Провадження №11-кп/801/25/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 та ОСОБА_10

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001292 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_11 , в інтересах потерпілого ОСОБА_12 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.03.2022, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

-за ч. 2 ст. 125 КК Ураїни до покарання у виді штрафу в розмірі 1 700грн;

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 1 900 (одна тисяча дев`ятсот) гривень, моральну шкоду в розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень та витрати на правову допомогу в сумі 10 000,00 (десять тисяч) гривень.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниця, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 296 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_12 в частині позовних вимог до ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

встановила:

10.06.2019 приблизно о 20:00 год. ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на прохання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_16 прибирали на огородженій території у АДРЕСА_3 та палили багаття.

Потерпілий ОСОБА_12 , який проживав поряд, за адресою: АДРЕСА_4 , підійшов та попросив припинити палити вогнище, оскільки дим прямував у напрямку житлових будинків, чим створює незручності йому, сім`ї та мешканцям, які там проживають. Однак прохання ОСОБА_12 було залишено без реагування.

В подальшому, близько 20:20 год. 10.06.2019 ОСОБА_12 , разом із своїм сином ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , катаючись на велосипедах, вирішив знову під`їхати та попросити припинити палити вогнище.

Від воріт огородженій території у м. Вінниці по вул. Немирівське шосе, 215, їм на зустріч, вийшли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, та використовуючи малозначний привід, а саме зауваження ОСОБА_12 щодо припинення паління багаття, в присутності малолітнього ОСОБА_17 , виражаючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, прагнучи самоствердитися за рахунок приниження іншої особи, вчинили грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю за наступних обставин.

ОСОБА_7 почав одразу ображати ОСОБА_12 , грубо висловлюючись на його адресу, а на зауваження ОСОБА_12 припинити палити багаття, наніс кулаками обох рук близько 10 ударів, із яких влучив 2 рази по обличчю ОСОБА_12 . В цей час ОСОБА_8 тримав ОСОБА_12 за тулуб та руки, щоб ОСОБА_12 не міг опиратися ОСОБА_7 .

Малолітній син потерпілого- ОСОБА_17 , схопив батька за ногу та перебуваючи у стресовій ситуації, злякавшись, почав плакати та просити обвинувачених не бити потерпілого.

ОСОБА_12 нахилився над сином, щоб попередити можливість нанесення малолітньому ОСОБА_17 тілесних ушкоджень. Незважаючи на це, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжили наносити удари кулаками рук та ногами по голові, тулубу та ногах ОСОБА_12 .

Тоді ОСОБА_12 відштовхнув від себе сина, щоб убезпечити його від випадкового отримання тілесних ушкоджень.

Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повалили ОСОБА_12 на землю та продовжили наносити йому удари ногами по тулубу та голові.

В подальшому ОСОБА_12 зміг піднятися на ноги, відштовхнув від себе ОСОБА_7 , підбіг до свого сина та вони на велосипедах втекли.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забою м`яких тканин волосяної частини голови, забою поперекового відділу хребта, травматичного артриту лівого скронево-нижнього-щелепового суглобу, які згідно висновку експерта №786/787 від 25.07.2019 належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, по давності утворення можуть відповідати терміну, вказаному в ухвалі суду - 10.06.2019.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно з оскаржуваним вироком, конфлікт між ОСОБА_17 та ОСОБА_7 виник саме з приводу спалювання робітниками, за вказівкою останнього, будівельного сміття на земельній ділянці, а мотивом дій ОСОБА_7 , було його особисте неприязне ставлення до потерпілого, що виникло у зв`язку з цим та бажання завдати йому тілесних ушкоджень.

Так суд першої інстанції зазначає, що ОСОБА_12 перший раз приходив на територію підприємства та конфліктував з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з приводу диму і про цей конфлікт вони поставили до відому ОСОБА_7 .

Саме тому, коли ввечері 10.06.2019 року ОСОБА_17 повторно прийшов на вказану земельну ділянку, свідки вказали ОСОБА_7 на потерпілого, саме як на чоловіка, який вже приходив до них раніше і конфліктував.

Крім того, свідок сторони захисту ОСОБА_18 повідомив, що ОСОБА_17 і раніше скаржився на його дії як власника даної земельної ділянки, та дії його сина - обвинуваченого в даній справі, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфіковано невірно та кваліфікував їх за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Зважаючи на те, що потерпілий вказав, що ОСОБА_8 його лише тримав, але не бив. При цьому всі свідки, а також обоє обвинувачених заперечили участь ОСОБА_8 у конфлікті, оскільки останній від самого початку конфлікту був осторонь, а згодом, ставши посередині між ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , намагався їх обох розборонити та в подальшому причинив ворота на територію, то суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинуваченого ОСОБА_8 слід виправдати за недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.03.2022 яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України та виправдано ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.11.2019 по 19.12.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

- ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.10.2019 по 01.11.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Свої доводи прокурор обґрунтовує тим, що обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й поведінка ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свідчать що їх дії, які супроводжувались насильством над потерпілим в присутності дитини, були зумовлені не особистою неприязню до потерпілого, а саме бажанням протиставити себе суспільству, продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, бажанні самоствердитись за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам.

Крім того, потерпілий неодноразово, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, повідомляв, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 він раніше ніколи не зустрічав, зі скаргами до території, яка належить сім`ї обвинуваченого не раніше не ходив.

На думку прокурора, показання обвинувачених, що ОСОБА_8 участі у бійці не брав, а навпаки намагався її припинити є не що іншим, як стратегія захисту - намагання приховати спільний з ОСОБА_7 умисел на вчинення хуліганських дій з метою уникнення ОСОБА_8 кримінальної відповідальності.

Показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 містять суттєві суперечності із показаннями свідків, які буди неподалік місця події, а саме ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_19 а також іншими письмовими доказаним та показаннями потерпілого.

Також, показання потерпілого підтверджуються дослідженими судом письмовими доказами, а саме: протоколом прийняття заява при вчинене кримінальне правопорушення від 10.06.2019; протоколом огляду місця події від 10.06.2019, протоколами пред`явлення для впізнання за фотознімками від 09.08.2019 та 15.08.2019, протоколом проведення слідчого експерименту від 18.07.2019, висновком експерта №786/787, які є належними та допустимими та повністю узгоджуються з показаннями потерпілого.

Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить також вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.03.2022 яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України та виправдано ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити їм покарання у виді 3 років позбавлення волі. Цивільний позов задовольнити у повному обсязі та стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_12 завдану матеріальну шкоду в сумі 10000грн., моральну шкоду в сумі 200000грн. та витрати на правову допомогу в сумі 10000грн.

В своїй апеляційній скарзі адвокат наводить аналогічні мотиви, що і прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідача, представника потерпілого та прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги, думку обвинувачених та їх адвокатів, які вважали скарги сторони обвинувачення та представника потерпілого необґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку Суду, даних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, не надав належної оцінки зібраним доказам в сукупності, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення щодо перекваліфікації дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 125 КК України та визнання невинуватим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України.

Надавати правильну кримінально-правову оцінку хуліганству та відмежовувати його від інших кримінально караних діянь належить, зокрема, за об`єктом злочину і такою ознакою суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Так в постанові Верховного Суду від 10 листопада 2020 року у справі №442/66/16-к зазначається, що неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу. Хуліганські дії можуть супроводжуватися ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством.

Спонукання вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони здебільшого позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), протиставити себе іншим чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і установлених у суспільстві правил поведінки.

Тому наявність особистих неприязних стосунків між особами само по собі ще не свідчить про відсутність хуліганського мотиву в діях обвинуваченої особи, адже для визначення мотиву злочинних дій потрібно враховувати їх характер та спосіб вчинення, причини, що спонукали особу вчинити певні дії, поведінку обвинуваченого та потерпілих до і під час події.

За клопотання сторони обвинувачення Судом повторно досліджено докази у справі.

Так сусіди потерпілого: ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , підтвердили, що 10.06.2019 року протягом дня з території сусідньої земельної ділянки у напрямку будинку ОСОБА_12 йшов густий дим з ділянки обвинувачених. ОСОБА_12 ходив робити зауваження, однак за це його побили власники ділянки, після чого ОСОБА_12 викликали поліцію. ОСОБА_21 підтвердив, що на вулиці було багато мам з дітьми і дим заважав дихати. Він бачив потерпілого коли той повертався від обвинувачених. Був побитий а дитина перелякана. ОСОБА_12 повідомив що його побило двоє. Крім того, чув там стрілянину.

Дружина потерпілого ОСОБА_22 повідомила Суду, що 10.06.2019 року у другій половині дня їх будинок та прилеглу територію затягнуло димом від багаття, яке було розведено на сусідній земельній ділянці. ЇЇ чоловік пішов туди та попросив осіб, які там працювали, загасити вогонь, однак останні не відреагували. Саме тому він ввечері повторно поїхав туди на велосипеді, взявши із собою сина теж на велосипеді. Через незначний час син повернувся сам та повідомив, що батька побили. Як вказала свідок, її чоловік приїхав через кілька хвилин та повідомив що з подвір`я сусідньої земельної ділянки вибігло двоє та почали його бити. Він впав на землю, а вони продовжували його бити. Після цього чоловік викликав поліцію.

Свідок також повідомила, що їх син був безпосереднім свідком побиття його батька, і як наслідок він отримав значну моральну травму, яка вплинула на його психосоматичний стан здоров`я.

Свідок ОСОБА_23 зазначив, що він 10.06.2019 року у складі екіпажу поліції виїжджав за викликом про бійку за адресою: м. Вінниця, вул. Немирівське шосе, 215. На місці їх зустрів потерпілий, який вказав на обвинувачених, які були на території земельної ділянки за металевими воротами як на осіб, які побили його через зауваження з приводу задимлення.

На ділянці дійсно палили дерева, колеса, стояв сморід. У обвинувачених була зброя: рушниця та пістолет, але з дозволами.

Свідок ОСОБА_19 який тривалий час працює сторожем на території обвинувачених, зазначив, що потерпілого він ніколи раніше не бачив. Робочі щось палали.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.06.2019 року, потерпілий ОСОБА_12 просив вжити заходів до двох невідомих чоловіків, які того ж дня нанесли йому тілесних ушкоджень за адресою: АДРЕСА_3 .

Відповідно до протоколу огляду місця події від 10.06.2019 року, слідчим СВ Лівобережного ВП ГУ НП у Вінницькій області у присутності понятих проведено огляд земельної ділянки, розташованої при вході до огородженої металевим парканом території за адресою: м. Вінниця, Немирівське шосе, 215. Згідно даного протоколу та додатків у виді фотознімків, оглянута ділянка є ґрунтовою дорогою до в`їзду на огороджену територію ТОВ «Вінниця Тент» та розташована на відстані 70 м від асфальтованої автомобільної дороги по Немирівському шосе у м. Вінниці. Обабіч вказаної ділянки, яка оглядалась, та дороги до неї, знаходяться густі зелені насадження у виді дерев та заростів. Інші споруди чи будівлі поруч відсутні.

Згідно висновку експерта № 786/787 від 18.07.2019 року, проведеної Вінницьким обласним бюро судово-медичної експертизи, встановлено наявність у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень у виді струсу головного мозку, забою м`яких тканин волосяної частини голови, забою поперекового відділу хребта, травматичного артриту лівого скронево-нижнього-щелепового суглобу, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також за давністю утворення можуть відповідати даті, вказаній у постанові слідчого - 10.06.2019 року.

Згідно протоколу слідчого експерименту від 18.07.2019 року, проведеного у присутності понятих та за участю потерпілого ОСОБА_12 , зі слів останнього встановлені місце, де потерпілому були нанесені тілесні ушкодження невідомими особами чоловічої статі, а саме територія ґрунтової дороги за 25 м до металевих воріт, а також механізм їх нанесення. Зокрема потерпілий вказав, що обвинувачений ОСОБА_8 тримав його за тулуб ззаду, а ОСОБА_7 наносив йому численні удари руками по обличчю, при цьому від більшості ударів він ухилився. Потім потерпілий впав, а обоє обвинувачених продовжували бити його ногами по голові й тулубу. Зі слів потерпілого, після цього до нього підбіг його малолітній син, який схопив його за ногу та почав кричати, однак обвинувачені продовжували його бити. Згодом потерпілий зумів вирватись, сісти із сином на свої велосипеди та поїхати додому.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили в Суді, що організували спалювання побутових відходів на земельній ділянці. Працівники, що це робили розповіли, що ОСОБА_12 вимагав припинити палити сміття, тому коли він прийшов вдруге, то ОСОБА_7 пішов назустріч до потерпілого та в районі вхідних воріт на земельну ділянку у нього відбулась сварка щодо багаття, яка переросла у штовханину. При цьому ОСОБА_8 залишався на відстані кількох метрів від них та не втручався ні у розмову, ні у штовханину. Лише після початку бійки ОСОБА_8 підійшов та почав їх розбороняти, ставши посередині між ними. ОСОБА_7 заперечив що вдарив потерпілого ОСОБА_12 , хоча в суді першої інстанції це визнава. В подальшому, вони виштовхали ОСОБА_12 за ворота. Малолітній син потерпілого до них не підходив, хоча вони його бачили.

З врахуванням вимог ч.11 ст.615 КПК України, Суд прослухав звукозапис допитів в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_12 , який перебуває в лавах ЗСУ, та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , привід щодо яких не виконано.

Згідно показань потерпілого ОСОБА_12 10.06.2020 в другій половині дня на вулиці неможливо було бути, бо густий дим йшов від сусідньої земельної ділянки. Він підійшов до вказаної земельної ділянки та попросив осіб, які на даній території спалювали сміття, шини, тощо, припинити це, оскільки його дружина перебувала на 8 місяці вагітності. Останні пообіцяли йому вирішити проблему. Однак задимлення не зменшилось, а навпаки, тому він, зі своїм шестилітнім сином, знову поїхали на ту сусідню ділянку вже на велосипедах. Не доїхавши до воріт близько 30 м, вони побачили обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які йшли їм назустріч від воріт та обоє були у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_7 одразу почав агресивно ображати його лайкою, незважаючи на присутність дитини, а на зауваження припинити палити багаття одразу наніс удар. При цьому ОСОБА_8 хапав його за руки, тулуб, таким чином не даючи змоги захищатись від ударів ОСОБА_7 . В цей час до них підбіг його син, який обхопив руками за ногу та просив не бити батька, однак обвинувачені продовжували його утримувати і наносити удари. Потерпілий нахилився до сина та закрив його своїм тілом, потім відштовхнув сина від себе, аби обвинувачені не зачепили його. ОСОБА_7 наніс йому длизько 10 ударів з яких два сильних в голову.

Він впав на землю і тоді вони обоє стали бити його ногами по голові, сідницях, попереку. Він вирвався та разом із сином втекли. Вже з дому він викликав працівників поліції.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 він раніше ніколи не зустрічав, зі скаргами до території, яка належить сім`ї обвинувачених, раніше не ходив.

Потерпілий ОСОБА_12 вказав, що вимоги заявленого цивільного позову він підтримує у повному обсязі. Не лише він отримав фізичне страждання та моральне приниження, а й переживала його вагітна дружина. Побачене завдало сильну психічну травму малолітньому сину, що призвело до його лікування.

Згідно показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , даних в суді першої інстанції, вони палили сміття. Дим був чорний та йшов на житлові будинки. Потерпілий через забор попросив не палити багаття, однак вони не припинили, а коли приїхали обвинувачені, розповіли їм про цю розмову. Розпивали з обвинуваченими спиртні напої. Після цього потерпілий знову прийшов з вимогою припинити пожежу.

Свідок ОСОБА_15 ні штовханини, ні дитини не бачив.

Свідок ОСОБА_13 пояснював, що потерпілий розмовляв лише з ОСОБА_7 ззовні, ворота були відчинені. Ні ОСОБА_8 , ні дитини не бачив.

При цьому свідок ОСОБА_14 стверджує, що бійки не було взагалі, а ОСОБА_8 перебував за декілька метрів від ОСОБА_7 , коли той виштовхнув потерпілого за ворота земельної ділянки.

Аналіз цих показань свідчить, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 намагаються допомогти обвинуваченим уникнути відповідальності даючи очевидно неправдиві свідчення, які як суперечливі між собою так і протирічать показанням самих обвинувачених, які визнали, що бійка все ж таки була, а тому не можуть бути взяті Судом до уваги при постановлені вироку. Суд критично ставиться до них оскільки саме ці свідки спалювали сміття за вказівкою обвинувачених, та не виконали прохання потерпілого припинити палити багаття, спільно з обвинуваченими розпивали спиртні напої, а в подальшому пасивно спостерігали за побиттям потерпілого в присутності його малолітнього сина.

Тому суд першої інстанції невірно оцінив показання цих свідків дійшовши висновку, що вони послідовні та співпадають з показаннями обвинувачених.

Також Суд, на відміну від суду першої інстанції, критично оцінює і показання обвинувачених, щодо непричетності ОСОБА_8 до злочину, оскільки саме вони є суперечливими, а не показання потерпілого.

Зважаючи на те, що потерпілий зростом значно вище за ОСОБА_7 та крупніше і це підтверджують обвинувачені, а тілесні ушкодження отримав лише потерпілий, Суд не може погодитись з висновком суду першої інстанції, що у побитті потерпілого приймав участь лише ОСОБА_7 , оскільки вони ґрунтуються лише на показаннях самих обвинувачених, що суперечать об`єктивному факту, показанням потерпілого.

Крім того, зі слів самих обвинувачених, ОСОБА_8 допомагав ОСОБА_7 виштовхати ОСОБА_12 за межі території земельної ділянки, що, очевидно, не є намаганням розборонити учасників бійки, як вважає суд першої інстанції.

Більше того, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про наявність суперечностей в показаннях потерпілого в суді та у протоколі слідчого експерименту, що не відповідає дійсності.

Як в суді першої інстанції так і в ході слідчого експерименту потерпілий послідовно пояснював, що коли він впав на землю та вже не бачив хто бив його ногами.

Посилання суду першої інстанції на протокол огляду місця події, який ніби спростовує твердження потерпілого про його побиття за 25 метрів від воріт, є надуманим. Згідно цього протоколу перед ворітьми є дорога, а густі зелені насадження у виді дерев та заростів знаходяться обабіч ділянки, які нічим не заважали скоєнню злочину на дорозі. Та і самі обвинувачені визнали, що суперечка виникла в районі вхідних воріт на земельну ділянку до яких іде ця дорога.

Висновки суду першої інстанції, що зі слів потерпілого, з відстані близько 30-25 м від вхідних воріт до закритої території по АДРЕСА_3 , де перебували обвинувачені, ОСОБА_17 спокійним тоном звернувся до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з приводу диму з їх території в сторону житлових будинків, що фактично є неможливо, також не ґрунтуються на матеріалах справи. Таких свідчень потерпілий не давав. Згідно показань потерпілого ОСОБА_17 , він розпочав розмову з обвинуваченими, коли останні підійшли до нього та почали ображати.

Таким чином, Суд вважає повністю доведеною винуватість як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 у заподіянні ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Щодо мотиву злочину, то Суд наголошує, що судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини, які ніким не оскаржуються. А саме, приводом заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень стало зауваження потерпілого, щодо недопустимості паління робітниками, за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_7 , будівельного сміття на земельній ділянці, що викликало задимлення прилеглих території. Однак суд першої інстанції невірно дійшов висновку, що мотивом злочину є особисте неприязне ставлення до потерпілого та бажання завдати йому тілесних ушкоджень, яке виникло у зв`язку з цим.

Так згідно ст.20 Закону України «Про охорону атмосферного повітря» не допускається спалювання промислових та побутових відходів, які є джерелами забруднення атмосферного повітря забруднюючими речовинами та речовинами з неприємним запахом або іншого шкідливого впливу, на території підприємств, установ, організацій і населених пунктів, за винятком випадків, коли це здійснюється з використанням спеціальних установок при додержанні вимог, встановлених законодавством про охорону атмосферного повітря.

Власники або уповноважені ними органи суб`єктів господарювання зобов`язані забезпечувати переробку, утилізацію та своєчасне вивезення відходів, які забруднюють атмосферне повітря, на підприємства, що використовують їх як сировину, або на спеціально відведені місця чи об`єкти.

Державним комітетом України з питань житлово-комунального господарства 17.05.2005 видано наказ №76, зареєстрований в Мінюсті №927/11207, «Про затвердження Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій», згідно п. 3.6.14. якого спалювання всіх видів відходів на території домоволодінь і в сміттєзбірниках забороняється.

Більше того, за порушення цієї заборони передбачено адміністративну відповідальність за ч.1 ст. 77-1 КУпАП.

Тому є очевидним, що коли потерпілому заподіюють тілесні ушкодження за його намагання припинити спалювати побутові відходи, що є ще й правопорушенням, мотив не може бути особисте неприязне ставлення до особи, що намагається припинити правопорушення, а явна неповаги до суспільства, коли обвинувачені вважають можливим не лише коїти правопорушення, незважаючи на неодноразові зауваження, а й показати свою зверхність до встановлених правил поведінки, наносячи тілесні ушкодження особі, яка наважилась зробити їм з цього приводу зауваження.

Зазначене дає підстави Суду дійти висновку про наявність у діях обвинувачених мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, які слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 296 КК України.

Враховуючи викладене, Суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України: хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення, застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції слід скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним обвинувачених за ч.2 ст.296 КК України та призначити їм покарання в межах в межах санкції частини статті.

Відповідно ст.65 КК України Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинувачених судом не встановлено.

Обставиною, яка, згідно ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинувачених є вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи, що санкцією ч.2 ст. 296 КК України передбачено різні види покарання, Суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг про призначення його найсуворішого виду - позбавлення волі, які нічим не мотивовано, а тому вважає, що достатнім буде покарання у виді обмеження волі.

Призначаючи цей вид покарання, Суд враховує ступінь участі кожного у вчинені кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених, а тому вважає, що покарання має бути призначене обвинуваченим різне за розміром, а не однакове, як наполягає прокурор та представник потерпілого в своїх апеляційних скаргах.

Також частково підлягає задоволенню апеляційна скарга представника потерпілого і в частині цивільного позову.

Згідно ч. 5 статті 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами визначеними КПК України і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 23, ст. 1167 ЦК України, моральна шкода заподіяна особі підлягає відшкодуванню, якщо шкода заподіяна знівеченням або ушкодженням здоров`я.

Пунктом 2 частини 2 статті 23 ЦК України, передбачено, що моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31 березня 1995 року (далі - ППВСУ) під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями інших осіб.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий звернувся з цивільним позовом до обвинувачених, зокрема про відшкодування 10000 грн на лікування та 10000 грн витрат на правничу допомогу, завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди та 200000 грн моральної шкоди.

Суд першої інстанції повністю задовольнив вимоги потерпілого, щодо витрат на правничу допомогу, тому в цій частині вирок не переглядається.

В обґрунтування позовних вимог щодо матеріальних витрат на лікування потерпілим додано до позову довідку ДЦ «Медіскан», згідно ОСОБА_12 14.06.2019 отримав послугу - Комп`ютерну томографію головного мозку, поперекового відділу хребта у кабінеті Комп`ютерної томографії приватного підприємства Діагностичний центр «Медіскан», вартість послуги становить 1 900,00 гривень.

Інших доказів отримання ним матеріальної шкоди у заявленому розмірі потерпілий не надав, а отже суд першої інстанції вірно задовольнив частково у цій частині цивільний позов.

Щодо відшкодування моральних збитків потерпілому, то Суд вважає, що суд першої інстанції в повній мірі не встановив характер завданої моральної шкоди, глибину і тривалість моральних та фізичних страждань потерпілого, настання тимчасових негативних змін у його житті, можливість відновлення психологічного стану його та його малолітнього сина, тому в цій частині сума відшкодування у розмірі 100000 грн буде достатньою.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати з ухваленням нового обвинувального вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.03.2022 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі п.3 ч.1, ч.5 ст.72 КК України, у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.11.2019 по 19.12.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку ухваленого судом апеляційної інстанції до виконання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі п.3 ч.1, ч. 5 ст. 72 КК України, у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.10.2019 по 01.11.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку ухваленого судом апеляційної інстанції до виконання.

Стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_12 завдану моральну шкоду в сумі 100000грн. (сто тисяч гривень).

Врешті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.03.2022 залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_24