18.01.2023 363/3672/19
В И Р О К

Іменем України

18 січня 2023 року, Вишгородський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі: секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Вишгород обвинувальний акт по кримінальному провадженню внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000592 за обвинуваченням:

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого в ТОВ «ДП Укрспецналадка», раніше не судимий, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 .

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що будучи службовою особою, а зокрема директором ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» видав завідомо неправдивий офіційний документ, а також, за попередньою змовою групою осіб заволодів чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, за наступних обставин.

Так, 10.06.2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_12 засновано юридичну особу Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Девелопмент» (ідентифікаційний код за далі ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» або Товариство), місцезнаходження юридичної особи: 02091, м. Київ, вул. Харківське шосе, будинок 56 літера "А", нежиле приміщення 4-Б, яке 02.07.2013 року у встановленому законом порядку було зареєстровано Дарницькою районною у місті Києві державною адміністрацією з основними видами господарської діяльності Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (КВЕД 43.22).

Відповідно до наказу № 1 від 10.06.2013 року директором ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» призначено ОСОБА_10 та з того часу останній почав здійснювати керівництво господарською діяльністю даного Товариства, маючи право підпису офіційних документів від імені ТОВ «Інжиніринг Девелопмент».

Таким чином, в силу займаної посади ОСОБА_10 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто згідно з ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК України являється службовою особою.

Так, 12 вересня 2017 року (більш точний час не встановлено) директор КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_13 , перебуваючи у приміщенні КП «Демидівкомунгосп» за адресою вул. Фастова,2 в с. Демидів, Вишгородського району, Київської області, уклав договір №12-09/17-1 на проведення робіт по реконструкції котельні від 12.09.2017 року з директором ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» ОСОБА_10 .

Зазначений договір 18 вересня 2017 року зареєстровано в Управлінні Державної казначейської служби України у Вишгородському районі Київської області.

Відповідно до п.1.1 Договору №12-09/17-1 на проведення робіт Комунальне підприємство Демидівської сільської ради Вишгородського району Київської області «Демидівкомунгосп» (далі КП «Демидівкомунгосп» або Замовник) доручає та сплачує, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Девелопмент» код за (далі ТОВ «Інжиніринг Девелопмент») бере на себе виконання робіт з реконструкція котельні по вул. Фастова, 2 в с. Демидів, Вишгородського району, Київської області, яка перебуває на балансі КП «Демидівкомунгосп».

Згідно п.3.1. Договору, за виконані роботи Замовник сплачує Виконавцю 1 949 974, 64 гривень ( в т.ч. ПДВ 324 995, 87 грн.).

Пунктами 4.2.2., 4.4.14., 13.1,13.2, 13.5 Договору передбачено, що закінчену роботу Виконавець передає Замовнику згідно з актом прийому передачі виконаних будівельних робіт з додатком до нього комплекту документації, що передбачена завданням на проведення ремонтних робіт.

Замовник зобов`язаний протягом 5 робочих днів, з моменту отримання виконаних робіт, надати Виконавцю підписаний акт прийому-передачі виконаних робіт або мотивовану відмову. У випадку мотивованої відмови Замовника від приймання робіт за даним Договором складається двосторонній акт з переліком доопрацювань, які потрібно виконати та строків їх виконання.

Разом з цим, у вересні 2017 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 перебуваючи в приміщенні котельні по вул. Фастова в с. Демидів, Вишгородського району, Київської області (більш точного часу та місця не встановлено), на підставі усної домовленості, запропонували ОСОБА_14 , який має виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат серії АТ №002777, тобто є особою уповноваженою на здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури згідно Постанови КМУ № 903 від 11.07.2007 року "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури" завірити акти приймання-передачі виконаних робіт по вказаному об`єкту реконструкції, на підтвердження здійснення ОСОБА_14 контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва котельні та отримання ОСОБА_14 за такий нагляд грошових коштів. В ході спілкування із ОСОБА_10 та ОСОБА_13 керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету здобуття грошової винагороди, ОСОБА_14 на вказану пропозицію погодився.

Після цього, процес здійснення ремонтних робіт відбувався з відома директора ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» ОСОБА_10 , директора КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_13 та інженера технічного нагляду ОСОБА_14 .

В подальшому, директор ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання у зв`язку з цим суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких наслідків, маючи умисел на підроблення офіційних документів для подальшої передачі їх ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт згідно договору №12-09/17-1 від 12.09.2017 року на виконання робіт «Реконструкція котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області», не відповідають обсягам та вартості, фактично проведених робіт на суму 144 678,79 гривень, у невстановлений час та місці склав акт № 1 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року за формою № КБ-2В, типова форма якого затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 року № 554, зі змінами «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», куди вніс завідомо неправдиві відомості щодо фактичного виконання робіт.

Разом з цим, інженер з технічного нагляду ОСОБА_14 будучи особою уповноваженою на здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури згідно Постанови КМУ № 903 від 11.07.2007 року "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури" реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пособництво, тобто сприяння шляхом надання засобів у розтраті майна, а саме, грошових коштів КП «Демидівкомунгосп», діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету здобуття грошової винагороди, достовірно знаючи, що обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт згідно Договору №12-09/17-1 від 12.09.2017 року на виконання робіт «Реконструкція котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області», не відповідають обсягам та вартості, фактично проведених робіт на суму 144 678,79, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, особисто підписав Акт № 1 приймання виконаних робіт за формою № КБ-2В від 17.10.2017 року за жовтень 2017 року та завірив його відтиском особистої печатки інженера технічного нагляду.

В свою чергу, ОСОБА_13 , перебуваючи на посаді директора КП «Демидівкомунгосп», постійно обіймаючи останню, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи умисно, знаходячись в приміщенні КП «Демидівкомунгосп» за адресою по вул. Фастова,2 в с. Демидів Вишгородського району Київської області, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи, що обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт згідно Договору №12-09/17-1 від 12.09.2017 року на виконання робіт «Реконструкція котельні по вул. Фастова,2 в с. Демидів Вишгородського району Київської області», не відповідають обсягам та вартості, фактично проведених робіт на суму 144678,79 гривень, підписав Акт № 1 приймання виконаних робіт за формою № КБ-2В за жовтень 2017 року та завірив його відтиском печатки КП «Демидівкомунгосп», тим самим надавши вказаному документу статусу офіційного.

Після підписання ОСОБА_13 вказаного документу, у відповідності до умов укладеного договору №12-09/17-1 на проведення робіт від 12.09.2017 року, разом з фінансово-бухгалтерською документацією подано вказані документи до Вишгородського управління Державної казначейської служби України, яке маючи в наявності всі необхідні документи, 17.10.2017 року здійснило перерахування бюджетних коштів в розмірі 1 300 971 грн. 57 коп. на банківський рахунок ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» (ідентифікаційний ) № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «ВТБ Банк».

Крім того, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Інжиніринг Девелопмент», будучи наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто являючись службовою особою, діючи узгоджено з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів бюджетними коштами, шляхом видачі завідомо неправдивого офіційного документу, достовірно знаючи, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт не відповідають обсягам та вартості, фактично проведених будівельних робіт, підписав Акт №1 приймання виконаних робіт за формою № КБ-2В від 17.10.2017 року за жовтень 2017 року на суму 515 439 грн. 79 коп., згідно договору №12-09/17-1 на проведення робіт від 12.09.2017 року укладеного між КП «Демидівкомунгосп» та ТОВ «Інжиніринг Девелопмент», який було підписано та завірено відтиском печатки інженера технічного нагляду ОСОБА_14 та директором КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_13 ..

Після підписання ОСОБА_13 вказаного акту, у відповідності до умов укладеного договору №12-09/17-1, разом з фінансово-бухгалтерською документацією подано вказані документи до Вишгородського управління Державної казначейської служби України, яке маючи в наявності всі необхідні документи, 17.10.2017 року здійснило перерахування бюджетних коштів в розмірі 515 439 гривень 79 копійок на банківський рахунок ТОВ «Інжиніринг Девелопмент». Після перерахування яких ОСОБА_10 отримав можливість розпорядження ними на власний розсуд, внаслідок чого державі в особі Комунального підприємства Демидівської сільської ради Вишгородського району Київської області «Демидівкомунгосп» завдано збитку на загальну суму 144 678 гривень 79 копійок.

Обвинувачений ОСОБА_10 провину в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України не визнав у повному обсязі.

У судовому засіданні ОСОБА_10 пояснив, що ним, як директором ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» 12.09.2017 року було укладено з КП «Демидівкомунгосп» договір № 12-09/17-1 щодо виконання робіт з реконструкції котельні по вул. Фастова, 2 в с. Демидів, яка перебувала на балансі КП «Демидівкомунгосп». Зазначив, що усі визначені договором обов`язки з виконання вказаних робіт, з боку ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» були виконані, що підтверджується висновком судового експерта № 413-1/08/2019 від 01.10.2019 року, відповідно до якого по об`єкту «Реконструкція котельні по вул. Фастова Вишгородського району Київської області» станом на дату огляду 29.07.2019 року та 25.08.2019 року, виконані у повному обсязі роботи та встановлене обладнання. В той же час наголосив, що у зв`язку із тим, що КП «Демидівкомунгосп» на час проведення ремонтних робіт не мало затвердженого, у відповідності до чинного законодавства, робочого проекту по реконструкції котельні, це потягло укладання додаткової угоди, з метою приведення вказаної документації у відповідність до чинного законодавства. Не бажання КП «Демидівкомунгосп» здійснити розрахунок у повному обсязі за договірними умовами, потягло порушення відносно нього кримінальної справи, за надуманими обставинами. Просив ухвалити відносно нього виправдувальний вирок за обома інкримінованими йому злочинами, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень та недоведеністю обвинувачення, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України.

Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 27.02.2020 року, на підставі письмового клопотання Комунального підприємства Демидівської сільської ради Вишгородського району Київської області «Демидівкомунгосп», залучено у якості потерпілого, з наданням часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та наданням документів.

Допитана у судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_15 пояснила, що вона обіймає посаду директора КП «Демидівкомунгосп» з 14.12.2017 року, попереднім керівником якого був ОСОБА_13 . Зазначила, що в 2017 році проводилась реконструкція котельні, яка перебуває на балансі КП «Демидівкомунгосп». Акт прийому-передачі, на час коли ОСОБА_15 приступила до виконання своїх обов`язків на посаді директора, нею не підписувався. Пояснила, що умови договору щодо реконструкції котельні не були виконані у повному обсязі, оскільки не було встановлено вузла опалювання та лічильників. Повідомила, що в грудні 2017 року нею з ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» було укладено додаткову угоду щодо продовження терміну виконання робіт.

Документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта і становлять кримінальне провадження (кримінальну справу) у відповідності до ст. 317 КПК України, безпосереднє дослідження яких судом в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому з`ясуванні всіх обставин кримінального провадження.

Встановивши обставини справи наданими сторонами провадження доказами, які суд оцінив у відповідності до вимог закону з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд доходить переконання про недоведеність винуватості обвинуваченого по жодному з висунутих проти нього обвинувачень, виходячи з такого.

Під час з`ясування обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_10 судом були допитані свідки.

Допитаний у судовому засіданні свідко ОСОБА_12 надав показання, що він є співзасновником ТОВ «Інжиніринг Девелопмент», яким виконувались роботи з реконструкції котельні у с. Демидів. Зазначив, що замовниками робіт не було надано проектної документації, оскільки вона не була підготовлена. Також повідомив, що проект був виконаний з порушеннями, у зв`язку з чим не був погоджений АТ «Київоблгаз». З боку ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» до котельні було поставлено все необхідне обладнання, згідно сертифікації, яке було встановлено відповідно до старої узгодженої схеми енергопостачання, відповідно до вказівки комісії. Все інше обладнання залишилось в приміщенні котельні, але в іншій кімнаті на збереженні. В подальшому було укладено додаткову угоду щодо продовження терміну виконання робіт, у зв`язку з тим, що Замовник не отримав належної узгодженої проектної документації. Зазначив, що на його думку орган досудового слідства, а також експерт, під час огляду котельні, вели себе упереджено та не об`єктивно надавали оцінку проведеним роботам. Повідомив, що роботи з реконструкції котельні були виконані якісно та у повному обсязі.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 надала показання, що вона працювала бухгалтером в КП «Демидівкомунгосп» та була присутня у якості понятої під час огляду котельні в с. Демидів, який відбувався в зимовий період року. Під час такого огляду був присутній експерт, який фактично і проводив огляд. Оскільки свідок ОСОБА_16 не являється спеціалістом у галузі газифікації, вона не розуміла, на які порушення вказує експерт. Після огляду нею був підписаний протокол огляду. Зазначила, що в подальшому вона була присутня під час огляду котельні, який проводився влітку за участі експерта, також був присутній ОСОБА_12 . Під час проведення оглядів фотографування та відео зйомка не відбувалось. Протоколи складались в приміщенні котельні. Зазначає, що працівників поліції під час огляду не було та протокол складався експертом.

Під час з`ясування обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_10 судом досліджені такі, надані стороною обвинувачення, докази.

Договір №24 укладений 16.10.2015 року в м. Миронівка між КП «Демидівкомунгосп», в особі директора ОСОБА_17 та підприємством ТОВ «ЛАН ЛТД», в особі директора ОСОБА_18 . Предметом договору є виконання проектно кошторисних робіт по реконструкції котельні в с. Демидів Вишгородського району Київської області. Договір підписаний замовником КП «Демидівкомунгосп» в особі ОСОБА_17 та підрядником ТОВ «ЛАН ЛТД» в особі ОСОБА_18 , без зазначення дати підписання.

Договір № 12-09/17-01 укладений 12.09.2017 року в с. Демидів між КП «Демидівкомунгосп», в особі директора ОСОБА_13 та ТОВ «Інжиніринг Девелопмент», в особі директора ОСОБА_10 . Предметом договору є будівельні роботи та поточний ремонт «Реконструкція котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області». Договір підписаний замовником КП «Демидівкомунгосп» в особі директора ОСОБА_13 та підрядником ТОВ «Інжиніринг Девелопмент», в особі директора ОСОБА_10 . Додатком 3 до договору є план фінансування на загальну суму 1 949 974, 64 гривень, який підписаний сторонами договору. Додатком 1 до договору є календарний графік виконання робіт, який підписаний сторонами договору.

Експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом «Реконструкція котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області», де замовником є КП «Демидівкомунгосп», а генеральним проектувальником є ТОВ «ЛАН ЛТД» № 10-0103-16/П/КД, складений провідним експертом проекту ОСОБА_19 , затверджений 25.03.2016 року В.о. директора філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Київській області ОСОБА_20 . Відповідно до зазначеного експертного звіту, загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 25.03.2016 року складає 2086, 322 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи 520, 937 тис. грн., устаткування 1198, 762 тис. грн., інші витрати 366, 623 тис. грн.

Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на монтаж електромагнітного клапана, який не містить інформації щодо особи, яка його склала та дати складання.

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на загальну суму 33,51360 тис. грн., не датована, підписана генпідрядником (підрядником), без зазначення прізвища, скріплена відтиском печатки ТОВ «Інжиніринг Девелопмент». Підпис замовника відсутній.

Акт приймання виконаних будівельних робіт, без номеру, не датований, підписаний генпідрядником (підрядником), без зазначення прізвища, скріплений відтиском печатки ТОВ «Інжиніринг Девелопмент». Підпис замовника та субпідрядника відсутні.

Акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, без номеру, не датований, підписаний генпідрядником (підрядником), без зазначення прізвища, скріплений відтиском печатки ТОВ «Інжиніринг Девелопмент». Підпис замовника відсутній.

Підсумкова відомість ресурсів. Об`єкт: внутрішнє газопостачання котельні (витрати по факту), не датована, містить підписи особи яка склала та особи, яка перевірила, без зазначення їх прізвищ та посад.

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на загальну суму 96,39503 тис. грн., не датована, підписана генпідрядником (підрядником), без зазначення прізвища, скріплена відтиском печатки ТОВ «Інжиніринг Девелопмент». Підпис замовника відсутній.

Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за жовтень 2017 року, зареєстрований та взятий на облік у Державній казначейській службі України у Вишгородському районі Київської області 13.10.2017 року, щодо виконання робіт на загальну суму 515 429 гривень 79 копійок, підписаний замовником КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_13 , підрядником ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» ОСОБА_10 , скріплений печатками підприємств, та підписаний представником тех.нагляду ОСОБА_14 .

Додаткова угода №1 до Договору з реконструкції котельні №12-09/17-1 від 12.09.2017 року, відповідно до якої було продовжено строк виконання робіт до 30.09.2018 року, а у частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором.

Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на тепломеханічну частину, який містить підписи особи яка склала та особи, яка перевірила, без зазначення їх прізвищ та посад.

Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року, підписаний замовником 24.11.2017 року ОСОБА_21 та генпідрядником ОСОБА_10 , а також інженером технічного нагляду ОСОБА_14 , скріплений відтиском печатки ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» та Інженера технічного нагляду ОСОБА_14 . На даному акті також міститься відтиск штампу Управління Державної казначейської служби України у Вишгородському районі Київської області від 29.11.2017 року щодо реєстрації та взяття на облік.

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року на загальну суму 1949,97464 тис. грн., не датована, підписана 24.11.2017 року генпідрядником (підрядником) ОСОБА_10 та замовником, без зазначення прізвища, скріплена відтиском печатки ТОВ «Інжиніринг Девелопмент».

Довідка про вартість обсягів будівельних робіт та витрат, що знімаються, на загальну суму -125, 97700 тис. грн., не датована, підписана генпідрядником (підрядником), без зазначення прізвища, скріплена відтиском печатки ТОВ «Інжиніринг Девелопмент». Підпис замовника відсутній.

Акт №1 на зняття обсягів будівельних робіт, не датований, підписаний генпідрядником (підрядником), без зазначення прізвища, скріплений відтиском печатки ТОВ «Інжиніринг Девелопмент». Підпис замовника та субпідрядника відсутні.

Лист директора ТОВ «Інжиніринг Девелпмент» ОСОБА_10 від 24.09.2018 року, з вихідним №1/24-09/18, адресований директору КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_15 щодо повідомлення про виконання ТОВ «Інжиніринг Девелпмент» своїх зобов`язань за договором №12-09/17-1 від 12.09.2017 року та додатковою угодою №1 до нього від 12.12.2017 року та направлення на адресу КП «Демидівкомунгосп» актів звіряння взаєморозрахунків та відповідних фінансових документів з метою підпису та завірення печаткою зазначених документів. Перелічені документи додаються до даного листа.

На підставі перелічених фактичних даних судом встановлено факт укладання двумя суб`єктами господарювання: КП «Демидівкомунгосп» як замовником та ТОВ «Інжинірипнг Девелопмент» як підрядником, господарського договору, предметом якого є

Реконструкція котельні, яка розташована у селі Демидів по вул.Фастова Вишгородського району.

З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000592 вбачається, що 18.07.2019 року було внесено відомості про кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 366 КК України, факт вчинення якого 17.07.2019 року було виявлено в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000129, та за ч. 3 ст. 191 КК України, щодо дій директора ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» під час виконання робіт реконструкції котельні в с. Демидів Вишгородського району Київської області, що було встановлено під час розслідування кримінального провадження №0000129. Відповідно до вказаного витягу слідчим, який здійснює досудове розслідування визначено ОСОБА_22 , також визначено групу прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво.

Даними з постанови прокурора Вишгородського відділу Києво Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_5 від 18.07.2019 року про виділення матеріалів досудового розслідування, відповідно до якої з матеріалів кримінального провадження №0000129 виділено матеріали відносно ОСОБА_10 в окреме провадження.

Даними з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000129, відповідно до якого 21.02.2018 року внесено відомості за фактом розкрадання колишнім директором КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_13 та директором ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» бюджетних коштів шляхом підроблення фінансових та бухгалтерських документів, з кваліфікацією дій за ч. 1 ст. 364 КК України. Відповідно до вказаного витягу слідчим, який здійснює досудове розслідування визначено ОСОБА_22 , також визначено групу прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво.

Рапорт О/у УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_23 від 20.02.2018 року, адресований Начальнику УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_24 , в якому зазначено, що до УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України надійшла інформація щодо розкрадання колишнім директором КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_13 та директором ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» бюджетних коштів шляхом підроблення фінансових та бухгалтерських документів під час здійснення реконструкції котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області. У зв`язку з чим було здійснено виїзд до місця виконання робіт та проведено усне опитування осіб, які виконували роботи та встановлено, що виконуються з порушенням державних стандартів України, а саме умисно занижується кількість будівельних матеріалів з метою отримання незаконного доходу, дані заниження не відповідають проектно кошторисній документації.

Запит Начальника УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_24 , з вихідним №1171/39/109/01-2018 від 02.02.2018 року, скерований Директорові КП Демидівської сільської ради Вишгородського району Київської області «Демидівкомунгосп» ОСОБА_15 , щодо ознайомлення з переліком документів, які стосуються укладеного договору №12-09/17-1 від 12.09.2017 року між КП «Демидівкомунгосп» та ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» та виконання робіт за вказаним договором. Крім того, в даному запиті порушено питання щодо забезпечення доступу працівників УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України до об`єктів, на яких були проведені будівельні роботи за бюджетні кошти, з метою проведення огляду таких об`єктів.

Заява ОСОБА_15 від 21.02.2018 року, адресована старшому слідчому СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_25 , якою вона дозволяє працівникам поліції провести огляд на території та в приміщенні котельні по вул. Фастова в с.Демидів Вишгородського району Київської області, що належить КП «Демидівкомунгосп».

Протокол проведення огляду від 21.02.2018 року, складений в с. Демидів старшим слідчим СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_25 , за участі спеціаліста ОСОБА_26 , власника приміщення ОСОБА_15 , іншого учасника огляду ОСОБА_23 , в присутності понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_16 , де об`єктом огляду є котельня КП «Демидівкомунгосп», що розташована по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області. Згідно даного протоколу огляд проводився в денну пору доби із застосуванням фотоапарату та лазерної рулетки. Протокол огляду підписаний учасниками огляду, понятими та слідчим.

Клопотання слідчого СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_28 від 25.10.2018 року про тимчасовий доступ до речей та документів до ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» у кримінальному провадженні за №0000129.

Ухвала Вишгородського районного суду Київської області від 26.10.2018 року за наслідками розгляду клопотання слідчого СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_28 , відповідно до якої клопотання задоволено частково та надано тимчасовий доступ слідчому СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_28 до документів, які перебувають у володінні КП Демидівської сільської ради «Демидівкомунгосп», строк дії ухвали до 26.11.2018 року.

Протокол тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні ТОВ «Інжиніринг Девелопмент», складений 18.12.2018 року у м. Київ о/у УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_23 за участі співзасновника ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» ОСОБА_12 , в присутності потятих ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , в рамках кримінального провадження №0000129. Протокол підписаний учасником, понятими та особою, яка склала протокол. Додатком до протоколу тимчасового доступу є опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 26.10.2018 року, складений о/у УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_23 . Опис підписаний учасником тимчасового доступу ОСОБА_12 , понятими та особою, яка склала опис.

Протокол тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні КП «Демидівкомунгосп», складений 06.12.2018 року у м. Київ о/у УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_23 за участі директора КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_15 , в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_27 . Протокол підписаний володільцем документів, понятими та особою, яка склала протокол. Додатком до протоколу тимчасового доступу є опис документів від 06.12.2018 року, які були вилучені на підставі ухвали суду від 26.10.2018 року, складений о/у УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_23 . Опис підписаний особою, яка склала опис, а також містить три підписи, без зазначення, кому такі підписи належать.

Постанова слідчого СВ Вишгородського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_28 від 27.12.2018 року про призначення судової почеркознавчої експертизи, призначена в рамках кримінального провадження № 0000129 від 21.02.2018 року, на вирішення якої поставлено питання щодо належності підписів у документах що стосуються реконструкції котельні по АДРЕСА_3 .

Висновок експерта ОСОБА_31 № 8-4/2060 від 24.01.2019 року за наслідками проведення судової почеркознавчої експертизи, призначеної на підставі постанови СВ Вишгородського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_28 від 27.12.2018 року, відповідно до якої підписи від імені ОСОБА_13 у документах виконані однією особою, підписи від імені ОСОБА_10 в документах виконані однією особою. Також відповідно до вказаного висновку належність підписів в певному переліку документів не вирішувалось, оскільки є відбитками кліше підпису, а тому не були об`єктом почеркознавчого дослідження.

Клопотання слідчого СВ Вишгородського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_28 , погоджене заступником начальника Вишгородського відділу Києво Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_32 про тимчасовий доступ до документів, які перебувають у розпорядженні Управління Державної казначейської служби України у Вишгородському районі Київської області, а саме документів які стосуються оплат за договором № 12-09/17-1 від 12.09.2017 року на виконання робіт «Реконструкція котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області». Клопотання подане до суду 20.02.2019 року в рамках кримінального провадження № 0000129 від 21.02.2018 року.

Ухвала Вишгородського районного суду Київської області від 22.02.2019 року в справі №363/4343/18, якою задоволено клопотання в рамках кримінального провадження №0000129 від 21.02.2018 року про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у розпорядженні Управління Державної казначейської служби України у Вишгородському районі Київської області.

Протокол тимчасового доступу до речей та документів від 26.02.2019 року, складений слідчим СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_28 , у приміщенні Управління Державної казначейської служби України у Вишгородському районі Київської області в присутності начальника УДКСУ у Вишгородському районі Київської області ОСОБА_33 на підставі ухвали слідчого судді Вишгородського районного суду Київської області від 22.02.2019 року. Протокол підписаний слідчим ОСОБА_28 та володільцем документів ОСОБА_33 , поняті відсутні. Додатком до протоколу є опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 26.02.2019 року, підписаний слідчим ОСОБА_28 , також містить відмітку «опис отримала 26.02.2019 року та підпис» без зазначення ким було зроблено таку відмітку.

Платіжні доручення, згідно опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, з №42 від 12.10.2017 року, №2 від 01.10.2018 року, №6 від 20.09.2017 року, №1 від 01.10.2018 року, №3 від 01.10.2018 року, №4 від 02.10.2018 року, №6 від 03.10.2018 року та №43 від 27.11.2017 року. У вказаних платіжних дорученнях платником є КП «Демидівкомунгосп», отримувачем ТОВ «Інжиніринг Девелопмент».

Протокол отримання зразків для експертизи від 26.02.2019 року, складений слідчим СВ Вишгородського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_28 в рамках кримінального провадження № 0000129 від 21.02.2018 року, відповідно до якого відібрано зразки підпису у свідка ОСОБА_10 для проведення почеркознавчої експертизи. Додатком до протоколу є експериментальні зразки підпису ОСОБА_10 на 10 аркушах.

Протокол отримання зразків для експертизи від 26.02.2019 року, складений слідчим СВ Вишгородського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_28 в рамках кримінального провадження № 0000129 від 21.02.2018 року, відповідно до якого відібрано зразки відтиску печатки ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» у свідка ОСОБА_10 для проведення експертизи печаток і штампів. Додатком до протоколу є експериментальні зразки відтиску печатки ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» на 10 аркушах.

Заява КП «Демидівкомунгосп» №44 від 20.09.2017 року, адресована Начальнику управління Державної казначейської служби України у Вишгородському районі Київської області ОСОБА_33 про відкриття реєстраційного рахунку по КФК 6130, підписана директором ОСОБА_13 та головним бухгалтером ОСОБА_27 .

Заява про відкриття рахунків, яка є додатком 6 до Порядку відкриття та закриття рахунків у національній валюті в органах Дердавної казначейської служби України від 20.09.2017 року, підписана керівником ОСОБА_13 та головним бухгалтером ОСОБА_27 , з відміткою органу Державної казначейської служби України щодо надання дозволу на відкриття рахунку.

Постанова старшого слідчого СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_22 від 16.04.2019 року про призначення судової почеркознавчої експертизи, на вирішення якої поставлено питання щодо належності підписів у документах що стосуються реконструкції котельні по АДРЕСА_3 .

Висновок експерта ОСОБА_34 №17-3/624 від 19.06.2019 року за наслідками проведення судової почеркознавчої експертизи, призначеної на підставі постанови слідчого СВ Вишгородського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_22 від 16.04.2019 року, відповідно до якої підписи від імені ОСОБА_13 у документах виконані ОСОБА_13 , підписи від імені ОСОБА_10 в документах виконані ОСОБА_10 , підписи від імені ОСОБА_14 в документах виконані ОСОБА_14 . Також відповідно до вказаного висновку належність підписів ОСОБА_10 в певному переліку документів не вирішувалось, оскільки є відбитками кліше підпису, а тому не були об`єктом почеркознавчого дослідження.

Рішення Демидівської сільської ради Вишгородського району Київської області про внесення змін до рішення сесії сільської ради №163-10-VII від 28.12.2016 року, відповідно до якого вирішено питання, серед іншого, щодо збільшення обсягу видатків спеціального фонду сільського бюджету на 2017 рік КЕКВ 3210 капітальні трансферти підприємствам в сумі 2 000 000 грн. на проведення реконструкції котельні по вул. Фастова в с. Демидів. Рішення підписане в с. Демидів 03.08.2017 року сільським головою ОСОБА_35 .

Угода №37 про надання субвенції від 20.07.2017 року, де сторонам є Вишгородська районна рада, в особі голови ОСОБА_36 та Демидівська сільська рада в особі голови ОСОБА_35 . Предметом угоди є передача прийняття на засадах міжбюджетного трансферту іншої субвенції на реконструкцію котельні по вул. Фастова в с. Демидів. Угода підписана Головою Вишгородської районної ради ОСОБА_36 20.07.2017 року, також міститься відтиск печатки Вишгородської районної ради, та Головою Демидівської сільської ради ОСОБА_35 , без зазначення дати підпису, також міститься відтиск печатки Демидівської сільської ради.

Лист начальника управління фінансів Вишгородської РДА Київської області ОСОБА_37 від 21.07.2017 року про місячний розподіл міжбюджетних трансфертів на 2017 рік, адресований Голові виконавчого комітету Демидівської сільської ради.

Статут Комунального підприємства Демидівської сільської ради Вишгородського району Київської області «Демидівкомунгосп», затверджений рішенням Демидівської сільської ради Вишгородського району Київської області від 18.12.2014 року за №573-16-VI.

Колективний договір між адміністрацією та трудовим колективом Комінального підприємства Демидівської сільської ради Вишгородського району Київської області «Демидівкомунгосп» на 2017 2018 роки, затверджений рішенням виконавчого комітету Демидівської сільської ради №15 від 24.02.2017 року.

Ухвала Вишгородського районного суду Київської області від 21.08.2019 року у справі № 363/3104/19, якою частково задоволено клопотання слідчого СВ Вишгородського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_22 , погоджене з прокурором Вишгородського відділу Києво Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження № 0000592 від 18.07.2019 року про тимчасовий доступ до речей та документів, а саме документів щодо оформлення та проведення банківських операцій по банківському рахунку ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ «ВТБ Банк».

Супровідний лист за підписом директора Київського науково дослідного експертнокриміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України ОСОБА_38 щодо направлення висновку експерта №12-5/65 від 28.09.2018 року в рамках кримінального провадження №0000129, адресований старшому слідчому СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_25 , додатками до якого є висновок експерта, довідка про витрати на проведення експертизи, спеціальний пакет «Експертна служба» з індивідуальним №4209338 з матеріалами кримінального провадження №0000129.

Висновок експерта ОСОБА_39 №12-5/65 від 28.09.2018 року за наслідками проведення будівельнотехнічної експертизи на підставі постанови від 06.03.2018 року, відповідно до якого перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт за договором №12-09/17-1 від 12.09.2017 року на виконання робіт з «Реконструкція котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області» станом на момент проведення експертизи, відповідають актам виконаних робіт, наданих на дослідження, за виключенням робіт і матеріалів зазначених в таблицях 1-2 дослідницької частини висновку. Відповіді на питання про перелік, об`єм та вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №12-09/17-1 від 12.09.2017 року не надано по причинам, викладеним в дослідницькій частині висновку. Вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №12-09/17-1 від 12.09.2017 року на момент проведення експертизи були виконані підрядником на суму 1 805 295, 85 гривень. Обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №12-09/17-1 від 12.09.2017 року на момент проведення експертизи, не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно кошторисною та фінансово звітною документацією відповідно договору на суму 144 678, 79 гривень. Додатком 1 до висновку експерта є Ілюстративна таблиця

Даними з постанови прокурора Вишгородського відділу Києво Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_5 від 18.07.2019 року про об`єднання матеріалів досудових розслідувань за матеріалами кримінальних проваджень за №0000594 від 18.07.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, та №0000592 від 18.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, в одне кримінальне провадження з одночасним присвоєнням номеру №0000592.

Як зазначено, ОСОБА_10 інкриміновано вчинення видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу; та заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб.

Вказані кримінально карані діяння є злочинами у сфері службової діяльності, які характеризуються наявність спеціального суб`єкта, а саме: службової особи, поняття якої містять в ст.18 КК України та примітка до ст.364 КК України.

За наведеним в ч.3 ст.18 КК України, а також у примітці до ст.364 КК України визначенням службової особи є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

ОСОБА_10 на час інкримінованих йому кримінально караних дій обіймав посаду директора ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» , тому в розумінні наведених положень Закону про кримінальну відповідальність мав статус службової особи, наділеної організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями.

У кримінальному провадженні за змістом ст.91 КПК України підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Частиною 3 ст.191 КК України, обвинувачення за якою пред`явлено ОСОБА_10 , передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрата або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

Обвинувачення в заволодінні ґрунтується на умовиводах органу досудового розслідування про те, що обвинувачений, будучи достеменно обізнаний про те, що обсяг фактично виконаних будівельних робіт за договором №12-09/17-1 щодо реконструкції котельні є меншим , ніж ті, що зазначені в акті №1 приймання виконаних робіт за формою КБ-2В за жовтень 2017 року, шляхом підписання вказаного акту заволодів бюджетними коштами на суму 144678 гривень 79 копійок.

При цьому за версією обвинувачення ОСОБА_10 діяв за попередньою змовою з особами, обвинувальні акти щодо яких знаходяться в провадженні Вишгородського районного суду Київської області.

Обвинувачення у вчиненні кримінально караного діяння за викладених в обвинувальному акті обставинах ґрунтується на висновках судової будівельно-технічної експертизи №12-5/65 від 28.09.2018 року, які вказані судом і з яких випливає, що обсяги та вартість фактично виконаних за договором №12-09/17-1 від 12.09.2017 року, на момент проведення даної експертизи, не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією відповідно до договору на суму 144678 гривень 79 копійок. Означений висновок констатує різницю між вартістю будівельних робіт (робіт та обладнання) згідно кошторисної документації та фактично виконаних робіт і заявлених як виконанні.

Наявність або відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню в силу наведеної статті 91 КПК України встановлюються на підставі фактичних даних, отриманих в передбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку (ст.84 КПК України).

Процесуальним джерелом доказів в силу ч. 2 ст. 84 КПК України є, зокрема: висновки експертів.

Поняття судової експертизи міститься в статті 1 Закону України «Про судову експертизу», відповідно до якої судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Як випливає із змісту ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Необхідність застосування належної правової процедури внормована статтею 2 КПК України, яка встановлює завдання кримінального провадження.

Висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження (ст. 101 КПК України).

З наведених положень кримінального процесуального законодавства випливає необхідність дотримання встановленої кримінальним процесуальним законодавством процедури збирання доказів та використання в процесі здійснення експертного дослідження лише тих зразків та матеріалів, які були безпосереднім предметом дослідження.

Обов`язковість належності доказів до певного кримінального провадження встановлена статтею 85 КПК України.

З висновку експерта №12-5/65 від 28.09.2018 року вбачається, що експертиза була призначена постановою старшого слідчого СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_25 від 06.03.2018 року, разом з тим до матеріалів справи не долучено відповідної постанови про створення групи слідчих у вказаному кримінальному провадженні, яка б свідчила про повноваження старшого слідчого ОСОБА_25 проводити будь які слідчі дії у даному кримінальному провадженні. Слід зауважити, що повноваження слідчих у даному кримінальному провадженні підтверджено лише витягом з ЄРДР, де визначено лише одного слідчого, а саме ОСОБА_22 . Постанови, про створення групи слідчих, до якої б були включені інші слідчі, зокрема і ОСОБА_25 , прокурором не було надано під час розгляду справи в суді, крім того, з такою постановою не було і ознайомлено сторону захисту на стадії досудового розслідування, протилежне прокурором також не було доведено під час судового розгляду, шляхом надання до суду доказів ознайомлення сторони захисту з такими документами.

На вирішення судової експертизи було поставлено п`ять питань, а саме:

Який перелік та об`єм фактично виконаних будівельних робіт за договором №12-09/17-1 від 12.09.2017 року були виконані підрядником (субпідрядником) на момент проведення експертизи?

Який перелік та об`єм фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №12-09/17-1 від 12.09.2017 року?

Яка вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором №12-09/17-1 від 12.09.2017 року?

Яка вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором №12-09/17-1 від 12.09.2017 року на момент проведення експертизи?

Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором №12-09/17-1 від 12.09.2017 року, на момент проведення даної експертизи, обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно кошторисною та фінансово звітною документацією (актам приймання виконаних будівельних робіт, актам передачі обладнання в монтаж)?

Варто зазначити, що питання під номерами 2 та 3 не містять періоду, станом на який експерт має надати відповідь про перелік, об`єм та вартість виконаних будівельних робіт. Експертом, з метою уточнення вказаних питань, було скеровано лист до ініціатора експертизи, тобто слідчого, однак з висновку експерта не вбачається, що слідчим було надано уточнення щодо 2 та 3 питання, поставленого на вирішення експертизи, та відповідно до висновків, відповіді на питання про перелік, об`єм та вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №12-09/17-1 від 12.09.2017 року, тобто на питання 2 та 3, не надано по причинам, викладеним в дослідницькій частині висновку.

Також, з висновку експерта вбачається, що слідчим на запит експерта про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи було надано робочий проект на «Реконструкція котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області», разом з тим, інформація щодо того ким та коли було виготовлено такий проект, відсутня.

Крім того, в дослідницькій частині висновку експерта, в ході опрацювання представленої на експертне дослідження документації щодо фактично виконаних будівельних робіт, а саме копій актів 1 та 2, судовий експерт приводить розрахунки щодо загальної вартості невиконаних робіт та невстановленого обладнання станом на 07.06.2018 року. Такі розрахунки експертом викладені у формі таблиць, де містяться колонки щодо найменування, кількості по актам та фактичної кількості, ціни за один та загальної вартості. Так, відповідно за актом № 1 щодо вартості невиконаних робіт, експертом підсумовуючи розрахунок виведено загальну суму 58980,21 гривень, разом з тим, далі по тексту зазначено, що загальна вартість невиконаних робіт становить 80 344,75 гривень. Такі ж розбіжності містяться при розрахунку вартості невстановленого обладнання, де в розрахунку виведено суму 53611,70 гривень та в подальшому зазначено, що загальна вартість невстановленого обладнання становить 64334,04 гривень.

З метою усунення вказаних розбіжностей судом вживались заходи щодо виклику для допиту у судовому засіданні судового експерта, якому було доручено проведення даної експертизи, а саме судового експерта відділу будівельних та земельних досліджень лабораторії інженерних, економічних, товарознавчих досліджень та оціночної діяльності Київського НДЕКЦ МВС ОСОБА_39 . Участь даної особи у судовому засіданні забезпечено не було, крім того, Київським НДЕКЦ МВС на адресу суду було направлено інформацію про неможливість забезпечення явки ОСОБА_39 , у зв`язку із її звільненням відповідно до наказу від 25.09.2018 року №101 о/с згідно п.1 ст.36 КЗпП України (за угодою сторін) з 01.10.2018 року.

Враховую інформацію, а саме щодо наказу про звільнення ОСОБА_39 від 25.09.2018р., а підписання та складання нею висновку експертизи 28.09.2018р., та враховуючи дані надані стороною захисту, що на час складання та підписання висновку ОСОБА_39 не була атестованим експертом, було скеровано запит до Міністерства юстиції України. Згідно відповіді Міністерства юстиції України свідоцтва №15472, № НОМЕР_2 , видані судовому експерту Київського НДЕКЦ МВС ОСОБА_39 на підставі рішень Експертно кваліфікаційної комісії МВС України, недійсні з 25.09.2018 року у зв`язку із звільненням згідно наказу №101 о/с від 25.09.2018 року, а отже ОСОБА_39 не була уповноважена на складання та підписання висновку №12-5/65 від 28.09.2018 року за наслідками проведення судової будівельно технічної експертизи.

Наслідки отримання доказу з порушенням порядку, регламентованого кримінальним процесуальним законодавством, встановлені статтею 86 КПК України, відповідно до якої недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень.

За змістом рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства вирок у справі може ґрунтуватися лише на доказах, розглянутих у судовому засіданні, тому суд першої інстанції зобов`язаний безпосередньо дослідити всі докази у справі, в тому числі заслухати висновки експертів. При цьому експертний висновок має бути перевіреним з точки зору: додержання норм закону при призначенні та проведенні експертизи; компетентності експерта; наявності або відсутності обставин, що усувають його від участі у справі; чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатності поданих експерту предметів і документів - об`єктів дослідження; наукової обґрунтованості висновку; застосування належної методики; обґрунтованості висновку на повідомлених експерту даних і чи не збиралися вихідні дані самим експертом; повноти, обґрунтованості та правильності відповідей експерта на поставлені питання та їх узгодженості з іншими фактичними даними у справі. Порушення цих вимог закону позбавляє висновок експерта юридичної сили, тому він не може бути використаний як доказ у справі.

Означені роз`яснення містяться в узагальненні судової практики Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10.11.2010 року «Про застосування судами кримінально-процесуального законодавства при призначенні судових експертиз і використання їх висновків у кримінальному судочинстві».

На підставі наведених міркувань суд не вправі використовувати вказані процесуальні джерела на користь умовиводів органу досудового розслідування про причетність обвинуваченого до злочину, що передбачений ч. 3 ст. 191 КК України.

В довершення оцінки висновку судової будівельно-технічної експертизи суд має підстави констатувати, що, очевидно, означені фактичні дані з точки зору їх належності, допустимості та достовірності піддані сумніву і стороною обвинувачення, про що свідчить заявлене прокурором в судовому засіданні 26 грудня 2022 року клопотання про призначення повторної судово-будівельної експертизи, в задоволенні якого судом відмовлено.

Також судом, під час судового розгляду, було досліджено протокол огляду від 21.02.2018 року. Так, огляд проводився 21.02.2018 року в період часу з 12.40 години по 13.30 годину, без зазначення, що він проводиться в рамках кримінального провадження, а містить посилання про проведення його на підставі заяви. Разом з тим, з витягу про внесення відомостей до ЄРДР №0000129 вбачається, що відомості за фактом розкрадання колишнім директором КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_13 та директором ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» бюджетних коштів шляхом підроблення фінансових та бухгалтерських документів були внесені до реєстру 21.02.2018 року об 11.38 годині, тобто на час проведення огляду кримінальне провадження вже було зареєстрованим в ЄРДР, однак посилання на нього відсутнє в протоколі огляду. Крім того, такий огляд проведено старшим слідчим СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_25 , який згідно витягу з ЄРДР, не є в групі слідчих у вказаному кримінальному провадженні, а постанови про групу слідчих суду надано не було. Також звертає на себе увагу той факт, що огляд проводився із залученням спеціаліста ОСОБА_40 , однак відомості щодо прийнятого рішення слідчим або прокурором про залучення до слідчої дії огляду спеціаліста, відсутні, як і відомості про те, спеціалістом в якій галузі є останній. Також в протоколі зазначено, що під час його проведення використовуються документи, які були отриманні на підставі запиту Управління захисту економіки в Київській області ще від 02.02.2018 року, тобто за 18 днів до внесення відомостей в ЄРДР та проведення огляду. Також, під час судового розгляду дані документи не були надані суду, як і не були надані стороні захисту під час виконання ст.290 КПК України. У протоколі огляду зазначено, що під час огляду застосовані технічні засоби фотоапарат «Сenon», але фото таблиця до протоколу не долучена та прокурором, під час судового розгляду не надана.

Заява директора КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_15 від 07.06.2018 року, адресована старшому слідчому Вишгородського ВП ГУНП ОСОБА_25 , якою вона дозволяє провести огляд котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району, претензій до працівників поліції не має. Вказана заява отримана слідчим ОСОБА_25 07.06.2018 року. Заява не містить посилання на підставу проведення огляду та суду, не надано документів, які б підтверджували, що даний слідчий мав повноваження в даному кримінальному провадженні на проведення огляду.

Протокол проведення огляду від 07.06.2018 року, складений старшим слідчим СВ Вишгородського ВП ОСОБА_25 на підставі заяви про надання дозволу на огляд. Протокол складений за участі спеціаліста ОСОБА_41 , власника (користувача) приміщення ОСОБА_15 , судового експерта ОСОБА_39 , директора ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» ОСОБА_10 , в присутності понятих ОСОБА_42 та ОСОБА_16 , а також підписаний вказаними особами. В протоколі відсутнє посилання на номер кримінального провадження, в рамках якого здійснюється такий огляд. Згідно протоколу, під час проведення огляду застосовувались технічні засоби, а саме фотоапарат, однак фото таблиця до протоколу не долучена.

За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою, дана позиція викладені в Постанові Верховного Суду від 04.10.2021 року у справі № 724/86/20.

Під час судового розгляду було досліджено рапорту о/у УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_23 , складений 20.02.2018 року, до внесення відомостей до ЄРДР, в якому повідомляється про надходження інформації про розкрадання колишнім директором КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_13 та директором ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» бюджетних коштів шляхом підроблення фінансових та бухгалтерських документів під час здійснення реконструкції котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області, тобто повідомлення про злочин. Вказаний рапорт не містить відомостей від кого та коли надійшла така інформація; не містить відмітки щодо його реєстрації в журналі ЄО, як то передбачено Інструкцією про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, що є передумовою для внесення відомостей про злочин до ЄРДР. Крім того, внесення відомостей про злочин відбулось вже слідчим Вишгородського ВП ГУНП в Київській області, разом з тим суду не надано документів, які б свідчили, що матеріали за фактом вчинення злочину були передані з УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України до Вишгородського ВП ГУНП в Київській області в належний спосіб.

Також звертає на себе увагу викладена у рапорті інформація щодо опитування осіб, які виконували роботи по вказаним об`єктам будівництва, без зазначення анкетних даних таких осіб та ким вони являються. Так, згідно інформації у рапорті, такі особи повідомили, що роботи виконуються з порушенням державних стандартів, а саме умисно занижується кількість будівельних матеріалів, дані заниження не відповідають проектно кошторисній документації. Слід зазначити, що у рапорті не міститься інформації щодо того яка це була проектно кошторисна документація та ким вона була надана.

Окрім цього, на запит сторони захисту щодо джерела надходження інформації до о/у ОСОБА_23 , УЗЕ в Київській області повідомили, що запитувана інформація була зібрана в ході оперативного супроводження матеріалу та має гриф секретності, а отже фактично відмовлено стороні захисту в ознайомленні з такими документами. Не було надано їх для ознайомленні і під час розгляду обвинувального акту в суді.

Аналізуючи викладене суд визнає вказаний рапорт недопустимим доказом, оскільки не надання стороною обвинувачення документів, які стали правовою підставою складання такого рапорту, позбавляє можливості надати належну оцінку законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказу. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд. Аналогічна позиція викладені в Постанові Верховного Суду від 17.12.2019 року у справі № 461/2129/15-к.

Під час судового засідання, також були дослідженні клопотання слідчого СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_28 від 25.10.2018 року про тимчасовий доступ до речей та документів які перебувають у ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» у кримінальному провадженні за №0000129. В той же час ухвали суду, за наслідками розгляду даного клопотання суду не надано. В той же час з протоколу тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» вбачається, що він складений не уповноваженою особою, а саме - о/у УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_23 , оскільки суду не надано документів, які б свідчили, що слідчий уповноважував будь-кого здійснювати такі дії, та вказано, що на підставі Ухвали Вишгородського районного суду від 26.10.2018 року, яка суду не надана.

Також судом було досліджено ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 26.10.2018 року за наслідками розгляду клопотання слідчого ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_28 про тимчасовий доступ до документів, які перебувають у розпоряджені Комунального підприємства Демидівської сільської ради «Демидівкомунгосп», відповідно до якої клопотання задоволено частково та надано тимчасовий доступ слідчому СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_28 до документів, які перебувають у володінні КП Демидівської сільської ради «Демидівкомунгосп», строк дії ухвали до 26.11.2018 року. З протоколу тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні КП «Демидівкомунгосп» вбачається, що він складений не уповноваженою особою о/у УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_23 , та після закінчення терміну дії ухвали суду - 06.12.2018 року, в той час як в ухвалі суду було визначено, що строк дії ухвали становить до 26.11.2018 року включно.

У зв`язку із вказаним, суд вважає, що дані докази недопустимими.

Суд додатково наголошує, що у зв`язку з визнанням доказів недопустимими, суд визнає недопустимими і докази, що отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимий доказ (доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany) Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Крім того, у рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

З постанови прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури від 18.07.2019 року про виділення матеріалів досудового розслідування, вбачається, що з матеріалів досудового розслідування внесеного в ЄРДР під №0000129 від 21.02.2019 року (помилка у даті, оскільки згідно наданих документів дані відомості було внесено 21.02.2018р.) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, виділені матеріали в окреме кримінальне провадження за №0000594 за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

Та цією ж датою, 18.07.2019 року прокурором Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури винесено постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань за №0000594 від 18.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України з матеріалами за №0000592 від 18.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

З наданих до суду, стороною обвинувачення доказів, вбачається, що всі вони були отриманні в рамках кримінального провадження №0000129 від 21.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, та не надано жодного доказу здобутого в рамках кримінальних проваджень за ч.1 ст.366 та ч.3 ст.191 КК України.

Наведені обставини свідчать як про недопустимість, так і про неналежність вказаного процесуального джерела, а дії слідчого та прокурора, логіка яких свідчить про формальне збирання доказів та використання фактичних даних, здобутих в межах іншого кримінального провадження, з метою їхнього використання для викриття особи, свідчить про завідоме переконання органу досудового розслідування в причетності обвинуваченого до інкримінованих йому кримінально караних дій, а це є порушенням принципу неупередженості.

Під час судового розгляду також були дослідженні докази надані стороною захисту, зокрема.

Повідомлення захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 , адресоване старшому слідчому СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_43 , в якому повідомляється, що матеріали та/або документи, зібрані стороною захисту будуть обов`язково відкриті стороні обвинувачення тільки під час підготовчого судового засідання за реєстром. Матеріали адвокатського досьє будуть здані в канцелярію суду, де прокурор зможе ознайомитись з ними в любий зручний для нього час. Вказане повідомлення отримане ОСОБА_22 30.09.2019 року, про що свідчить відповідна розписка на такому повідомленні.

Повідомлення захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 , адресоване старшому слідчому СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_43 , в якому повідомляється, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 0000592 в 2 томах, захисника не було ознайомлено з речовими доказами, а також відкрито не всі матеріали, які зазначені у постанові про виділення з матеріалів досудового розслідування №0000129. Вказане повідомлення отримане ОСОБА_22 30.09.2019 року, про що свідчить відповідна розписка на такому повідомленні.

Адвокатське досьє у кримінальному провадженні №0000592, яке містить документи згідно опису, доданого до такого досьє. Вказаний перелік документів також було надано і стороною обвинувачення під час долучення письмових доказів у судовому засіданні.

Також надано висновок судового експерта ОСОБА_44 №413-1/08/2019 від 29.08.2019 року за наслідками проведення будівельно технічного дослідження на підставі заяви директора ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» ОСОБА_10 від 26.07.2019 року. Об`єктом дослідження є будівельномонтажні та ремонтнобудівельні роботи по об`єкту будівництва: «Реконструкція котельні по вул. Фастова в с. Демидів Вишгородського району Київської області». Відповідно до висновку експерта по вказаному об`єкту виконані в повному обсязі наступні роботи:

-випробування на газову щільність водогрійних котлів П-подібного компонування, що працюють на газомазутному паливі, теплопродуктивністю 58,2 МВт (50 Гкал/год) (в кількості 2 комплекти);

-установлення вентилів, засувок. затворів, клапанів зворотних, кранів прохідних на трубопроводах із стальних труб діаметром до 100 мм (в кількості 6 шт.);

-крани кульові газові муфтові МВР (Італія) діам. 25 мм (в кількості 6 шт.);

-установлення вентелів, засувок,затворів, клапанів зворотних, кранів прохідниз на трубопроводах із стальних труб діаметром до 50 мм (в кількості 3 шт.);

-крани кульові газові муфтові МВР (Італія) діам. 32 мм (в кількості 1 шт.);

-повітрозбірник із сталевих безшовних та зварених труб, горизонтальні та вертикальні, зовнішній діаметр корпуса 76 мм (в кількості 4 шт.);

-установлення манометрів з триходовим краном (в кількості 15 комплектів);

-манометри загального призначення з триходовим краном, з трубкою сифоном, ОБМ 1-160 (в кількості 15 комплектів);

-установлення термометрів в оправі прямих та кутових (в кількості 2 комплекти);

-термометри кутові в оправі (в кількості 3 шт.);

-клапан електромагнітний MADAS (в кількості 1 шт.);

-лічильник газовий GMS G-100 (в кількості 1 шт.);

-манометр електроконтактний КР-1 (в кількості 2 шт.);

-сигналізатор «Варта І-03» (в кількості 1 шт.).

Не виконаними є роботи по установленню повітрозбірників зі стальних труб зовнішнім діаметром 76 мм в кількості 4 штуки, фактично встановлено 1 повітрозбірник діаметром 76 мм та 3 повітрозбірники діаметром 20 мм у відповідності з коригування робочого проекту реконструкції котельні Том 06/01.16-01-ПЗ,ГПЗ,ЛГ та робочого проекту внутрішнє газопостачання котельні Том 1:07/02.16-01-ПЗ,ГПВ.

Доводи ж прокурора щодо визнання судом недопустимими докази надані стороною захисту, у зв`язку з тим, що вони не були відкриті прокурору у порядку ст. 290 КПК, є необґрунтованими.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Тобто виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора. Така позиція також висвітлена у Постанові Верховного Суду від 17.03.2020 року у справі № 691/1358/15-к.

Проте у цьому кримінальному провадженні відсутні будь-які докази того, що прокурор звертався із таким запитом до сторони захисту чи до суду.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисником навіть без запиту прокурора, на виконання вимог ст. 290 КПК України було скеровано повідомлення про зібрані стороною захисту докази, які вона мала намір використати як доказ у суді, яке 30.08.2019 року отримане слідчим СВ Вишгородського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_22 . За клопотанням захисника, суд вказані документи долучив до матеріалів кримінального провадження під час підготовчого судового засідання та надав час прокурору для ознайомлення з такими документами, який в свою чергу не висловив заперечень щодо їх долучення до матеріалів справи.

Під час розгляду справи, до суду було надано рішення Господарського суд міста Києва від 18.12.2020 року відповідно до якого у задоволені позовних вимог заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури який діє в інтересах держави в особі Демидівської сільської ради та Комунального підприємства «Демидівкомунгосп» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Девелопмент» про стягнення коштів у сумі 144678 гривень 79 копійок , як завищеного обсягу та вартості фактично виконаних робіт за договором реконструкції котельні №12-09,17-01 від 12.09.2017 року, відмовлено. Відповідно до Постанови Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 року у задоволені апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури відмовлено, рішення господарського суду міста Києва від 18.12.2020 року залишено без змін.

Оцінивши у відповідності до вимог закону сукупність безпосередньо досліджених судом фактичних даних, суд не вбачає в жодному з них інформації про причетність обвинуваченого до злочину, що передбачений ч.3 ст.191 КК України.

В силу вимог кримінального процесуального законодавства показання обвинуваченого є джерелом доказів, тому суд, провівши допит обвинуваченого ОСОБА_10 з дотриманням вимог закону, сприймає його показання поряд з іншими процесуальними джерелами, зміст яких навів, на користь вказаного висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 в пред`явленому йому обвинувачені за ч.3 ст.191 КК України.

Висновок суду про недоведеність обвинуваченого у вчиненні кримінально караного діяння, яке передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, ґрунтується на таких міркуваннях.

Зміст обвинувачення за цією частиною статті Кримінального Кодексу України полягає у вчиненні обвинуваченим який є директором ТОВ «Інжинерінг Девелопмент», достовірно знаючи, що обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт згідно договору №12-09/17-1від 12.07.2017 року на виконання робіт «Реконструкція котельні по вулиці Фастова в с.Демидів Вишгородського району Київської області», не відповідають обсягам та вартості, фактично проведених робіт на суму 144 678 гривень 79 копійок, склав акт №1 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року за формою №КБ-«В, куди вніс завідомо неправдиві відомості щодо фактичного виконання робіт.

Диспозицію частини першої статті 366 КК України утворюють складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів .

Склад злочину, опис якого міститься у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України, є формальним, і злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ. На ознаки складу цього злочину в діях обвинуваченого вказують видачу завідомо неправдивого офіційного документу службовою особою.

Наведене означає, що предметом доказування в цій справі в контексті вимог ст. 91 КПК України є з`ясування, чи є документ, що підданий підробці, офіційним в розумінні ст. 366 КК України, чи є завідомо неправдивими відомості, внесені в офіційний документ, або чи є завідомо неправдивим сам офіційний документ та чи вчинене діяння службовою особою.

Як випливає із змісту узагальнення судової практики розгляду справ про злочини, склад яких передбачено ст. 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення), Верховного Суду України у рішенні від 19.10.2009 року вказав, об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК України дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

Оскільки суб`єктами злочину є лише службові особи, для притягнення особи до відповідальності важливо і встановлення зв`язку між вчиненим діянням і посадою, яку вони обіймали або ж службовою діяльністю, яку вони здійснювали.

Згідно з дослідженим судом Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за жовтень 2017 року, зареєстрований та взятий на облік у Державній казначейській службі України у Вишгородському районі Київської області 13.10.2017 року, щодо виконання робіт на загальну суму 515429 гривень 79 копійок, підписаний замовником КП «Демидівкомунгосп» ОСОБА_13 , підрядником ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» ОСОБА_10 , скріплений печатками підприємств, та підписаний представником тех.нагляду ОСОБА_14 .

Обвинувачення за цією нормою Закону України про кримінальну відповідальність також ґрунтується на висновках судової будівельно-технічної експертизи № 12-5/65 від 28.09.2018 року.

Як зазначено судом, завідомо неправдиві відомості, наявні в Акті №1, за версією обвинувачення, становлять собою обсяг та вартість фактично виконаних роті, які не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою пректно-кошторисноб та фінансово-звітною документацією відповідно до договору на суму 144 678 гривень 79 копійок.

Висновки щодо допустимості вказаного процесуального джерела та процесуальної можливості його використання суд навів при його оцінці в числі фактичних даних, наданих стороною обвинувачення на доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

З наведених підстав суд не вбачає підстав використовувати вказаний висновок експерта і на користь обвинувачення в цій частині.

Однією з засад кримінального провадження в силу ст. 7 КПК України є законність, відповідно до якої прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

На користь висновку про недоведеність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд враховує і порушення стороною обвинувачення вимоги щодо встановлення усіх обставин, що підлягають доказуванню, про що свідчить зміст обвинувального акту, який не містить викладу встановлених стороною обвинувачення обставин вчинення інкримінованих обвинуваченому кримінально караних діянь, що є порушенням гарантованої Основним Законом України (ст. 62 Конституції України), Конвенцією про захист прав і основних свобод людини 1950 року (ст. 6 Конвенції), КПК України (ст. 17) презумпції невинуватості особи.

Ставлячи у провину обвинуваченому вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, сторона обвинувачення не зазначає обставин, за яких особи досягли злочинної змови та в який спосіб вона була реалізована.

Суд вже звертав увагу на те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, характеризується формальним складом, можливість кваліфікації за яким наступає з моменту вчинення однієї із зазначених у його диспозиції дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки.

Разом з тим обвинувачення пов`язує внесення ОСОБА_10 завідомо неправдивих відомостей до акту 1 приймання виконаних робіт з настанням певних наслідків, зазначаючи, що внесення обвинуваченим неправдивих відомостей до акту в подальшому призвело до підписання вказаних актів директором КП «Демидівкомунгосп» Та інженером з технічного нагляду ОСОБА_14 , що призвело до безпідставного перерахуванню на банківський рахунок ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» грошових коштів у сумі 144 678 гривень 79 копійок.

Акт виконаних робіт погоджений особами, в тому числі з боку КП «Демидівкомунгосп», але висновки обвинувачення про те, що саме ОСОБА_10 вніс в них завідомо неправдиві відомості, не підкріплені ані будь-якими міркуваннями, ані доказами обвинувачення.

Відсутність вказаних обставин також відображено в рішенні Господарського суду міста Києва від 18.12.2020 року відповідно до якого у задоволені позовних вимог заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури який діє в інтересах держави в особі Демидівської сільської ради та Комунального підприємства «Демидівкомунгосп» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Девелопмент» про стягнення коштів у сумі 144678 гривень 79 копійок , як завищеного обсягу та вартості фактично виконаних робіт за договором реконструкції котельні №12-09,17-01 від 12.09.2017 року, відмовлено. Дане рішення суду залишено без змін відповідно до Постанови Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 року.

Крім того, обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_10 містить ряд неточностей та розбіжностей, а саме при викладені фактичних обставин зазначається, що на підставі складеного акту №1 з державного бюджету було перераховано 515 439 гривень 79 копійок, в той час як при формулюванні обвинувачення вказано, що на підставі даного акту з державного бюджету було перераховано 1 300 971 гривня 57 копійок, які прокурором, під час судового розгляду усунені не були.

Також судом було досліджено наступні надані стороною обвинувачення характеризуючі документи щодо ОСОБА_10 .

Паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , виданий 02.01.2018 року, орган, що видав 8025.

Довідка №417469 від 03.07.2019 року, відповідно до якої Київська міська наркологічна клінічна лікарня «Соціотерапія» повідомляє, що ОСОБА_10 під наркологічним диспансерно динамічним наглядом не перебуває.

Відповідь Київської міської психоневрологічної лікарні №2 від 02.07.2019 року, відповідно до якої ОСОБА_10 на обліку у лікаря психіатра не перебуває.

Статут ТОВ «Інжиніринг Девелопмент», директором якого є ОСОБА_10 .

Наказ №1 від 10.06.2013 року про прийом на роботу директора ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» ОСОБА_10 .

Проткол №1 загальних зборів учасників ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» від 10.06.2013 року, відповідно до якого вирішено питання щодо обрання директором ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» ОСОБА_10 .

Протокол №19/11-15 загальних зборів учасників ТОВ «Інжиніринг Девелопмент» від 19.11.2015 року, відповідно до якого вирішено питання щодо передачі частки учасника Товариства ОСОБА_45 на користь ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .

Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців щодо ТОВ «Інжиніринг Девелопмент», відповідно до якої керівником являється ОСОБА_10 .

Інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо ОСОБА_10 .

Вимога щодо судимості відносно ОСОБА_10 , відповідно до якої останній до кримінальної відповідальності не притягувався.

Завданнями кримінального провадження в силу ст. 2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, що проголошено однією з засад кримінального провадження, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю у відповідності до ст. 3 Основного Закону України.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними, як випливає із змісту ст. 21 Конституції України.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Як випливає із ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, кожна людина, звинувачена в скоєнні кримінального злочину, вважається невинуватою до тих пір, поки його провина не доведена відповідно до закону. Кожна людина при визначенні його громадянських прав і обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і неупередженим судом.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Презумпція невинуватості та забезпечення доведення вини є однією з засад кримінального судочинства, яка внормована статтею 17 КПК України

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Гарантія того, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, становить зміст принципу презумпції невинуватості.

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року.

З роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» випливає, що конституційні права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають цілі і зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і спрямованість діяльності органів законодавчої та виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя. Виходячи із зазначеного принципу та гарантування Конституцією судового захисту конституційних прав і свобод, судова діяльність має бути спрямована на захист цих прав і свобод від будь-яких посягань шляхом забезпечення своєчасного та якісного розгляду конкретних справ. Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акту з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

За роз`ясненнями п. 19 цієї постанови, визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК, покладається на слідчого, прокурора, як випливає із змісту частини першої ст. 92 КК України.

Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що є однією з засад кримінального судочинства, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Положеннями цієї статті кримінального процесуального закону внормовано роль суду з здійсненні кримінального провадження, відповідно до якої суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та обов`язків.

Як випливає зі змісту ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, що в силу ч. 2 означеної статті передбачає ухвалення рішення з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України.

За змістом частини четвертої статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів обвинувачення, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, вважає, що за результатами даного судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що за вказаних в обвинувальному акті обставин ОСОБА_10 вчинив дії, які виразилися в видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а також заволодів чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне виправдати ОСОБА_10 по всім пред`явленим йому обвинуваченням через недоведеність його винуватості.

Питання про долю речових доказів слід вирішити згідно ст. 100 КПК України.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Оскільки, чинний КПК України передбачає, що лише ухвалення судом обвинувального вироку може бути підставою для стягнення з обвинуваченого витрат на залучення експертів (ч.1, 2 ст.124 КПК України), - суд вважає, що витрати понесені стороною обвинувачення на залучення експертів слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, що передбачені ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України, виправдати через недоведеність його винуватості.

Процесуальні витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Вишгородський районний суд Київської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Обвинуваченому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Головуючий суддя: ОСОБА_1