ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 15 листопада 2021 року у кримінальних провадженнях за № 0000747 від 25.02.2019 р. та № 0000237 від 21.01.2019 щодо ОСОБА_8 , за №0004044 від 28.11.2018 року, № 00000006 від 01.01.2019 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одружений, офіційно не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий:

останній раз 03.07.2015 р. вироком Краматорського міського суду за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений 01.06.2018 по відбуттю строку покарання,зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винним за ч.1 ст. 162 КК України до одного року обмеження волі, за ч.3 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, який має загальну-середню освіту, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, раніше судимий:

останній раз 03.07.2015 року Краматорським міським судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнаний винним за ч.2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України,-

в с т а н о в и л а :

вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними у скоєнні злочинів за наступними обставинами:

24.02.2019 року о 17.00 годині ОСОБА_8 , проходив повз приватного домоволодіння АДРЕСА_4 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 . В цей час, він звернув увагу на те, що на території даного домоволодіння відсутні ознаки присутності господарів, світла в будинку немає і в цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на порушення недоторканості житла та проникнення до будинку. З цією метою він пройшов через неогороджену ділянку території вказаного домоволодіння. Після чого підійшов до жилого будинку і реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на порушення недоторканості житла, діючи умисно, незаконно, в порушення статті 30 Конституції України, через незачинені вхідні двері, незаконно проник до жилого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_10 , чим порушив недоторканість житла останньої.

Крім того 03.11.2019 приблизно о 12 год., ОСОБА_8 знаходився за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 . Достовірно знаючи, що на території сусіднього будинку АДРЕСА_5 є металеві вироби, у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи злочинний умисел, цього ж дня, приблизно 12 год. 10 хв,, ОСОБА_8 переліз через паркан, тим самим проник на територію будинку АДРЕСА_5 , після чого, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається не поміченим, через незаперті двері проник до приміщення сараю, який є іншим приміщенням. Знаходячись у вказаному сараї, ОСОБА_8 умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме 6 металевих кутиків, розміром 1500x75x75x5 мм та один металевий кутик розміром 950x75x75x5 мм, загальною масою 89 кг, вартістю 378,25 гривень, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 378,25 гривень.

25.09.2018 року о 15 годині ОСОБА_7 знаходився на пустирі в районі вулиці Лесі Українки у м. Краматорську Донецької області, де виявив дикорослий кущ коноплі. В цей час у ОСОБА_7 , який достовірно знав, що з даної коноплі можна виготовити наркотичний засіб, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, 25 вересня 2018 року приблизно о 15 годин 10 хвилин ОСОБА_7 зірвав листя та суцвіття із зазначеного куща коноплі, тим самим умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, без мети збуту та переніс до місця свого мешкання до буд. АДРЕСА_3 , де висушив. Коли зазначені листя та суцвіття коноплі висохли, 28.11.2018 приблизно о 12.00 годин, ОСОБА_7 , незаконно придбаний наркотичний засіб прожарив на сковорідці, додаючи соняшникову олію та цукор, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечні наркотичний засіб канабіс та екстракт канабісу без мети збуту, які загорнув у п/е пакет та поклав на столі у кухні будинку. В цей же день, 28 листопада 2018 року в період часу з 16 години 15 хвилин до 16 годин 55 хвилин під час проведення огляду місця події будинку АДРЕСА_3 співробітниками Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області у кухні будинку було виявлено та вилучено: - п/е пакет з маслянистою речовиною, загальною масою 98,37 г, яка є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу і особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 28,40 г. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 36,98 г, що є великим розміром. Зазначені особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс та екстракт ОСОБА_12 умисно незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Крім того 31.12.2018 приблизно з 14 години ОСОБА_7 перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де вживав алкогольні напої. Приблизно о 16 годині у ОСОБА_7 скінчились алкогольні напої, та не маючи грошових коштів на подальше їх придбання, у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме телевізору торгової марки «Vinga» моделі «L40FHD» чорного кольору, який знаходився в зальній кімнаті вищевказаного будинку, з метою його подальшої реалізації та придбання алкогольних напоїв. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, із корисливих мотивів, повторно викрав чуже майно, а саме телевізор торгової марки «Vinga» моделі «L40FHD» чорного кольору, вартістю 5347 гривень 87 копійок, який належить матері обвинуваченого - ОСОБА_13 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 5347 гривень 87 копійок.

21.01.2019 р., приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 знаходились біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 . Під час перебування поблизу вказаного домоволодіння у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна. Після чого ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 скоїти таємне викрадення чужого майна, яке розташовується на території зазначеного домоволодіння, на що останній погодився, тим самим вступив у злочинну змову із ОСОБА_8 . Реалізуючи спільний злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, перелізли через паркан, що огороджує вказану територію домоволодіння, тим самим проникли на територію двору даного домоволодіння. Далі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , через вікно, проникли до приміщення сараю, який розташовувався на території вказаної дільниці домоволодіння, що є іншим приміщенням, де викрали чуже майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме: лом чорного металу, загальною вагою 26,4 кг, вартістю 134 гривні 90 копійок; форми для запікання хліба у кількості трьох штук, вартістю 181 гривня 75 копійок; сковорода чавунна с двома ручками, вартістю 381 гривня 67 копійок; мішок полімерний на 50 кг, вартістю 3 гривні 83 копійки. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 702 гривні 15 копійок.

Вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним за ч.1 ст.162 та ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В цій частині постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК Українишляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На обґрунтування вимог,не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених, вказує, що суд, вирішуючи питання про звільнення від відбування покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з випробуванням, в порушення вимог закону не мотивував своє рішення, не врахував належним чином особу обвинувачених, конкретні обставини, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень, що не сприяє досягненню мети покарання.

Так, суд належним чином не врахував, що вчинені обвинуваченими кримінальні правопорушення відноситься до категорії невеликої тяжкості та тяжкості злочинів, основним об`єктом яких є недоторканість житла чи іншого володіння особи, а також суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції не повною мірою врахував конкретні обставини справи, а саме: кількість вчинених кримінальних правопорушень, форми вини, тривалість злочинної діяльності, суму заподіяної та не відшкодованої шкоди. Також, судом першої інстанції належним чином не враховано особи обвинувачених, які раніше судимі за вчинення корисливих злочинів, мають не зняту та не погашену судимість, відсутня їх позитивна характеристика.

Так, належним чином не враховано особу обвинувачених, а саме: ОСОБА_8 , який має шість судимостей, частина з яких за злочини проти власності та ОСОБА_7 , який має три судимості за вчинення злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, після відбуття реальної міри покарання знову вчинив злочин проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебувають на обліку в наркологічному диспансері. Вказані обставини свідчать про зневажання обвинуваченими закону та відсутність наміру стати на шлях виправлення, а скоєння злочинів стало для них повсякденним явищем. Не зважаючи на працездатний вік, жоден з обвинувачених не працевлаштований та суспільно-корисливою працею не займався.

Зауважує, що суд безпідставно ототожнив визнання вини, як пом`якшуючу покарання обставину, у виді щирого каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачені окрім визнання вини, дійсно щиро покаявся.

Наголошує, що ураховуючи тяжкість та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, обставин, які обтяжують покарання, дані про особу обвинувачених, звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням за вчинення нетяжких та тяжких злочинів, є необґрунтованими.

Таке покарання не сприятиме досягненню його цілей, зокрема виправленню та попередженню вчинення обвинуваченими нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду, провівши судове слідство в межах дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особи обвинувачених, заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок Краматорського міського суду Донецької області від 15 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання:

ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України - у виді двох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі;

вирок Краматорського міського суду Донецької області від 15 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 162 КК України скасувати, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України; в іншій частині вирок суду залишити без змін;

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора та просів її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно дост.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно дост.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, відповідно до ч.3ст.349 КПК України, допитавши обвинувачених, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, роз`яснивши обвинуваченим та іншим учасникам наслідки такого розгляду, зокрема, неможливість надалі оспорювати фактичні обставини в апеляційному порядку, з чим всі учасники судового провадження погодились.

Висновок суду про доведеність винуватості у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюються учасниками провадження і підтверджується сукупністю доказів, дослідженими судому порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Суд визнав, що вина ОСОБА_8 доведена в повному обсязі і він підлягає кримінальному покаранню, оскільки його дії органом досудового розслідування вірно кваліфіковані:

за епізодом від 21.01.2019 за ч.3 ст. 185 КК України, як повторне викрадення чужого майна, скоєне за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення;

за епізодом від 03.11.2019 р. за ч.3 ст. 185 КК України як викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення;

за ч.1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла особи.

Суд визнав, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 доведена в повному обсязі і він підлягає кримінальному покаранню, його дії органом досудового розслідування вірно кваліфіковані:

за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах;

за епізодом від 21.12.2018 р. за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно;

за епізодом від 21.01.2019 р. за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне повторне викрадення чужого майна, скоєне за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Що також не оспорюється в апеляційній скарзі прокурором та учасниками процесу.

Відповідно до статей50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Вирішуючи питання про призначення покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_7 суд врахував обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, а також його особу, який раніше судимий, офіційно не працює, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з діагнозом вживання наркотичних речовин з шкідливими наслідками для організму, дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується формально.

Суд зазначив, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому, вказавши, що він повністю змінив стиль життя, у нього змінились пріоритети, на даний час для себе зробив відповідні висновки, працює неофіційно, не зловживає наркотичними та алкогольними напоями, приймав участь у діяльності релігійної громадської організації "Нове покоління Україна".

Відповідно до висновку досудової доповіді відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , який було складено 27.11.2019 на підставі джерел інформації, що характеризують його особистість, орган пробації прийшов до висновку, що лише у винятковому порядку, за умови здійснення за обвинуваченим інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, виправлення цієї особи можливо без позбавлення волі.

В якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно до ст. 66 КК України, суд визнав: щире каяття, сприяння розкриттю злочині, що виразилося в каятті та наданні обвинуваченим викривних щодо себе свідчень, які повністю відповідали обставинам вчинення кримінальних правопорушень, сприяли їх розкриттю.

Обставин, що обтяжують покарання в судом не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності та маючі непогашену судимість на шлях виправлення не став, повторно вчинивши нові умисні кримінальні правопорушення, але обвинувачений запевнив суд у своїх намірах вести в подальшому законослухняний спосіб життя та не вчиняти кримінальних правопорушень, усвідомив суспільну небезпечність своїх дій, своєю нинішньою поведінкою та способом життя, в тому числі участю в діяльності релігійної громадської організації стверджує, що він може і бажає стати на шлях виправлення.

Крім того суд врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень, нейтральну позицію потерпілих а також те, що з моменту вчинення останнього злочину пройшло маже 3 роки, будь-які відомості про те, що обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення або був притягнутий до адміністративної відповідальності, матеріали справи не містять, як і не надано таких даних стороною обвинувачення.

Встановлені судом обставини дали суду підстави вважати, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі. За таких обставин, суд дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі у межах строків передбачених ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням максимального іспитового строку, що на думку суду є достатнім для досягнення мети покарання.

Вирішуючи питання про міру покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_8 суд врахував обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, а також його особу, який раніше судимий, офіційно не працює, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з синдромом залежності від вживання алкоголю, дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується формально.

Суд зазначив, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 розкаявся у вчиненому, вказавши, що він повністю змінив стиль життя, у нього змінились пріоритети, на даний час для себе зробив відповідні висновки, працює неофіційно, не зловживає алкогольними напоями, приймав участь у діяльності релігійної громадської організації "Добра звістка". За час перебування в громадській організації позитивно зарекомендував себе.

Відповідно до висновку досудової доповіді відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , на підставі джерел інформації, що характеризують його особистість, орган пробації не виключає можливість виконання покарання у громаді за умови здійснення за обвинуваченим нагляду та застосування соціально-виховних заходів.

В якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно до ст. 66 КК України, суд визнає: щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, що виразилося, в каятті та наданні обвинуваченим викривних щодо себе свідчень, які повністю відповідали обставинам вчинення кримінальних правопорушень, сприяли їх розкриттю.

Обставин, що обтяжують покарання в судовому засіданні не встановлено, оскільки за епізодом проникнення до будинку АДРЕСА_4 вчинення злочину щодо особи похилого віку не знайшло свого підтвердження, враховуючи показання обвинуваченого ОСОБА_8 , які свідчать, що він не знав будь-яких відомостей про власника будинку. Крім того дії передбачені ч.1 ст. 162 КК України є кримінальним проступком, а не злочином.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності та маючі непогашену судимість на шлях виправлення не став, повторно вчинивши нові умисні кримінальні правопорушення, але обвинувачений запевнив суд у своїх намірах вести в подальшому законослухняний спосіб життя та не вчиняти кримінальних правопорушень, усвідомив суспільну небезпечність своїх дій, своєю нинішньою поведінкою та способом життя, в тому числі участю в діяльності релігійної громадської організації, стверджує, що він може і бажає стати на шлях виправлення. Крім того суд врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень, нейтральну позицію потерпілих а також те, що з моменту вчинення останнього злочину пройшло більше 2 років, будь-які відомості про те, що обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення або був притягнутий до адміністративної відповідальності матеріали справи не містять, як і не надано таких даних стороною обвинувачення.

Встановлені судом обставини дали суду підстави вважати, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без позбавлення волі.

За таких обставин, суд дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі та позбавлення волі у межах строків передбачених ч. 1 ст. 162 КК України та ч.3 ст. 185 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши максимальний іспитовий строк, що на думку суду є достатнім для досягнення мети покарання.

Між тим, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду та вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку відносно обвинувачених в частині звільнення їх від відбування призначеного покарання з випробуванням, є слушними.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів знаходить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим рекомендаціям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 1Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України,а саме: враховувати характері ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину,особу засудженого та обставини справи,що пом`якшують обтяжують відповідальність,оскільки саме через останні реалізується принцип законності,справедливості,обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження вчинення ними нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно роз`яснень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року(зі змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не дотримано.

Призначаючи покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги особи обвинувачених, а саме: ОСОБА_8 , який має шість судимостей, частина з яких за злочини проти власності та ОСОБА_7 , який має три судимості за вчинення злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, після відбуття реальної міри покарання знову вчинив злочин проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебувають на обліку в наркологічному диспансері. Вказані обставини свідчать про зневажання обвинуваченими закону та відсутність наміру стати на шлях виправлення, а скоєння злочинів стало для них повсякденним явищем. Не зважаючи на працездатний вік, жоден з обвинувачених не працевлаштований та суспільно-корисливою працею не займався.

Зазначеним обставинам суд першої інстанції не надав належної оцінки, що об`єктивно впливає на правильність звільнення від відбування покарання з випробуванням, про що слушно прокурор зазначав в своїй апеляційній скарзі.

Зі змісту ст. 75 КК убачається, що застосування закріплених у ній правил - звільнення від відбування покарання з випробуванням - допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства. Застосування судом ст. 75 КК має бути належним чином умотивовано.

За матеріалами провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання, визнав як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченим, те, що вони щире розкаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину

Вищевказані обставини у своїй сукупності суд першої інстанції вважав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому, з урахуванням відомостей про осіб обвинувачених, їх відношення до скоєного, беручи до уваги наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції вирішив, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе без ізоляції його від суспільства, і, вважаючи, що таке покарання буде необхідним та достатнім для їх виправлення і запобігання вчиненню ними нових кримінальних правопорушень, звільнив від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Суд апеляційної інстанції, ретельно перевіривши доводи сторони обвинувачення, дійшов висновку, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим покарання не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про їх особу, які вчинили корисливий тяжкий злочин, їх поведінку та участь, значну суспільну небезпечність вчиненого, яка полягала у посяганні на право власності.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив зазначені вимоги закону, оскільки при застосуванні положень ст. 75 КК України при звільненні обвинувачених від відбування покарання з іспитовим строком, не в повній мірі врахував дані про особу винного та обставини вчинених злочинів, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п.4 ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1ст.420 КПК України в частині звільнення обвинувачених від відбуття покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Загальні засади призначення покарання, визначені уст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Так, під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачені визнали свою вину в повному обсязі за всіма епізодами злочинної діяльності, щиро розкаялися, розповіли про всі обставини вчинених ним злочинів, чим активно сприяв розкриттю останніх.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, є альтернативними та незалежними.

Ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції приймає до уваги обставини, що згідно зіст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що згідно зіст.12 КК України є злочинами нетяжкими та тяжкими, дані про особу обвинувачених, які повністю визнали вину у вчиненні інкримінованих їм злочинів, ОСОБА_8 , який має шість судимостей, частина з яких за злочини проти власності та ОСОБА_7 , який має три судимості за вчинення злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, після відбуття реальної міри покарання знову вчинив злочин проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебувають на обліку в наркологічному диспансері.

Вказані обставини свідчать про зневажання обвинуваченими закону та відсутність наміру стати на шлях виправлення, а скоєння злочинів стало для них повсякденним явищем. Не зважаючи на працездатний вік, жоден з обвинувачених не працевлаштований та суспільно-корисливою працею не займався, належних висновків для себе не зробили та вчинили нові злочини, що вказує, на стійку антисоціальну поведінку, характеризується посередньо, і колегія суддів вважає необхідним призначити їм покарання у виді позбавлення волі в межах, визначених санкціями інкримінованих статей.

Обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано щире каяття обвинувачених.

Обставин, що обтяжують покарання судом не визначено.

Однак, колегія суддів вважає, що при визнанні обвинуваченими своєї вини, відсутності обтяжуючих обставин та наявності пом`якшуючих обставин, передбачених п.1 ч.1ст.66 КК України, а саме щире каяття,відсутності обставин, що обтяжують покарання, строк призначеного покарання можливо призначити згідно мінімально граничної межі, інкримінованої статті.

При цьому колегія суддів виходить із того, що пом`якшенню підлягає покарання, призначене обвинуваченим за ч.3 ст.185 КК України та обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині також підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції щодо покарання, призначеного за ч.2 ст.309 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 , з яким погоджується суд апеляційної інстанції, а саме у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк у колегії суддів сумнівів не викликає, оскільки при призначенні покарання враховані та оцінені обставини у їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як про це зазначає прокурор.

З огляду на ці обставини в їх поєднанні апеляційний суд вважає, що застосування до обвинувачених інституту умовного звільнення суперечить загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети. При цьому пасивне ставлення потерпілих щодо даного питання саме по собі не може бути вирішальною, оскільки це відноситься до дискреційних повноважень суду.

Отже, урахувавши обставини, що пом`якшують покарання, та інші обставини, на які посилаються обвинувачені, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення їм покарання у виді реального позбавлення, колегія суддів визнає неможливим звільнення обвинувачених на підставі положень ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. Підстав вважати, що таке покарання є явно несправедливим через суворість, немає.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених, попередження вчинення нових злочинів, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в цієї частині.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин установлених місцевим судом, а також правильність кваліфікації його дій зач. 1 ст. 162 КК України апеляційний суд не перевіряв, оскільки законності та обґрунтованості судового рішення у цій частини прокурор не оскаржував.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Вказаний злочин, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 12 КК, є нетяжким злочином, який карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкримінований ОСОБА_8 злочин, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України, вчинено ним 24 лютого 2019 р.

На час апеляційного розгляду кримінального провадження, а саме 13 квітня 2023 року, закінчилися встановлені ст.49 КК України строки притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

Беручі до уваги те, що сторона обвинувачення в даному кримінальному провадженні заявила клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, колегія судів вважає, що суд апеляційної інстанції має процесуальний привод для вирішення цього питання, вирок Краматорського міського суду Донецької області від 15 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України підлягає скасувати, ОСОБА_8 звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

У зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст. 162 КК України задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.374,404,405,407,409,413, 414,418,420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 15 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання:

ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України - у виді двох років позбавлення волі; за ч.2ст.185 КК України у виді одного років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч.1ст.70 КК України,шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 15 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 162 КК України скасувати, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається під вартою в той же самий строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді: