КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 753/9142/22 Провадження № 11-кп/824/1549/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000296 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Жовте Софіївського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 13 серпня 2020 року вироком Софіївського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 263 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 вересня 2022 року скасувати.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений змінив вимоги апеляційної скарги та просив призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02 вересня 2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2020 року, та визначено остаточне покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 02 вересня 2022 року, у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 10 серпня 2022 року до 01 вересня 2022 року включно.

За доводами апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 непогоджується із вироком суду першої інстанції, вважає його необґрунтованим та ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вважає вирок суду законним, обґрунтованим та мотивованим.

Прокурор звертає увагу на те, що під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав в повному обсязі.

Також прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 достовірно знаючи, що в Україні введено воєнний стан, в порушення встановленого строку повернення до місця насення служби, нехтуючи наданою йому судом довірою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає його особі та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та є достатнім та необхідним для його виправлення.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, обіймаючи посаду стрільця 3 взводу охорони 5 роти охорони 2 батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у порушення вимог статей 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», статей 11, 16, 37, 124-1, 124-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 1, 2, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 20 травня 2022 року о 12 год. 00 хв., не з`явився до місця несення військової служби - до східної частини моста імені Є.О. Патона, що знаходиться у місті Києві, де особовим складом військової частини НОМЕР_1 здійснювалась охорона та оборона важливого об`єкту Національної транспортної системи України.

У подальшому, 10 серпня 2022 року, о 10 год. 10 хв., уповноваженою особою було затримано солдата ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , у порядку ст. 208 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 підтримали змінені вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити, прокурор щодо задоволення апеляційної скарги заперечувала.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 5 ст. 407 КК України, як нез`явлення до місця служби, без поважної причини, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби).

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, апелянтом не оскаржуються.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, оскільки під час апеляційного розгляду обвинувачений змінив вимоги апеляційної скарги та просив призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, то колегія суддів переглядає вирок суду лише в межах цих змін.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання, в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким злочином, ставлення обвинуваченого до вчиненого, а саме його щире каяття, дані про особу обвинуваченого, зокрема молодий вік ОСОБА_7 , а також те, що обвинувачений раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Судом першої інстанції правильно враховано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання та обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд призначив ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 5 ст. 407 КК України.

Оскаржуючи вирок суду обвинувачений вважає, що існують підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, однак колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Оскільки ОСОБА_7 винив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, то застосування ст. 69 КК України виключається, що прямо передбачено законом.

Також суд при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання правильно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки він вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період іспитового строку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та його не можна вважати явно несправедливим через суворість.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 вересня 2022 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4