Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/67/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції кримінальне провадження №0000157 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.11.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, який проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, в зв`язку з недоведеністю, що ним були вчинені ці кримінальні правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяних злочином - залишено без розгляду.

Процесуальні витрати у вигляді витрат за проведення судових експертиз - віднесено на рахунок держави.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - адвоката - ОСОБА_10 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

виправданого - ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 та ч.1 ст.309 КК України та призначити йому наступне покарання: за ч.3 ст.185 -5 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.263 - 4 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.309 - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задовольнити у повному обсязі.

Судові витрати на залучення по справі експерта, в сумі 2274, 36 грн. стягнути з обвинуваченого на користь держави.

В решті вирок залишити без змін.

В ході перегляду вказаного вироку клопоче про повторне дослідження в судовому засіданні доказів у повному обсязі.

У частині обвинувачення за ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України.

Судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 29.05.2017, домоволодіння за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 . Вважає висновок суду про недопустимість протоколу обшуку у зв`язку з допущеними слідчим недоліками стосовно його складання неправильним.

Судом не зазначено жодного порушення, передбаченого вичерпним переліком з ч.2 та ч.3 ст.87 КПК України. Недоліки в оформленні протоколу обшуку вважає неістотними і такими, що не призвели до порушення права на захист обвинуваченого. Встановлені судом та зазначені у вироку недоліки не являються істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод і були перевірені в суді в рамках змагального процесу іншими доказами.

У частині обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України.

Крім того, судом першої інстанції не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_11 (дружини потерпілого) та визнав недопустимими доказами протоколи впізнання працівниками ломбарду у м.Кременчук обвинуваченого за фотознімками, мотивуючи це тим, що показання свідка ОСОБА_11 є хибно сформованими внаслідок дії зовнішніх факторів, а впізнання обвинуваченого за фотознімками проведено та складено протоколи впізнання за їх результатами співробітниками оперативного підрозділу, без відповідного доручення слідчого.

Вважає, що вирок суду і в даній частині являється незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з допущенням судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Щодо надання стороною захисту доказів на підтвердження « Алібі » обвинуваченого.

На думку сторони обвинувачення відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження мають відкрити одна одній матеріали, які вони мають використати як докази, інакше наявні у сторін докази будуть недопустимими. Однак, 28.12.2017 після початку судового розгляду обвинувального акту сторона захисту відкрила стороні обвинувачення (прокурору, який підтримував публічне обвинувачення в суді) та передала суду документи на підтвердження « Алібі » обвинуваченого.

Сторона обвинувачення посилається на те, що суд першої інстанції у своєму вироку вказує на обов`язок перевірки «Алібі» обвинуваченого (підозрюваного), саме слідчим та прокурором, та не приймає до уваги пряме порушення стороною захисту вимог ч.12 ст.290 КПК України та неможливість сторони обвинувачення (прокурора) належним чином перевірити належність поданих стороною захисту документів після завершення досудового розслідування. Посилається на те, що сторона захисту жодним чином не сприяла у намаганнях суду перевірити подану нимиінформацію. Отже, прийнявши та пославшись на докази сторони захисту, які не були відкриті стороні обвинувачення, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Щодо неприйняття судом показань свідка ОСОБА_11 , які суд визначив, як хибно сформовані внаслідок дії зовнішніх факторів. Вважає, що вказаний висновок суду не відповідає фактичними обставинам провадження. Як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду свідок не змінювала свої показання і впевнено вказували, що саме ОСОБА_7 проникав до їх будинку 16.04.2017. Після повернення чоловіка вона була налякана та повідомила, що до будинку проник злодій. Коли заспокоїлася то повідомила, що злочинцем був ОСОБА_7 . Чоловік їздив до ломбардів у м.Кременчук та у розмові з працівниками ломбарду встановив, що викрадений у нього ланцюжок у день крадіжки намагався здати до ломбарду ОСОБА_7 . У день крадіжки при спілкуванні з працівниками поліції вона не говорила, що крадієм був ОСОБА_7 так як була сильно налякана, і боялася за своє життя та життя дитини. Згодом, під час допиту та на слідчому експерименті вказала на ОСОБА_7 , як особу, яка проникла до їх будинку 16.04.2017. Показання під час досудового розслідування та в судових засіданнях свідок надавала, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань. Показання свідка підтверджені показаннями потерпілого. Жодних підстав про упередженість свідчень ОСОБА_11 судом не встановлено. Вказані показання свідка перевірені та підтвердженні під час слідчого експерименту за її участі.

Записами камер відеоспостереження з приміщень ломбардів у м. Кременчук, якими підтверджено факт відвідування ОСОБА_7 16.04.2017 в обідню пору доби вказаних закладів з метою збути золотий ланцюжок. Даний факт обвинувачений визнав у суді. Висновок суду про те, що потерпілий після отримання записів камер відео спостереження з приміщень ломбардів, очевидно демонстрував його своїй дружині і лише після цього у неї сформувалося хибне уявлення про вчинення крадіжки з їхнього будинку саме ОСОБА_7 , зроблений лише на власних припущеннях, які взагалі нічим не підтверджені. Натомість, потерпілий та його дружина надають з цього приводу логічні, послідовні та обґрунтовані показання.

Щодо визнання судом недопустимими доказами протоколів впізнання працівниками ломбардів обвинуваченого за фотокартками у зв`язку з відсутністю повноважень співробітників оперативних підрозділів на проведення слідчих дій. Вказані висновки не відповідають фактичним обставинам справи та являються істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Визнаючи вказані протоколи впізнання особи за фотокартками недопустимими доказами, суд першої інстанції не встановив жодного істотного порушення, які законодавством визначено як підстави для визнання доказів недопустимими та не послався на положення ч.ч.2,3 ст.87 КПК України. Виходячи з викладеного, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та являються істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Вважає, що суд першої інстанції, за наявності у діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 та ч.1 ст.263 КК України прийшов до помилкового висновку про те, що частина доказів, наданих стороною обвинувачення являються недопустимими, а решта - не являються достатніми для визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, виправдавши обвинуваченого, не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Короткий зміст суті справи:

ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачується у вчиненні умисного злочину у сфері проти власності, злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, а також злочину проти громадської безпеки, а саме таємному викраденні чужого майна з проникненням у житло, незаконному придбанні, перенесенні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України. Згідно обвинувального акту від 23 жовтня 2017 року кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

16 квітня 2017 року близько 06:00 години ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки майна, належного ОСОБА_8 , прийшов до домоволодіння останнього, що розташоване по АДРЕСА_2 .

ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу з боку сусіднього не жилого домоволодіння пройшов на територію двору домоволодіння потерпілого, де шляхом пошкодження вікна проник до приміщення житлового будинку домоволодіння ОСОБА_8 , звідки таємно викрав належний останньому золотий ланцюжок, вартістю з урахуванням зносу 52231 гривня 62 копійки, після чого з викраденим зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Він же, при невстановлених в ході проведення досудового розслідування обставинах незаконно придбав, виготовив та незаконно зберігав наркотичний засіб без мети збуту в приміщені господарчої будівлі свого домоволодіння за місцем проживання по АДРЕСА_1 .

29 травня 2017 року працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області на підставі ухвали Онуфріївського районного суду Кіровоградської області було проведено обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_7 , під час якого в приміщенні господарчої будівлі було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта №597 від 07.06.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 15,183 грама та верхню частини ПЕТ пляшки, на якій згідно висновку експерта №596 від 19.06.2017 року наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,053 грама, які останній незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Він же, при не встановлених під час проведення досудового розслідування обставинах, незаконно придбав, переніс та зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання, а саме на горищі господарчої будівлі домоволодіння по АДРЕСА_1 .

29 травня 2017 року працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області на підставі ухвали Онуфріївського районного суду Кіровоградської області було проведено обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_7 , під час якого на горищі господарчої будівлі, було виявлено та вилучено 17 предметів на вигляд ззовні схожих на бойові припаси, які згідно висновку експерта № 195 від 13.06.2017 року, являються боєприпасами: 14 предметів є бойовими проміжними патронами центрального запалення, калібру 7,62х39мм (один з яких трасуючої та бронебійно-запалювальної дії), зразка 1943 року, радянського виробництва, виготовлені промисловим способом, які використовуються для стрільби з нарізної зброї центрального запалення, калібру 7,62х39мм (автомати «АК-47», «АКМ», «АКМС» тощо); 3 предмети є пістолетними патронами центрального запалення, калібру 9х18мм, зразка 1951 року, виготовлені промисловим способом, 1988 р.в., радянського виробництва, які використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 9х18мм (пістолети «ПМ», «АПС», «Форт-12», «Форт-17» тощо), які придатні для стрільби та володіють достатньою вражаючою здатністю, які незаконно придбав, переніс та зберігав ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу.

Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що докази надані стороною обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Незважаючи на те, що при проведенні обшуку приймали участь кілька оперативних працівників, передбачені законом відомості про них у протоколі відсутні.

В протоколі наявні відомості лише про місце вилучення предметів та не міститься відомостей про послідовність всіх дій під час проведення обшуку, а також взагалі відсутні будь-які відомості щодо упакування вилучених предметів, крім тих, що вони були поміщені до пакетів та коробки.

Крім того, в порушення вимог закріплених в ч.9 ст.236 КПК України, до протоколу не долучений опис вилучених речей, не зважаючи на те, що зі змісту протоколу обшуку однозначно слідує, що за результатами проведення даної слідчої дії відбувалося вилучення певних речей.

Протокол обшуку містить дописки, які полягають у тому, що по змісту протоколу обшук проводився у господарський будівлі, де було виявлено речовину та насіння рослинного походження, частину пляшки від пива «Львівське», після чого продовжився у приміщенні житлового будинку, де не було нічого виявлено. За цим слідує напис: «Протокол ОМП прочитано вголос, заяв доповнень та зауважень від присутніх не надійшло» та вільні 8 рядків бланку протоколу прокреслені на підтвердження закінчення написаного тексту. Однак, поверх прокреслених рядків в подальшому здійснено дописку, яка жодним чином не застережена підписами учасників слідчої дії, про виявлення на горищі господарської будівлі сумки, в якій знаходились 17 предметів циліндричної форми, схожих на патрони.

Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що під час проведення обшуку горища господарської будівлі , де було знайдено патрони, були порушені вимоги ч.7 ст.223 КПК України, оскільки , як вбачається з показань ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також самого ОСОБА_16 , останній піднімався на горище та оглядав його сам, без понятих, що є окремою підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Вищенаведене поза жодним сумнівом свідчить про недопустимість з підстав положень ч.1 ст.87 КПК України вказаного протоколу обшуку як доказу у межах кримінального провадження і відповідно він не може бути покладений у доказову базу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України.

Оскільки захистом доведено, а прокурором не спростовано, що обвинувачений 16 квітня 2017 року близько 06 год. 00 хв. перебував у м. Кропивницький та фізично в цей час не міг перебувати у селищі Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області, відстань до якого шляхами становить 113 км ( загальнодоступна інформація), суд прийшов до переконання про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Докази обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України жодним чином не спростовують алібі, про яке заявлено ОСОБА_7 .

Фактично обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_11 , яка вказала на ОСОБА_7 як на особу, що перебувала у будинку за місцем її та потерпілого мешкання і вчинила таємне викрадення належного потерпілому золотого ланцюжка. Разом з тим, як встановлено в ході судового розгляду, такі показання вона давала не з моменту заяви потерпілим органам досудового розслідування про факт крадіжки.

Слідчі дії, а саме пред`явлення особи для впізнання від 03 травня 2017 року за участю ОСОБА_17 та ОСОБА_18 проведені не уповноваженою на те особою, з порушенням вимог ч.2 ст.41, ч.1 ст.228КПК України.

Інші докази обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України є похідними та не вказують на особу ОСОБА_7 як такого, що причетний до вчинення крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_8 .

Таким чином, суд прийшов до висновку, що в зв`язку з наявним неспростованим алібі обвинуваченого, за відсутності достатніх належних та допустимих доказів сторони обвинувачення, наявні підстави для виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в зв`язку з недоведеністю , що дане кримінальне правопорушення вчинено останнім.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, потерпілого ОСОБА_8 та його представника - адвоката ОСОБА_10 , які просили вирок суду скасувати, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, думку прокурора, який просив подану апеляційну скаргу задовольнити, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч.2 ст.23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про дослідження документів, які були досліджені судом першої інстанції, а особи - допитані в судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотання прокурором не наведено. Підстави для проведення судового слідства в суді апеляційної інстанції викладені в клопотанні прокурора фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України. За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, оскільки визначених у ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши надані стороною обвинувачення докази по справі як кожний окремо, так в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю, що ним були вчинені ці кримінальні правопорушення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідив обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, в тому числі і сторони обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, а саме протоколу обшуку від 29.05.2017 у домоволодінні за адресою АДРЕСА_1 , за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що звертаючись до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку у домоволодіння ОСОБА_7 , слідчий послався як на підставу проведення такого обшуку на протокол допиту ОСОБА_7 як свідка від 03 травня 2017 року, який був підробленим, що знайшло підтвердження відповідним висновком судової експертизи. Надаючи дозвіл на обшук, слідчий суддя врахував протокол допиту свідка - працівника ломбарду «Свіжа копійка» Коцюби, та підроблений протокол допиту свідка ОСОБА_7 , в зв`язку з чим прийняв незаконне рішення про надання дозволу на проведення обшуку.

Крім того, згідно ухвали слідчого судді проведення такого обшуку було дозволено групі слідчих Онуфріївського ВП, натомість у проведенні обшуку приймав участь керівник СКР Онуфріївського ВП ОСОБА_16 за відсутності відповідного доручення слідчого, при цьому жодні відомості про його участь у проведенні даної слідчої дії, як і інших працівників СКР, які здійснювали обшук, у протоколі відсутні, що свідчить про незаконність вказаного протоколу.

Судом становлено, що зі змісту протоколу, боєприпаси були знайдені вже після закінчення обшуку та складення відповідного протоколу про це, оскільки записи про знайдені боєприпаси дописані в кінці протоколу на прокреслених рядках, які свідчили про кінець написаного тексту. Відповідно, судові експертизи, проведені щодо майна, яке було вилучене в ході проведення незаконного обшуку також мають своїм наслідком їх недопустимість.

Як вбачається з протоколу обшуку проведеного 29.05.2017, відсутні відомості про усіх оперативних працівників, які приймали участь при проведенні обшуку, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 .

В протоколі наявні відомості лише про місце вилучення предметів та не міститься відомостей про послідовність всіх дій під час проведення обшуку, а також взагалі відсутні будь-які відомості щодо упакування вилучених предметів, крім тих, що вони були поміщені до пакетів та коробки.

До того ж, до протоколу не долучений опис вилучених речей.

В порушення вимог чинного законодавства, протокол обшуку містить дописки, які полягають у тому, що по змісту протоколу обшук проводився у господарський будівлі, де було виявлено речовину та насіння рослинного походження, частину пляшки від пива «Львівське», після чого продовжився у приміщенні житлового будинку, де не було нічого виявлено. За цим слідує напис: «Протокол ОМП прочитано вголос, заяв доповнень та зауважень від присутніх не надійшло» та вільні 8 рядків бланку протоколу прокреслені на підтвердження закінчення написаного тексту. Однак, поверх прокреслених рядків в подальшому здійснено дописку, яка жодним чином не застережена підписами учасників слідчої дії, про виявлення на горищі господарської будівлі сумки, в якій знаходились 17 предметів циліндричної форми, схожих на патрони.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час проведення обшуку горища господарської будівлі, де було знайдено патрони, були порушені до того ж, вимоги ч.7 ст.223 КПК України, оскільки, як вбачається з показань ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також самого ОСОБА_16 , останній піднімався на горище та оглядав його сам, без понятих, що є окремою підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Колегія суддів досліджуючи апеляційну вимогу сторони обвинувачення щодо неправильного застосування вимог кримінально- процесуального закону, та визнання доказів недопустимими звертає у вагу на те, що перелік діянь, які передбачені у ст.87 КПК, як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік. До таких, відноситься порушення вимог ч.7 ст.223 КПК про обов`язкове запрошення понятих при проведенні визначених законом слідчих дій. В порушення вимог ч.8,9 ст.236 КПК при проведенні обшуку в протокол були внесені відомості лише про місце вилучення предметів та не міститься відомостей про послідовність всіх дій під час проведення обшуку, а також взагалі відсутні будь-які відомості щодо упакування, характеристику та кількість вилучених предметів. Крім того суд першої інстанції не міг залишити поза увагою той факт, що слідчий суддя ухвалюючи рішення про надання дозвіл на проведення обшуку керувався письмовим доказом, якій виявився підробним.

Необхідно зазначити, що суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, враховував істотність допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження.

З вищезазначеного випливає, що ухвала слідчого судді про проведення обшуку була отримана в порушення вимог чинного кримінально процесуального кодексу, та протокол обшуку був складений з істотними порушеннями процесуального закону, тому зазначені письмові докази не можуть бути прийняти судом на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України. Стороною обвинувачення висновки суду першої інстанції не спростовані, та не можна вважати зазначені порушення неістотними і такими, що не призвели до порушення права на захист обвинуваченого недоліками в оформленні протоколу обшуку зважаючи на їх системність, а саме надання слідчому судді підробного протоколу допиту ОСОБА_19 , проведення обшуку особою, якій не надавався дозвіл для здійснення такої слідчої дії, відсутність відомостей в протоколі обшуку всіх учасників правоохоронних органів, які приймали участь в проведення обшуку. Встановлені судом та зазначені у вироку недоліки в своїй сукупності являються істотними порушеннями та були перевірені в суді в рамках змагального процесу іншими доказами.

Дані висновки суду узгоджуються з висновками ВС, викладеними у постанові від 02 вересня 2020 року у справі № 591/4742/16-к.

Враховуючи практику ЄСПЛ щодо «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти SO- 52 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Зважаючи на вищевикладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що судові експертизи № 596 від 19 червня 2017 року; № 597 від 07 червня 2017 року;№ 195 від 13 червня 2017 року щодо дослідження об`єктів, вилучених в ході проведення обшуку 29 травня 2017 року з вищенаведених підстав визнаються судом недопустимими доказами, оскільки є достатні підстави вважати, що відповідні відомості були отримані за наявної інформації, одержаної незаконним шляхом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що інших допустимих доказів, достатніх для підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України у матеріалах кримінального провадження немає.

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з матеріалами обвинувального акту, обвинувачений ОСОБА_7 проник до належного ОСОБА_8 будинку, що розташований по АДРЕСА_2 16 квітня 2017 року близько 06 год. 00 хв. та вчинив крадіжку майна потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечує присутність у вказаний час у місці, наведеному в обвинуваченні, пояснюючи це тим, що він в той час перебував у м.Кропивницький. Дані твердження ОСОБА_7 жодним чином стороною обвинувачення не спростовані.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції крім іншого була досліджена інформація ТОВ «Придніпровський олійноекстрактний завод» від 04 січня 2018 року, копія товарно - транспортної накладеної № 924199 від 14 квітня 2017 року якими підтверджується, що ОСОБА_7 як водій автомобіля КАМАЗ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з причепом в період часу з 21 год. 30 хв. 15 квітня 2017 року по 05 год. 02 хв. 16 квітня 2017 року перебував у пункті розвантаження ТОВ «Придніпровський ОЕЗ» за адресою м. Кропивницький, вул.Мурманська,53. Пропуск автомобілів та ідентифікація водіїв, які заїжджають на територію заводу здійснюється на підставі посвідчення водія. (а.с. 112, 114, 179, 180 , т. 2)

16 квітня 2017 року о 06 год. 13 хв. касиром Кропивницького автовокзалу №1 було продано пільговий квиток на рейс 160 Кропивницький - Дніпро (час відправлення 6-50) до автостанції Олександрія учаснику бойових дій - ОСОБА_7 (посвідчення НОМЕР_2 ) (а.с.113, т.2)

Свідок ОСОБА_20 , даючи суду показання, підтвердив, що 16 квітня 2017 року приблизно о 7-9 год. ранку телефонував ОСОБА_7 і той йому казав, що їде з роботи в автобусі з Кропивницького на Олександрію. Зазначивши, що в нього також проводили обшук на підставі протоколу допиту ОСОБА_7 , який був підробленим.

В судовому засіданні Кропивницького апеляційного суду прокурор надав інформацію на запит ТОВ «К- АВТОТРАНС», відповідно до якої квиткові каси автостанції продають квитки на проїзд по території України без пред`явлення документів, що посвідчують особу. Зазначені відомості отримані стороною обвинувачення в січні 2023 року не можуть слугувати доказам який спростовує - алібі обвинуваченого.

Посилання сторони обвинувачення на те, що суд жодним чином не приймав до уваги пряме порушення стороною захисту вимог ч.12 ст.290 КПК України та неможливість сторони обвинувачення (прокурора) належним чином перевірити належність поданих стороною захисту документів після завершення досудового розслідування, колегія суддів вважає таке твердження способом маніпуляції, з метою формування позиції щодо уявних порушень.

Згідно з приписами ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно ст..26 КПК сторони кримінального провадження с вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Алібі - це наявність об`єктивних обставин, які спростовують винуватість особи у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення через те, що в момент скоєння злочину вона перебувала в іншому місці, отже не мала фізичної можливості вчинити злочинне діяння. Обов`язок перевірки алібі покладається на слідчого, прокурора, та виключає кримінальну відповідальність виконавця злочину, якщо дії, які інкримінуються особі, можливо вчинити лише фізично, перебуваючи в місці настання суспільно небезпечних наслідків. Алібі є прямим виправдувальним доказом.

Сторона обвинувачення була обізнання щодо відомостей про неможливість бути присутнім обвинуваченого ОСОБА_7 в час та місці яке інкриміноване йому у відповідності до обвинувального акту. Обвинувачений ОСОБА_7 зазначав про це під час розгляду справи в суді першої інстанції при постановленні першого вироку від 25 червня 2019, який було скасовано ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 10 жовтня 2019 та направлено справу на новий судовий розгляд. Столрона обвинувачення протягом тривалого часу, а саме з жовтня 2018 по квітень 2023 мало можливість після відкриття зазначених доказів перевірити їх як письмово, так із допомогою інших процесуальних заходів, а саме виклику свідків, перевірки білінгу мобільного телефону обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки захистом доведено, а прокурором не спростовано, що обвинувачений 16 квітня 2017 року близько 06 год. 00 хв. перебував у м. Кропивницький та фізично в цей час не міг перебувати у с.Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області, відстань до якого шляхами становить 113 км ( загальнодоступна інформація) , суд вірно прийшов до переконання про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України фактично ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_11 , яка вказала на ОСОБА_7 як на особу, що перебувала у будинку за місцем її та потерпілого мешкання і вчинила таємне викрадення належного потерпілому золотого ланцюжка.

Разом з тим, як встановлено в ході судового розгляду, такі показання вона давала не з моменту заяви потерпілим органам досудового розслідування про факт крадіжки. Як вбачається з показань як самої ОСОБА_11 , так і потерпілого, спочатку вона взагалі повідомила чоловікові та працівникам поліції, що не бачила особу крадія. Лише через тривалий проміжок часу - близько 10 днів, вона повідомила поліцейським, що особа, яка вчинила крадіжку, був ОСОБА_7 . При цьому, враховуючи те, що потерпілий вказував, що відео з камер спостережень він з працівниками поліції отримав у ломбарді на 3-4 день від крадіжки, проте, як видно з матеріалів справи, це відео вилучалося не шляхом доступу до речей і документів. Дане відео було надане до справи самим потерпілим 29 квітня 2017 року і постановою слідчого від цього ж числа залучено до справи як речовий доказ.

Виходячи із оскаржуваного вироку вбачається, що відповідно до Реєстру матеріалів досудового розслідування, допитувались також свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Від допиту зазначених осіб судом в ході судового розгляду прокурор відмовився. В матеріалах провадження відсутні, та під час розгляду кримінального провадження в суді не здобуто інших непрямих доказів, яких в своїй скупності підтверджували причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого злочину.

Відповідно до ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

При цьому, суд наголошує на тому, що будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачений КПК України, суду надано не було.

Суд приймає рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо визнання недопустимими таких доказів обвинувачення, як протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 03 травня 2017 року свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Згідно положень ст.228 КПК України, слідчу дію пред`явлення для впізнання проводить слідчий або прокурор.

Правилами п.3 ч.2 ст.40 КПК України передбачено, що слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Ч.1, ч.2 ст.42 КПК України передбачено, що оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

З даних протоколів вбачається, що слідча дія - впізнання особи за фотознімками була проведена начальником СКП Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_16 . Жодних доручень слідчого на проведення вказаних слідчих дій матеріали справи не містять, не зазначено про наявність відповідних доручень слідчого і у проколах впізнання. Напроти, у них наведено, що начальник СКП Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_16 , розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000157 від 16 квітня 2017 року, провів пред`явлення для впізнання громадян за фотознімками. Посилань про наявність доручень слідчого як на підставу проведення даних слідчих дій ним як працівником оперативного підрозділу у проколах немає.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що слідчі дії, а саме пред`явлення особи для впізнання від 03 травня 2017 року за участю ОСОБА_17 та ОСОБА_18 проведені не уповноваженою на те особою, з порушенням вимог ч.2 ст.41, ч.1 ст.228КПК України.

Інші докази обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України є похідними та не вказують на особу ОСОБА_7 як такого, що причетний до вчинення крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_8 .

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в зв`язку з наявним неспростованим алібі обвинуваченого, за відсутності достатніх належних та допустимих доказів сторони обвинувачення, наявні підстави для виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в зв`язку з недоведеністю, що дане кримінальне правопорушення вчинено останнім.

Решта апеляційних доводів прокурора стосуються лише незгоди апелянта з висновками суду першої інстанції щодо правильності та повноти оцінки доказів, наданих стороною обвинувачення.

Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор просив скасувати оскаржуваний виправдувальний вирок, але не зазначив, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ст..412 КПК України, допущені судом першої інстанції. В своїх доводах прокурор лише вказував про свою незгоду з оцінкою судом першої інстанції доказів сторони обвинувачення, які викладені в оскаржуваному судовому рішенні, та на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч.2 ст.6 Конвенції по захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст.46 Конвенції та ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Як вбачається з положень ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить висновку, що стороною обвинувачення не спростовані висновки суду першої інстанції щодо недопустимості вищезазначених доказів, а також про те, що ані показами допитаних в судовому засіданні свідків, ані іншими наданими суду стороною обвинувачення доказами, які є допустимими та належними, не доведено, що ОСОБА_7 вчинив відповідні кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України.

Доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблені судом першої інстанції, апеляційний суд вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного виправдувального вироку прокурором не доведено, що порушення, допущенні під час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, можуть бути усунуті судом, а наявні в матеріалах провадження докази поза розумним сумнівом підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням.

При цьому суд апеляційної інстанції, вважає, що судом першої інстанції у вироку повно викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , підстави його виправдання, із зазначенням мотивів, з яких суд не взяв до уваги докази, надані стороною обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції не вбачає правових і фактичних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з урахуванням наявних в матеріалах кримінального провадження доказів та наданих прокурором доводів щодо підстав скасування вироку та визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, оскільки оскаржуване рішення відповідає вимогам вмотивованості та обґрунтованості, передбаченими ст. 370 КПК України.

Крім того, за наслідками проведення апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, судом апеляційної інстанції не встановлено істотних порушень КПК України, які обумовлюють скасування вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.11.2022.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.11.2022, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч 3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, в зв`язку з недоведеністю, що ним були вчинені ці кримінальні правопорушення - без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4