ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/4224/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/201/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185. ч.1 ст.309 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2023 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 листопада 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, працюючого монтажником у ТОВ «Мостобудівельний загін №112», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-07.05.2009 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.ч.1, 2 ст.186, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 21.03.2011 на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 8 днів;

-08.12.2011 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі, звільнений умовно-достроков 10.07.2013 на невідбутий строк 2 місяці;

-03.05.2017 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.309 КК України, вирок змінено Апеляційним судом Харківської області 24.01.2019 та призначено 2 роки позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання 22.02.2019;

засуджено:

-за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі;

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 14 червня 2022 року у денний час доби, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Павлівська», що розташована за адресою: м.Харків, вул.Клочківська 136, побачив біля дерева велосипед марки «Winner», який належить громадянину ОСОБА_9 , який знаходився поряд з велосипедом у непритомному стані. Визначивши вказаний велосипед предметом свого злочинного посягання, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер наслідків свого діяння і бажаючи їх настання, перебуваючи у вказаному місці, враховуючи період воєнного стану, поширеного на території України, будучи обізнаним про Указ Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України №2102-ІХ від 24.02.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», озирнувшись по сторонам та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу взяв припаркований біля дерева на зупинці громадського транспорту «Павлівська», що розташована за адресою: м.Харків, вул.Клочківська 136, велосипед марки «Winner» синьо-білого кольору з номером рами № НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №251М складає 2900 гривень, та доводячи свій злочинний умисел до кінця, сів на вказаний велосипед та покинув місце скоєння злочину, спричинивши матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_9 на суму 2900 гривень.

Крім того, 02 вересня 2022 року ОСОБА_8 зі свого мобільного телефону за допомогою телеграм-каналу «ІНФОРМАЦІЯ_2» придбав для власного вживання наркотичний засіб - метадон у кількості 0,25 грам, сплативши за нього 500 гривень. Після чого, йому на мобільний телефон прийшло повідомлення з адресою та координатами розташування придбаного наркотичного засобу. В той же день 02 вересня 2022 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, прибувши за отриманими в повідомленні адресою та координатами, а саме: м.Харків, вул.23 Серпня 64-А, ОСОБА_8 забрав вказаний наркотичний засіб у вигляді одного згортку з ізолюючою стрічкою чорного кольору, всередині якого знаходився прозорий полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору, та поїхав за місцем свого проживання, де частково вжив придбаний наркотичний засіб, а решту перепакував до паперового згортку, який поклав до свого гаманця. Після цього, 02.09.2022 року приблизно о 14 годині 50 хвилин за адресою: м.Харків, вул.Клочківська 197 ОСОБА_8 був зупинений для перевірки документів працівниками УПП в Харківській області ДПП, які в ході поверхневої перевірки виявили знаходження при ОСОБА_8 вказаного наркотичного засобу.

В подальшому 02 вересня 2022 року у період часу з 15 години 26 хвилин до 15 години 54 хвилин під час проведення огляду місця події за адресою: м.Харків вул.Клочківська 197, ОСОБА_8 в присутності понятих добровільно розповів про обставини придбання вказаного наркотичного засобу, а також видав дізнавачу один паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта №19746 від 07.09.2022 року за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого в складі наданої на дослідження речовини склала 0,0375 грам, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що судом не в повній мірі було враховано дані, про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який не одружений, вчинив крадіжку в умовах воєнного стану, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, за які реально відбував покарання, двічі звільнявся від відбування покарання, але належних висновків не робив і знову скоював злочини. Вважає, що наведене характеризує ОСОБА_8 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає ставати на шлях виправлення та перевиховання, її каяття у вчинених злочинах не є щирим, а тому підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст.75 КК України не вбачається. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст.309, ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309, ч.4 ст.185, ч.1 ст.70 КК України -5 років позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції остаточне покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, то вони є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що обвинувачений раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, працює монтажником у ТОВ Мостобудівельний загін №112. За місцем роботи характеризується позитивно, забезпечує виконання виробничих завдань на роботах з відновлення об`єктів критичної інфраструктури Київської області, має постійне місце проживання.

Однак суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений маючи не зняті та не погашені судимості за вчинення злочинів. у тому числі проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочини в умовах дії воєнного стану на території України, що свідчить про кримінальну направленість особи обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.1 ст.309, ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, їх наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік обмеження волі;

-за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня фактичного його затримання на виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: