ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 678/44/20

Провадження № 11-кп/4820/123/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 07 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000009, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 січня 2020 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Ізяслав Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 07 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховано з моменту його затримання в порядку виконання даного вироку.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 01.06.2020, яким ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 190 КК України на 5 років позбавлення волі і на підставі статті 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку 3 роки, ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 1884 грн.

Відповідно до вироку суду, на початку першої декади березня 2019 року близько 15:00 год. ОСОБА_6 , з метою викрадення чужого майна прийшов до господарства, яке знаходиться по АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_8 , після чого через металеву хвіртку пройшов на його територію.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , підійшов до житлового будинку та запевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені двері проник до приміщення будинку, звідки таємно, повторно викрав телевізор марки «Samsung progun 2CS-20H3R», вартістю 771,32 грн. та DVD тюнер марки «55XHD», вартістю 330 грн., у подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1101,32 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що на його думку, вирок суду незаконний, необґрунтований та невмотивований, він не погоджується з кваліфікацією його дій за ч.3 ст.185 КК України. Вважає, що суд при призначенні покарання спирався на попередні його вчинки та судимості, що є порушенням кримінального процесуального законодавства, та зауважує, що такі відомості не можуть формувати доказову базу.

Обвинувачений ОСОБА_6 у скарзі вказує, що під час судового розгляду справи заявляв клопотання про допит свідків, але суд не взяв його клопотання до уваги. Окрім того, свідок ОСОБА_9 вказав на ОСОБА_6 , як на особу, яка продала йому викрадене майно, після того як працівники поліції пред`явили ОСОБА_6 для впізнання.

На думку засудженого, судом не були взяті до уваги щире каяття, його активне сприяння розкриттю злочину та усунення завданих збитків.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити повністю. Обвинувачений просив перекваліфікувати його дії з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України, оскільки умисел на крадіжку у нього виник, коли він вже був у будинку. Крім того, потерпілий претензій до нього не має, є пом`якшуючі обставини, навіть прокурор просив призначити йому 5 років позбавлення волі, тоді як суд призначив 6 років. Просив призначити йому мінімальне покарання за ч.2 ст.185 КК України.

Потерпілий ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяв або клопотань з приводу участі в апеляційному розгляді не надходило, поважних причин неявки не повідомив. Згідно з частиною 4 статті 405 КПК України, його неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду.

Прокурор не визнав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого і його захисника, думку прокурора, частково дослідивши докази за клопотанням прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений оскаржує правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, оскільки вважає недоведеним проникнення до житла з метою крадіжки, тому на його думку, його дії повинні кваліфікуватися за ч.2 ст.185 КК України.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення визнав частково, зазначив, що не погоджується з кваліфікацією своїх дій за частиною 3 статті 185 КК України, оскільки він шукав житло для найму та умисел на крадіжку у нього виник вже в приміщенні будинку, звідки він вчинив крадіжку, в чому й розкаюється.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини в даному кримінальному правопорушенні, висновки суду про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, є обґрунтованими та підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, достатніх, допустимих і достовірних доказів.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що висновки суду, які викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставні та спростовуються матеріалами кримінального провадження й здобутими доказами.

На обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції проаналізував протоколи слідчих дій, висновки судової товарознавчої експертизи та показання свідка ОСОБА_9 , а також перевіряв доводи обвинуваченого в судовому засіданні, у тому числі й ті, що зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Щодо клопотання обвинуваченого допитати свідків у судовому засіданні, то суд відреагував на нього, зауваживши, що обвинувачений не міг конкретно вказати анкетні дані та адреси проживання цих осіб, тому суд відмовив у задоволенні такого клопотання з огляду на його необґрунтованість.

Тож, враховуючи, що суд розглянув клопотання обвинуваченого та обґрунтовано та вмотивовано прийняв рішення про неможливість його задоволення, колегія суддів вважає довід обвинуваченого, що суд не взяв вказане клопотання до уваги, неспроможним.

Стосовно доводів апеляційної скарги про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення до житла, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки навіть сам обвинувачений підтверджує, що зайшов на територію господарства через металеву хвіртку, а потім через незачинені двері проник до приміщення.

За своїм юридичним змістом проникнення можна визначити як протиправне, недозволене вторгнення в приміщення, сховище чи житло з метою вчинити крадіжку, грабіж чи розбій. Воно може здійснюватися як таємно, так і відкрито, як з подоланням перешкод або опору людей, так і безперешкодно, а також за допомогою різних засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно із приміщення, сховища чи житла

У практиці Верховного Суду є стала позиція, що проникнення як кваліфікуюча ознака крадіжки передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення крадіжки. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має (Постанова Великої палати Верховного Суду від 18.04.2018 року у справі №569/1111/16-к, провадження №13-14кс18)

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення крадіжки та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Враховуючи обставини справи, а саме те, що ОСОБА_6 усвідомлював незаконність свого перебування у будинку ОСОБА_8 , спосіб потрапляння на територію, де розташовується будинок (він пройшов на огороджену територію через металеву хвіртку), відсутність згоди власника будинку ОСОБА_8 на перебування у ньому ОСОБА_6 , такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у житло.

До того ж, колегія суддів критично ставиться до показань обвинуваченого, що умисел на крадіжку майна у нього виник вже у приміщенні будинку, що він працював та нібито шукав житло для найму у смт. Летичів, тому зайшов до будинку, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 ніде не працював, тимчасово проживав зі співмешканкою в с. Білогородка Ізяславського району Хмельницької області (а/п 203 т1), з рапорту старшого лейтенанта поліції відомо, що ОСОБА_6 перебуваючи у смт. Летичів постійного місця проживання не мав, вів бродячий спосіб життя, засобами комунікації (мобільним телефоном) також не користувався і навряд чи мав (а/п 187 т1).

Також не знайшли підтвердження апеляційні доводи обвинуваченого про неправильну оцінку судом речових доказів, висновку експерта та процедури пред`явлення особи для впізнання.

Згідно з вимогами частини 2 статті 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до вимог частин 1 та 2 статті 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Враховуючи зазначені норми процесуального закону, протокол огляду речових доказів, протокол пред`явлення особи до впізнання та протокол проведення слідчого експерименту складені згідно з вимогами КПК України, а отже вважаються доказами. Вони були досліджені судом першої інстанції та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, і тому цілком обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Так, в ході слідчого експерименту, протокол проведення якого також було досліджено в ході апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 виклав обставини, за яких він вчинив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_8 та яким чином продав його ОСОБА_9 (а/с 222-223 т1).

Обґрунтовано покладено в основу вироку і свідчення ОСОБА_9 , який під час проведення пред`явлення особи для впізнання у присутності понятих вказав на ОСОБА_6 , як на особу, яка продала йому викрадений в ОСОБА_8 телевізор «Samsung» та DVD тюнер (а/с 160-162 т1).

Таким чином, на думку колегії суддів, висновки суду не містять протиріч за встановленими судом фактичними обставинами кримінального правопорушення, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за частиною 3 статті 185 КК України.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, а також, що суд першої інстанції при призначенні покарання спирався на попередні його вчинки та судимості, що є порушенням кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції керувався положеннями ст.ст. 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться за класифікацією злочинів до категорії тяжких (ст. 12 КК), а також конкретні обставини кримінального правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, що в сукупності послужило підставою до прийняття судом рішення про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавленням волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який вину визнав частково, вчинив умисний злочин протягом порівняно невеликого строку після попереднього засудження, на «Д» обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, інвалідом не являється, по місцю фактичного проживання характеризується негативно, неповнолітніх дітей на утриманні не має, стан його здоров`я в цілому нормальний, офіційно не працює, не військовозобов`язаний, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має не зняту та непогашену судимість, відсутність відшкодування обвинуваченим завданої матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_8 , з огляду на інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, його схильність до вчинення злочинів проти власності, життя та здоров?я громадян, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, суд, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, прийшов до висновку, що обвинуваченому доцільно призначити покарання відповідно до санкцій ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років, яке є справедливим, доцільним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових правопорушень, та цілком відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі винного, виправлення обвинуваченого без позбавлення його волі може становити небезпеку для суспільства.

Колегія суддів вважає такий висновок суду щодо кримінального покарання правильним, необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого про неврахування судом як пом`якшуючої обставини відшкодування обвинуваченим завданої матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_8 , оскільки викрадене майно було добровільно видано працівникам поліції свідком ОСОБА_9 (а/п 144 т1), визнано речовим доказом та вироком суду передано потерпілому, тому за таких обставин відсутнє добровільне відшкодування шкоди обвинуваченим.

Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 обґрунтовано врахував данні, характеризуючи особу ОСОБА_6 , як такого, що характеризується негативно у зв`язку з численним притягненням до кримінальної відповідальності, в тому числі кількість не знятих та не погашених судимостей.

Доводи обвинуваченого про неможливість ознайомитися з журналами судових засідань не можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку суду. Окрім того, обвинувачений мав та має можливість звернутися до суду з заявою про надання копій журналів судових засідань для ознайомлення, та дотепер, як вбачається з матеріалів провадження, такі заяви до суду не надходили.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність апеляційних доводів обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185 КК України та суворість призначеного покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 07 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3