ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року

м. Київ

справа № 206/354/20

провадження № 51-2831 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000907 від 13 вересня 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївки Софіївського району Дніпропетровської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. Цивільний позов задоволено частково, стягнуто зі ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 у рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_6 30 березня 2019 року приблизно о 15:55, перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , почув музику з майданчика, який розташований на відстані близько 5-ти метрів від його домоволодіння.

Приблизно о 16:00 цього дня ОСОБА_6 наблизився до цього майданчика, де побачив раніше не знайомого йому малолітнього ОСОБА_7 , який тримав портативну колонку «JBL» і разом з неповнолітніми ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 слухав музику.

Надалі ОСОБА_6 , використовуючи малозначний привід, наблизився до ОСОБА_7 , схопив його за шию, підняв догори, відірвавши від землі, та взяв належну потерпілому портативну колонку «JBL».

Після цього ОСОБА_6 відкинув ОСОБА_7 від себе, в результаті чого останній вдарився спиною. Згодом ОСОБА_6 схопив потерпілого та протягнув близько 4 метрів за собою.

ОСОБА_7 вирвався з рук ОСОБА_6 і підвівся на ноги. Натомість ОСОБА_6 з особливою зухвалістю завдав потерпілому одного удару рукою в обличчя, від чого останній упав на правий бік, а потім ще одного удару ногою по його сідницям.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 11 липня 2022 року апеляційні скарги ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_11 і прокурора ОСОБА_12 залишив без задоволення. Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року змінив та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати оскаржені судові рішення і закрити провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Стверджує, що суди обґрунтували його вину доказами, які отримані з порушенням Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), а також під час їх безпосереднього дослідження не дотрималися вимог цього Кодексу.

Вказує, що суд першої інстанції у своєму рішенні лише перелічив наявні у кримінальному провадженні докази, не надав їм належної оцінки, не навів при формулюванні обвинувачення обставини щодо кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та дійшов безпідставного висновку про його винуватість у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Зокрема, суд першої інстанції не дав правильної оцінки показанням потерпілого та свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які, на його думку, надавали непослідовні показання, плуталися у своїх судженнях та не пам`ятали всіх обставин. Посилається на те, що суди у своїх рішеннях не вказали, що показання свідка ОСОБА_13 є достовірними. Вважає, що висновки судів про те, що свідок ОСОБА_14 не могла бачити усіх подій, є помилковими.

Стверджує, що суди не встановили складу злочину, зокрема суб`єктивної сторони. Вважає, що апеляційний суд не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту та при ухваленні рішення порушив вимоги ст. 404 КПК України.

Як указує засуджений, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що вирок суду першої інстанції ухвалив суддя, щодо якого існували обставини, які виключали його участь у цьому кримінальному провадженні, та, будучи обізнаним про заявлений йому відвід, продовжив судове засідання. Вказує, що під час судового розгляду потерпілий відмовився відповідати на запитання обвинуваченого. Отже, на думку ОСОБА_6 , суд першої інстанції порушив його право на захист.

Зазначає, що посилання апеляційного суду на те, що він неодноразово ставив запитання потерпілому та отримував відповіді на них, є помилковими, оскільки допит потерпілого відбувався у судових засіданнях у іншому складі суду, а саме головуючим суддею була ОСОБА_15 . Натомість вирок у цьому кримінальному провадженні ухвалено суддею ОСОБА_16 .

Вказує, що з боку сторони обвинувачення на нього вчинявся тиск. Звертає увагу на те, на підтвердження цього факту, звертався до суду першої інстанції із клопотанням про долучення відповідного аудіозапису, проте цей суд лише формально розглянув таке клопотання. Разом з тим, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в цій частині, послався на обставини, які були встановлені у судовому засіданні під головуванням судді ОСОБА_15 .

Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не дослідив і не надав правової оцінки повідомленню про підозру від 21 грудня 2019 року, яке складено з порушеннями вимог КПК України.

Також суди залишили поза увагою й доводи про недопустимість ряду доказів. Так, витяг з ЄРДР від 13 вересня 2019 року не містить відомостей про дату та час повідомлення ОСОБА_6 про підозру.

Вважає, що зміна кваліфікації його діянь у цьому кримінальному провадженні на ч. 1 ст. 296 КК України здійснено у спосіб, який не передбачено КПК України. Наголошує, що під час розгляду у суді першої інстанції нових фактичних обставин кримінального правопорушення встановлено не було, а змінений обвинувальний акт був складений з порушенням вимог КПК України.

Вказує, що протоколи слідчих експериментів від 5 листопада 2019 року за участю потерпілого і свідків також складено з порушеннями вимог КПК України, а саме у них відсутнє посилання на номер кабінету, де проводилися ці слідчі дії. Крім того, відсутні процесуальні документи про залучення стороною обвинувачення спеціаліста, не вказано заводського номера відеокамери, яка застосовувалася під час фіксації цих слідчих дій.

Стверджує, що диск з відеозаписом слідчого експерименту, що долучений до матеріалів провадження, не є оригіналом. Також він не був опечатаний і завірений належним чином його учасниками. Вказує, що не міг подавати зауваження до протоколу слідчого експерименту, оскільки не був залучений до нього. Наголошує, що слідчий під час проведення слідчого експерименту особисто розповідав про обставини правопорушення.

Посилається на те, що висновок спеціаліста від 5 квітня 2019 року № 1043 складений з порушенням вимог Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6. Вказує, що цей висновок складений за результатами обстеження, яке проводилося без участі потерпілого та за фотокарткою, що була надана його матір`ю.

Наголошує, що в основу висновку експерта від 5 грудня 2019 року № 364е взято дані вищевказаного висновку спеціаліста та протоколів слідчих експериментів, які проведені з порушеннями вимог КПК України.

Зазначає, що протокол огляду та постанова про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами у кримінальному провадженні складені слідчим 20 січня 2020 року також є недопустимими доказами, оскільки надана під час огляду потерпілим і його законним представником портативна колонка не відповідає тій, яка була у потерпілого.

Вважає, щооскаржені судові рішення не відповідають приписам статей 370, 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Так, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження № 0000907, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та призначив йому відповідне покарання.

Не погоджуючись із ухваленим у справі вироком, ОСОБА_6 , його захисник і прокурор звернулися до апеляційного суду зі скаргами.

За результатами апеляційного розгляду Дніпровський апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому проступку.

Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про те, що апеляційний суд, зокрема, ретельно перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі, навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку обставинам вчиненого кримінального правопорушення. Мотиви суду, з яких доводи сторони захисту були визнані безпідставними, є обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Як убачається з матеріалів провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, з яким погодився апеляційний суд, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі усіх об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, і сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у інкримінованому йому правопорушенні за ч. 1 ст. 296 КК України суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими безпосередньо в суді потерпілим ОСОБА_7 , свідками ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , даними протоколів огляду місця події, слідчих експериментів, висновком експерта та іншими письмовими доказами.

Так, допитаний у судовому засіданні малолітній потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що 30 травня 2019 року перебував у батька на вихідних. Цього дня на дитячому майданчику біля будинку останнього на вул. Ярової він та його друзі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 слухали музику з його колонки та танцювали. Через 15 хвилин із двору свого будинку вийшла жінка та поросила зробити музику тихіше. Коли він збирався зробити музику тихіше, вибіг п`яний чоловік і почав висловлюватися нецензурною лайкою, кидатись на них. Цей чоловік підбіг, схопив його за горло та відібрав колонку. Потім кинув його на землю так, що він вдарився та отримав подряпину ближче до лівого боку. Надалі схопив за капюшон та тягнув по землі до пісочниці, на землі було скло, яким він і порізав спину. Коли потерпілий піднявся, ОСОБА_6 завдав потиличника так, що залишився синець, також завдав удару ногою позаду в пах, відібрав колонку та пішов до себе у двір. Побачивши батька потерпілого, кинув колонку, через що вона була пошкоджена. Потерпілий також повідомив, що батьки возили його до лікарні, де він був оглянутий лікарями, робили рентген, обробляли подряпину, виписали ліки. Після цих подій потерпілий відчував тривогу, з`явилися страхи, близько місяця боліла голова та батьки водили його до психолога.

Неповнолітній свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні повідомив, що він зі своїми друзями, зокрема ОСОБА_17 , слухав музику. Вийшла жінка та попросила вимкнути її, вони вимкнули. Потім вийшов чоловік, який був у неадекватному стані, запитав чия колонка. Цей чоловік взяв ОСОБА_17 за горло однією рукою, підняв, відібрав колонку, кинув ОСОБА_17 на землю, потім взяв його за одяг, за капюшон і почав тягнути по землі до виходу з майданчика. Свідок зауважив, що на землі було скло. Коли ОСОБА_18 хотів піднятися, чоловік завдав йому удару ногою. Тоді свідок з друзями побіг до батька ОСОБА_17 та вони викликали поліцію. Коли проходили біля майданчика, чули як ОСОБА_18 кричав, йому щось кинув ОСОБА_6 , потім ОСОБА_18 сказав, що йому віддали колонку. Свідок бачив на шиї ОСОБА_17 почервоніння, також був порваний капюшон на кофті.

Із показань неповнолітнього свідка ОСОБА_9 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що він з хлопцями гуляв на майданчику, де поряд проживав дядько ОСОБА_19 . Гуляли там не вперше, завжди слухали музику, але нарікань та зауважень ніколи не було. Вони слухали музику, танцювали приблизно годину. Потім вийшла тітка ОСОБА_20 та попросила зробити музику тихіше, ОСОБА_18 погодився та як тільки він узяв колонку вибіг дядько ОСОБА_19 , запитав чия колонка. Вони показали на ОСОБА_17 . Цей чоловік підбіг до ОСОБА_17 , підняв його, кинув на землю, потім потягнув по землі, завдав ОСОБА_17 удару по обличчю, той упав, а коли намагався піднятися, дядько ОСОБА_19 вдарив його ногою, тому ОСОБА_18 впав знову. Після цього дядько ОСОБА_19 пішов з колонкою додому, а свідок з іншими хлопцями побіг до батька ОСОБА_17 , щоб розповісти про пригоду. ОСОБА_18 показував подряпину на спині, яка була близько 10 см, одяг у нього був брудний. Також свідок повідомив, що колонка після цієї події працювала, але погано, у неї була відсутня бокова частина, яка відлетіла, та динамік рипів.

Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні повідомив, що у березні 2019 року приблизно о 17:00 він з друзями слухав музику на дитячому майданчику. Пояснив, що навкруги цього майданчику розташовані житлові будинки. Вийшла жінка та попросила зробити музику тихіше. За нею підійшов чоловік у неадекватному стані, ніби у стані алкогольного сп`яніння, який нецензурно лаявся, взяв ОСОБА_17 рукою позаду шиї та кинув музичну колонку на землю. Потім цей чоловік потягнув ОСОБА_17 спиною по землі до виходу з майданчика, підняв його та завдав удару рукою по його потилиці, копняка та сказав, щоб він більше не приходив на цей майданчик. Після цього цей чоловік забрав колонку та пішов. Надалі свідок з іншими хлопцями пішли розказати про цю подію батьку ОСОБА_17 . Свідок також повідомив, що він безпосередньо після події бачив подряпини на спині потерпілого.

Не викликають жодних сумнівів у колегії суддів показання вищевказаних свідків, які за змістом відтворюють обставини, а також повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_6 .

Крім того у суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та ОСОБА_22 .

Зокрема, свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні повідомила, що у день подій вона була у своїх батьків та чула про цей інцидент. Дійсно, музика дуже голосно лунала, ОСОБА_6 просив зробити музику тихіше. Що саме відбувалось вона не бачила. Потім прийшов батько ОСОБА_17 та побив обвинуваченого, сказав, що він на це заслуговував. На майданчик вона прийшла вже після події, почула крики та прохання викликати швидку допомогу та поліцію. Після цього вона викликала поліцію, приїхало два екіпажі поліції. Бачила як ОСОБА_6 тримався за око та по його руці текла кров. Потім вона підходила до дітей, спілкувалась з ОСОБА_17 , але ніяких видимих слідів побоїв на ньому не бачила.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 повідомила, що її земельна ділянка суміжна з майданчиком, де відбувалися події. Раніше неодноразово групи підлітків влаштовували на тому майданчику галас, включали гучно музику, також у нічний час. У зв`язку з чим була встановлена відеокамера. 30 березня 2019 року близько 17:00 свідок вийшла на свою ділянку, чула що діти гучно слухали музику. Коли почула крики та галас, почала спостерігати за подією. На майданчику було четверо дітей та подружжя ОСОБА_23 . ОСОБА_6 хотів вести ОСОБА_17 до батька, ОСОБА_18 присів на коліна, потім на сідниці, сперечався, не хотів йти, сказав, що більше не буде себе так поводити. ОСОБА_6 не бив ОСОБА_17 , махнув рукою та пішов, нічого не мав у руках. Підійшла його дружина, отрусила дитину, попросила вести себе тихіше та також пішла. Також свідок повідомила, що спостерігала цю подію через діру у паркані, а ввечері передивилась цю подію на відео з камери спостереження, яка направлена у бік майданчику, проте відео не збереглося.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 повідомила, що вона є дружиною обвинуваченого ОСОБА_6 , подія сталася 30 березня 2019 року на дитячому майданчику навпроти їх подвір`я. Зауважила, що підлітки, які відвідують цей майданчик їм заважають, вони не можуть спокійно відпочивати. У цей день у них гостював онук. Вони з чоловіком перебували на подвір`ї, при цьому дуже голосно лунала музика. Вона пішла до хлопців попросити, щоб вони зробили тихіше, але чоловік її випередив. ОСОБА_6 підійшов до дітей та спитав чия колонка. Три хлопця встали та відійшли, а один залишився, і кинув колонку хлопцям. ОСОБА_6 взяв хлопчика правою рукою за руку та сказав, що зараз підуть до його батька, щоб показати яку музику він слухає та як відпочиває. Дитина стала упиратися, впала на землю та хлопчик сказав, що більше так не буде. Чоловік відпустив руку хлопчика, махнув рукою та пішов додому. Вона підійшла до хлопця, отрусила його та спокійно попросила вести себе тихіше та спокійніше та також пішла. Серед присутніх хлопців свідок знала тільки ОСОБА_8 . Потерпілого бачила раніше, він приходив на цей майданчик відпочивати з друзями.

Водночас, за результатами судового розгляду суд першої інстанції критично поставився до показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та не взяв їх до уваги з огляду на те, що свідок ОСОБА_21 особисто не бачила обставини кримінального правопорушення, а свідок ОСОБА_14 , з її слів, спостерігала за подіями через діру в паркані, що обмежувало поле зору, і переглядала відеозапис з камери спостереження, який не зберігся.

Також цей суд обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_22 , яка перебувала поряд з місцем події, але є дружиною обвинуваченого, і має відповідне право не повідомляти правоохоронні органи чи суд про ті обставини, які можуть бути підставами для притягнення її чоловіка до кримінальної відповідальності.

Переглядаючи вирок та спростовуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_6 ознак кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що показання потерпілого та свідків, які безпосередньо перебували на місці та під час вчинення кримінального правопорушення, узгоджуються між собою, є чіткими, послідовними і не містять істотних суперечностей, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності.

Так, апеляційний суд у своєму рішенні обґрунтовано зазначив, що кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 296 КК України настає у разі вчинення хуліганства, тобто за умови грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

При цьому, за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень.

Колегія суддів апеляційного суду також зважила на те, що громадським порядком є суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також

моральних, етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття, а тому кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Крім того, апеляційний суд зауважив, що обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства, домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілою (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

На думку колегії апеляційного суду, при ухваленні вироку суд першої інстанції врахував мотиви і мету дій ОСОБА_6 , характер дій кожного з учасників конфлікту, порушення ОСОБА_6 громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, оскільки він, будучи незнайомим з неповнолітнім потерпілим та не маючи з останнім будь-яких неприязних стосунків, що підтверджується поясненнями свідків, перебуваючи у громадському місці, а саме на майданчику, на якому знаходиться спортивні снаряди та обладнання, призначене для розваг і дитячих ігор, в присутності свідків, ігноруючи елементарні правили поведінки та моралі, діючи з особливою зухвалістю, використовуючи малозначний привід, а саме начебто занадто гучне звучання музики з колонки, усвідомлюючи, що ОСОБА_7 є малолітньою особою, застосував до останнього в присутності дітей фізичне насильство та здійснив пошкодження майна, чим порушив громадський порядок, правила і норми поведінки в суспільстві.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вищевказані обставини свідчать про свідоме бажання ОСОБА_6 порушити саме громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, а не вчинити злочин проти особи з особистих мотивів.

Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про те, що зміна кваліфікації дій ОСОБА_6 відбулася з порушенням вимог КПК України.

Згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

За правилами частин 1, 2 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Визначена норма наділяє правом змінювати обвинувачення в суді виключно прокурора, який при цьому керується внутрішнім переконанням. Думка інших учасників кримінального провадження при цьому не з`ясовується. Суд лише роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що прокурорпісля дослідження ряду доказів, скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 338 КПК України, змінив обвинувачення, висунуте ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України, та інкриміновані йому дії кваліфікував за ч. 1 ст. 296 цього Кодексу.

Суд першої інстанції розглянув провадження за приписами ч. 1 ст. 337 КПК України стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта і з огляду на фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, та, як уже зазначалося вище, дійшов вмотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

Таким чином, спростовуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про безпідставну перекваліфікацію прокурором його дій з ч. 1 ст. 125 КК України на ч. 1 ст. 296 цього Кодексу, апеляційний суд у своєму рішенні слушно зазначив, що прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності та уповноважений змінювати або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому КПК України.

Також цей суд обґрунтовано зазначив, що зміна обсягу обвинувачення прокурором шляхом зміни обвинувального акта не призвела до порушення права ОСОБА_6 на захист.

З такими висновками погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Разом з тим, що стосується посилань ОСОБА_6 про порушення його права на захист з огляду на відсутність можливості ставити запитання потерпілому, то Суд зазначає таке.

Так, право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК України. Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК України є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається в ч. 1 ст. 20 КПК України, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК України, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412.

Положеннями ст. 56 КПК України визначено права потерпілого у кримінальному провадженні.

При цьому, вимогами ст. 354 КПК України регламентовано особливості допиту малолітнього або неповнолітнього свідка чи потерпілого.

Відповідно до змісту частин 2 і 5 цієї статті свідку чи потерпілому, який не досяг шістнадцятирічного віку, головуючий роз`яснює обов`язок про необхідність давати правдиві показання, не попереджуючи про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання, і не приводить до присяги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні в суді першої інстанції 24 грудня 2020 року проведено допит потерпілого ОСОБА_7 . Разом з тим, він відмовився відповідати на запитання ОСОБА_6 .

Проте відмова останнього давати показання є його правом, яке передбачене п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК України, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними. До того ж показання потерпілого не були єдиним та основним доказом у цьому кримінальному провадженні.

Також неспроможними є й доводи касаційної скарги про порушення стороною обвинувачення вимог КПК України під час проведення слідчих експериментів та фіксування їх ходу і результатів.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Положеннями частин 2, 3 цієї статті передбачено, що за необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 5 листопада 2019 року слідчий ОСОБА_24 провів слідчі експерименти з потерпілим ОСОБА_7 та свідками ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (т. 1, а. п. 64-83).

Так, спростовуючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що обставини викладені в наведених вище протоколах слідчих експериментів, місце, спосіб, механізм вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, на які вказували потерпілий та свідки в різний час і окремо один від одного, узгоджуються між собою, не мають суттєвих суперечностей та не містять даних, які вказували б на те, що потерпілому та свідкам слідчий при проведенні даних слідчих дій вказував місце, спосіб та механізм вчинення кримінального проступку.

Водночас колегія суддів апеляційного суду у своєму рішенні обґрунтовано зауважила, що з урахуванням категорії провадження, в якій потерпілий та свідки є малолітніми особами, цілком припустимо, що слідчий, який проводив слідчий експеримент, як особа, яка має відповідний досвід, міг допомогти зорієнтуватись малолітнім особам під час проведення слідчої дії та така допомога не може бути підставою для визнання протоколів проведення слідчих дій недопустимими доказами.

При цьому, апеляційний суд зазначив, що відповідно до протоколів слідчих експериментів ці слідчі дії були проведені у відповідності до вимог ст. 223 КПК України, за участю малолітнього потерпілого та свідків, їх представників, педагога та спеціаліста, від яких зауважень не надходило.

Під час апеляційного розгляду суд також зазначив, що згідно досліджених судом першої інстанції протоколів проведення слідчих дій, потерпілий ОСОБА_7 , малолітні свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_25 , ОСОБА_10 були допитані під час досудового розслідування, тобто раніше вже надавали відповідні пояснення щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, під час слідчого експерименту

останні лише підтвердили та відобразили ці пояснення. Тому суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що слідчий був позбавлений можливості внести суттєві зміни у обставини, які відтворювалися під час проведення слідчих експериментів.

Безпідставними є також посилання засудженого на те, що диск з відеозаписом слідчого експерименту не є оригіналом, а також не був опечатаний і завірений належним чином учасниками цієї слідчої дії.

Так, згідно з ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.

Крім того, спростовуючи доводи ОСОБА_6 про те, що до матеріалів провадження долучена копія диску з відеозаписом слідчого експерименту, оригінальний примірник технічного носія не долучався, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що до кожного протоколу слідчого експерименту долучено диски з відповідним їх записом. При цьому, а ні самі диски, а ні їх пакування не містять позначок, які могли б свідчити, що ці диски є копіями. Тому, на думку колегії суддів апеляційного суду, такі посилання ОСОБА_6 є лише припущеннями, які не підтверджують жодними доказами.

Водночас варто зауважити, що дані, які були зафіксовані на дисках із відеозаписами проведених слідчих експериментів, під час судового розгляду учасниками кримінального провадження не оскаржувалися, а тому, на думку колегії суддів, мета визначена ч. 3 ст. 105 КПК України щодо надійного збереження додатків до протоколів, дотримана.

Також не можна вважати слушними доводи засудженого про те, що відсутність у протоколах слідчих експериментів посилань на номер кабінету, у якому проводилися ці слідчі дії, зумовлює недопустимість даних, які містяться у цих протоколах, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчі експерименти з потерпілим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_10 проводилися за межами приміщеннями, а зі свідками ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - у коридорі.

Крім того, варто зауважити, що КПК України не містить вимоги щодо оформлення окремим документом рішення про залучення спеціаліста до участі в слідчому експериментів, тому доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Також матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про залучення ОСОБА_6 до проведення слідчих експериментів, тому його доводи про те, що він не міг подати зауваження до протоколів слідчих експериментів, не є слушними.

Слід звернути увагу на те, що істотними є порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України).

Статтею 87 КПК встановлюються підстави для визнання доказів недопустимими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини при їх отриманні.

Вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, слід насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

При цьому, у поданій касаційній скарзі сам засуджений не обґрунтовує яким чином незазначення у протоколах проведення слідчих експериментів відомостей про заводський номер записувального пристрою вплинуло на порушення його фундаментальних прав і свобод, а відтак на допустимість доказів, отриманих за результатом цих слідчих дій.

Крім того, не знайшли свого підтвердження також доводи засудженого про те, що вирок суду першої інстанції ухвалив суддя, щодо якого існували обставини, які виключали його участь у цьому кримінальному провадженні, та який, будучи обізнаним про заявлений йому відвід, продовжив судове засідання

Так, обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, чітко зазначені в ст. 75 КПК України. Зокрема, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 цієї норми).

Частиною 4 ст. 80 КПК України регламентовано, що заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Згідно сталої практики, суддя заявляє самовідвід від участі у розгляді справи (або учасниками провадження заявляється відвід судді) в тому випадку, якщо для цього судді не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

При цьому наявність безсторонності та неупередженості має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Сама по собі незгода скаржника з процесуальними рішеннями судді ОСОБА_16 не може свідчити про упередженість та необ`єктивність цього судді.

Крім того, у матеріалах провадження міститься вмотивоване судове рішення, постановлене в порядку ч. 1 ст. 81 КПК України, про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_16 , яка надійшла 24 грудня 2020 року до Самарського районного суду м. Дніпропетровська, відповідно до якого встановлено відсутність підстав, які б унеможливлювали участь цього судді у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 , оскільки доводи наведеної заяви не були підтверджені.

Не залишилися поза увагою апеляційного суду і доводи сторони захисту про недопустимість висновку експерта від 5 грудня 2019 року № 364е.

Так, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив, що в суді першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_26 , яка підтвердила висновок спеціаліста судово-медичного експерта від 5 квітня 2019 року № 1043, а також повідомила, що обстеження проводилося нею особисто з оглядом потерпілого, виявлені у нього тілесні ушкодження було отримано за 5-7 днів, що спростовує твердження обвинуваченого про проведення огляду потерпілого лише зі слів матері та по фотографіях, наданих нею.

Таким чином, цей суд дійшов обґрунтованого висновку, що експертизу проведено у відповідності до вимог ст. 242 КПК України.

Також ОСОБА_6 у касаційній скарзі посилається на недопустимість протоколу огляду предмета та постанови про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами у кримінальному провадженні від 20 січня 2020 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, предметом огляду була портативна колонка з маркуванням «Charge 3» (т. 1, а. п. 184-186). Ця ж колонка була визнана речовим доказом у кримінальному провадженні (т. 1, а. п. 187).

Разом з тим, за результатом судового розгляду суд першої інстанції визнав портативну колонку з маркуванням «Charge 3» неналежним доказом, тому доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.

Доводи засудженого про застосування слідчим до нього тиску, які є аналогічними його доводам, викладеним у апеляційній скарзі, були перевірені і визнані судами попередніх інстанцій безпідставними.

Так, проведення ефективного офіційного розслідування у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) є необхідним у разі, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції (правові позиції Європейського суду з прав людини (далі

- ЄСПЛ) у справах «Вергельський проти України» (заява № 19312/06, рішення від 12 березня 2009 року) та «Яременко проти України» (заява № 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року).

Верховним Судом у постановах від 29 жовтня 2019 року (справа № 515/2020/16-к, провадження № 51-2904 км 18), від 1 грудня 2021 року (справа № 303/6992/19, провадження № 51-4833 км 20), від 2 грудня 2021 року (справа № 480/100/17, провадження № 51-8346 км 18) зазначено, що для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують ст. 3 Конвенції, така заява має бути своєчасною і небезпідставною, тобто містити у своєму змісті конкретні обставини такого поводження і мати певне підтвердження цим обставинам або інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак якщо вона не є своєчасною і за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана небезпідставною і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.

Перевіряючи доводи ОСОБА_6 про застосування щодо нього примусу під час досудового розслідування, апеляційний суд визнав їх безпідставними, посилаючись на те, що суд першої інстанції у судовому засіданні розглянув клопотання ОСОБА_6 про долучення до матеріалів кримінального провадження диску з аудіозаписом його спілкування зі співробітником поліції, який начебто здійснював на нього тиск, відмовив у його задоволенні та роз`яснив, що таке клопотання є прерогативою Державного бюро розслідувань.

Крім того, стверджуючи про застосування до нього тиску, ОСОБА_6 не надав розумного пояснення тим обставинам, що він жодних дій чи звернень з цього приводу під час досудового розслідування не подавав, а також не звертався за захистом своїх прав до уповноважених органів.

Більше того, у матеріалах провадження відсутні будь-які звернення до уповноважених осіб із відповідною заявою про здійснення щодо нього стороною обвинувачення незаконних методів досудового слідства.

Також, із матеріалів провадження вбачається, що про здійснення на нього тиску ОСОБА_6 у січні 2020 року заявив лише під час розгляду справи в суді першої інстанції, тобто через тривалий час.

Отже, колегія суддів суду касаційної інстанції не має підстав уважати рішення судів попередніх інстанцій необґрунтованими, а твердження ОСОБА_6 про застосування до нього неправомірного тиску працівниками правоохоронного органу небезпідставними в аспекті практики застосування ЄСПЛ положень статей 3, 6 Конвенції.

Так, диспозитивність є однією із засад кримінального провадження, закріпленою у статтях 7, 26 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено цим Кодексом. Водночас суди у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що віднесені до їх повноважень кримінальним процесуальним законом.

Чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК України, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать. Не належать суди і до кола повноважних органів щодо здійснення проваджень стосовно перевірки заяв про вчинення кримінальних, адміністративних чи дисциплінарних порушень, вчинених працівниками правоохоронних органів.

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження у ОСОБА_6 під час досудового розслідування 5 грудня 2019 року відібрано пояснення та роз`яснено відповідні права (т. 1, а. п. 118, 119).

Згодом 21 грудня 2019 року складено та вручено ОСОБА_6 письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України (т. 1, а. п. 120-122).

При цьому у тексті цього повідомлення про підозру міститься, зокрема, перелік прав підозрюваного, як того вимагають положення п. 7 ч. 1 ст. 277 КПК України. Також ОСОБА_6 вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного і роз`яснено право на захист, про що свідчить його підпис (т. 1, а. п. 123-125).

Надалі цього ж дня ОСОБА_6 допитано як підозрюваного у цьому кримінальному провадженні (т. 1, а. п. 126-128).

Таким чином, слідчий під час досудового розслідування дотримався вимог КПК України щодо вручення ОСОБА_6 письмового повідомлення про підозру, роз`яснення підозрюваному його прав та обов`язків, зокрема, права на захист, чим спростовуються доводи касаційної скарги засудженого і в цій частині.

Також у матеріалах кримінального провадження № 0000907, відомості про яке було внесено 13 вересня 2019 року, містяться два витяги з ЄРДР.

Так, у витягу від 13 вересня 2019 року дійсно, як про це стверджує засуджений у своїй касаційній скарзі, відсутні відомості про дату і час повідомлення ОСОБА_6 про підозру (т. 1, а. п. 1). Разом з тим, це обумовлено тією обставиною, що в день формування витягу були внесені дані про кримінальне правопорушення з попередньою кваліфікацією за ч. 1 ст. 125 КК України і станом на цей день жодній особі не було повідомлено про підозру.

Натомість у витягу від 23 грудня 2019 року, який сформовано після повідомлення ОСОБА_6 про підозру, наявні відповідні відомості (т. 1, а. п. 2).

Не є обґрунтованими й доводи касаційних скарг захисників про те, що апеляційний суд усупереч ст. 404 КПК України належним чином не розглянув апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено під час апеляційного перегляду вироку.

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (кожний доказ як окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджено місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ст. 404 КПК України, для повторного дослідження всіх доказів та відмовив у задоволенні відповідного клопотання сторони захисту. Переглянувши вирок, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, яку дав суд першої інстанції, іншої оцінки їм не дав.

Разом з тим, як зазначалося раніше, судами під час судового розгляду було дотримано вимоги статей 23 та 94 КПК України, отже, доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними.

Варто зауважити, що сама по собі незгода ОСОБА_6 із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

За результатом апеляційного розгляду цього кримінального провадження апеляційний суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Мотиви суду, з яких доводи захисників було визнано безпідставними, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судових засіданнях доказам.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до статей 370, 419 КПК України дав належну оцінку доводам сторони захисту, які є аналогічними доводам касаційних скарг захисників, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Інші доводи в касаційних скаргах висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовують та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3