ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 602/823/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/85/23 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 07 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000450 від 24 вересня 2021 року, про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Затишне Кринчанського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання 30 вересня 2022 року, зарахувавши в строк відбуття покарання один день затримання 13 січня 2022 року.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Як визнав суд, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату у ОСОБА_7 , який перебував у м. Ланівці Кременецького району Тернопільської області, виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 близько 06 год. 30 хв. 24 вересня 2021 року, перебуваючи поблизу приміщення майстерні ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_3 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії не будуть помічені, скориставшись відсутністю власника, шляхом розбиття шиби вікна проник в середину вказаного приміщення, та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів викрав вживану пляшку для води торговельної марки Contigo Ashland об`ємом 1,2 л. вартістю 117, 87 грн.; вживаний мультиметр цифровий торговельної марки Aneng модель AN8206 в комплекті з щипцями, вартістю 100 грн.; вживану викрутку хрестову торговельної марки Master Tool + PH 1х150mm вартістю 23 грн. 67 коп.; вживані плоскогубці вартістю 78 грн. 33 коп., загальною вартістю 319 грн. 87 коп., які належать ОСОБА_10 , а також рюкзак торговельної марки KDN KABAONU, об`ємом 75 л. вартістю 143 грн. 85 коп.; точильний станок торговельної марки Mastermax модель MBG-2204 вартістю 624 грн. 50 коп.; вживані мокасини торговельної марки Gipanis вартістю 98 грн. 33 коп.; вживану ногу шевську вартістю 86 грн. 67 коп. та лапу шевську універсальну потрійну вартістю 250 грн.; загальною вартістю 1 221 грн. 35 коп., які належать ОСОБА_11 та з викраденим із місця вчинення злочину втік, маючи можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 та ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 541 (одну тисячу п`ятсот сорок одну) грн. 22 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та юридичної кваліфікації дій підзахисного, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість.

Вважає призначене ОСОБА_12 покарання таким, що не відповідає вимогам ст.ст.65-67 КК України, без належного врахування обставин, які пом`якшують покарання.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 визнав свою вину, щиро розкаявся та сприяв слідству, про що свідчить його поведінка під час досудового розслідування та судового провадження; повністю відшкодував потерпілим завдану шкоду; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вказує, що судом першої інстанції не були враховані дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, молодого віку, за місцем проживання характеризується позитивно, не враховано думку потерпілих, яким відшкодовано матеріальну шкоду в повному обсязі і які жодних претензій до нього не мають.

Не оспорюючи вид та розмір покарання, призначеного судом ОСОБА_12 , апелянт вказує, що неврахування судом вказаних вище обставин призвело до призначення покарання, яке є явно несправедливим, у зв`язку з чим ставить питання про застосування статті 75 КК України та звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 07 грудня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України змінити, в частині призначеного покарання і призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просять змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченого статтю 75 КК України; прокурора, який рішення місцевого суду вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни та відмовити в задоволенні апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст.185 КК України, а також вид і розмір призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_12 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Проте, виконуючи приписи ст. 65 КК України, місцевий суд, хоч і зважив на ряд обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , але належним чином не врахував їх та в достатній мірі не дослідив особу винного, внаслідок чого призначив останньому покарання яке за формою його відбування не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Зокрема, суд врахував як пом`якшуючі покарання обставини повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення та суду у встановленні істини у справі, добровільне відшкодування завданого збитку, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання.

Окрім того, допитані в суді першої інстанції потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили факт відшкодуванням обвинуваченим ОСОБА_7 заподіяних їм збитків та не наполягали на суворості покарання.

Зазначені обставини, які, на думку колегії суддів, підлягають обов`язковому врахуванню, в сукупності з дотриманням принципу співмірності та індивідуалізації покарання є підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_9 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж максимального іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК України, який був би достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.

Таке покарання, на думку колегії суддів, повністю узгоджуватиметься з критерієм справедливості, правову позицію щодо якого висловив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі N 1-33/2004, зазначивши, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного та особою винного.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що не застосувавши щодо ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок суворості.

Згідно ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастоувння судом закону, який підлягає застосуванню.

У відповідності до ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання слід змінити, застосувавши до нього ст.75 КК України та звільнивши від відбування основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, а також покласти на нього обов`язки, визначені ст.76 КК України:

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 07 грудня 2022 року відносно ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, змінити.

Застосувати до ОСОБА_9 положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК, а саме: періодично заявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Звільнити ОСОБА_9 з під варти.

В решті вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 07 грудня 2022 року відносно ОСОБА_9 залишити без зміни. Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення. На неї може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді