Номер провадження: 11-кп/813/1831/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

законних представників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_13 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001533, внесеному до ЄРДР 18 листопада 2020 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Воробйове Великомихайлівського району Одеської області, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Одеси, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

установив:
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду:

- ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

- ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Відповідно до оскарженого вироку, 18.11.2020 року, приблизно о 03.00 годині, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 перебували біля будинку № 1 по вул. Ольгіївській м. Одесі, помітили мопед моделі «Suzyki ZZ», шасі № CA1ДВ НОМЕР_1 , синього кольору, вартістю 19600 грн., який у вказаному місці залишив його власник ОСОБА_14 , яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вирішили таємно заволодіти для наступного перепродажу.

Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб та переслідуючи ціль особистого збагачення та переконавшись, що їх дії непомітні для інших, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , викотили мопед з під`їзду вказаного будинку. В подальшому ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 вказаний транспортний засіб покотили у напрямку вул. Приморській в м. Одесі, тим самим протиправно, всупереч волі його власника перемістивши його з місця, де він був залишений власником, та маючи первинну можливість розпорядитись ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги.
Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинувачених та кваліфікації їхній дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та приводить відповідні доводи, а саме:

- суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченим покарання у виді штрафу, оскільки останні є неповнолітніми, офіційно не працевлаштовані та бідь-яких власних коштів або майна не мають, на яке може бути звернене стягнення;

- розмір штрафу перевищує граничний розмір, передбачений ч. 2 ст. 99 КК України для неповнолітніх;

- суд першої інстанції належним чином не обґрунтував застосування ст. 69 КК України.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вважати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити кожному покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитований строк 2 роки кожному.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі, водночас, сторона захисту заперечувала проти її задоволення, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинувачених відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинувачених.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку, та кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів апеляційних скарги прокурора стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченим, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, діючим законодавством передбачено й можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) «Особливої частини» КК України, з урахуванням правил, визначених в ст. 69 КК України.

Так, за змістом ч. 1 ст. 69 КК, при вирішенні питання про можливість застосування більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, суд повинен установити кілька обставин (не менш як дві), що пом`якшують покарання, та мотивувати, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості злочину.

При цьому обставини, що пом`якшують покарання, як одна з підстав застосування статті 69 КК України, повинні мати певні кількісні та якісні характеристики, а відомості про особу винного, як самостійна підстава призначення більш м`якого покарання повинні оцінюватися судом.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявністю двох розглянутих підстав застосування статті 69 КК України в їх єдності і сукупності.

Отже, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Водночас слід зауважити, що пункт 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», звертає увагу судів на те, що при призначенні покарання неповнолітнім суди повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Санкція кримінального правопорушення ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику осіб обвинувачених; фактичні обставини справи: обставини, що пом`якшують покарання обвинувачені вчинили злочин будучи неповнолітніми, в повному обсязі визнали свою провину і щиро каються у вчиненому; активно сприяли розкриттю злочину та допомагали слідству; особи обвинувачених, які позитивно характеризуються та відсутність матеріальної шкоди.

Поруч із цим, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мають власні кошти на банківських рахунках, що підтверджується довідками банківської установи, які були надані суду та наявні в матеріалах справи ( а.с. 86,87 т. 1).

З огляду на викладене, з урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не уникали, ураховуючи другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на безпідставний перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 289 КК України.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті ( ч. 1 ст. 53 КК України).

Згідно з ч. 2 ст. 53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Поруч із цим, відповідно до положень ст. 99 КК України штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення.

Розмір штрафу, в тому числі за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачено основне покарання лише у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлюється судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану неповнолітнього в межах до п`ятисот встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишились без належної правової оцінки, у зв`язку з чим рішення суду щодо розміру штрафу, є помилковим і суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Призначене покарання у конкретному випадку, на думку суду апеляційної інстанції, за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинувачених, для попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001533, внесеному до ЄРДР 18 листопада 2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,- змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4