність, а тому розгляд апеляційних скарг здійснюється за відсутністю представника потерпілого.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України, як незаконна порубка дерев у захисних лісових насадженнях, що спричинили тяжкі наслідки, вчинені за попередньою змовою групою осіб, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Колегія суддів оцінює висунуту обвинуваченим версію, щодо подій, які мали місце 26.09.2021, як форму захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності, яка не відповідає дійсним фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, встановленими судом під час судового розгляду.
Визнаючи ОСОБА_8 винним в незаконній порубці дерев у захисних лісових насадженнях, що спричинили тяжкі наслідки, вчинені за попередньою змовою групою осіб, суд навів у вироку переконливі доводи на обґрунтування цього висновку.
Посилання апелянта про те, що судом не надано належної оцінки доводам сторони захисту, що потягло за собою помилковий висновок є необґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що судом першої інстанції досліджені всі фактичні обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення, а тому доводи апеляційної скарги про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме те, що судом не було надано оцінку доводам сторони захисту, є необґрунтованими.
Посилання обвинуваченого, що він не причетний до злочину та те, що всі дії по відношенню до нього були ініційовані працівниками поліції та особою, яка запропонувала йому придбати дрова (водій) й те, що матеріали справи не містять достатніх доказів для доведення його вини за ч. 4 ст. 246 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, встановлених під час судового розгляду та підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Відповідно до показів наданих у суді першої інстанції, обвинувачений, хоча й не визнав свою вину, однак пояснив, що 25.09.2021 він знаходився в с. Прядівці де побачив автомобіль ВАЗ з деревиною. Під час розмови з водієм цього автомобіля, обвинувачений запропонував придбати у нього дрова за 4000 грн. На наступний день, 26.09.2021 він під`їхав у домовлене місце в посадці, водій завантажив йому в автомобіль сухостій. В цей час приїхала поліція. Як звати особу, яка дала згоду на продаж дров, та/або будь-які інші контакті дані йому невідомо. Дозвільні документи у водія на продаж деревини він не перевіряв. Щодо слів «ріжим дрова», то він оговорився.
Вказані пояснення обвинуваченого щодо недоведеності його вини перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження. Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку суду.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За змістом ст. 85 цього Кодексу належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України, доводиться належними та допустимими доказами, які були предметом детального дослідження суду першої інстанції та яким суд надав відповідну правову оцінку у вироку.
Зокрема вина обвинуваченого підтверджується показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказали, що вони є працівниками поліції. Під час несення служби 26.09.2021 до них надійшло повідомлення, що неподалік с. Прядівка здійснюється випилювання дерев. По приїзду на місце події, вони побачили дві бензопили, обвинуваченого та ще одного чоловіка. Обвинувачений вказував, що він здійснює спил дерев. Крім того, останній під час спілкування намагався підпалити автомобіль та пропонував їм гроші.
Дані показання свідків є чіткими, логічними, послідовними, взаємопов`язаними та детально відтворюють подію злочину.
Апеляційний суд не вбачає будь-яких суперечностей які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину у показаннях даних свідків. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні.
Надані показання даними свідками в суді цілком узгоджуються між собою, а також здобутими в ході досудового розслідування доказами та обґрунтовано взяті до уваги судом першої інстанції, а тому колегія суддів не знаходить підстав для сумніву в достовірності цих показань.
Щодо посилань обвинуваченого, що всі події по відношенню до нього були спровоковані працівниками поліції та водієм, який запропонував придбати дрова, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Перевіркою матеріалів провадження, апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_8 до вчинення злочину. Обвинувачений сам підтвердив в своїх показах, що 25.09.2021 перебуваючи у с. Прядівка побачив автомобіль з деревиною. Під час спілкування з водієм даного транспортного засобу, ОСОБА_8 без примусу запропонував придбати у нього дрова, а вже на наступний день (26.09.2021) без тиску будь-якої особи попрямував до посадки.
При цьому, водій не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску для придбання дров, а обвинувачений під час розмови з невідомим йому водієм сам запропонував здійснити купівлю дров та без жодного тиску на наступний день поїхав до посадки. Отже, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Водночас, апеляційний суд не приймає до уваги твердження ОСОБА_8 , про те, що працівники поліції ініціювали злочин, оскільки свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (працівники поліції) 26.09.2021 перебували на службі та лише за повідомленням про спил дерев прибули на місце події. Тому таку позицію обвинуваченого апеляційний суд розцінює, як стратегію захисту з метою уникнення покарання за вчинене.
Інших доводів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів та водія, обвинувачений та сторона захисту не навели.
Покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 повністю узгоджуються з протоколом огляду місця події, разом із дисковим накопичувачем від 26.09.2021 та фототаблицею до нього, відповідно якого з нагрудної камери поліцейських, які 26.09.2021 виїжджали на місце події за фактом порубки дерев в лісосмузі біля с.Прядівка відображено приїзд працівників поліції на місце події, де виявлено двох осіб, серед яких був обвинувачений ОСОБА_8 . На питання поліцейського: «Що ви тут?», обвинувачений відповів: «Ріжим дрова» та пропонував вирішити ситуацію. Крім вказаного даний відеозапис має відображення автомобіля «ГАЗ 2705», н.з. НОМЕР_1 , бензопили, місця спилювання та пні дерев (т. 1 а.к.п. 25-30, а.к.п. 21-22).
Покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та протокол огляду місця події від 26.09.2021 узгоджуються з показами свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були понятими при огляді місця події від 26.09.2021 та бачили автомобіль ГАЗ, спиляні дерева, бензопилу та особу, яка схожа на обвинуваченого.
Вказані покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , протокол огляду місця події від 26.09.2021 узгоджуються й з протоколом обшуку автомобіля від 27.09.2021, який проведено на підставі ухвали Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 27.09.2021, згідно якого проведено обшук автомобіля «ГАЗ 2705», н.з. НОМЕР_1 , в середині якого виявлено та вилучено колоди деревини різного розміру у кількості 231 шт (т. 1 а.к.п. 40-41, 44-55).
Щодо посилань обвинуваченого про допустимість таких доказів, як: протокол огляду місця події від 26.09.2022 та постанови слідчого від 27.09.2022 про уточнення вищевказаного протоколу огляду, апеляційний суд вважає їх безпідставними.
Як слідує з показів свідка ОСОБА_20 (слідчий поліції) він був допитаним в суді першої інстанції та вказав, що дійсно ним були виявлені очевидні помилки щодо одиниць вимірювання у протоколі огляду місця події від 26.09.2021, які були виправлені слідчим на підставі постанови від 27.09.2021.
Колегія суддів зауважує, що ця помилка є очевидною та вона могла бути виправлена шляхом прийняття відповідної постанови слідчого, при цьому, процесуальним законодавством не вимагається обов`язкової участі кожного слідчого групи в кожній процесуальній дії.
Вищевказані письмові докази та зазначені покази свідків повністю узгоджуються з протоколом додаткового огляду місця події з додатками від 18.10.2021, згідно якого проведено додатковий огляд з відібранням фрагментів деревини для проведення судової трасологічної експертизи (т. 1 а.к.п. 74-84).
Посилання апелянта про неналежність такого доказу (додатковий протокол огляду місця події від 18.10.2021) є необґрунтоване, оскільки останній проводився з об`єктивних причин та не суперечить положенням про його проведення.
Як слідує з висновку судової трасологічної експертизи № СЕ-19/104-21/32953 від 22.10.2021, вилучені 18.10.2021 під час додаткового огляду місця події, а саме: ділянки полезахисної лісової смуги, що розташована поблизу с. Прядівка, Царичанська територіальна громада, Дніпровського району, Дніпропетровської області, розділені ріжучою поверхнею ланок ланцюгу ланцюгової пили (пилок), які мають такі ж характеристики робочої поверхні (або близькі до них), що і у ріжучих ланок ланцюгів бензопил моделі «STARKE KS 45-01» та «GLA4300C» (т. 1 а.к.п. 90-99).
Відповідно до висновку судової економічної експертизи № СЕ-19/104-21/34693ЕК від 05.11.2021, підтверджується розрахунок розміру шкоди, заподіяної державі внаслідок пошкодження зелених насаджень до ступеня припинення росту на земельній ділянці з кадастровим номером :03:006:0024, що розташована поблизу с. Прядівка, Царичанський (нині Дніпровський) район, Дніпропетровської області, на загальну суму 150936,55 грн (т. 1 а.к.п. 119-124).
Даний висновок судової економічної експертизи № СЕ-19/104-21/34693ЕК від 05.11.2021 підтвердив в суді першої інстанції експерт ОСОБА_21 , яка зазначила, що розмір шкоди підтверджено документально, що відповідає порядку проведення економічної експертизи.
Згідно листа виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області від 23.12.2021 № 3597/02-21/ обвинувачений дозвіл від виконавчого комітету на заготівлю деревини на території громади за період з 01.09.2021 по 30.09.2021 не отримував (т. 1 а.к.п. 168).
Тобто з вказаного слідує, що ОСОБА_8 знав та усвідомлював, що він не має відповідного дозволу на порубку дерев, здійснював такі дії, що свідчить про спрямованість його умислу.
Твердження ОСОБА_8 , що суд проігнорував покази свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які зазначали, що обвинувачений мав намір саме придбати дрова, колегія суддів розцінює, як намагання останнього уникнути відповідальність за вчинене, а його виказані наміри, фактично є показання з його слів та не можуть свідчити як про факт, що стався.
Дані показання в цій частині суперечать іншим доказам, наявним у кримінальному провадженні. Зокрема, вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які будучи незацікавленими особами, 26.09.2021 перебували на службі та саме за повідомленням прибули на місце події та виявили факт незаконної порубки дерев ОСОБА_8 , який при спілкуванні з ними намагався врегулювати ситуацію за допомогою грошових коштів.
Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права і щодо невірної оцінки та врахування/або неврахування показань свідків, а зводяться лише до переоцінки доказів, які вже досліджувались судом першої інстанції та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.
Посилання обвинуваченого, що покази представника потерпілого ОСОБА_14 не підтверджують його вину, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Дійсно, даний представник потерпілого не був очевидцем події, яка мала місце 26.09.2021 за участю обвинуваченого, однак відповідно до положень ч. 2 ст. 58 КПК України представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.
Відповідно до заяви начальника відділу правового забезпечення виконавчого Царичанської селищної ради Дніпропетровської області ОСОБА_14 на підставі ч. 3 ст.55 КПК України надала слідчому дану заяву про залучення її до кримінального провадження № 0000126, в якості потерпілої сторони (т. 1 а.к.п. 134).
Постановою слідчого від 20.12.2021 було залучено виконавчий комітет Царичанської селищної ради Дніпропетровської області до кримінального провадження № 0000126 як потерпілої сторони, (т. 1 а.к.п. 135) та у подальшому на підставі постанови слідчого про залучення представника потерпілого від 20.12.2021 визнав ОСОБА_14 представником потерпілого виконавчого комітету Царичанської селищної ради Дніпропетровської області на підставі доручення № 19 від 05.01.2021, про що повідомив зацікавлених осіб (т. 1 а.к.п. 136).
Тому суд на підставі вищевказаних процесуальних документів (постанов слідчого від 20.12.2021), допитав ОСОБА_14 під час судового розгляду в якості представника потерпілого, про що зауважень та заперечень від сторін процесу в ході судового розгляду не надходило та надалі відобразив вказані покази у судовому рішенні.
Доводи апелянта в частині того, що трасологічне дослідження було проведено лише за 4 зразками дерев, замість 17 дерев, колегія суддів зауважує, що для кваліфікації вказаного злочину в даному кримінальному провадженні питання належності деревини не має значення, а тому такі твердження є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.
При цьому, слід зауважити, що в апеляційній скарзі обвинувачений вказує на безпідставне невизнання судом першої інстанції певних процесуальних документів, які були зібрані слідчим під час досудового розслідування недопустимим доказом. Разом з тим, обвинувачений в апеляційній скарзі та під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції не заявляв клопотання про дослідження доказів, яким на його думку дана невірна оцінка, або які неповно досліджені судом першої інстанції.
За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
З огляду на вищезазначене, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, зроблено критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші, в тому числі надав оцінку доводам сторони захисту щодо порушень прав обвинуваченого під час досудового розслідування, зокрема оформлення протоколів слідчих дій та додатків до них, процесуальних рішень слідчого й прокурора, призначення експертиз та вручення повідомлення про підозру і виконання органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і доводи, викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду.
Суд першої інстанції законно, обґрунтовано та вмотивовано не знайшов підстав для визнання зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого доказів недопустимими та неналежними, чи такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, з чим також погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, а відтак, не приймати їх до уваги чи ставити під сумнів, відсутні будь-які підстави.
Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.
Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 246 КК України.
Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.
Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині незастосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації автомобіля ГАЗ 2705, н.з. НОМЕР_1 , колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого, суд має зазначити рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України передбачено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про речові докази у частині незастосування спеціальної конфіскації до транспортного засобу ГАЗ 2705, н.з. НОМЕР_1 та акумуляторної батареї марки Форсе врахував належним чином зазначені вимоги закону та вчтановив власника вказаного автомобіля.
Конвенцією, зокрема ст. 1 Першого протоколу до неї (1952 р.) передбачено право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном, не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, визнано право держави на здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів. Гарантії здійснення права власності та його захисту закріплено й у вітчизняному законодавстві.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що транспортний засіб
ГАЗ 2705, н.з. НОМЕР_1 зареєстрований на праві власності за ОСОБА_10 , що підтверджується довідкою з Головного Управління Національної Поліції в Дніпропетровській області виданою з інформаційного порталу (т. 1 а.к.п. 20).
Згідно вимог ч. 5 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю).
Відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, під час ухвалення судового рішення суд повинен вирішити питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів, при цьому конфіскуються гроші, цінності та інше майно, які були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, крім випадків коли власник чи законний володілець не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертається власнику (законному володільцю).
Як убачається з матеріалів провадження, стороною обвинувачення не доведено обставин, що ОСОБА_10 знала чи могла знати про незаконне використання обвинуваченим її транспортного засобу, що було б підставою для спеціальної конфіскації транспортного засобу. Відсутні такі дані і в обвинувальному акті та у судових рішеннях.
Колегія суддів вважає неспроможними та суперечливими твердження прокурора про те, що ОСОБА_22 є фактичним володільцем транспортного засобу ГАЗ 2705, н.з. НОМЕР_1 , оскільки він подав заяву про розгляд клопотання слідчого про арешт майна у його відсутність, а власник автомобіля ОСОБА_10 взагалі не з`явилася на розгляд даного клопотання до слідчого судді.
Таким чином, суд першої інстанції, приймаючи рішення про незастосування спеціальної конфіскації транспортного засобу ГАЗ 2705, н.з. НОМЕР_1 власник якого ОСОБА_10 , на користь держави яка не знала про незаконне його використання ОСОБА_22 , вірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з чим погоджується апеляційний суд.
Вищевказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду в Постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 03.08.2022 (Справа № 161/5183/20) згідно якої вбачається, що вказані законодавчі норми спеціальна конфіскація може бути застосована до майна засудженого чи у передбачених КК України випадках до майна іншої особи, яке використовувалося як засоби чи знаряддя вчинення злочину, лише у випадках, якщо власник знав і не міг не знати про їх незаконне використання.
За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що висновки суду першої інстанції в частині вирішення питання щодо речових доказів, а саме незастосування спеціальної конфіскації майна ОСОБА_10 є законними і обґрунтованими.
Що стосується відповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченому ОСОБА_8 та доводів останнього про застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Згідно ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.
Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Вирішуючи питання поставлене в доповненні до апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції заслухав пояснення обвинуваченого та дослідив письмові докази надані ним та захисником.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений зазначив, що він раніше до будь-якої відповідальності не притягувався, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є військовозобов`язаним та перебуває на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також дружину ОСОБА_11 , яка на даний час перебуває у декретній відпустці.
На підтвердження зазначених доводів обвинуваченим було надано: копію свідоцтва народження дитини ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батьком якого є обвинувачений ОСОБА_8 (Серія НОМЕР_2 видана 01.07.2020); копію довідки з Преображенського ліцею Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області від 24.12.2021 № 139, згідно якої дружина обвинуваченого ОСОБА_11 , асистентка вчителя інклюзивного класу Преображенського ліцею Царичанської селищної ради, знаходиться в декретній відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; копію вимоги УІТ при ГУНП в Дніпропетровській області від 03.12.2021 № 4311/10290, відповідно до якої ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягався; копію довідки-характеристики від 08.12.2021 № 3236/02-21 на ОСОБА_8 згідно якої останній має постійне місце проживання по АДРЕСА_1 . До адміністративної відповідальності Виконком Царичанської селищної ради ОСОБА_8 не притягався; копію довідки № 1027 від 06.12.2021 з Царичанської центральної лікарні відповідно до якої ОСОБА_8 на обліку у психіатра та нарколога не перебуває; копію довідки з ІНФОРМАЦІЯ_4 від 07.12.2021 №337, з якої вбачається, що обвинувачений перебуває на військовому обліку.
Як убачається з оскаржуваного вироку суду, при призначені покарання обвинуваченому судом враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин, який відноситься відповідно до вимог ст. 12 КК України до тяжких злочинів, проти довкілля, а також врахував особу винного, який раніше не судимий на підставі ст. 89 КК України, проживає з жінкою однією родиною без укладення шлюбу, разом із спільною малолітньою дитиною, відсутність офіційного працевлаштування, а також відсутність перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра.
Обставини, які пом`якшують, або обтяжують покарання обвинуваченого, відсутні.
Суд першої інстанції не встановив підстав для застосування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, при цьому зауважив, що обвинувачений свою вину у вчиненні тяжкого злочину за попередньою змовою групою осіб проти довкілля не визнав, завдану злочином шкоду не відшкодував.
Суд апеляційної інстанції не може погодитися з таким висновком, оскільки призначаючи покарання суд повинен дотримуватись принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Застосовуючи принцип індивідуалізації покарання, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України, те, що останній має стійки соціальні зв`язки, родину, а саме цивільну дружину, яка перебуває у декретній відпустці за доглядом малолітнього сина ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та те, що обвинувачений є єдиним годувальником, має постійне місце проживання, колегія суддів вважає вищевказані обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Заслуговують на увагу і ті факти, що ОСОБА_8 перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що суд першої інстанції зазначив навпаки (не перебуває).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.
На думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого, про те, що при призначені ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції належним чином врахував не всі обставини справи у їх сукупності. Необхідно зважити на те, що під час проведення досудового розслідування, судового розгляду відсутні будь-які відомості, які б свідчили про ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від органів досудового розслідування або суду. Дії та поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину, вказують на його намагання відвернути негативні наслідки вчиненого ним злочину. Враховуючи поведінку обвинуваченого, який свою вину хоча й не визнав, при цьому просив надати можливість виправитись без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства на думку колегії суддів зазначені обставини в їх сукупності, свідчать про усвідомлення протизаконності вчинених ним злочинних дій.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Приймаючи рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив, що він має цивільну дружину, яка перебуває у декретній відпустці та малолітнього сина 2020 року народження. На даний час він залишився єдиним годувальником у родині, яка потребує його допомоги.
Крім того апеляційному суду було надано: копію свідоцтва про народження дитини ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батьком якого є обвинувачений ОСОБА_8 (Серія НОМЕР_2 видана 01.07.2020); копію довідки з Преображенського ліцею Царичанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області від 24.12.2021 № 139, згідно якої дружина обвинуваченого ОСОБА_11 , асистентка вчителя інклюзивного класу Преображенського ліцею Царичанської селищної ради, знаходиться в декретній відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; копію вимоги УІТ при ГУНП в Дніпропетровській області від 03.12.2021 № 4311/10290, відповідно до якої ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягався; копію довідки-характеристики від 08.12.2021 № 3236/02-21 на ОСОБА_8 згідно якої останній має постійне місце проживання по АДРЕСА_1 . До адміністративної відповідальності Виконком Царичанської селищної ради ОСОБА_8 не притягався; копію довідки № 1027 від 06.12.2021 з Царичанської центральної лікарні відповідно до якої ОСОБА_8 на обліку у психіатра та нарколога не перебуває; копію довідки з ІНФОРМАЦІЯ_4 від 07.12.2021 №337, з якої вбачається, що обвинувачений перебуває на військовому обліку.
За встановлених колегією суддів обставин, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що в даному конкретному випадку реальне відбуття ним покарання у виді 6 років позбавлення волі буде непропорційним відносно вчиненого ним злочину, а мета покарання може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_8 від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.
Як зазначено в ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як слідує з правової позиції Верховного Суду в Постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 17.10.2019 (Справа № 205/7091/16-к), заборони застосування ст. 75 КК України за умови невизнання засудженим своєї вини КК України не містить.
З урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності, та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, колегія суддів дійшла висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Окрім того, колегією суддів встановлено, що цивільний позов представника потерпілого судом першої інстанції вирішено відповідно до вимог ст. 1166 ЦК України, що не оскаржується апелянтами.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги начальника Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , за ч. 4 ст.246 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 246 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4