ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 686/15891/21

провадження № 51-943 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

Головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000654 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького Хмельницької області, студента Подільського державного аграрно-технічного університету, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 1 лютого 2022 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду від 16 липня 2021 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 11 841,78 грн.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 1 лютого 2022року вирок залишив без зміни.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, у не встановлений досудовим розслідуванням день та невстановлений час, перебуваючи за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2 , через мобільний застосунок «Telegram» у не встановленої в ході досудового розслідування особи з метою подальшого незаконного збуту замовив особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP, попередньо узгодивши її місцезнаходження, і 6 травня 2021 близько 23:00 на вул. Інститутській у м. Хмельницькому в одному зі сміттєвих баків відшукав поліетиленовий пакунок, у якому містилися 19 прозорих пакетиків з полімерного матеріалу, запакованих ізолюючою стрічкою чорного кольору, зі вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP загальною масою 8,855768 г, що відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я від 1 серпня 2000 року №188, відноситься до великих розмірів. Надалі ОСОБА_6 помістив цей пакунок у свій рюкзак, чим умисно незаконно придбав вказану психотропну речовину, маючи намір незаконно збувати її методом розкладання «закладок» та за допомогою мобільного телефону, який належав його матері, фіксувати місцезнаходження вказаних речовин, зберігати відповідні фотознімки для подальшого пересилання через мобільний застосунок «Telegram» не встановленим у ході досудового розслідування особам.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_6 із вищевказаною психотропною речовиною 6 травня 2021 року в не встановлений досудовим розслідуванням час повернувся до місця проживання, де упродовж нічної пори умисно зберігав ці 19 прозорих пакетиків з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP загальною масою 8,855768 г з метою збуту.

Наступного дня близько 12:00 ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції у парку «Заріччя», що поблизу будинку № 9/2 на вул. Перемоги у м. Хмельницькому. Під час проведення особистого обшуку в нього було виявлено та вилучено з наплічного рюкзака частину не збутих ним 11 згортків, запакованих ізолюючою стрічкою чорного кольору, всередині яких містилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP загальною масою 5,476708 г, що є великим розміром.

Крім цього, ОСОБА_6 7 травня 2021 року в ранішню пору, діючи умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP у час та за обставин, викладених у вироку, у вказаних у вироку місцях, а саме: поблизу будинку № 9/2 на вул. Перемоги у парку «Заріччя», поблизу будинку № 18/2 на вул. Зарічанській та в під`їзді № 4 будинку № 11-А на вул. Свободи у м. Хмельницькому, заховав прозорі пакети з полімерного матеріалу, запаковані ізолюючою стрічкою чорного кольору, з психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP загальною кількістю вісім пакетиків з указаною у вироку кількістю психотропної речовини в кожному загальною масою - 5,476708 г, яку відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» віднесено до великих розмірів та відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, PVP віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

При цьому ОСОБА_6 за допомогою мобільного телефону фотографував місця «закладок» з метою подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку «Telegram» не встановленим в ході досудового розслідування особам.

Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор не погоджується з рішенням апеляційного суду, просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме статей 69, 75 КК, унаслідок чого призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що:

- місцевий суд не врахував, що засуджений вчинив тяжкий злочин, пов`язаний із незаконним обігом особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах, збув (розклав) вісім закладок з особливо небезпечною психотропною речовиною, яка призначалася невизначеному колу осіб, серед яких могли бути і неповнолітні, був затриманий на місці вчинення злочинів із ще 11 пакетами цієї ж речовини, заздалегідь підготованими для подальшого збуту. Свою вину засуджений змушений був визнати у зв`язку з безпосереднім затриманням працівниками поліції під час вчинення злочинів, а місця зроблених закладок було зафіксовано на вилученому мобільному телефоні та закладки надалі вилучено;

- засуджений не сприяв встановленнюосіб, у яких придбав психотропні речовини з метою подальшого збуту, що свідчить про відсутність будь якого сприяння розкриттю злочину, відповідно і щирого каяття, а негативні наслідки не настали не завдяки діям засудженого, а через затримання та припинення злочину правоохоронними органами;

- наявність позитивних характеристик обвинуваченого, його особа та відсутність перешкод у розкритті злочину, на думку сторони обвинувачення, давали судам підстави для призначення покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 307 КК, а не для застосування статей 69, 75 КК;

- суд не врахував, що під час застосування двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті), та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтовано;

- суд визнав одні й ті ж обставини такими, що дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень як ст. 69 КК, так і ст. 75 КК;

- вказані в судових рішеннях підстави для застосування положень статей 69, 75 КК не можуть вважатись такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, а тому призначене йому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК є необґрунтованим;

- суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 КПК, доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень статей 69, 75 КК при призначенні засудженому покарання, нижчого від найнижчої межі санкції, та звільнення від призначеного покарання з випробуванням належним чином не перевірив;

- своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тими ж обставинами, що й місцевий суд, без безпосереднього їх дослідження, незважаючи на клопотання прокурора з цього приводу в апеляційній скарзі та безпосередньо у судовому засіданні.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги, викладені в касаційній скарзі, засуджений та захисник заперечували проти її задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, відповідно до положень ст. 433 КПК Суд не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість судових рішень у цій частині не оскаржуються.

Так, ч 1 ст. 412 КПК визначено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається зі змісту ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

У касаційній скарзі прокурор посилається на безпідставне застосування судами при призначені ОСОБА_6 покарання положень ст. 69 КК.

Разом з тим ці посилання прокурора є неспроможними з огляду на викладене нижче.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Частиною 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд урахував, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем попереднього навчання характеризувався позитивно, мав відмінні успіхи з ряду шкільних предметів, був переможцем і призером багатьох конкурсів та олімпіад, неодноразово був нагородженим за активну участь у житті гімназії та класу, зокрема й у 2020 році, є студентом 2 курсу економічного факультету денної форми навчання Подільського державного аграрно-технічного університету, звідки також отримав виключно позитивну характеристику, на обліках у психіатра та нарколога не перебував.

Місцевий суд, серед іншого, визнав обставинами, які пом`якшують засудженому покарання, те, що він повністю визнав провину у скоєному і дав послідовні показання про обставини вчиненого ним злочину, у нього відсутні негативні соціальні зв`язки та схильності, сприяв розкриттю злочину, що проявилося в добровільному зізнанні та співпраці зі слідством на предмет відшукання «закладених» психотропних речовин.

Відповідно до досудової доповіді представника персоналу органу пробації рівень вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення визначається як середній і його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк.

Отже, місцевий суд, встановивши кілька обставин, які пом`якшують ОСОБА_6 покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дійшов висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК і призначив йому покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК, у виді позбавлення волі та без застосування конфіскації майна.

Суд апеляційної інстанції погодився з таким висновком місцевого суду, зазначивши про те, що місцевий суд установив кілька обставин, які пом`якшують покарання засудженому, а також не встановив обставин, що його обтяжують.

Суд погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій, оскільки в цілому вони належним чином умотивовані й обґрунтовані.

Разом із тим заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора про те, що суди належним чином не мотивували звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з положеннями ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таке рішення суду має бути належним чином умотивовано.

Однак, як зазначив у своїй касаційній скарзі прокурор, суди не врахували того, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване, та визнали одні й ті ж обставини такими, що дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень і ст. 69 КК, і ст. 75 КК, належним чином своє рішення в цій частині не мотивували.

При цьому місцевий суд у достатній мірі не взяв до уваги тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, конкретних обставин провадження, встановлених ним (вчинення тяжкого злочину, пов`язаного з незаконним обігом особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах, розкладення восьми закладок з особливо небезпечною психотропною речовиною, затримання на місці вчинення злочинів із ще 11 пакетами цієї ж речовини, заздалегідь підготованими для подальшого збуту).

Також належним чином не враховано даних про особу ОСОБА_6 , який не сприяв встановленню осіб, у яких придбав психотропні речовини з метою подальшого збуту, що свідчить про відсутність будь-якого сприяння розкриттю злочину в цій частині, відповідно і щирого каяття, а негативні наслідки не настали не завдяки діям засудженого, а через затримання та припинення злочину правоохоронними органами.

Таким чином, застосовуючи положення ст. 75 КК, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК).

У частинах 1, 2 ст. 419 КПК передбачено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Ці вимоги закону в ході розгляду провадження апеляційним судом залишилися невиконаними.

Так, прокурор в апеляційній скарзі зазначав, у тому числі, вказані вище обставини вчиненого ОСОБА_8 тяжкого злочину, пов`язаного із незаконним обігом особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах.

Проте суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не навів належних мотивів постановлення ухвали та підстав, на яких визнав необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора в частині оскарження звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 , а тому не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Це порушення вимог кримінального процесуального закону вважається істотним (ч. 1 ст. 412 КПК), а тому є підставою для скасування ухвали цього суду.

За таких обставин відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПКкасаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суд повинен урахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 414, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 1 лютого 2022 рокущодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_3