ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1492/23 Справа № 183/587/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000811 від 02 вересня 2022 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Новомосковської окружної прокуратури - ОСОБА_7 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2023 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на два роки, поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України « Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 на всій території України введено воєнний стан.

13 серпня 2022 року о 17 годині 45 хвилин ОСОБА_9 знаходився у приміщенні торгівельного залу магазину «Єва 81», розташованого по пл. Перемоги, 8 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, яке знаходилось на полицях вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у вказаний час та місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до прилавку магазину з парфумерією, взяв до рук з прилавку магазину флакон жіночої туалетної води марки «Givenchy Live Irresistibie Rosy Crush» об`ємом 50 мл, вартістю 813 гривень 20 копійок, після чого сховав викрадене майно під свою футболку та пройшов лінію касової зони, не розрахувавшись за вищевказаний товар, тим самим викрав його.

Після чого ОСОБА_9 , утримуючи викрадене майно, покинув місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 813 гривень 20 копійок.

Окрім цього, 14 серпня 2022 року приблизно о 08 годині 00 хвилин ОСОБА_9 знаходився у приміщенні торгівельного залу магазину «Єва 81», розташованого по пл. Перемоги, 8 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, яке знаходилось на полицях вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у вказаний час та місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, викрав з прилавку магазину флакон жіночої туалетної води марки «Versace Bright Crystal» об`ємом 50 мл, вартістю 1274 гривень 34 копійки, після чого сховав викрадене майно за пояс своїх шортів та пройшов лінію касової зони, не розрахувавшись за вищевказаний товар, тим самим викрав його.

Після чого ОСОБА_9 утримуючи викрадене майно за поясом шортів, покинув місце скоєння злочину та розпорядилась ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 1274 гривень 34 копійки.

Окрім того, 02 вересня 2022 року приблизно о 14 годині 52 хвилин ОСОБА_9 знаходився у приміщенні торгового залу магазину ТОВ «Вигідна покупка» ТМ «Аврора», розташованого по вул. Сучкова, 32 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, яке знаходилось на полицях вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у вказаний час та місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, взяв до рук з прилавку магазину дві скляні банки розчинної кави марки «Paradise» об`ємом 200 грам, вартістю 219 гривень кожна, на загальну суму 438 гривень, після чого, поклав викрадене майно до своєї сумки.

Після чого ОСОБА_9 , тримаючи вказане майно при собі, з метою його викрадення, перетнув зону касового розрахунку зазначеного магазину, не розрахувавшись за вищевказаний товар, намагався залишити місце скоєння кримінального правопорушення, однак його дії були помічені службою охорони магазину ТОВ «Вигідна покупка» ТМ «Аврора», та ОСОБА_9 було зупинено.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ст. 69 КК України та призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробувальним строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що суд необґрунтовано посилався на призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, не врахувавши, що обвинувачений раніше не судимий. Окрім цього, суд не обґрунтував необхідності призначення покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України більш м`якого, ніж передбаченого законом.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України - до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі суд не навів підстав призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, а резолютивна частина вироку не містить посилання на ст. 69 КК України, що є порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, на переконання прокурора, встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України. Окрім цього, прокурор вказує на те, що суд помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційні скарги підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій в апеляційних скаргах прокурорами не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що наведених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, а також за сукупністю злочинів, судом дотримано не було.

Так, санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачено відповідальність у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. ч. 4 ст. 185 КК України.

Водночас, положень ст. 69 КК України суд при ухваленні вироку не застосував.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів погоджується з доводами прокурорів в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, адже останній містить єдину норму, яка передбачає можливість призначення покарання поза межами санкції статті, яка судом застосована не була.

Вирішуючи питання про наявність підстав для призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів вважає, що судом правильно встановлено обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків, а також обґрунтовано враховано, що ОСОБА_9 раніше не судимий, вину свою визнав повністю, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно.

На переконання колегії суддів, зазначені обставини, що пом`якшують покарання та їх кількість істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та дають підстави для призначення обвинуваченому основного покарання пов`язаного з позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, що буде справедливим та відповідатиме його меті.

За цих умов, враховуючи те, що підстави для застосування положень ст. 69 КК України є такими, що об`єктивно існують, колегія суддів вважає слушними доводи заступника керівника обласної прокурора про необхідність зміни вироку з наведених мотивів та не вбачає при цьому підстав для його скасування за доводами прокурора у кримінальному провадженні, оскільки це не порушує становища обвинуваченого.

Що стосується доводів прокурорів про безпідставне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, то вони також є такими, що заслуговують на увагу.

Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні декількох кримінальних правопорушень, суд положень ч. 1 ст. 70 КК України не застосував, натомість призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурорів й в цій частині та приходить до висновку про необхідність зміни вироку й з цих мотивів, застосувавши правильно положення ст. 70 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Окрім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_9 покарання, яке вимогам закону не відповідає, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши при призначенні покарання положення ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що вимоги першого заступника керівника обласної прокуратури підлягають задоволенню, вимоги прокурора у кримінальному провадженні частковому задоволенню, а вирок суду на підставі ст. 413 КПК України зміні в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Новомосковської окружної прокуратури - ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4