ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року

м. Київ

справа № 404/5101/18

провадження № 51 - 2187 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 та засудженого на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 січня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 24 листопада 2021 року стосовно

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 січня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за:

- ч. 2 ст. 289 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна;

- ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України - із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 серпня 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

У пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілих: ПАТ «Укртелеком» - 2 710,67 грн, ОСОБА_8 - 34 259,63 грн у рахунок відшкодування матеріальних збитків та 15 000 грн моральної шкоди.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Кропивницький апеляційний суд 24 листопада 2021 року в порядку ст. 404 КПК України змінив вирок суду першої інстанції в частині обчислення початку строку відбування покарання ОСОБА_9 та зарахування строку попереднього ув`язнення. В решті вирок залишив без змін.

Судові рішення стосовно засудженого ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються.

За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, 06 вересня 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи в гаражному кооперативі «Авіатор 1» на вул. Леваневського у м. Кропивницькому біля гаражу № НОМЕР_1 , обговорив зі своїм знайомим ОСОБА_8 умови купівлі-продажу двигуна від належного останньому автомобіля «ВАЗ 2107», попросивши його надати інший автомобіль - «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_2 , для перевезення двигуна. При цьому ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_8 в своїй добросовісності, та, обговоривши умови повернення автомобіля, потерпілий надав свою особисту згоду. В цей момент у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне заволодіння даним транспортним засобом.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Авіатор 1» на вул. Леваневського у м. Кропивницькому біля гаражу № НОМЕР_1 та зловживаючи довірою ОСОБА_8 , запевнивши останнього в добросовісному поверненні автомобіля після транспортування двигуна, шахрайським шляхом повторно заволодів автомобілем «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким надалі розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на суму 34 259,63 грн.

Крім того, 07 січня 2019 року приблизно о 23:50 ОСОБА_6 проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , де відрізав і склав належний ПАТ «Укртелеком» телефонний кабель, загальною вартістю 1 681,90 грн, та намагався звідти його таємно, повторно викрасти, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками поліції.

ОСОБА_9 у період з вересня 2018 року до лютого 2019 року на території м. Кропивницького вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, з проникненням у житло, інше приміщення та відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, спричинивши потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальних збитків.

При цьому ОСОБА_6 визнано невинуватим і виправдано у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, у зв`язку ізнедоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень:

- 31 вересня 2018 року на на АДРЕСА_3 стосовно потерпілого ОСОБА_10 ;

- 15 жовтня 2018 року на АДРЕСА_4 стосовно потерпілого ОСОБА_20 ;

- 20 жовтня 2018 року на АДРЕСА_5 стосовно потерпілої ОСОБА_15 ;

- 20 жовтня 2018 року на АДРЕСА_5 стосовно потерпілої ОСОБА_13 ;

- 20 жовтня 2018 року на АДРЕСА_5 стосовно потерпілого ОСОБА_14 ;

- 01 листопада 2018 року на АДРЕСА_6 стосовно потерпілої ОСОБА_16 .

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки його підзахисний отримав автомобіль за добровільної згоди потерпілого ОСОБА_8 , тобто на законних підставах, та останній перестав бути його користувачем з наведених підстав і не мав на нього права власності. На момент продажу рештків автомобіля, маючи в своєму розпорядженні свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, саме ОСОБА_6 , на думку захисника, був його законним користувачем.

У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через неправосудність, неповноту досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, або ж за наявності підстав - закрити.

Свої вимоги засуджений мотивує тим, що:

- обвинувачення ґрунтується на припущеннях, стороною обвинувачення не надано достатніх доказів його винуватості в інкримінованих злочинах;

суд першої інстанції:

в частині визнання винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України:

- під час ухвалення вироку незаконно застосував стосовно нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки це, на його думку, могло вплинути на прийняття рішення апеляційним судом;

- невірно кваліфікував його дії за інкримінованим злочином щодо незаконного заволодіння автомобілем, оскільки транспортний засіб був переданий йому потерпілим ОСОБА_8 добровільно, а його дії могли бути кваліфіковані за ст. 356 КК України;

- висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи;

- безпідставно відхилив клопотання про допит свідків, які могли підтвердити його невинуватість та фактичні обставини;

- не надав належної оцінки наданим стороною захисту документальним доказам, показанням допитаних у судовому засіданні свідків і його показанням;

- безпідставно задовольнив позовні вимоги потерпілого ОСОБА_8 ;

в частині визнання винуватим за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України:

- не надав належної оцінки його показанням;

- він був затриманий 09 січня 2019 року, а не 07 січня 2019, тому висновки суду не відповідають дійсності;

- дані протоколів затримання від 09 січня 2019 року та огляду місця події від 08 січня 2019 року не відповідають дійсності;

- під час особистого огляду будь-яких речей, які б у подальшому були визнані речовими доказами, зокрема, кабелю, у нього не вилучали і вони не досліджувались в суді;

- матеріали провадження не містять беззаперечних доказів його винуватості;

- виявлені в ході проведеного 08 січня 2019 року огляду кабелі відразу ж були передані представнику ПАТ «Укртелекому», який не мав процесуального статусу в кримінальному провадженні та без відповідної постанови про визнання кабелю речовим доказом чи розписки;

- кабель не досліджувався експертом при проведенні експертизи, тому висновок експерта не відповідає вимогам КПК України;

- неправильно вирішив цивільний позов ПАТ «Укртелеком», оскільки стягнута сума не відповідає вартості кабелю, вказаній у довідці ПАТ «Укртелеком»;

- при призначенні покарання безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України;

суд апеляційної інстанції:

- залишив без уваги те, що суддя ОСОБА_21 , який ухвалив стосовно нього вирок, розглядав адміністративний матеріал стосовно нього за фактом ДТП;

- формально підійшов до розгляду доводів апеляційної скарги сторони захисту, належним чином не перевірив і не спростував викладених в апеляційних скаргах доводів, зокрема, не надав оцінки зібраним у справі доказам.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений підтримав касаційні скарги та просив їх задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг сторони захисту, просив залишити без зміни оскаржувані судові рішення.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Викладені засудженим у касаційній скарзі доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,ненадання належної оцінки його показанням та показанням потерпілого ОСОБА_8 , свідків, доказам у справі, недослідження окремих доказів фактично стосуються переоцінки доказів, неповноти досудового розслідування та судового розгляду, що не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданих касаційних скаргах сторона захисту покликається на безпідставне засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, допущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду, неправильне вирішення цивільних позовів.

Суд уважає, що доводи сторони захисту не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів.

Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Висновок про те, що ОСОБА_6 незаконно заволодів транспортним засобом та повторно, з проникненням у інше приміщення намагався таємно викрасти чуже майно, суд першої інстанції зробив, обґрунтовано врахувавши:

- показання потерпілого ОСОБА_8 про те, що у вересні 2017 року до нього звернувся ОСОБА_6 та попросив продати йому двигун від автомобіля «ВАЗ 2107», на що він погодився та продав останньому двигун. Після чого ОСОБА_6 попросив у нього його автомобіль марки «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_2 , для того, щоб відвезти двигун. Він не заперечив та дав ОСОБА_6 автомобіль. ОСОБА_6 , завантаживши разом із ОСОБА_22 двигун до автомобіля, поїхали разом його відвозити. ОСОБА_6 в подальшому мав повернути йому автомобіль, однак дорогою вони потрапили в ДТП. Приїхавши на місце події, він побачив, що його автомобіль був сильно пошкоджений та відновленню вже не підлягав. Через декілька днів до нього приїхав ОСОБА_6 та пообіцяв надати йому у тимчасове користування його автомобіль марки «Москвич», однак обіцянку не виконав, автомобіль йому не надав. Пізніше ОСОБА_6 пообіцяв, що автомобіль він поверне 06.10.2017, після того як зробить кузов. В подальшому ОСОБА_6 пообіцяв доставити автомобіль до Знам`янки на ремонт, а потім він дізнався, що його автомобіль знаходиться на розборці. Поїхавши на розборку, він забрав там раму із номерами кузову від його автомобіля, більше нічого вже не збереглося;

- показання свідка ОСОБА_23 , який показав суду про те, що він займається розборкою старих автомобілів. Восени 2017 року до нього звернувся ОСОБА_6 та запропонував купити розбитий в ДТП його автомобіль марки «ВАЗ 2108». Після чого він (свідок) разом із ОСОБА_24 поїхали до місця знаходження автомобіля і побачили, що він мав численні механічні пошкодження, відновленню даний автомобіль не підлягав. ОСОБА_6 повідомив, що газову установку він зняв на інший автомобіль, а документи на автомобіль знаходяться в страховій компанії і надасть пізніше. Після чого він з ОСОБА_24 домовились з ОСОБА_6 про купівлю автомобіля за 5 000 грн, на що ОСОБА_6 погодився, і вони забрали автомобіль. Приблизно через тиждень до нього приїхав ОСОБА_8 , який повідомив, що він - власник автомобіля і що ОСОБА_6 обіцяв відремонтувати його, а сам здав на запчастини. Тому він повернув ОСОБА_8 частину кузову, так як все інше вже було розкомплектовано;

- аналогічні показання свідка ОСОБА_24 ;

- показання представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_25 про те, що 08 січня 2019 року йому зателефонував черговий диспетчер їхньої філії та повідомив, що спрацювали камери за адресою: АДРЕСА_2 , у зв`язку чим за вказаною адресою виїхала поліція охорони, яка затримала крадія. Приїхавши на місце події, він побачив ОСОБА_6 та поряд з ним розкиданий інструмент, закручений, обрізаний кабель. Інших осіб в приміщенні виявлено не було;

- показання свідків ОСОБА_26 і ОСОБА_27 про те, що вони працюють у поліції охорони Кіровоградської області. 07 січня 2019 року під час несення служби їхнім екіпажем було отримано повідомлення про те, що пропав зв`язок з кабелем, який належить ПАТ «Укртелеком», за адресою: пров. Миргородський, 21 у м. Кропивницькому. Приїхавши на місце події, вони побачили відчинене підвальне приміщення в зазначеному будинку. У підвалі вони побачили ОСОБА_6 , який скручував кабель, однак, побачивши їх, почав тікати, проте був ними затриманий. Окрім ОСОБА_6 в приміщенні більше нікого виявлено не було;

дані, що містяться у:

- протоколі огляду місця події від 25 липня 2018 року, згідно з яким було оглянуто частину кузова легкового автомобіля, а саме: обрізане металеве крило передньої частини автомобіля із явними пошкодженнями у вигляді відрізів, іржі та бруду, яка містить на своєму корпусі металеву бирку із написом «ВАЗ 2108», які були визнані речовими доказами та передані на зберігання потерпілому ОСОБА_8 ;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_23 впізнав особу, зображену на фотознімку № 4 - ОСОБА_6 як таку, яка наприкінці листопада 2017 року продала йому автомобіль «ВАЗ 2108» на розборку;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 16 липня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_24 упізнав особу, зображену на фотознімку № 4 - ОСОБА_6 як таку, яка в листопаді 2017 року продала йому автомобіль «ВАЗ 2108» на розборку;

- висновку експерта № 2823/18-27 від 23 липня 2018 року, згідно з яким середня ринкова ціна автомобіля «ВАЗ 2108», виготовленого 1987 р., станом на 06.09.2017 становить 34 259, 63 грн;

- копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, згідно з яким власником транспортного засобу «ВАЗ 2108» є ОСОБА_28 ;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 09 січня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_26 впізнав особу, зображену на фотознімку № 2 - ОСОБА_6 як таку, яка була ним затримана за адресою: пров. Миргородський, 21 у м. Кропивницькому при спробі втечі з місця події;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 09 січня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_27 впізнав особу, зображену на фотознімку № 3 - ОСОБА_6 як таку, яка була ним затримана за адресою: пров. Миргородський, 21 у м. Кропивницькому при спробі втечі з місця події;

- протоколі огляду предмета від 21 січня 2019 року, згідно з яким було оглянуто мідний телефонний кабель;

- постанові про визнання речовими доказами та визнання їх місця зберігання від 21 січня 2019 року, згідно з яким мідний телефонний кабель було визнано речовим доказом та передано на зберігання представнику потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_25 ;

- протоколі огляду предмета від 21 січня 2019 року, згідно з яким було оглянуто молоток, металевий предмет монтування, металеву викрутку, плоскогубці, ліхтарики, пару господарських печаток та маску;

- постанові про визнання речовими доказами та визнання їх місця зберігання від 21 січня 2019 року, згідно з яким молоток, металевий предмет монтування, металеву викрутку, плоскогубці, ліхтарики, пару господарських рукавичок, маску заводського виробництва визнано речовими доказами;

- висновку експерта № 645/650-653/19-27 від 14 лютого 2019 року, згідно з яким ринкова вартість: кабелю марки ТПП 50*2*0,4, довжиною 8 м, за 1 метр становить 52,67 грн; ТПП 30*2*0,4, довжиною 15 м, за 1 метр становить 33,96 грн; ТПП 20*2*0,4, довжиною 12 м, за 1 метр становить 23,65 грн; ТПП 10*2*0,4, довжиною 10 м, за 1 метр становить 14,96 грн; ТПП 5*2*0,4, довжиною 22 м, за 1 метр становить 14,67 грн.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції дав оцінку показанням ОСОБА_6 в частині невизнання провини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях і не встановив того, що допитані в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 , представник потерпілого ОСОБА_29 , свідки обмовили обвинуваченого, оскільки їхні показання узгоджуються між собою та з іншими здобутими у кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Таким чином, дослідивши та проаналізувавши зібрані у справі докази, суд першої інстанції встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому злочинні діяння.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених саме ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Судом не встановлено підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 на ст. 356 КК України і засуджений не навів для цього у касаційній скарзі належного та достатнього обґрунтування.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85, 86, 87, 93, 94, 95, 99 КПК України.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 337 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям ОСОБА_6 дано правильну юридичну оцінку. Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи засудженого про неправомірну передачу вилученого 08 січня 2019 року в ході проведеного огляду кабелю представнику ПАТ «Укртелекому» Суд визнає неспроможними та такими, що не впливають на правильність прийнятого судом рішення та доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Так, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строкз конфіскацією майна, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, дані про особу винного, зокрема те, що раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив новий злочин під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітніх дітей, не працює.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, дотримався вимог статей 50, 65-67, 70, 71 КК України.

Призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Крім того, доводи сторони захисту, аналогічні наведеним ними у касаційних скаргах, були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційні скарги захисника та обвинуваченого на вирок суду першої інстанції, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їхні апеляційні скарги необґрунтованими.

За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин справи погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом і врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, при цьому належним чином умотивував свої висновки.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_6 до вчинення злочину за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, вказав на те, що його вина підтверджується саме послідовністю показань свідків та письмовими доказами, які у своїй сукупності є достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.

При цьому зазначив про те, що саме після того, як зник зв`язок з кабелем, який належить ПАТ «Укртелеком», та спрацювала сигналізація у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 в короткий проміжок часу за вказаною адресою прибули працівники поліції ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які виявили ОСОБА_6 з інструментами та який скручував кабель. Інших сторонніх осіб в підвальному приміщенні виявлено не було.

Що ж стосується доводів сторони захисту щодо безпідставного засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, то Суд зауважує про таке.

Так, статтею 289 КК України встановлена кримінальна відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Злочин може бути вчинений тільки шляхом дії.

Законодавча конструкція «будь-якою» та «будь-яким» означає, що перелік мети та способів законодавцем не обмежено, і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під цю конструкцію.

Вилучення транспортного засобу полягає в сукупності двох дій - встановленні контролю над транспортним засобом і переміщенні його в просторі з місця первинного знаходження будь-яким способом. Встановлення контролю над транспортним засобом - це дії, спрямовані на встановлення фізичного панування над ним, коли винний сам або з використанням інших осіб одержує можливість перемістити його. Такі дії є його захопленням, яке може бути вчинене як із використанням насильства, так і без нього. Переміщення транспортного засобу в просторі передбачає дії, за допомогою яких він переміщається з місця первинного знаходження в інше місце будь-яким способом (поїздка на транспортному засобі з використанням власного двигуна, транспортування за допомогою іншого транспортного засобу, штовхання за допомогою фізичної сили людини тощо). При цьому відстань, на яку переміщено транспортний засіб, значення не має.

Злочин має формальний склад і вважається закінченим з моменту початку такого протиправного переміщення.

Спосіб незаконного заволодіння транспортним засобом може бути будь-яким: таємним, відкритим (з насильством чи без нього), шляхом обману або зловживання довірою.

Тобто для кваліфікації дій особи за ст. 289 КК України достатньо протиправного вилучення транспортного засобу у його власника чи користувача, а його мета жодного значення немає.

Правовий аналіз Особливої частини КК України свідчить про те, що мета незаконного заволодіння транспортним засобом законодавцем не конкретизована, а тому намір особи, яка незаконно заволоділа чужим транспортним засобом, може бути направлений на отримання грошової вигоди.

Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши доводи сторони захисту в цій частині, вказав на те, що ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що автомобіль «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_2 , належить іншій особі, протиправно заволодів ним шахрайським шляхом, зокрема, постійно вводячи в оману потерпілого обіцянками про його ремонт та повернення, та в подальшому продав його ОСОБА_23 , тобто розпорядився автомобілем на власний розсуд без дозволу на те власника. За цих обставин колегія суддів апеляційної інстанції визнала вірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 .

Також апеляційний суд зазначив про те, що саме ОСОБА_8 був законним користувачем транспортного засобу «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_2 , та матеріали провадження не містять жодного доказу на передання ОСОБА_6 такого права.

Водночас колегія суддів апеляційного суду визнала достатнім призначене ОСОБА_6 покарання та підтвердила правильність висновків суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання за правилами статей 70, 71 КК України, зауваживши що останній вчинив кримінальні правопорушення до ухвалення 02 грудня 2019 року попереднього вироку Ленінським районним судом м. Кіровограда та під час іспитового строку, встановленого 09 серпня 2016 року за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда.

Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх достатньо обґрунтованими та переконливими.

Перегляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в апеляційному порядку здійснювався з дотриманням вимог ст. 404 КПК України, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Доводи про недослідження речових доказів Суд не бере до уваги, оскільки засуджений у касаційній скарзі не зазначає про те, яким чином недослідження судом першої інстанції саме цього доказу - кабелю вплинуло чи могло вплинути на суть прийнятого рішення.

Що ж стосується тверджень засудженого щодо безпідставного відхилення клопотання сторони захисту про допит свідків і долучення до кримінального провадження документів спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме звукозаписом судових засідань, згідно з яким головуючий суддя, оголосивши заявлені стороною захисту клопотання та з`ясувавши думку учасників з цього приводу, відмовив у їх задоволенні за відсутністю обґрунтованих підстав, що узгоджується з положеннями ст. 350 КПК України.

Щодо доводів засудженого, наведених у касаційній скарзі, про неправильне вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні, то, на думку Суду, вони також є безпідставними.

Так, статтею 56 КПК України визначено, що потерпілий має право, зокрема, на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку передбаченому законом.

Шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 127 КПК України).

Згідно зі статтею 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

За приписами статті 242 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний забезпечити проведення експертизи, зокрема, для визначення розміру матеріальних збитків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ПАТ «Укртелеком» з урахуванням висновку експерта № 645/650-653/19-27 від 14 лютого 2019 року та акта приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 року подав цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 завданої майнової шкоди у виді витрат на відновлення пошкодженої частини телекомунікаційної мережі, сумарна вартість якої становить 2 710,67 грн.

Висновок № 645/650-653/19-27 від 14 лютого 2019 року складений з дотриманням вимог статей 101, 102 КПК України провідним судовим експертом Кропивницького відділення Київського НДІСЕ МЮ України, який має відповідну кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз за експертними спеціальностями, був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Виконання експертизи було проведено експертом на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 лютого 2019 року про призначення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 0008339 з дотриманням Інструкції про призначення проведення судових експертиз та експертних досліджень, якою допускається проведення експертизи без представлення об`єкта дослідження за фотознімками та іншими копіями об`єкта, його описами та іншими матеріалами, доданими до справи у встановленому законом порядку.

Натомість на дослідження була надана копія довідки ПАТ «Укртелеком» від 08 січня 2019 року щодо вартості викраденого, знищеного або зловмисно пошкодженого майна та перебування його на балансі та лист ПАТ «Укртелеком» від 08 січня 2019 року.

За таких обставин доводи засудженого щодо незаконності та невідповідності висновку експерта вимогам КПК України є безпідставними.

Водночас,як убачається з матеріалів кримінального провадження, у сторони захисту не виникало сумніву в достовірності даних, указаних у висновку експерта, клопотань про його виключення із числа доказів або призначення повторної експертизи для визначення вартості майна в місцевому суді та в суді апеляційної інстанції не заявлялось.

Також колегія суддів уважає неспроможними доводи засудженого про необґрунтоване задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 .

Відповідно до п. 2.2 Правил дорожнього руху власник транспортного засобу може передавати такий засіб у користування іншій особі, що має посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, передавши їй реєстраційний документ на цей транспортний засіб.

За встановлених судами обставин потерпілий ОСОБА_8 отримав у користування автомобіль «ВАЗ 2108», реєстраційний номер НОМЕР_2 , від свого сина ОСОБА_28 , ставши таким чином законним користувачем цього транспортного засобу, а тому має право на відшкодування завданих йому матеріальних збитків і моральної шкоди.

Суд першої інстанції, визнавши доведеними підстави цивільних позовів і розміри завданих збитків, визначених в порядку ст. 242 КПК України висновками експертів, задовольнив цивільні позови потерпілого ОСОБА_8 та ПАТ «Укртелеком».

Колегія суддів касаційного суду вважає, що при розгляді цивільних позовів у кримінальному провадженні судом першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, було дотримано вимог статей 22, 1166, 1180 ЦК України, статей 127-129 КПК України, та судові рішення є достатньо обґрунтованими.

Водночас доводи засудженого про незаконність складу суду під час розгляду кримінального провадження не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, прийняте рішення суддею ОСОБА_21 у справі про адміністративне правопорушення за фактом дорожньо-транспортної події, що сталась за 06 вересня 2017 року за участю ОСОБА_6 , не може мати преюдиційного значення для кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та не свідчить про допущення порушень статей 75, 76 КПК України.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 січня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 24 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3