Житомирський апеляційний суд
Справа №294/997/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чуднівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , працював неофіційно, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 26.06.03 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 187 ч. 2, 69, 187 ч. 3, 69, 187 ч. 4, 69, 70 ч. 1 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 2) 23.06.15 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч. 2, 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 04.05.17 звільнення від відбування покарання скасовано, направлений для відбування призначеного покарання, 03.11.17 звільнений на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», -

визнано винним у вчиненні злочину, за у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 19 листопада 2021 року.

Речові докази у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили: дві дерев`яні палиці зі слідами нашарування речовини бурого кольору, які відповідно до постанови від 14.05.20 залишив собі заступник начальника СВ Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 - ухвалено знищити; спортивну кофту, спортивні штани, кросівки ОСОБА_7 , які відповідно до постанови від 14.05.20 залишив собі заступник начальника СВ Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 - ухвалено повернути законному володільцю ОСОБА_7 ; оптичний лазерний диск "CD" з аудіозаписами телефонних повідомлень ОСОБА_7 від 13.05.20, який приєднано до матеріалів провадження - ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Чуднівського районного суду Житомирської області від 14.05.20 на дві дерев`яні палиці, спортивну кофту, спортивні штани, кросівки ОСОБА_7 - ухвалено скасувати.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалено залишити попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 13.05.20 до 18.11.21 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 18.05.17) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так 13 травня 2020 року близько 21 год. 00 хв. між ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_11 в одній із кімнат, а саме в кухні житлового будинку, який розташований по АДРЕСА_3 , на ґрунті раптових неприязних відносин виник конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у вказані вище час та місці за допомогою дерев`яної палиці, яка знаходилась біля плити пічного опалення, та кулаком руки умисно наніс не менше двох ударів в ділянки життєво важливих органів голови ОСОБА_11 , внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді рани волосяної частини голови, крововиливів в м`які покрови голови та під оболонки головного мозку, речовину головного мозку, перелому кісток склепіння черепа, які складають відкриту черепно-мозкову травму. Спричинені тілесні ушкодження належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення.

Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Посилається на те, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що самостійно змінивши кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 121 на менш тяжкий злочин, що покращує становище особи, а саме на ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив, що спірним питанням у провадженні є відношення обвинуваченого до наслідків своїх злочинних дій при тому, що фактичні обставини заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ніким не оспорюються. Своє рішення суд мотивував тим, що обвинувачений не передбачав, не мав і не міг передбачати, що потерпілого ОСОБА_11 випишуть у безсвідомому стані з лікарні додому, де той і помре. Вказує, що безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 є відкрита черепно мозкова травма - рана волосяної частини голови, крововиливи в м`які покрови голови та під оболонки головного мозку, речовину головного мозку, перелом кісток склепіння черепа. Заподіяні тяжкі тілесні ушкодження перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті ОСОБА_11 , що зазначено у висновку експертизи. Факт умисного спричинення тілесних ушкоджень дерев`яною палицею та кулаком руки в ділянки життєво важливих органів голови ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив, що свідчить про те, що він усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки та хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання. Тобто, ОСОБА_7 діяв з прямим умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень і з необережністю щодо настання його смерті. Викладене свідчить, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню (ч.2 ст.121 КК України), та застосуванні закону, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст. 121 КК України, що призвело допризначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, що є явно несправедливим внаслідок м`якості. Так, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких та особливо тяжких умисних злочинів, відбував покарання у вигляді позбавлення волі та звільнившись 03.11.2017 з місць позбавлення волі, через нетривалий час вчинив новий умисний злочин, проти життя та здоров`я іншої особи, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. Тому стверджує, що невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, дають підстави вважати що вирок є незаконним і підлягає скасуванню.

В запереченнях на апеляційну скрагу прокурора обвинувачений просить залишити апеляційну скрагу прокурора без задоволення, а його апеляційну скаргу задовольнити та пом`якшити йому покарання. Вказує, що вирок суду в частині зміни правової кваліфікації з ч.2 ст.121 та ч.1 ст. 121 КК України є законним та обгрунтованим. Зазначає, що він не передбачав і не міг передбачити, що потерпілого випишуть з лікарні з черепно-мозковою травмою додому, де той і помре. Стверджує, що фактичні дані, які безсумнівно підтверджували версію обвинувачення про наявність прямого причинного звязку між його діями та смертю ОСОБА_11 судом першої інстанції не встановлено.

Допитаний під час апеляційного розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свої показання, дані ними під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Так, ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду провадження зазначив, що визнає свою вину в умисному спричиненні вказаних вище тілесних ушкоджень потерпілому, того, що можуть настати тяжкі наслідки від побиття у вигляді смерті, він не передбачав та не бажав цього. При цьому обвинувачений вказав, що після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому він сам викликав швидку допомогу та поліцію, в подальшому сприяв працівникам поліції у розкритті злочину, співпрацював. Так визнає, що спричинив тілесні ушкодження потерпілому, але той 16 днів був у лікарні і його безпідставно виписали.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від своєї апеляційної скарги, внаслідок чого апеляційне провадження за апеляційного скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України ухвалою апеляційного суду від 17.08.2022 року було закрито.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Так, Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.2 ст.121 КК України як спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень за викладених обставин у вигляді закритої черепно - мозкової травми, забійної рани тім`яної ділянки голови зліва, крововиливів в м`які тканини голови в лобній ділянці, в тім`яно-скронево- потиличній ділянці праворуч та ліворуч, перелому склепіння черепа, крововиливу над твердою мозковою оболонкою, крововиливу під твердою мозковою оболонкою, крововиливів під м`які мозкові оболонки правої, лівої півкулі головного мозку, мозочку, шлуночки головного мозку, яка ускладнилась набряком, набуханням речовини головного мозку, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення, і знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю останнього.

Суд у своєму рішенні не погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_7 , викладених в обвинувальному акті, та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України мотивуючи тим, що обвинувачений не передбачав, не мав і не міг передбачати, що потерпілого ОСОБА_11 випишуть у безсвідомому стані з лікарні додому, де той і помре, тому спірним питанням у провадженні є відношення обвинуваченого до наслідків своїх злочинних дій, при тому, що фактичні обставини заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ніким не оспорюються. Разом з тим з такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд погодитися не може, виходячи з наступного.

Судом було враховано те, що згідно показів обвинуваченого ОСОБА_7 у суді першої інстанції, він визнав свою вину у спричиненні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень за обставин, встановлених в ході досудового слідства, однак причиною смерті ОСОБА_11 вважає факт безпідставної виписки останнього з лікарні у тяжкому стані, внаслідок чого він помер.

Також судом було взято до уваги, що відповідно до висновку комплексної комісійної судово-медичної експертизи №76 від 26.07.2021 лікарі медичної установи зобов`язані були направити для подальшого лікування ОСОБА_11 не додому, а до спеціалізованого медичного закладу, а настання смерті при забої головного мозку має місце лише у 40 % випадків.

Таким чином в даному випадку, на переконання суду першої інстанції, причинний зв`язок між діями ОСОБА_7 та настанням суспільно небезпечних наслідків було перервано, що свідчить про недоведеність його вини у заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть.

Однак судом при цьому в недостатній мірі було враховано, що об`єктивною стороною складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України є умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, тобто, заподіяне тілесне ушкодження є тяжким, підпадає під одну із ознак, зазначених у ч.1 ст.121 КК України і було причиною смерті.

Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпшого у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням.

Для застосування ч.2 ст. 121 КК України обов`язковим є встановлення необхідного причинного зв`язку між тяжкими тілесними ушкодженнями і смертю, що сталась.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини- умислом (прямим або непрямим) щодо суспільно-небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Критерієм для визначення, чи сталася певна подія або обставина насправді, є лише одне - внутрішнє переконання суб`кта кримінальної юстиції, який здійснює оцінку доказів і приймає процесуальні рішення. Саме такими є слідчий прокурор, суд, за внутрішнім переконанням яких пов`язується сприйняття ними певних досліджених у кримінальному провадженні обставин як достовірних, а не ймовірних.

При цьому відповідно до висновку комплексної комісійної судово-медичної експертизи №76 від 26.07.2021, проведеної в ході судового розгляду кримінального провадження, на який також посилається і суд у вироку, у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани волосяної частини голови, крововиливів в м`які покрови голови та під оболонки головного мозку, речовину головного мозку, перелому кісток склепіння черепа, які складають відкриту черепно-мозкову травму, виникли від дії тупого (тупих) предмета (предметів), мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Згідно цього ж висновку, настання смерті ОСОБА_11 не пов`язане з можливим недостатнім та неналежним курсом лікування потерпілого в умовах КНП «Чуднівська центральна районна лікарня».

Проте суд першої інстанцї не в достатній мірі проаналізував та врахував висновки даної екпертизи (комплексної комісійної судово-медичної експертизи) в сукупності з іншими доказами, наданими строною обвинувачення, фактичними діями обвинуваченого по спричиненню тілесних ушкоджень потерпілому, недостатньо мотивуваши свої висновки про недоведеність наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення за ч.2 ст. 121 КК України, припустившись при цьому невідповідності висновків фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів в кримінальному провадженні, що в свою перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Тому апеляційній доводи та вимоги прокурора щодо скасування вироку суду підлягають задоволенню.

Разом з тим, враховуючи те, що ставлячи питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку, прокурор в апеляційниій скарзі не звертався до апеляційного суду із клопотанням про повторне дослідження доказів, а прокурор в ході апеляційного розгляду ставила питання лише про часткове проведення повторного судового слідства. Однак враховуючи те, що прокурор в своїй апеляційнй скарзі просить перекваліфікувати дії обвинуваченого на більш тяжкий злочин та ухвалити новий вирок, при цьому не ставить питання про проведення апеляційним судом судового слідства та дослідження безпосередньо усіх доказів, які були предметом дослідження та оцінки суду першої інстанції, апеляційний суд в даному випадку позбавлений можливості провести таке повне судове слідство та винести своє рішення. З огляду на наведене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду відповідно до вимог ст.ст. 7, 407, 412, 415 КПК України скасуванню з призначеннм нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції відповідно до положень ст.ст. 412, 415 КПК України.

При цьому відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Зазначені доводи апеляційного скарги прокурора в тому числі, що стосуються призначення покарання обвинуваченому, повинні бути перевірені та враховані судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження із врахуванням кваліфікації його дій, яку суд буде вважати доведеною.

Крім того, скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд також повинен вирішити питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 .

З огляду на наведені в даній ухвалі обставини та характеризуючі дані особи ОСОБА_7 , вирішуючи питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів вважає, що ризики, передбачені ст. 177 ККПК України щодо можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, впливу на потерпілу, чи вчининення іншого кримінального правопорушення, в даному кримінальному провадженні зберігаються, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу, вважає за необхідне продовжити строк запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою на 60 днів. Саме такий запобіжний захід забезпечить виконання ним процесуальних обов`язків та унеможливить запобігання вищезазначеним ризикам, які з часу попередньої ухвали суду про продовження строку тримання під вартою не зменшилися та не відпали.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Чуднівської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 27 січня 2023 року.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: