Житомирський апеляційний суд
Справа №286/2119/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 листопада 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України,

встановила:

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 листопада 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дуби Овруцького району Житомирської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не депутата, не інваліда, на утриманні осіб не має, непрацюючого, судимого:

- 06.07.2021 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ч.3ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 21.12.2017 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ч.3 ст.ст.185, 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі .

- Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 20.01.2021 року звільнений умовно-достроково на 3 місяці 9 днів.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 та ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України - 5 (п`ять ) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 21 грудня 2017 року -1( один) місяць- і вважати засудженим на 5(п`ять) років 1(один) місяць позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з дня його затримання - 21 серпня 2021 року.

Запобіжний захід - тримання під вартою - залишено до вступу вироку у законну силу.

Цивільний позов не заявлено.

Речові докази :

-грошові кошти у сумі 3500гривень( 7 купюр номіналом по 500 грн.), що передані на зберігання ОСОБА_9 , передано йому у власність;

- DVD+R диск з відеозаписом ходу проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 та DVD-R диск з відеозаписом слідчого експерименту за участі ОСОБА_10 , залишено при матеріалах кримінального провадження;

Арешт на майно не накладався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2745 (дві тисячі сімсот сорок п`ять ) гривень 92 копійки за проведення автотоварознавчої експертизи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 25 березня 2021 року близько 15 години 25 хвилин по вул. Поліська в с. Тхорин Словечанської ОТГ Коростенського району Житомирської області, поблизу домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_11 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, повторно, підійшов до автомобіля марки "ВАЗ 2121- Нива", реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходився на ділянці вулиці, достовірно знаючи, що вказаний автомобіль фактично перебуває у володінні ОСОБА_12 та поза її волею і без згоди останньої, не маючи ані дійсного, а ні уявного права на користування зазначеним транспортним засобом, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб через незамкнені дверцята проник до його салону. В продовження свого злочинного наміру, ОСОБА_7 за допомогою знайденого ключа, якого виявив в салоні на поверхні декоративної панелі, шляхом поміщення його в замок запалювання, завів двигун автомобіля, розпочав рух та продовжив його до домогосподарства за місцем свого проживання в с. Дуби , при цьому, рухаючись у вказаному напрямку, поблизу зазначеного населеного пункту, не справився з керуванням та з`їхав з проїзної частини у кювет, та не маючи змоги продовжити рух, залишив автомобіль.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 16 серпня 2021 року близько 00 год.20 хв., перебуваючи в АДРЕСА_1 , на прилеглій біля кафе-бару "Венера" території, помітив як ОСОБА_9 , рухаючись по асфальтній дорозі на своєму скутері, не впорався з керуванням та впав на землю. В цей момент у ОСОБА_7 , який достовірно знав про наявність у ОСОБА_9 грошових коштів, виник умисел на їх відкрите викрадення. З цією метою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 , повторно, з корисливих спонукань , з метою відкритого викрадення чужого майна (грабежу), підійшов до ОСОБА_9 , який знаходився на земляній поверхності, та почав його піднімати на ноги. В цей момент ОСОБА_7 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, рукою розстібнув защіпку курточки останнього та витягнув з внутрішньої лівої кишені і відкрито викрав належні ОСОБА_9 грошові кошти у загальній сумі 8000 гривень, та незважаючи на заклики ОСОБА_9 припинити протиправні дії, залишив місце вчинення кримінального правопорушення і в послідуючому розпорядився викраденими коштами на власний розсуд.

Своїми умисними діями, вираженими в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.289 КК України.

Своїми умисними діями, вираженими у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим за ч.2 ст.289 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 21 грудня 2017 року і вважати засудженим на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 ч.2 ст.289 КК України постановлено з істотними порушеннями норм матеріального та процесуального права, а також винесено без урахування дійсних обставин справи та постановлено помилково.

Зазначає, що суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку здобутим доказам, а в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив рішення, що суперечить дійсним обставинам справи.

Посилається на те, що жоден із свідків не зазначив, що безпосередньо бачив, як ОСОБА_7 перебував за кермом автомобіля ВАЗ-2121 чи керував ним під час руху. В основу обвинувачення взято покази свідка ОСОБА_10 , який зазначив, що бачив як ОСОБА_7 проходив повз автомобіль. Однак судом не враховано, що автомобіль перебував на узбіччі дороги, по якій обвинувачений ішов до місця свого проживання.

Вказує, що потерпіла в даному кримінальному провадженні не є власником автомобіля, а також факт передачі автомобіля в користування не доведено жодним документом. Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу власником авто є ОСОБА_13 .

Зазначає, що суд першої інстанції не перевірив та не дослідив версію обвинуваченого про те, що син потерпілої добровільно передав йому управління транспортним засобом, в результаті чого були виявлені зразки букального епітелію ОСОБА_7 на кермі та важелі переключання передач автомобіля ВАЗ-2121.

Посилається на те, що показання обвинуваченого є не лише джерелом доказів, а й засобом захисту своїх інтересів, вони мають бути ретельно перевірені й оцінені судом.

Визнання вини обвинуваченим на досудовому слідстві не є беззаперечним доказом і не звільняє слідчого, прокурора, суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо, та всієї доказової бази у сукупності.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги з доповненнями та просили задовольнити її з викладених мотивів.

Захисник ОСОБА_8 уточнив свої вимоги та просив вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим за ч.2 ст.289 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю вини ОСОБА_7 .

Прокурор заперечила щодо задоволення апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_8 .

В судове засідання апеляційного суду потерпілі ОСОБА_9 . ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомлені про дату та час розгляду кримінального провадження не з`явилися, клопотань та заяв про відкладення розгляду провадження не надсилали. Потерпіла ОСОБА_12 в телефонному режимі повідомила, що не бажає приймати участь в судовому засіданні, заперечує проти апеляційної скарги, підтримує свої пояснення, надані в суді першої інстанції. Також зазначила, що потерпілий ОСОБА_9 обізнаний про апеляційний розгляд, однак враховуючи, що його епізода апеляційна скарга не стосується, не бажає також приймати участь в перегляді вироку.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що апелянтом вирок суду по епізоду відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчиненому повторно (ч.2 ст.186 КК України) відносно потерпілого ОСОБА_9 , не оскаржується.

Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи наведене, думку учасників провадження, вважав за можливе проводити апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження у відсутність потерпілих, які належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі з доповненнями захисником ОСОБА_8 не оскаржується, а тому вирок в цій частині колегією суддів не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_8 щодо неналежної оцінки зібраних у кримінальному провадженні доказів вчинення ОСОБА_7 , кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, є неспроможними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Суд, з`ясувавши передбачені ст.91 КПК обставини, що належать до предмету доказування, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, в тому числі передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за які його засуджено.

До такого висновку суд дійшов зокрема на підставі показань потерпілої ОСОБА_12 , яка будучи допитаною у судовому засіданні, дала послідовні покази, а саме, що 25 березня 2021 року вона перебувала в центрі села, вирішила перевідати родичів свого цивільного чоловіка ОСОБА_14 . Вони сиділи в подвір`ї, розпивали спиртне, а автомобіль марки "ВАЗ 2121-Нива" державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким вона керує на підставі доручення, поставили неподалік будинку на обочині вулиці. Під час розмови з родичами вона бачила, що в двір заходив ОСОБА_15 , побачив, що вони сидять за столом за літньою кухнею, повернувся і пішов назад, повідомив, що йому потрібен ОСОБА_16 . Вони продовжували гостювати, а через деякий час від свого шурина дізналася , що автомобіль стоїть розбитий у кюветі біля в`їзду в село Дуби.

Так, аналізуючи покази потерпілої, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх допустимими та достовірними, оскільки вони узгоджуються з іншими, безпосередньо дослідженими судом з наступними доказами:

- показами свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що в кінці березня 2021 року він перебував у селі Тхорин Овруцького району у своїх родичів. Автомобіль "Нива" він поставив неподалік будинку родичів на обочині дороги. Вони сиділи за столом на подвір`ї за літньою кухнею. Ключі від автомобіля лежали в підлокітнику , де він клав їх завжди. Вважає, що ОСОБА_17 бачив місце зберігання ключів, коли їздив в автомобілі із сином (пасинком). Коли сиділи за столом, то його дружина бачила, як ОСОБА_15 заходив та питав про ОСОБА_16 . Він в цей час був повернутий спиною, а тому його не бачив. Через деякий час передзвонив шурак і повідомив, що автомобіль розбитий лежить у кюветі неподалік с. Дуби, люди їхали з лісу з роботи і бачили як ОСОБА_15 роз`їжджав по селу та скоїв з`їзд у кювет. ОСОБА_15 неодноразово приходив до нього додому і просив написати розписку про те, що отримав від нього гроші і не має претензій. Хоча насправді він не відшкодував жодної копійки.;

- показами свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що наприкінці березня 2021 року він допомагав своїм знайомим ремонтувати автомобіль і почув звук автомобіля, почув сильний удар, автомобіль в`їхав у кювет, з автомобіля вийшов водій, в руках ніс пляшку пива. ОСОБА_17 привітався з ним і пішов додому.

При цьому місцевий суд обґрунтовано поставив під сумнів показання обвинуваченого ОСОБА_7 , а показання свідка ОСОБА_10 визнав такими, що повністю узгоджуються з показаннями інших свідків та письмовими доказами.

Надаючи оцінку вказаним доказам з точки зору їх належності, допустимості та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до висновку, що покази потерпілої та свідків не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_7 до інкримінуємого злочину. Колегія суддів погоджується з таким висновком.

Вина обвинуваченого також підтверджується дослідженими судом першої інстанції письмові доказами, а саме:

-протоколом прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_12 ;

-протоколом огляду місця події від 26.03.2022;

-висновком експерта № СЕ-19/106-21/4073-АВ від 14.05.2021;

- рапортом оперуповноваженого інспектора ВП Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області;

- висновком експерта №СЕ-19-21-/18940-БД від 07.07.2021;

- протоколами слідчих експериментів від 31.03.2021 за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .

При цьому в ході слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_7 надав покази, які відповідають обставинам вчинення злочину, наведеним в обвинувальному акті, і змінив свої покази лише в суді, пояснюючи це здійсненням на нього психологічного тиску з боку працівників органу досудового розслідування. Однак враховуючи те, що такі покази в ході слідчого експерименту об`єктивно узгоджуються з іншими доказами по справі, а саме з показами потерпілої та свідків, висновком експерта щодо наявності букального епітелію ОСОБА_7 на деталях автомобіля, та відсутністю будь-яких дій обвинуваченого та його захисника щодо оскарження можливих протиправних дій працівників поліції та будь-яких доказів таких дій, крім пояснень самого обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що такі доводи обвинуваченим наводяться з метою захисту від пред`явленого обвинувачення та поліпшення свого становища, зменшення кримінальної відповідальності.

Що стосується версії подій, висунутої стороною захисту та доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не перевірив та не дослідив версію обвинуваченого, згідно якої син потерпіло ОСОБА_9 добровільно передав йому управління транспортним засобом, в результаті чого були виявлені зразки букального епітелію ОСОБА_7 на кермі та важелі переключання передач автомобіля ВАЗ-2121, то апеляційний суд вважає їх неспроможними та погоджується з оцінкою такої версії, наданою судом першої інстанції.

Як зазначив свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні, дійсно мав місце випадок, коли він з друзями їздив у с. Словечно, там був присутній ОСОБА_15 , але ніколи йому він не надавав можливість керувати автомобілем, за кермом автомобіля був завжди він, хоча водійських прав і немає. На час угону автомобіля він перебував дома, про те, що їх автомобіль марки "Нива" перебуває у кюветі, дізнався від знайомого в телефонному режимі.

Крім того з відеофайлу слідчого експерименту від 31.03.2021 за участю ОСОБА_7 , вбачається, що останній не зазначав, що йому надано дозвіл на керування вказаним транспортним засобом.

При цьому в ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 не зміг пояснити, чому свідок ОСОБА_9 не визнав факту передачі ним керування автомобіля обвинувачену. Припущення ОСОБА_7 , що свідок міг побоюватися наслідків, оскільки не мав права керування автомобілем, є неспроможними з огляду на те, що про це зазначав в свої показах сам свідок в суді першої інстанції.

Посилання обвинуваченого в ході апеляційного розгляду на те, що факт керування ним автомобілем з дозволу ОСОБА_9 може бути підтверджено свідками, яких не було допитано в ході досудового розслідування та судового розгляду, є безпідставними, оскільки відповідного клопотання сторона захисту в суді першої інстанції не заявляла, назвати анкетні дані вказаних свідків обвинувачений не може.

Крім того стороною захисту не спростовані покази свідка ОСОБА_10 , який бачив обвинуваченого ОСОБА_7 , коли він безпосередньо виходив з автомобіля потерпілої після з`їзду його в кювет.

Суд дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів, а тому посилання захисника на відсутність доказів вини обвинуваченого у вчиненні інкримінуємого злочину та неналежну оцінку доказів є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції визнає необґрунтованими доводи захисника про те, що потерпілий в даному кримінальному провадженні не є власником автомобіля, а також факт передачі автомобіля в користування не доведено жодним документом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що з заявою до поліції звернулася саме ОСОБА_12 про зникнення її автомобіля, який знаходився в с. Тхорин Овруцького району неподалік господарства Воробей Сергія. Потерпілою було надано органу досудового розслідування на підтвердження факту володіння автомобілем свідоцтво право власності на транспортний засіб та договір страхування цивільної відповідальності на ім`я ОСОБА_13 . Факт володіння та користування даним автомобілем саме сім`єю ОСОБА_18 підтверджено показами свідків, наведених в вироку та не оспорюється і підтверджується самим обвинуваченим, і для встановлення даного факту достатньо наявності у ОСОБА_12 документу, що підтверджує реєстрацію права власності ( свідоцтва про право власності). При цьому потерпілим в кримінальному провадженні може бути не лише власник майна, що є предметом злочинного посягання, а й інша особа, яка на законних підставах володіє та користується зазначеним майном та якій неправомірними діями завдано шкоду. В даному випадку визнання потерпілою в кримінальному провадженні саме ОСОБА_12 як володільця автомобіля, а не його безпосереднього власника, не суперечить вимогами КПК України та є цілком обгрунтованим, та не впливає на висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення та доведеності його вини.

В результаті перевірки вироку місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_8 , апеляційний суд приходить до висновку, що фактичні обставини скоєння ОСОБА_19 злочину за ч.2 ст. 289 КК України судом першої інстанції встановлені правильно, надана належна правова оцінка зібраним доказам, та погоджується з висновком суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правпорушення.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України.

Крім того апеляційний суд звертає увагу також на те, що не погоджуючись з оцінкою доказів в кримінальному провадженні, здійсненої судом першої інстанції та стверджуючи про недоведеністю вказаними доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 289 КК України, захисник та обвинувачений не заявляли клопотання в ході апеляційного розгляду про повторне безпосереднє дослідження апеляційним судом даних доказів

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , не дають підстав вважати, що судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 були допущені порушення норм матеріального та процесуального права, які б призвели до ухвалення незаконного судового рішення.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував вимоги ст.50,65 КК України та з урахуванням тяжкості інкримінованих злочинів, фактичних обставин їх вчинення, даних про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, дійшов до обґрунтованого висновку, що покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, за мірою та розміром є необхідним й достатнім покаранням для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що на переконання апеляційного суду відповідає справедливості і меті покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які би тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено. У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими й достатніми доводи апеляційних скарг про скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції із зазначених у них підстав.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 листопада 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: