ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/65/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

законного представника- ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/65/23 за апеляційою скаргою першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями наступні покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України - арешт строком на 5 місяців (в редакції статті станом на дату вчинення);

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. З ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питані пробації.

Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення із ОСОБА_6 матеріальної шкоди в сумі 84 309.24 грн. та понесеної моральної шкоди в розмірі 500 000 грн. Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 1000 (одна тисяча) гривень. В іншій частині заявлених позовних вимог відмовлено.

В задоволенні позовних вимог про стягнення із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 матеріальної шкоди в сумі 84309,24 грн. відмовлено.

В порядку ст.100 КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, 25 липня 2018 року близько 20 години у неповнолітнього ОСОБА_6 , який перебував в приміщенні металевого вагончика, що знаходиться по вул. Київська, 9А в м. Тернополі, в якому проводиться технічне обслуговування транспортних засобів, а саме шиномонтаж, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, 25 липня 2018 року близько 20 години ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні металевого вагончика, в якому проводиться технічне обслуговування транспортних засобів по вул. Київська, 9А в м. Тернополі переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав із картонної коробки, що знаходилися на столі грошові кошти в сумі 700 гривень. Із викраденими грошовими коштами ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік, чим завдав ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 700 гривень.

28 жовтня 2018 року близько 02 години у неповнолітнього ОСОБА_6 , який перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, 28 жовтня 2018 року близько 02 години ОСОБА_6 , перебуваючи у дворі будинку №10 по вул. Лучаківського в м. Тернополі, помітив автомобіль марки «ВАЗ-21061» 1995 року випуску, бежевого кольору номерний знак НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_11 , та не маючи права володіння, розпорядження та користування цим автомобілем, всупереч волі власника транспортного засобу, незаконно, протиправно, умисно, таємно, відчинивши ліву передню дверку автомобіля проник у середину, після чого підбором ключа привів у дію двигун автомобіля та поїхав з місця стоянки автомобіля у напрямку вул. С. Будного в м. Тернополі. Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_6 власнику автомобіля ОСОБА_13 завдано реальних збитків на суму 4661.77 грн.

В апеляційній скарзі прокуратур, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції статті станом на дату вчинення) - 30 діб арешту, а за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - призначити йому остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання із призначенням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Мотивує скаргу тим, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, суд не врахував вимог ст. 101 КК України, у відповідності до якої неповнолітній особі може бути призначено покарання у виді арешту лише на строк від 15 до 45 днів.

Наголошує на тому, що згідно із абз. 2 п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх від 16.04.2004 роу №5 перелік видів покарань, визначений у ст. 98 КК України, є вичерпним. Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК України.

Звертає увагу колегії суддів також на те, що при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання за ч.2 ст.289 КК України з випробуванням та встановленням іспитового строку, суд не застосував положень ст. 104 КК України, яка регламентує звільнення з випробуванням від призначеного покарання у виді позбавлення волі неповнолітніх осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 289 КК України за встановлених судом та викладених у вироку, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, і які у апеляційній скарзі не оспорюються.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, також є правильною та апелянтом не оспорюється.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує наступне.

Так, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України вірно враховув ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, один з яких є кримінальним проступком, інший - тяжким злочином, фактичні обставини кримінального провадження, особу винуватого, який є раніше не судимим, вчинив кримінальні правопорушення, будучи неповнолітнім, його сімейний стан, позицію потерпілого ОСОБА_12 щодо міри і виду покарання, а також надану Тернопільським районним відділом філії ДУ «Центр пробації» в Тернопільській області досудову доповідь, згідно якої Центр пробації вважає, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк є можливе.

При цьому до обставин, що пом`якшують покарання судом правомірно відніс повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданих збитків потерпілому ОСОБА_12 та відшкодування реальних збитків згідно експертизи потерпілому ОСОБА_13 , вчинення кримінальних правопорушень неповнолітнім. Обставин, які обтяжують покарання суд не встановив.

Разом із тим, місцевий суд не врахував, що відповідно до ст. 98 КК України, до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом може бути застосовано покарання у виді арешту, який згідно з вимогами ст. 101 КК України полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб та призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді п`яти місяців арешту, вийшов за крайню межу даного виду покарання, яка може бути призначена неповнолітній особі .

Поза увагою суду залишилось і те, що неповнолітні особи можуть бути звільнені від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 104 КК України, проте, звільняючи ОСОБА_6 від відбування основного покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України з випробуванням, суд застосував лише загальні положення ст. 75 КК України, які стосуються обвинувачених, що досягли повноліття.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання, зокрема, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції статті станом на дату вчинення) ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді арешту на строк 30 діб, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5(пять) років, від відбування якого звільнити з випробуванням та встанволенням іспитового строку 1 рік на підставі ст.75,104 КК України з покладенням обовязків, визначених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу прокуратура .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції статті станом на дату вчинення) у виді арешту на строк 30(тридцять) діб.

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5(пять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5(пять) років.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за ОСОБА_6 в період дії іспитового строку покласти на орган пробації за місцем його проживання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді