Справа №523/3714/23
Провадження №1-кс/523/906/23
УХВАЛА

про відмову у наданні тимчасового доступу до речей та документів,

які містять охоронювану законом таємницю

22 березня 2023 року

Слідчий суддя Суворовського районного суду м.Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання слідчого СВ ВП №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 від 10.03.2023 року, подане у кримінальному провадженні №0000051 від 10.01.2023 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.186 КК України, про тимчасовий доступ до речей та документів,

у с т а н о в и в:

14.03.2023 року до Суворовського районного суду м.Одеси від слідчого СВ ВП №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 надійшло погоджене прокурором Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_4 клопотання про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю та знаходиться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за яким підозрюваний ОСОБА_5 10.01.2023 року приблизно о 12:30 годині, в умовах воєнного стану та збройної агресії рф проти України, перебуваючи на першому поверсі парадної №1 будинку АДРЕСА_1 , шляхом ривку відкрито викрав золоті сережки у вигляді «квітки ромашки», вагою 4 г, з «англійським замком», вартістю 5000 грн, при цьому застосував насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_6 , яке виразилось в тому, що замок на одній із сережок порвав мочку вуха останньої, заволодівши якими вказаний підозрюваний зник з місця вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд та завдав означеній потерпілій матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Крім того, підозрюваному ОСОБА_5 також інкримінується те, що він 06.02.2023 року приблизно о 13:00 годині, в умовах воєнного стану та збройної агресії рф проти України, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом ривку відкрито викрав належні потерпілій ОСОБА_7 золоті сережки у вигляді «самоколок», вагою 2 г, вартістю 3000 грн, заволодівши якими вказаний підозрюваний зник з місця вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд та завдав означеній потерпілій матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Як слідує з матеріалів клопотання, за заявами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , СВ ВП №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000051 від 10.01.2023 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, в рамках якого слідчий ОСОБА_3 звернулась з клопотанням про дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташоване по АДРЕСА_3 , із зобов`язанням оператора телекомунікації виготовити на електронному носії документ щодо з`єднань мобільного номеру НОМЕР_1 , в період часу з 12:20 до 20:00 годин 06.02.2023 року.

В обґрунтування внесеного клопотання слідчий ОСОБА_3 вказує про те, що вилучення зазначених у клопотанні документів, необхідне для використання при проведенні слідчих дій в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню, а також для ідентифікації інших осіб, причетних до скоєння злочину.

В судове засідання слідчий ОСОБА_3 чи прокурор ОСОБА_4 або представник ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не з`явився, про день, час та місце судового розгляду клопотання повідомлявся належним чином, при цьому вказаний прокурор звернувся до суду із заявою про розгляд клопотання за його відсутністю, з огляду на що й з метою дотримання розумності строків та недопущення невиправдного затягування судового розгляду клопотання, слідчий суддя в порядку ч.4 ст.163 КПК України, вирішив здійснити розгляд клопотання за відсутності вказаних осіб.

Вивчивши клопотання й додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов наступного.

Відповідно до ч.2 ст.160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах; неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Положеннями ч.ч.3, 4, 5 ст.132 КПК України встановлено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, зокрема, існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування таких заходів, та може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням, а для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний враховувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, та до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

За ч.1 ст.9 означеного Кодексу, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Пунктом 20-7 Перехідних положень КПК України встановлено, що під час дії надзвичайного або воєнного стану на території України тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають, зокрема, в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо, здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури.

Крім того, за ч.1 ст.121 Закону України «Про електронні комунікації» встановлено, що доступ до інформації про споживача, факти надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі до даних, що обробляються з метою передачі такої інформації в електронних комунікаційних мережах, здійснюється виключно на підставі рішення прокурора, суду, слідчого судді у випадках та порядку, передбачених законом.

Розуміючи необхідність отримання тимчасового доступу до відповідної інформації в межах даного кримінального провадження, але матеріали розглядуваного клопотання всупереч приписам ч.4 ст.132, п.20-7 Перехідним положень КПК України, в умовах триваючого в Україні воєнного стану, не містять відомостей щодо неможливості без вирішення слідчим суддею запропонованого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ, отримати певну інформацію, про яку йдеться в означеному клопотанні, зокрема шляхом направлення стороною обвинувачення відповідного рішення (постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури) безпосередньо до оператора телекомунікації.

До того ж, як встановлено слідчим суддею та згідно обліково-статистичної інформації, яка міститься в Автоматизованій системі документообігу суду, клопотання слідчого ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів, які стосуються цього ж мобільного терміналу ( НОМЕР_1 ) та перебувають у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », подане у цьому ж кримінальному провадженні №0000051 від 10.01.2023 року, було залишено без задоволення за ухвалою слідчого судді від 20.03.2023 року (провадження №1-кс/523/909/23).

Відтак, слідчий суддя вважає, що внесення органом досудового розслідування клопотань в одному і тому ж кримінальному провадженні, відносно того самого мобільного терміналу і з тих же підстав, - не передбачено Кримінальним процесуальним кодексом України та не є визначеним цим Кодексом способом використання стороною обвинувачення своїх процесуальних повноважень.

Окрім наведеного та виходячи з приписів ч.2 ст.93, п.1 ч.3 та ч.4 ст.132, ч.1 ст.223 КПК України, слідчий суддя вважає, що у розглядуваному випадку, поза увагою слідчого ОСОБА_3 і прокурора ОСОБА_4 залишились ті положення закону, за якими збирання доказів з боку сторони обвинувачення, відбувається через інститут слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, а відтак ініціювання цього клопотання зазначеною стороною кримінального провадження перед судом є, за переконанням слідчого судді, фактичною підміною слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій заходами забезпечення кримінального провадження.

Тотожну правову позицію висловив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у справі №154/3213/16 (постанова від 28.03.2019 року, провадження №51-6359км18), який підтвердив, що збирання доказів з боку сторони обвинувачення шляхом застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема тимчасового доступу до речей та документів, - є неприпустимим.

Наряду з викладеним, додані до означеного клопотання й надані до суду копії матеріалів оформлені слідчим ОСОБА_3 всупереч вимогам «Інструкції з діловодства в органах Національної поліції», затвердженої наказом Голови Національної поліції України №414 від 20.05.2016 року (не прошиті, не пронумеровані, не складений опис та засвідчувальний напис є неповним, оскільки копії не містять дати їх створення, відсутній супровідний лист на матеріали клопотання й реєстраційний номер вихідної кореспонденції), що у свою чергу не надає слідчому судді можливості пересвідчитись у ідентичності таких копій документів та у дотримання порядку їх подання до суду.

Аналогічні висновки містяться в Розділі 1 та у п.п.5, 6, 7, 9 Розділу 2.5 «Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 07.02.2014 року, погодженого Постановою Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ №4 від 07.02.2014 року.

До того ж, згідно з положеннями ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, до матеріалів клопотання не додано постанови про призначення (визначення) групи слідчих у кримінальному провадженні №0000051, зокрема слідчого ОСОБА_3 , що в теперішній час ставить під сумнів допустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування цього кримінального провадження, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою (органом), а відтак унеможливлює обґрунтування такими доказами процесуального рішення слідчого судді та перешкоджає слідчому судді переконатися у внесенні зазначеного клопотання належним суб`єктом.

Ідентичні правові позиції висловила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22.02.2021 року (справа №754/7061/15, провадження №51-4584 кмо 18) та Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 28.04.2021 року (справа №759/833/18, провадження №51-5977 кмо 20).

Оскільки з наданих до суду клопотання й доданих до нього матеріалів вбачається, що внесене до суду слідчим СВ ВП №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 та погоджене прокурором Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_4 клопотання про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, є необґрунтованим й безпідставним, саме клопотання не відповідає вимогам ст.ст.160, 163 КПК України та процесуальні повноваження вказаного слідчого не підтверджені доданими до клопотання відповідними документами, а відтак єдиним можливим судовим рішенням з розгляду цього клопотання уявляється його залишення без задоволення.

Керуючись ст.ст.3, 9, 26, 131-132, 159-163, 369-372 КПК України, слідчий суддя

п о с т а н о в и в:

Клопотання слідчого СВ ВП №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_4 та подане у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000051 від 10.01.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, про тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю та перебуває у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », залишити без задоволення.

Копію ухвали направити до ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а також надати іншим заінтересованим особам.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення й оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1