ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 585/902/21 Номер провадження 11-кп/814/1702/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Роменської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 травня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполь, Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий ,

у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,-

за участю : прокурора ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції )

обвинуваченого ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції),-

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2021 ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, і йому призначене покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_8 засуджений даним вироком та вироком Апеляційного суду Донецької області від 02.08.2016 шляхом повного складання покарань, ОСОБА_8 призначене остаточне покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 15 жовтня 2015 року.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , відбуваючи покарання в ДУ «Роменська виправна колонія (№ 56)» Сумська область, Роменський район, с. Перехрестівка, вул. Вишнева, 19 , вирішив отримувати незаконний дохід шляхом вчинення дій. спрямованих на шахрайське заволодіння грошовими коштами у інших осіб. З цією метою, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці. ОСОБА_8 вступив в попередню змову із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження. Відповідно до розробленого плану, шахрайські дії вчинялись ОСОБА_8 спільно з невстановленою особою за допомогою сервісу он-лайн-оголошень «OLX» в мережі «Інтернет», шляхом розміщення оголошень з продажу неіснуючого товару.

Так, 20.12.2020 о 20:33 ОСОБА_8 , перебуваючи в ДУ «Роменська виправна колонія (№ 56)», отримав вхідний виклик на номер оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 . який був переадресований на абонентський номер НОМЕР_2 та активований в мобільному терміналі Samsung SM-G355, з номеру НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_9 . В ході розмови з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 повідомив, що бажає придбати бетономішалку, оголошення про продаж якої було розміщено на сайті он-лайн-оголошень «OLX» в мережі «Інтернет» із встановленою вартістю 3000 грн. ОСОБА_8 почав вводити в оману потерпілого ОСОБА_11 , розповідаючи останньому технічні характеристики та стан неіснуючого товару - бетономішалки. Усвідомивши зацікавленість ОСОБА_11 у придбанні товару, ОСОБА_8 заявив, що зможе продати бетономішалку за нижчою ціною, у разі якщо ОСОБА_11 забажає придбати її негайно. ОСОБА_8 вказав, що зможе переслати бетономішалку до місця проживання потерпілого за допомогою служби поштових відправлень ТОВ «Нова Пошта», на підтвердження чого виготовили підроблений чек щодо відправки бетономішалки із накладною № 4962. зображення якого разом з номером банківської картки, на яку потрібно перерахувати кошти, ОСОБА_8 за допомогою месенджеру «Вайбер» було надіслано потерпілому ОСОБА_11 , який наступного дня (21.12.2020) перерахував кошти у сумі 2700 гри на банківську картку AT «Акцент-Банк» № НОМЕР_4 . видану на ім`я ОСОБА_12 , яка використовувалась обвинуваченим і невстановленою особою для перерахування грошових коштів, отриманих шахрайським шляхом. Отриманими коштами ОСОБА_8 та невстановлена особа розпорядились на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2700 грн.

28.12.2020о 13:12 ОСОБА_8 , перебуваючи в ДУ «Роменська ВК (№ 56)». отримав вхідний виклик від ОСОБА_13 , яка повідомила, що бажає придбати газову плиту «Ардо», оголошення про продаж, якої було розміщено па сайті он-лайн-оголошень «OLX»

28.12.2020о 10:57 із встановленою вартістю 3000 грн. ОСОБА_8 почав вводити в оману потерпілу ОСОБА_13 , розповідаючи їй технічні характеристики та стан неіснуючого товару. ОСОБА_8 заявив, що зможе продати газову плиту за нижчою ціною, а саме за 1800 грн, та зможе переслати газову плиту до місця проживання потерпілої за допомогою ТОВ «Нова Пошта». На підтвердження своїх слів, ОСОБА_8 та невстановлена особа, виготовили підроблений чек щодо відправки газової плити із накладною № 2585, зображення якого разом з номером банківської картки, на яку потрібно перерахувати кошти, ОСОБА_8 за допомогою месенджеру «Вайбер» було надіслано ОСОБА_13 ,

28.12.2020о 16:30 перерахувала грошові кошти у сумі 1800 грн на банківську картку № НОМЕР_4 . чим спричинили ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1800 грн.

05.01.2021о 15:38 ОСОБА_8 , перебуваючи в ДУ «РВК (№ 56)» отримав вхідний виклик від ОСОБА_14 , який повідомив, що бажає придбати скутер «Honda DIO AF35», оголошення про продаж якого було розміщено на сайті в мережі «Інтернет» он-лайн-оголошень «OLX» 03.01.2021 о 10:49 вартістю 9200 грн. ОСОБА_8 повідомив потерпілого, що зможе відправити скутер поштою, але для цього йому необхідний аванс у сумі 1500 грн, який буде врахований у загальну вартість скутеру. Вводячи в оману потерпілого, ОСОБА_8 вказав, що у нього виникли проблеми з банківською карткою та грошові кошти необхідно перерахувати на абонентський номер НОМЕР_5 . Вважаючи, що дійсно спілкується з продавцем реального товару. ОСОБА_14 05.01.2021 о 15:46 перерахував грошові кошти у сумі 1500 гри на абонентський номер НОМЕР_5 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_15 просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним за ч. 2 ст. 190 КК України і призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, приєднати частину невідбутого покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 02.08.2016 і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді шести років трьох місяців позбавлення волі, оскільки обвинувачений вчинив злочин під час відбування покарання у виді позбавлення волі, тому при призначенні остаточного покарання застосуванню підлягали норми ч. 1 ст. 71 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав. Просив призначити остаточне покарання за правилами ст.71 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Обвинувачений не заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не в повному обсязі.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за встановлених фактичних обставин , правильність кваліфікації дій та призначене покарання за ч. 2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів відповідно до положень статті 404 КПК України. Провадження розглянуто в порядку статті 349 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо недотримання судом при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вимог Закону України про кримінальну відповідальність , колегія суддів вважає обґрунтованими.

Встановлено , що ОСОБА_8 був засуджений 18 лютого 2016 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 309 , ч. 1 ст. 115 КК України до покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього кодексу у виді позбавленні волі на строк 12 років.

Апеляційним судом Донецької області 02 серпня 2016 року вказаний вирок місцевого суду від 18 лютого 2016 року в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 309 КК України - на строк 1 рік; ч. 1 ст. 115 КК України - на строк 11 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш дворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання виді позбавлення волі на строк 11 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом складання покарань до призначеного покарання за новим вироком приєднано покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 24 листопада 2015 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. В решті вирок суду залишено без змін.

ОСОБА_8 під час відбування в ДУ «Роменська виправна колонія (№ 56) покарання, призначеного йому за вищевказаним вироком, 20, 28 грудня 2020 року та 05 січня 2021 року вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, за які його засуджено Роменським міськрайонним судом Сумської області 26 травня 2021 року.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 26 травня 2021 року остаточне покарання, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим , на переконання колегії суддів апеляційного суду , призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю злочинів , суд першої інстанції припустився помилки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України , якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен керуватися ст. 71 КК, яка встановлює правила призначення покарання за сукупністю вироків, визначивши його шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, призначеного за новим вироком, щоб остаточне покарання за сукупністю вироків було більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Визначаючи остаточній строк покарання , що необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 05 липня 2021 року ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( у редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 ) у строк відбування покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 18 лютого 2016 року з урахуванням вироку Апеляційного суду Донецької області від 02 серпня 2016 року зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 18 лютого 2016 року по 02 серпня 1016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення золі.

Згідно з довідки , наданої начальником відділу по контролю за виконанням судових рішень ДУ «Роменська виправна колонія №56» невідбута частина покарання засудженого ОСОБА_8 за вироком Приморського районного суду Донецької області від 18.02.2016 року ( з урахуванням вироку Апеляційного суду Донецької області від 02.08.2-16 року та ухвали Роменського міськрайонного суду Сумської області від 21.08.2020 та 05.07.2021 року) станом на 27.03.2023 складає 3 роки 8 місяців 29 днів.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 остаточного покарання скасувати на підставі п.4 ч.І ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.І ст.420 КПК України ухвалити вирок апеляційним судом.

За таких обставин , апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення остаточного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 1 ( одного ) року позбавленні волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до покарання призначеного вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 26 травня 2021 року частково приєднати невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 02 серпня 2016 року і остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування 4 ( чотири) роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 05 квітня 2023 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення , а особою , що перебуває під вартою - з моменту отримання копії рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4