Справа № 344/7122/22
Провадження № 11-кп/4808/157/23
Категорія ч. 4 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000477 за апеляційною скаргою прокурора окружної прокуратури міста Івано-Франківськ ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючу, неодружену, раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Керуючись ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк - 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити з підстав неправильного застосування кримінального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи полягає в тому, що Івано-Франківський міський суд під час призначення покарання за кримінальне правопорушення передбачене за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України визначив покарання у розмірі меншому ніж передбаченому санкцією статті, а саме - 4 роки позбавлення волі. Санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років.

Наголошує, що призначення такого покарання не обґрунтоване ні в резолютивній, ні в мотивувальній частині вироку.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинила таємне викрадення чужого майна, в період воєнного стану; закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в період воєнного стану.

Кримінальні правопорушення вчинені за наступних обставин: так, у ОСОБА_8 , яка 03.04.2022 року, близько 10 год. 22 хв., перебувала в приміщенні магазину "Єва-1705", де здійснює підприємницьку діяльність ТОВ "РУШ", що за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Грушевського, 1Б, та 04.04.2022 року близько 10 год. 20 хв. у приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що за адресою: АДРЕСА_2 , виник протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання в період дії на території України воєнного стану, який введений згідно Закону України "Про затвердження Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні", ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрала товарно-матеріальні цінності, а саме:

- шампунь для волосся "Head & Shoulders", 400 мл., в кількості 2 шт., вартістю 105,00 грн. без ПДВ за одиницю; молочко для тіла "Nivea", 250 мл., в кількості 2 шт., вартістю 103,00 грн. без ПДВ за одиницю; міцелярну воду для обличчя "Garnier", 700 мл., в кількості 1 шт., вартістю 195,00 грн. без ПДВ за одиницю; професійну зубну пасту "Айсберг", 250 мл., в кількості 1 шт., вартістю 100,00 грн. без ПДВ за одиницю; крем для рук "Dove", 250 мл., в кількості 1 шт., вартістю 104,00 грн. без ПДВ за одиницю, які в подальшому заховала до сумки, яку мала при собі. Після чого, ОСОБА_8 із викраденим товаром, не оплативши його вартість покинула приміщення магазину "Єва-1705", а викраденим розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила ТОВ "РУШ" майнову шкоду на загальну суму 815,00 грн.

- жіночу парфумовану воду із маркуванням C.Gaultier "My love" EDP 40 мл., у кількості 2 шт., вартістю без ПДВ 55,92 грн. за одиницю; жіночу парфумовану воду із маркуванням "C.Gaultier Angel/demon" 40 мл., у кількості 2 шт., вартістю без ПДВ 55,92 грн. за одиницю; салатник скляний 130 мл., у кількості 3 шт., вартістю без ПДВ 35,99 грн. за одиницю; форма скляна прямокутна 33х22х5 см., у кількості 1 шт., вартістю 119,92 грн. без ПДВ, на загальну суму 451,57 гривень, які в подальшому заховала до своєї сумки, яку мала при собі, намагалася покинути приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", однак, виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не закінчила його з причин, які не залежали від її волі, оскільки, була зупинена при виході з приміщення працівниками магазину. В результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ФОП ОСОБА_11 попереджено спричинення матеріальної шкоди на загальну суму 451,57 грн.

Обвинувачена ОСОБА_8 не з`явилася в судове засідання, про час та місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином. Участь обвинуваченої не є обов`язковою згідно з ч. 4 ст. 401 КПК України, від неї заяв про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за її відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченої ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

- захисник ОСОБА_10 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність її вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якою вона визнана винуватою, у поданій апеляційній скарзі зі змінами не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Прокурор фактично оскаржує вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, тому суд апеляційної інстанції перевіряє оскаржений вирок в цій частині.

За приписами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання в повній мірі не дотримався вказаних вимог закону.

Так, під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п. 3, 4, ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для зміни вироку суду першої інстанції.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, за змістом оскарженого вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченій, відповідно до вимог ст. 65, 68 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які у відповідності до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу винної, зокрема те, що вона раніше не судима, на її утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, на обліку в лікаря нарколога не перебуває, з 05.11.2015 року знаходилась на лікуванні в КНП "ПОКЦПЗ ІФ ОР" з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок комбінованого вживання наркотиків та інших психоактивних речовин з судомами, астенічний синдром. Згідно довідки №172 від 04.06.2022 року КНП "ПНЦ ІФ ОР" ОСОБА_8 встановлено діагноз: РПП внаслідок вживання опіоїдів. Гостра інтоксикація неускладнена (стан сп`яніння). Згідно висновку судово-психіатричного експерта №120/2022 від 26.05.2022 року ОСОБА_8 психічними розладами, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумством не страждає і не страждала на період часу, що відноситься до інкримінованих їй протиправних дій, та на даний час виявляє ознаки РПП внаслідок вживання опіоїдів в формі синдрому залежності, що згідно МКХ-10 F 11.2. На період часу, що відноситься до інкримінованого їй злочину ОСОБА_8 перебувала в стані і перебуває на даний час, при якому здатна в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Суд першої інстанції взяв до уваги те, що згідно інформації, яка міститься в досудовій доповіді органу пробації у обвинуваченої ОСОБА_8 наявний середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки, яку вона становить для суспільства, Івано-Франківський РВ філії ДУ "Центр пробації" в Івано-Франківській області та вважав, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у тому числі окремих осіб). У разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає за доцільним покладення не неї обов`язку відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав визнання вини, щире каяття обвинуваченої у вчиненому, сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, молодий вік обвинуваченої, те що є одинокою матір`ю та скрутне матеріальне становище.

В той час, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України не врахував, що санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років та призначив покарання у розмірі меншому ніж передбачене санкцією статті, а саме - 4 роки позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

На думку суду апеляційної інстанції, виходячи із конкретних обставин та тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, враховуючи думку прокурора, дані про особу винної, а також наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме молодий вік обвинуваченої, те що вона є одинокою матір`ю, скрутне матеріальне становище, колегія суддів вважає, що обвинуваченій ОСОБА_8 необхідно призначити покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті у виді - 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що таке покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання згідно з ст. ст. 50, 65 КК України - відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає принципу індивідуалізації покарання.

При цьому, на думку суду апеляційної інстанції, враховуючи ступінь тяжкості, обставини кримінальних правопорушень, їх наслідки, дані про особу винної, обставини, які пом`якшують відповідальність, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 з застосуванням ст. 75 КК України - звільненням від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури міста Івано-Франківськ ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2022 року в частині призначення покарання за вчинення злочину за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_5