Справа № 143/1077/21
Провадження №11-кп/801/226/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді- доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000295, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2021 року, та №0000036, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.02.2022 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 14.12.2022 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, судимого

- вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 26.02.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК україни до покарання у виді 3 років позбавілення волі із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбуваня покарання з випрбуванням з іспитовим строком 1 рік

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, підпункту «а» п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 01.08.2022 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

В строк покарання остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано повністю відбуте покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 01.08.2022 року у виді 1 (одного) місяця 15 (п`ятнадцяти) днів арешту, що згідно із підпунктом «а» п.1 ч.1 ст.72 КК України відповідає 1 (одному) місяцю 15 (п`ятнадцяти) дням позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ст.389-2 КК України, та засуджено до покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

-за ст. 389-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3(три) місяці.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі п. 1,2 ч.1, п. 2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням у кримінальному провадженні судової товарознавчої експертизи, в сумі 171 (сто сімдесят одна) грн. 61 коп. стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням у кримінальному провадженні судової товарознавчої експертизи, в сумі 171 (сто сімдесят одна) грн. 61 коп. стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду, 10.09.2021 року у денну пору доби, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 пішли на територію непрацюючого бурякопункту Погребищенського ЦЗ ТОВ ПК «Зоря Поділля», що знаходиться за адресою: м.Погребище, Вінницького району, Вінницької області, вул.Київська, 48, з метою збирання горіхів.

Перебуваючи на вказаній території, ОСОБА_7 через отвір прямокутної форми, який веде в середину приміщення резервного люку для налаштування ваг, побачив металеві вироби, які показав ОСОБА_8 , та які вони вирішили викрасти, вступивши таким чином між собою в попередню змову групою осіб.

Діючи за попередньою домовленістю та реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи з корислих мотивів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди потерпілому, та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 14.09.2021 року близько 10 год 00 хв., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, прийшли на територію бурякопункту Погребищенського ЦЗ ТОВ ПК «Зоря Поділля», де переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їхні дії залишаються непоміченими для сторонніх осіб, через вікно потрапили в середину приміщення вагової та резервного люку для налаштування ваг, звідки таємно, умисно, з корислих мотивів викрали 480 кг. брухту металу чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №6411/21-21 від 21.09.2021 року становить 3072 грн. 00 коп., та яке належить ТОВ ПК «Зоря Поділля».

Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, а саме продали на пункт приймання металобрухту, заподіявши ТОВ ПК «Зоря Поділля» матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, судом встановлено, що на підставі постанови Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.04.2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.183-1 КУпАП, тобто несплата аліментів на користь ОСОБА_10 на утримання дочки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розмірі частини усіх видів його заробітку (доходу), але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 05.12.2019 року і до її повноліття, які зобов`язаний сплачувати на підставі виконавчого листа №143/1418/19, виданого Погребищенським районним судом Вінницької області від 14.01.2020 року, що призвело до виникнення заборгованості, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців з дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання в сумі 11070 грн. 50 коп. і накладено адміністративне стягнення у вигляді виконання суспільно корисних робіт строком на 120 (сто двадцять ) годин.

26.05.2021 року Вінницьким районним сектором №5 філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області було видано направлення ОСОБА_8 про те, що він повинен приступити до відбування суспільно корисних робіт в КП «Погребищекомунсервіс» не пізніше 31.05.2021 року. Також ОСОБА_8 був попереджений під підпис, що згідно зі статтею 125-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення у разі ухилення від відбування суспільно корисних робіт підлягатиме притягненню до адміністративної відповідальності за ст.183-2КУпАП (санкція статті передбачає адміністративний арешт строком до десяти діб), а у випадку злісного ухилення від відбування стягнення - до кримінальної відповідальності за ст.389-2 Кримінального кодексу України (санкція статті передбачає позбавлення волі на строк до двох років).

Однак, ОСОБА_8 умисно, всупереч поставлених йому вимог, або ігноруючи вимоги чинного законодавства і встановлені йому умови та порядок відбування покарання, не вийшов для відбування суспільно корисних робіт без поважних причин, та не повідомив про причини невиходу КП « Погребищекомунсервіс».

02.08.2021 року начальником Вінницького районного сектору №5 філії Державної установи « Центр пробації» у Вінницькій області майором внутрішньої служби ОСОБА_12 відносно ОСОБА_8 було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст.183-2 КУпАП, та 14.09.2021 року Погребищенським районним судом Вінницької області ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.183-2КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на 5 (п`ять) діб, який ОСОБА_8 відбув 20.11.2021 року.

11.01.2022 року ОСОБА_8 було повторно ознайомлено з направленням про відбуття суспільно корисних робіт, згідно якого останньому необхідно було з`явитися до КП «Погребищекомунсервіс» не пізніше 12.01.2022 року для відбуття.

Однак, не зважаючи на відбуття адміністративного арешту, ОСОБА_8 повторно ухилився від призначеного адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, про що на адресу Вінницького районного сектору №5 філії Державної установи « Центр пробації» у Вінницькій області від КП «Погребищекомунсервіс» надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_8 з моменту відбування призначеного стягнення (адміністративного арешту), із наданим йому направленням до КП «Погребищекомунсервіс» для відбування призначеного судом стягнення у виді виконання суспільно корисних робіт строком 120 (сто двадцять) годин, не з`явився.

Встановлений судом строк суспільно корисних робіт ОСОБА_8 без поважних причин не відбув, про причини неявки до КП «Погребищекомунсервіс» не повідомив, чим здійснив злісне ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт.

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_13 порушує питання про скасування вирока Погребищенського районного суду Вінницької області від 14.12.2022 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м"якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1, п.2 ч. 3 ст. 76 КК України. Початок іспитового строку ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом.

Прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, посилаючись на ст. 409, 413 КПК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 26.12.2003 №16 "Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості", зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України та помилково призначено покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Липовецького районного суду Вінницької області від 01.08.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді арешту на строк 1 місяць 15 днів. ОСОБА_7 призначене вироком суду від 01.08.2022 року покарання у виді арешту відбув повністю, і з урахуванням вимог ст. 89 КК України на день ухвалення оскаржуваного вироку від 14.12.2022 року вважався таким, що не має судимості.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити, думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в підтримку апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які вони засуджені, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення, та дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення; за ст.389-2 КК України, як злісне ухилення особи від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, колегія суддів визнає правильною.

Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції дотримано загальні засади його призначення, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України та достатньо враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, дані про особу винного ОСОБА_8 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, має на утриманні малолітню дитину 2020 року народження, на обліку у лікаря - психіатра чи лікаря-нарколога не перебуває; дані про особу винного ОСОБА_7 , який на момент вчинення кримінального правопорушення в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості; не працює, перебуває на обліку у центрі зайнятості, має на утриманні малолітніх дітей 2016 та 2017 року народження, на обліку у лікаря - психіатра чи лікаря-нарколога не перебуває; при не встановленні обставин, що обтяжують покарання, врахуванні обставин, що пом`якшують покарання (щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку).

Що стосується призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції остаточного покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і виходить з наступного.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом оскаржуваного вироку ОСОБА_7 призначено покарання спочатку за санкцією

ч.3 ст. 185 КК України, а остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України.

В мотивувальній частині судового рішення міститься посилання на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України за яке його засуджено вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 01.08.2022 року до покарання у виді арешту на строк 1 місяць 15 днів.

Аналізуючи висновки місцевого суду, викладені в мотивувальній та резолютивній частині судового рішення, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Липовецького районного суду Вінницької області від 01.08.2022 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Пунктом 2-1 ч.1 ст.89 КК України передбачено, що такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Матеріалами справи, а саме копією довідки про звільнення, підтверджено, що покарання у виді арешту, призначеного вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 01.08.2022 року ОСОБА_7 відбув з 26.09.2022 року по 10.11.2022 року та був звільнений по відбуттю покарання, а тому в силу ст.89 КК України він є таким, що не має судимості, у зв`язку з чим, обставина, яка була підставою для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, - відпала, що є підставою для зміни вироку суду.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справив суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задоволити частково.

Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 14.12.2022 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівки:

"На підставі ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, підпункту «а» п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 01.08.2022 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1(один) місяць.

В строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 01.08.2022 року у виді 1 (одного) місяця 15 (п`ятнадцяти) днів арешту, що згідно із підпунктом «а» п.1 ч.1 ст.72 КК України відповідає 1 (одному) місяцю 15 (п`ятнадцяти) дням позбавлення волі".

Доповнити резолютивну частину вказівкою про початок іспитового строку ОСОБА_7 , який рахувати з дня постановлення вирока Погребищенського районного суду Вінницької області - 14.12.2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

На підставі ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4