УХВАЛА

28 березня 2023 року

м. Київ

справа № 722/594/22

провадження № 51-3186км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання засудженого прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , (в режимі відеоконференції), ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого на вирок Чернівецького апеляційного суду від 14 липня 2022 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 .

Обставини справи

1. Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2022 рокузасуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 3 статті 185Кримінального кодексу України (далі - КК) - на строк 3 роки, за частиною 4 статті 185 КК рік - на строк 5 років, а за сукупністю злочинів на підставі статті 70 цього Кодексу - остаточно на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК його звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

2. Суд визнав доведеним, що 08 лютого, а також 08 та 09 березня 2022 року на території с. Білоусівки Дністровського району Чернівецької області засуджений вчинив крадіжки чужого майна з проникненням до приміщення вартістю 4781,30 грн, 2533,30 грн та 7807,60 грн відповідно за обставин, детально викладених у вироку.

3. 14 липня 2022 року апеляційний суд за скаргою прокурора скасував вирок в частині призначеного покарання і своїм вироком призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі: за частиною 3 статті 185КК - на строк 3 роки, за частиною 4 статті 185 КК рік - на строк 5 років, а за сукупністю злочинів на підставі статті 70 цього Кодексу остаточно -на строк 5 років.

Вимоги і доводи касаційних скарг

4. У касаційній скарзі захисник просить на підставах, визначених пунктом 3 частини 1 статті 438 КПК, пом`якшити призначене засудженому покарання, застосувавши положення статті 69 КК.

5. Він стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам статті 65 КК не врахував повною мірою всіх встановлених у справі пом`якшуючих обставин, зокрема щирого каяття засудженого, добровільного відшкодування заподіяної шкоди, активного сприяння розкриттю злочину, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких сімейних та інших обставин та перебування на його утриманні двох малолітній дітей. Крім того, цей суд, на думку захисника, залишив поза увагою позитивну характеристику засудженого з Чернівецького слідчого ізолятора та відсутність претензій з боку потерпілих. Вважає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 2 роки буде справедливим та достатнім для виправлення засудженого.

Позиції учасників касаційного розгляду

6. Захисник повідомив Суд про неможливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції і просив провести розгляд без його участі. Засуджений погодився на розгляд справи без захисника, підтримав доводи скарги і просив її задовольнити.

7. Прокурор просив залишити вирок апеляційного суду без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

8. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Оцінка Суду

9. Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду через наявність виключної правової проблеми пов`язаної із тлумаченням і застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Історія питання

10. Законом України від 3 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство»[1] були внесені зміни до частин четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК однакового змісту: доповнені кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

11. Внаслідок цих змін всі злочини, вчинені після набрання чинності цими змінами, незалежно від обставин їх вчинення і інших кваліфікуючих ознак (повторність, попередня змова, проникнення, великий розмір тощо), судами кваліфікуються за частиною 4 цих статей.

12. Колегія суддів вважає, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» як такої, що означає «в період дії режиму воєнного або надзвичайного стану» суперечить точному змісту закону і меті, яку ставив законодавець, запроваджуючи такі зміни до КК.

Зв`язок кваліфікуючої ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» в частинах 4 статей 185-187, 189, 191 КК із пунктом 11 статті 67 КК

13. Колегія виходить з того, що кваліфікуючи ознаки, передбачені конкретними видами злочинів, за своїм змістом та значенням пов`язані з положеннями Загальної частини КК, які визначають обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

14. Закон прямо вказує на однакову правову природу обтяжуючих та пом`якшуючих обставин з кваліфікуючими ознаками конкретних злочинів.

15. Частина 3 статті 66 КК передбачає:

«Якщо будь-яка з обставин, що пом`якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом`якшує».

16. Частина 4 статті 67 КК передбачає:

«Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує».

17. Питання про те, формулювати обтяжуючу чи пом`якшуючу обставину як кваліфікуючу ознаку злочину або залишати у якості такої, що впливає на покарання в межах визначеної законом санкції - є питанням правової політики і законодавчої техніки.

18. Однак будь-яке з цих рішень не впливає на зміст та об`єм фактичних обставин, які підпадають під визначену обставину. Незалежно від того, чи виступає «особлива жорстокість» кваліфікуючою ознакою злочину як в частині 2 статті 115 КК, або є обставиною, що обтяжує покарання, при вчиненні інших злочинів, сам зміст поняття «особлива жорстокість» від цього не змінюється. Також поняття «сильного душевного хвилювання» не змінюється від того, є воно ознакою окремого складу злочину, як у випадку статей 116 або 123 КК, або лише фактором, який впливає на розмір покарання за інший злочин.

19. Цей Суд також розглядав питання зв`язку між обтяжуючими покарання обставинами та обставинами, що входять до складу злочину. Наприклад, щодо «стану алкогольного сп`яніння» Велика Палата детально розглянула, чи входить ця ознака до складу злочину, передбаченого статтею 286 КК.[2]

20. Також об`єднана палата Касаційного кримінального суду підкреслила необхідність зважати на сутність поняття «домашнє насильство» при тлумаченні закону, незалежно від вжитих в законі термінів, коли дійшла висновку, що

«злочином, пов`язаним із домашнім насильством, слід вважати будь-яке кримінальне правопорушення, обставини вчинення якого свідчать про наявність у діянні хоча б одного з елементів (ознак), перелічених у статті 1 Закону № 2229-VIII, незалежно від того, чи вказано їх в інкримінованій статті (частині статті) КК як ознаки основного або кваліфікованого складу злочину».

21. Таким чином, колегія вважає, що незалежно від того, чи відіграє певна сукупність обставин роль пом`якшуючої чи обтяжуючої обставини, що впливає на покарання, або роль кваліфікуючої ознаки злочину, сутність цієї сукупності обставин не змінюється.

22. Виходячи з цього, колегія вважає, що кваліфікуюча обставина «в умовах воєнного або надзвичайного стану» у частинах четвертих статей 175-187, 189 та 191 КК має однакову правову природу з обтяжуючою обставиною, зазначеною у пункті 11 частини 1 статті 67 КК:

«вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій».

23. Різниця у формулюванні не може в даному випадку відігравати вирішальну роль у тлумаченні, якщо зважати на однакову характеристику цієї обставини.

24. Таким чином, колегія вважає, що «в умовах воєнного або надзвичайного стану» частинах четвертих статей 175-187, 189 та 191 КК мають тлумачитися як «з використанням умов воєнного або надзвичайного стану».

25. Правильність такого тлумачення підтверджують і travaux preparatoires до закону, яким були внесені ці «воєнні» зміні до згаданих статей КК.

Підготовчі матеріали Парламенту

26. При тлумаченні закону слід враховувати, на досягнення якої мети цей закон був спрямований. Мета обговорюваних змін до статей 185-187, 189 та 191 КК на рідкість чітко висловлена у офіційних документах Верховної Ради, пов`язаних із цим законом.

27. У Пояснювальній записці до законопроекту означено, що ці зміни вносяться в контексті ситуації, що передбачена статтею 33 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни[3]та статтею 34 Додаткового протоколу до неї[4]. Також в обґрунтування необхідності прийняття закону зазначено, що військові дії:

«змушу[ють] людей полишати свої домівки та майно. Нерідко такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично безперешкодного заволодіння цим майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі. Мають місце й випадки відкритого заволодіння чужим майном, у тому числі із застосуванням насильства».[5]

28. Посилаючись на поширеність використання злочинцями цих обставин, законодавець обґрунтовує необхідність посилити кримінальну відповідальність за злочини, вчинені з використанням таких умов і обставин, які він назвав у цій пояснювальній записці «мародерством». Також там зазначено, що ці зміни сприятимуть:

«підвищенню ефективності засобів кримінально-правового реагування на прояви мародерства з боку військовослужбовців або цивільних осіб, загальній превенції мародерства, тобто запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень цього виду».[6]

29. У Висновку до цього ж законопроекту Комітет з питань правоохоронної діяльності Верховної Ради України зазначив:

«Законопроект покликаний посилити відповідні покарання за привласнення чужого майна на полі бою або використання трагічних обставин, бойових дій для власної наживи шляхом пограбування людей, в тому числі вбитих або поранених».[7]

30. Комітет підкреслив що саме для досягнення цієї мети законопроектом вносяться зміни та доповнення до статті 185 «Крадіжка», статті 186 «Грабіж», статті 187 «Розбій», статті 189 «Вимагання», статті 191 «Привласнення, розтрата майна або заподіяння ним шляхом зловживання службовим становищем» КК, відповідно до яких пропонується кваліфікувати дані діяння в умовах воєнного або надзвичайного стану за частинами 4 відповідних статей.

31. Також у висновку відображений намір членів Комітету за допомогою цих змін

«встановити справедливе покарання для осіб, які використовують безпорадний стан мешканців певних територій під час бойових дій для грабежу та розбою, а також привласнюють чуже майно на полі бою, застосовуючи трагічні обставини для власної наживи».[8]

32. Колегія вважає, що такий ясно висловлений намір законодавця не дає підстав вважати, що метою цього закону було виключити можливість застосування частин 1-3 статей 185-187, 189, 191 в обставинах, які не мають нічого спільного з використанням безпорадного стану мешканців або інших умов, створених воєнними діями, що полегшують вчинення злочинів в ступені, що значно відрізняється від обставин звичайного життя.

Порушення принципу індивідуалізації покарання

33. Колегія також зазначає, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений частиною 2 статті 61 Конституції України.

34. Конституційний Суд України (далі - КСУ) неодноразово звертався до тлумачення принципу забезпечення індивідуальної юридичної відповідальності в контексті справедливості покарання.

35. В рішенні від 2 листопада 2004 року у справі про призначення судом більш м`якого покарання, КСУ зазначив:

«Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину»

«Закон не може ставити в більш несприятливе становище винних осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, порівняно з винними особами, які вчинили більш тяжкі злочини».[9]

36. В рішенні від 21 липня 2021 року № 3-р(II)/2021 КСУ дійшов висновку:

«принцип верховенства права, зокрема така його вимога, як принцип домірності, є взаємопов`язаними фундаментальними засадами функціонування усієї юридичної системи України, у тому числі нормативного встановлення законодавцем адміністративної відповідальності. Отже, конкретні санкції за адміністративні правопорушення мають бути справедливими та відповідати принципові домірності, тобто законодавець має визначати адміністративні стягнення з урахуванням їх виправданості та потреби для досягнення легітимної мети, беручи до уваги вимоги адекватності наслідків, які спричинені такими санкціями (у тому числі для особи, до якої вони застосовуються), тій шкоді, що настає в результаті адміністративного правопорушення».[10]

37. В рішенні від 15 червня 2022 року у справі щодо індивідуалізації юридичної відповідальності КСУ зазначив:

«Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим. Встановлення законодавцем недиференційованого покарання та неможливість його зниження не дозволяє застосовувати покарання до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, розміру заподіяних збитків, форми вини і мотивів злочину, майнового стану підсудного та інших істотних обставин, що є порушенням принципу справедливості покарання, його індивідуалізації та домірності…

Принцип індивідуалізації юридичної відповідальності у процедурі притягнення особи до адміністративної відповідальності на підставі статті 485 Кодексу має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди, наявності обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність».[11]

38. Виходячи з позиції, зазначеній у рішенні КСУ від 2 листопада 2004 року (див. пункт 35 вище), колегія вважає, що принцип індивідуалізації і пропорційності покарання вимагає також не ставити осіб, які вчинили злочини різної тяжкості в однакове становище. Особи, які використали фактичні обставини воєнного чи надзвичайного стану, і особи, які вчинили злочини за звичайних обставин, знаходяться у суттєво різному становищі. Недискримінаційне застосування до них однакових покарань не тільки не переслідує мету, заявлену законодавцем, але й не забезпечує розумну пропорційність ужитих заходів і поставленої мети, навіть якщо б така мета була заявлена.

39. Ще більш очевидним стає порушення принципу домірності, коли однакова відповідальність настає за злочини, що очевидно є більш тяжкими, і за правопорушення, які до внесення обговорюваних змін розглядалися як злочини невеликої тяжкості або навіть як проступки, як, наприклад, у випадку частини 1 статті 185 КК.

40. Лише 22 березня 2023 року суди кваліфікували за частиною 4 статті 185 КК викрадення мобільного телефону вартістю 469,42 грн[12], магазинні крадіжки парфумів вартістю 520,66 грн[13], пляшки віскі[14], товарів загальною вартістю 731,29 грн[15], свинячого ошийка вартістю 508,10 грн[16] і багато подібних за розмахом і тяжкістю діянь. За ці кримінальні правопорушення засуджені отримали по 5 років позбавлення волі зі звільненням від покарання з випробуванням.

41. У той же час таке ж покарання і таке ж звільнення від покарання з випробуванням отримали засуджені:

за сексуальне насильство, вчинене групою осіб, щодо неповнолітньої особи (частина 3 статті 153 КК);[17]

за вербування та переміщення людини, вчинені з метою експлуатації, за попередньою змовою групою осіб (частина 2 статті149 КК);[18]

за викрадення людини і катування (частина 2 статті 127, частина 2 статті 146 КК);[19]

за перевищення влади, коли патрульний поліцейський зі спільником посадили перехожого в машину, вивезли в ліс, жорстоко побили, зламавши ключицю (частина 2 статті 365 КК);[20]

за перевищення влади, коли поліцейські у відділі поліції жорстоко побили затриманого (частина 2 статті 365 КК).[21]

42. Колегія вважає, що таке очевидне порушення принципу домірності у використанні кримінальних покарань завдяки застосуванню ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану» у обговорюваних статтях КК, призводить до висновку про помилкове тлумачення цієї ознаки як такої, що не приймає до уваги, чи вчинено злочин з використанням цих умов.

Підстави передачі на Велику Палату

43. Суд вважає, що ця справа має бути передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 434-1 КПК України, яка передбачає:

«Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики».

44. На думку колегії, справа містить виключну правову проблему, і рішення Великої Палати Верховного Суду матиме значення для розвитку права і формування єдиної практики тлумачення і застосування закону.

45. У цьому провадженні немає підстав для передачі провадження на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, оскільки Касаційний кримінальний суд не робив висновків з цього питання.

46. Проблема у цій справі, на відміну від багатьох інших справ, які передавалися на розгляд Великої Палати, полягає у масовому і послідовному застосуванні неправильного тлумачення закону про кримінальну відповідальність.

47. За пошуковим запитом в Єдиному державному реєстрі судових рішень за виразом «ч. 4 ст. 185 КК України і призначити» (стандартне формулювання резолютивної частини вироку) із застосуванням фільтру «вирок» та обмеженням періоду з 07 березня 2022 року (дата набрання чинності відповідним законом) до 06 березня 2023 року (250 робочих днів) система знаходить 7550 вироків.

48. У той же час за такими ж параметрами в період з 07 березня 2021 року до 06 березня 2022 року в реєстрі знаходиться 21 вирок, з 07 березня 2020 до 06 березня 2021 - 18 вироків, з 07 березня 2019 року до 06 березня 2020 року - 30 вироків.

49. Збільшення кількості вироків з двозначного до чотиризначного числа неможливо пояснити інакше, ніж застосуванням ознаки «в умовах воєнного стану».

50. Тільки за 22 березня 2023 року суди ухвалили 68 вироків за частиною 4 статті 185 КК, призначивши, таким чином, не менше 340 років позбавлення волі. У переважній більшості випадків, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі і розуміючи його очевидну його невідповідність тяжкості правопорушення, суди звільняють засуджених від його відбування з випробуванням.

51. Однак така практика застосування статті 75 КК сама по собі є виключною проблемою, оскільки спотворює інститут звільнення від відбування покарання, не призначене для нуліфікації непомірно жорстокого положення кримінального закону.

52. Також таке тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану» призводить до того, що будь-яка крадіжка розглядається як тяжкий злочин, і це спотворює саме поняття «тяжкого злочину». Якщо правова система тривіальну крадіжку свинячої вирізки розглядає як тяжкий злочин, то виникає питання, як кваліфікувати ті злочини, які до цього вважалися тяжкими і заслуговували на таку кваліфікацію.

53. Таким чином ця справа піднімає питання системного тлумачення кримінального закону з врахуванням його мети і призначення, а також ролі Верховного Суду в цілому у забезпеченні належного функціонування судової системи для захисту від невиправдано диспропорційного і дискримінаційного використання інструментів карної політики.

54. Враховуючи масштабність проблеми і наслідки рішення для правової системи держави, колегія вважає, що рішення у цій справі має прийматися найбільш авторитетною структурою у судовій системі - Великою Палатою Верховного Суду.

55. Тому колегія дійшла висновку, що справа має бути передана на розгляд не об`єднаної палати Касаційного кримінального суду - відповідно до частини четвертої статті 434?1, а Великої Палати Верховного Суду - відповідно до частини п`ятої статті 434?1 Кримінального процесуального кодексу України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд

постановив:

Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 14 липня 2022 року щодо ОСОБА_5 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2117-20#n6

[2] 21 серпня 2019 року, справа № 682/956/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/84153042

[3] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_154#Text

[4] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_199#Text

[5] https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/pubFile/1243626

[6] Там же

[7] https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/pubFile/1243705

[8] Там же

[9] Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України від 2 листопада 2004 року у справі N 1-33/2004, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v015p710-04#Text

[10] Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_8 щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень абзацу другого статті 471 Митного кодексу України від 21 липня 2021 року, справа № 3-261/2019(5915/19)

[11] Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними скаргами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 485 Митного кодексу України від 15 червня 2022 року у справі № 3-321/2019(7780/19, 91/21)

[12] https://reyestr.court.gov.ua/Review/109730761

[13] https://reyestr.court.gov.ua/Review/109725705

[14] https://reestr.court.gov.ua/Review/109750300

[15] https://reyestr.court.gov.ua/Review/109726018

[16] https://reestr.court.gov.ua/Review/109727750

[17] https://reestr.court.gov.ua/Review/109612279

[18] https://reestr.court.gov.ua/Review/109917957

[19] https://reestr.court.gov.ua/Review/109841294

[20] https://reyestr.court.gov.ua/Review/99497448

[21] https://reestr.court.gov.ua/Review/109929502