Справа № 349/1072/16-к
Провадження № 11-кп/4808/217/23
Категорія ч. 3 ст. 191 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Шигірт
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_9 на вирок Рогатинського районного суду від 16.06.2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в:

Вказаним вироком ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимого

засуджено за ст. 191 ч. 2 КК України до обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 1 (один) рік.

Відповідно до ст.74 ч.5, ст.49 ч.1 п.3 КК України його звільнено від покарання у зв?язку із закінченням строків давності.

Ухвалою суду від 10.05.2022 року звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності;

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , раніше несудимого

засуджено за ст. 366 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, організаціях усіх форм власності на один рік.

На підставі ст.74 ч.5, ст.49 ч.1 п.2 КК України його звільнено від покарання у зв?язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст.191 ч.3 КК України та виправдано на підставі ст.373 ч.1 п.3 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Згідно вироку, ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразилися у службовому підробленні, а саме у видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа.

Кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_8 з 02 серпня 2002 року зареєстрований у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців за № 0000212, отримав свідоцтво про реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності серії НОМЕР_1 . Ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов`язкових платежів НОМЕР_2 . Основні види економічної діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 - електромонтажні роботи, монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціювання, штукатурні роботи, установлення столярних виробів, покриття підлоги і облицювання стін, малярні роботи та інше. Станом на жовтень 2015 року приватним підприємцем - фізичною особою ОСОБА_8 використовувалася наймана праця для сприяння у здійсненні підприємницької діяльності на умовах трудового договору.

Відповідно до розпорядження Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області №133 к від 05 вересня 2003 року ОСОБА_7 був призначений на посаду начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області. Будучи службовою особою, уповноваженою на здійснення функцій представника влади, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками ОСОБА_7 є представником влади - державним службовцем 6 категорії 13 рангу та у відповідності до п."в" ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону.

Згідно посадової інструкції начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області від 05 червня 2015 року, ОСОБА_7 здійснював керівництво відділом, ніс персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, розпоряджався коштами у межах затвердженого головою райдержадміністрації кошторису відділу, здійснював інші повноваження, визначені законом.

З метою реалізації програми «Розвиток освіти Івано-Франківщини на 2008-2015 роки» та відповідно до рішення Івано-Франківської обласної ради від 26 травня 2015 року №1678- 37/2015 «Про внесення змін до обласного бюджету на 2015 рік» Рогатинському районному бюджету було виділено субвенцію для облаштування санвузлів та внутрішніх туалетів в Жовчівській ЗОШ І- III ступенів Рогатинського району в сумі 55 000 гривень.

Рішенням тридцять першої сесії Рогатинської районної ради Івано-Франківської області від 24 вересня 2015 року №436-31/2015 «Про внесення змін до районного бюджету на 2015 рік» внесено зміни до рішення тридцятої сесії Рогатинської районної ради від 12 січня 2015 року №403-29/2015 та передбачено врахувати у загальному фонді районного бюджету на 2015 рік субвенцію з обласного бюджету в сумі 377748 гривень і спрямувати відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації кошти в сумі 150000 грн. для облаштування санвузлів та внутрішніх туалетів у навчальних закладах, в тому числі Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів на суму 55 000 грн.

21 жовтня 2015 року між відділом освіти Рогатинської районної державної адміністрації в особі керівника ОСОБА_7 та суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_8 було укладено договір за № 10/01. Предметом договору було проведення поточного ремонту приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Рогатинського району Івано-Франківської області.

Відповідно до п.1.4 договору, строк виконання робіт - 30 календарних днів з дня перерахування авансового платежу з рахунку замовника - відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації. Кінцева вартість робіт становила 55 000 гривень(п. 2.1 договору). Пунктом 2.2. договору було передбачено, що оплата виконаних робіт за договором здійснюється поетапно в національній валюті шляхом перерахування замовником у безготівковій формі грошових коштів на поточний рахунок підрядника. Згідно п.2.3. договору сторони погодили, що підрядник не набуває права власності на кошти, які перераховуються замовником на розрахунковий рахунок підрядника і призначені для придбання будівельних матеріалів. За пунктом 2.4. договору - остаточний розрахунок замовник здійснює протягом п`яти банківських днів, після підписання сторонами акту приймання - здачі виконаних за договором робіт за формою КБ-2 в та КБ-3.

ОСОБА_8 , який розумів, що роботи, передбачені договором № 10/01 від 21 жовтня 2015 року ним не виконані, в порушення умов договору, цього ж дня склав завідомо неправдивий офіційний документ - акт №1 форми КБ-2 в приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року, вніс у нього відомості про виконання у повному об`ємі робіт з облаштування санвузла та внутрішнього туалету Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, що не відповідало дійсності. Підписав документ, завірив печаткою підприємця та подав до відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області, а ОСОБА_7 своїм підписом засвідчив неправдиві відомості.

На підставі вищезазначеного акта, платіжним дорученням № 3083 від 21 жовтня 2015 року із розрахункового рахунку відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації на рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 одним платежем було перераховано кошти в сумі 55000 грн. Отримані бюджетні кошти ОСОБА_8 22 жовтня 2015 року зняв з розрахункового рахунку та незаконно утримував їх, оскільки не придбав будівельних матеріалів згідно умов договору та не виконав будівельні роботи у визначений договором термін.

Під час позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації було встановлено, що станом на 21 квітня 2016 року будівельні роботи по внутрішньому ремонту приміщень туалету Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів виконано в повному об`ємі.

Прокурор та захисник оскаржили вирок в апеляційному порядку.

В апеляційних скаргах:

- прокурор вважає вирок суду незаконним в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.3 на ч.2 ст.191 КК України та в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.191 КК України, оскільки обставини справи прямо вказують на наявність змови між ними на вчинення зазначеного кримінального правопорушення. Висновки суду в цій частині спростовуються договором №10/01 від 21.10.2015, показаннями свідка ОСОБА_10 , акт контрольного огляду та обстеження фактично виконаних робіт на об`єкті Поточний ремонт приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Рогатинського району від 10 березня 2016 року та довідка від 12 березня 2016 року. Суд, наводячи у вироку висновок про виправдання ОСОБА_7 за ст.191 ч.3 КК України належним чином його не мотивував, а послався тільки на його пояснення. При цьому, суд першої інстанції необґрунтовано визнав частину доказів недопустимими. Окрім іншого, в порушення вимог ст.374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не виклав формулювання обвинувачення, яке було пред?явлене ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним. Також не наведено мотиви, з яких суд відкидає усі докази обвинувачення.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ст.191 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на 2 роки. ОСОБА_7 засудити за ст.191 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на 2 роки; за ст.366 ч.1 КК України призначити штраф в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права займати керівні посади на 1 рік. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із позбавленням права займати керівні посади на 2 роки;

- захисник ОСОБА_11 вважає даний вирок в частині визнання ОСОБА_8 винуватим за ст.191 ч.2 КК України незаконним з огляду на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. ОСОБА_8 уклав з відділом освіти Рогатинської РДА договір і виконав всі роботи згідно цього договору та акту №1 форми КБ-2. Всі отримані гроші витрачені на ремонт. Умислу на вчинення кримінального правопорушення він не мав і ніяких злочинних дій не вчиняв. Єдине що він порушив, це терміни виконання робіт, але це було з об?єктивних причин, що відображено в акті позапланової ревізії від 21.04.2016 року. У вироку суду жодним чином не описано, які дії ОСОБА_8 у вигляді «зловживання службовою особою своїм службовим становищем» призвели до привласнення чужого майна, тобто відсутні будь-які дані про об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст.191 ч.2 КК Украiни. ОСОБА_8 обвинувачувався в привласненні коштів департаменту освіти Івано-Франківської ОДА, проте, як вбачається із матеріалів справи, будь-яких відносин із цією юридичною особою він не мав. Внаслідок чого ОСОБА_12 незаконно засуджено за ст.191 ч. 2 КК України. Суд не дав належну оцінку доказам, що призвело до ухвалення незаконного обвинувального вироку. Просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.191 ч.2 КК України, скасувати і ухвалити відносно нього виправдувальний вирок.

В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачені та захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що їх необхідно задовольнити частково. Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1, 3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апелянти в апеляційних скаргах зауважували про неправильну оцінку доказів судом першої інстанції, проте не заявляли клопотань про їх повторне дослідження та надання іншої правової оцінки апеляційним судом.

За таких обставин, дотримуючись вимог ст.22 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє доводи апеляційних скарг без повторного дослідження доказів та обставин, що були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку та положення закону, якими керувався суд.

При цьому суду належить дати аналіз усім фактичним даним, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Проте, ухвалюючи оскаржуваний вирок суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог діючого кримінального процесуального законодавства, не виклав в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення пред`явленого особі і визнане судом недоведеним.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_7 за ст.191 КК України у зв`язку із недоведеністю в його діях складу злочину, а саме прямого умислу та корисливого мотиву, суд взяв до уваги показання обвинувачених, проте не дав належної оцінки сукупності інших доказів, які стали підставою для засудження ОСОБА_8 і які сторона обвинувачення використовувала задля доведення факту узгоджених дій обвинувачених поєднаних єдиним умислом.

Окрім іншого, надаючи оцінку суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, суд залишив поза увагою, що обидва обвинувачених підтверджують підписання ними акту №1 КБ-2в до того як роботи були фактично виконані. Також вони не заперечують, що метою його підписання було перерахування на користь ОСОБА_8 55000 грн. до виконання робіт за договором.

Не конкретизовані мотиви і щодо визнання недоведеними обставин попередньої змови обвинувачених на вчинення кримінальних правопорушень. Оцінка сукупності доказів сторони обвинувачення наданих на підтвердження цих обставин не наведена в оскаржуваному вироку.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 належним чином не вмотивовані.

Окрім цього, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом акт контрольного огляду та обстеження фактично виконаних робіт на об`єкті Поточний ремонт приміщень Жовчівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Рогатинського району від 10 березня 2016 року та довідку від 12 березня 2016 року. Мотивами визнання таких доказів недопустимими є їх здобуття поза межами досудового розслідування.

Такі висновки суду першої інстанції є помилковими, оскільки не ґрунтуються на нормах діючого законодавства.

Поняття «Документів», як процесуального джерела доказів, та їх видів, визначено ст.99 КПК України, серед яких є й акти перевірок.

Зазначений акт є документом центрального органу виконавчої влади - Держфінінспеції, і складений на підставі Положення «про Державну фінансову інспекцію України». До повноважень зазначеної установи входить і передача правоохоронним органам матеріалів ревізій, перевірок державних закупівель у разі встановлення порушень законодавства, що передбачають кримінальну відповідальність або містять ознаки корупційних діянь.

Таким чином, складання посадовими особами Держфінінспеції актів за результатами перевірок не є збиранням доказів в розумінні ч.2 ст.93 КПК України, оскільки цей орган не є стороною обвинувачення.

Наведені порушення діючого кримінального процесуального законодавства є істотними та призвели до ухвалення незаконного судового рішення, а тому є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно з дотриманням всіх вимог кримінального процесуального законодавства та з урахуванням позицій викладених в ухвалі Верховного суду у цій справі, безпосередньо дослідити докази, дати їм належну правову оцінку, перевірити доводи сторін кримінального провадження, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора та захисника - задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду від 16.06.2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4