Провадження №11-кп/801/887/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001042 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.07.2022, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

в с т а н о в и л а:
старшим слідчим СВ Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження №0001548 від 10.12.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України, по факту крадіжки продуктів харчування та пляшки горілки «Прайм» з магазину «К-Маркет» ТОВ-НВП «Аргон».
Причетним до вчинення цього кримінального правопорушення виявився ОСОБА_10 , якого було викликано для проведення слідчих дій.
У зв`язку з цим, ОСОБА_11 звернувся за правовою допомогою до адвоката Вінницької обласної колегії адвокатів ОСОБА_8 , якому відповідно до рішення №2 від 05.09.2005 Вінницької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури видано свідоцтво №461 від 05.09.2005 на право заняття адвокатською діяльністю.
З 10 по 20 грудня 2019 року ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , розуміючи, що останній йому довіряє як професійному адвокату до якого звернувся за правовою допомогою, створив у нього враження обов`язковості надання слідчому СВ Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 грошових коштів у розмірі 1000 доларів США, як єдиною можливістю прийняття рішення слідчим на його користь, на що ОСОБА_10 погодився.
При цьому, ОСОБА_8 , підбуривши ОСОБА_10 до надання вищевказаної неправомірної вигоди, переконував останнього, що зазначені вище грошові кошти він має передати йому, а той в свою чергу - слідчому ОСОБА_12 , саме до прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності, з метою отримання гарантій за позитивне рішення на користь останнього.
Таким чином, ОСОБА_8 , своїми умисними діями, створив умови, за яких потерпілий був упевненим, що тільки передача ним коштів службовій особі поліції є запорукою прийняття рішення на його користь.
11.01.2020, приблизно о 12:00 год. ОСОБА_8 , діючи умисно, перебуваючи неподалік свого офісу, за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_10 раніше обумовлену суму неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України, станом на 11.01.2020, становило 23967,7 грн., для її подальшого надання слідчому СВ Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 за не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, які ОСОБА_8 , не маючи наміру передавати службовій особі, привласнив.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Суд першої інстанції дійшов висновку, що у ході розгляду справи не доведено, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України, визнавши докази винуватості недопустимими, оскільки не дотримано «належної правової процедури» - докази зібрані (отримані) не уповноваженими особами (органом) та з порушенням установленого законом порядку.
Так відповідно до постанови від 09.04.2020 прокурором Вінницької області ОСОБА_13 подальше здійснення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні було доручено Територіальному управлінню ДБР, розташованому у м.Хмельницькому, оскільки досудове розслідування СУ ГУНП у Вінницькій області здійснюється неефективно, з порушенням норм Кримінально процесуального кодексу, що негативно впливає на повноту, об`єктивність та ефективність проведення досудового розслідування беручи до уваги суспільний резонанс вказаного злочину.

Однак, СУ ГУНП у Вінницькій області не встиг провести ще жодної слідчої дії в межах кримінального провадження №0001042 від 20.12.2019, а тому така підстава як неефективність проведення досудового розслідування, для визначення іншого органу досудового розслідування була відсутня.

Отже має місце порушення прокурором належної правової процедури реалізації повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, вимог статей 214, 216 КПК.

Наслідком же недотримання належної правової процедури, як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Крім того суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_10 , перебуваючи в статусі підозрюваного, був зацікавлений у співпраці з органами досудового розслідування, а тому лише його пояснень, що саме ОСОБА_8 підбурював його передати тисячу доларів США слідчому є недостатнім доказом, зважаючи на ту обставину, що інші докази від кого саме надійшла пропозиція про надання неправомірної вигоди службовій особі, відсутні. Матеріали ж за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій розпочинаються після ймовірної розмови про необхідність надання грошових коштів та з їх змісту не можливо встановити хто саме був ініціатором даних розмов.

Також, слід звернути увагу, що зміст поданої ОСОБА_10 заяви відрізняється від показань наданих у судовому засіданні, оскільки у своїй заяві він зазначав, що грошові кошти він мав надати за не притягнення саме його до кримінальної відповідальності, а у наданих суду показаннях зазначав, за не притягнення його дружини, що викликає сумніви у його відвертості.

Таким чином відсутні достатні докази, які б вказували на вчинення ОСОБА_8 дій, що підпадали б під ознаки підбурювання, передбачені ч.4 ст.27 КК України: зокрема, умовляння, підкуп, погрози, примус або іншим чином схиляння ОСОБА_14 до надання неправомірної вигоди службові особі, яка займає відповідальне становище.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.07.2022, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим в скоєні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років обмеження волі; визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України та призначити йому покарання у виді шести років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 70, 72 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати на залучення експертів для проведення експертиз в сумі 628 грн. 04 коп. Долю речових доказів, які вказані в обвинувальному акті, вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Прокурор вважає помилковим висновок суду про те, що прокурором області безпідставно змінено підслідності від органів поліції до ДБР, оскільки ця зміна визначена відповідною постановою, яка ґрунтується на вимогах закону та належним чином мотивована. Як зазначено в постанові прокурора Вінницької області досудове розслідування СУ ГУНП у Вінницькій області здійснювалось неефективно та з порушенням норм КПК України, а посилання суду у вироку на Постанову об`єднаної палати Верховного Суду від 24.05.2021 у справі №640/5023/19 не є релевантним, оскільки у тій справі постанова прокурора про зміну підсудності взагалі була відсутня.

Разом з тим, суд зазначив що провадження на початку досудового розслідування визначено вірно, отже зібрані докази є допустимими, однак оцінка протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, залишив без дослідження та висвітлення у вироку.

Зокрема, вмотивовуючи своє рішення Вінницький міський суд не взяв до уваги та взагалі не зазначив про дослідження в судовому засіданні відеозаписів відображених на DVD-R диску № 5150 від 16.01.2020, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) заходів (аудіо- відеоконтролю особи).

Таким чином, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, не дав належну правову оцінку всім доказам у сукупності, ухвалив немотивований вирок, а докази, надані стороною обвинувачення, безпідставно визнав недопустимими, внаслідок чого рішення суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Окрім цього, помилковим є твердження суду про перебування ОСОБА_10 в статусі підозрюваного, під час підбурювання його адвокатом ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_12 .
Суд безпідставно дійшов висновку, що відсутні достатні докази, які б вказували на вчинення ОСОБА_8 дій, що підпадали б під ознаки підбурювання

Згідно ч.4 ст.27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення. Саме «схилення іншим чином» і є спосіб підбурювання у діях ОСОБА_8 , що узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Верховного Суду України від 26.03.2015 у справі №5-3кс15.

Аналіз наявних в матеріалах кримінального провадження доказів у їх сукупності, зокрема: матеріали за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а саме, протокол від 16.01.2020 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) заходів (аудіо- відеоконтролю особи) відносно ОСОБА_10 ; протокол від 16.01.2020 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) заходів (аудіо- відеоконтролю особи) відносно ОСОБА_8 ; протокол від 16.01.2020 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину та інформацію відображену на DVD-R диску № 5150 від 16.01.2020, повністю підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів.

Заперечення на апеляційну скаргу стороною захисту подані не були, однак від адвоката ОСОБА_7 надійшли «Додаткові пояснення у справі», згідно яких захист при постановленні рішення просить врахувати, що слідчі судді Вінницького апеляційного суду не були уповноважені надавати дозвіл на проведення негласних слідчих дій, оскільки місцезнаходженням органу досудового розслідування ДБР, був м.Хмельницький.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його адвоката, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається, серед іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При розгляді справи суд повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувавши та надавши їм оцінку з точки зору належності та допустимості.

На думку Суду, даних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, не надав належної оцінки зібраним доказам: одні з наведених у вироку доказів безпідставно визнано недопустимими з підстав, передбачених ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, а інші - не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у сукупності, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення щодо виправдування ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

В ході апеляційного розгляду Суд повторно дослідив докази у справі.

Відповідно до протоколу прийняття заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується 20.12.2019 до правоохоронних органів звернувся із заяву ОСОБА_10 , в якій повідомив, що ним було вчинено крадіжку продуктів харчування з магазину. Через декілька днів до його дружини зателефонував слідчий ОСОБА_15 та викликала його у відділок поліції, повідомивши, що викрадені ним продукти харчування є кримінальним правопорушенням. Після чого, він звернувся до адвоката ОСОБА_8 та уклав відповідний договір. В подальшому адвокат повідомив йому, що щоб кримінальне провадження не було відкрите, потрібно передати слідчому ОСОБА_15 1000 доларів США до 28.12.2019 року (т.1 а.с. 94,95).

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001042 від 20.12.2019 ТУ ДБР у м. Хмельницькому розпочато кримінальне провадження за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки з заяви потерпілого, зазначеній вище, ОСОБА_8 діяв за попередньою змовою зі слідчим поліції ОСОБА_9 виступаючи пособником останнього.

Законність визначення такої підслідності визнав і суд першої інстанції у своєму вироку, цей факт ніким з учасників не оспорюється та відповідає вимогам п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України, згідно якого, слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень вчинених працівником правоохоронного органу.

Постановою начальника Першого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР у м. Хмельницькому ОСОБА_16 20.12.2019 було визначено слідчу групу, яка здійснюватиме досудове розслідування, зі складу слідчих ТУ ДБР розташованого у м. Хмельницькому (т.1 а.с. 85-86), а постановою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_17 від 21.12.2019 призначено групу прокурорів (т.1 а.с. 87-88), склад якої в подальшому змінений прокурором Вінницької області ОСОБА_13 (т.1 а.с. 89-90).

Отже як слідчий орган так і група прокурорів визначена у відповідності до вимог КПК України, а тому послідуючі процесуальні дії та здобуті докази є допустимими.

Відповідно до наданих повноважень прокурори, що входили до групи, звертались з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій до слідчого судді Вінницького апеляційного суду (т.1 а.с. 234-236, 240-242).

Ухвалами слідчого судді Вінницького апеляційного суду від 24.12.2019 надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відносно ОСОБА_10 (т.1 а.с. 237-238), а 09.01.2020 - відносно ОСОБА_8 (т.1 а.с. 243,244).

Даючи оцінку цим ухвалам Суд не може погодитись з твердженням сторони захисту, що слідчі судді Вінницького апеляційного суду не були уповноважені надавати дозвіл на проведення негласних слідчих дій, оскільки місцезнаходженням органу досудового розслідування ДБР, є м.Хмельницький, а тому саме до слідчих суддів Хмельницького апеляційного суду мав би звертатись прокурор, обгрунтовуючи це ухвалою Верховного Суду від 20.01.2020 у даній справі, якою залишено без задоволення клопотання захисника про зміну підсудності розгляду клопотання щодо обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 .

Порядок подання клопотання про застосування запобіжного заходу регламентовано ст.192 КПК України, на чому наголошується в ухвалі Верховного Суду, тоді як у цьому випадку слід керуватись вимогами ст.247 КПК України. Відповідно ж до ч.2 цієї статті розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею відповідного апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування.

Тому прокуратура Вінницької області з зазначених підстав вірно звернулась з відповідними клопотаннями до слідчого судді саме Вінницького апеляційного суду, а посилання сторони захисту на зазначену вище ухвалу Верховного Суду є нерелевантним.

Судом досліджено протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) заходів (аудіоконтролю та відеоконтролю особи) відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_18 від 16.01.2020 та переглянуто відповідні відеозаписи розмов між ними (т.2 а.с. 7-65, 66-79) згідно яких:

- 26.12.2019 близько 19год 30хв в робочому кабінеті ОСОБА_8 між ним та ОСОБА_10 відбулась розмова в ході якої ОСОБА_8 запитує коли будуть оплочені його послуги у 4 тисячі гривень. В подальшому ОСОБА_8 наголошує на необхідності до 28 числа передати йому одну тисячу доларів США і ще оплатити його послуги. ОСОБА_10 запевняє, що до Нового року приїде батько та привезе гроші. В подальшому ОСОБА_8 наполягає щоб його послуги в розмірі 4 тисяч гривень були оплочені завтра або післязавтра;

- 08.01.2020 близько 17 год 30хв в робочому кабінеті ОСОБА_8 між ним та ОСОБА_10 записана друга розмова. На слова ОСОБА_10 , що його дружину шукає слідчий Соя, ОСОБА_8 пояснив, що питання не закрите, хоча мало б бути вирішено ще до Нового року, а на запевнення ОСОБА_10 , що батько приїхав та скоро дасть гроші, попередив щоб не було занадто пізно і йому не довелось з цієї тисячі доларів США залишити собі свої чотири тисячі гривень, а решту повернути;

- 11.01.2020 близько 11 год 30хв біля робочого кабінету ОСОБА_8 між ним та ОСОБА_10 і його дружиною записана третя розмова в ході якої ОСОБА_8 пояснює що пауза затянулась він туди не дзвоне тому дільничий їх і шукає, а можливо щоб їх розшевелити. Співрозмовники уточнюють що до 1 тисячі гривень за адвокатські послуги які вони заплатили при укладанні угоди, вони повинні доплатити ОСОБА_8 ще 4 тисячі гривень, а з врахуванням решти сумми це становитиме близько 30 тисяч. Після цього ОСОБА_10 передає ОСОБА_8 гривні та долари США та домовляються зустрітись в понеділок;

Ця передача ОСОБА_19 ОСОБА_8 грошей відбувалась відповідно до постанови про контроль за вчиненням злочину від 24.12.2019 у формі спеціального слідчого експерименту (т.2 а.с. 1,2).

Перед цим згідно протоколу від 11.01.2020 грошові кошти у сумі 1000 доларів США копюрами по 100 доларів із серіями купюр LВ70779412R, МL80924624Е, МВ05953987S, МL80924625Е, МВ81927214С, КК24552583С, МВ05953988S, LJ48453550В, LD09748040С, MD71575988А, оглянуті та вручені заявнику для передачі в якості неправомірної вигоди (т.1 а.с. 99-104), а факт отримання коштів обвинуваченим зафіксовано протоколом від 16.01.2020 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину в кримінальному провадженні №0001042 від 20.12.2019 (т.2 а.с. 80-83).

Після передачі коштів ОСОБА_8 був затриманий та відповідно до протоколу його затримання від 11.01.2020 він надав добровільно з лівої внутрішньої кишені чорної куртки, грошові кошти номіналом по 100 доларів США у кількості 10 шт., які поміщено у спец. пакет ДБР «S1012162», грошові кошти номіналом 50 грн. у кількості 10 шт., на суму 500,00 грн. та грошові кошти номіналом 500 грн. у кількості 8 шт., на суму 4000 грн., всього коштів на загальну суму 4500,00 грн., які поміщено у спец. пакет ДБР «S1012164», також надано мобільний телефон марки «Вranis» із вистроєною сім картою, та мобільний телефон марки «SAMSUNG» із вистроєною сім картою, які поміщено у спец. пакет ДБР «S1012163» (т.1 а.с. 105-111).

Згідно висновку експерта №2.1-0028:20 від 28.02.2020 грошові кошти номіналом 100 доларів США у кількості 10 штук. мають наступні серії купюр: LВ70779412R, МL80924624Е, МВ05953987S, МL80924625Е, МВ81927214С, КК24552583С, МВ05953988S, LJ48453550В, LD09748040С, MD71575988А відповідають за способами друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічного номіналу та зразків, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника Федеральної Резервної Системи США, тобто є доларами що були надані ОСОБА_10 згідно протоколу огляду та вручення від 11.01.2020 (т.1 а.с. 140-146).

Однак суд першої інстанції оцінку розмов між ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , зафіксованих в результаті негласних слідчих дій, не зробив, дійшовши передчасного висновку, що оскільки матеріали негласних слідчих дій розпочинаються після ймовірної розмови про необхідність надання грошових коштів, то з їх змісту не можливо встановити хто саме був ініціатором даних розмов, тому факт підбурювання з боку ОСОБА_8 недоведено.

При цьому суд першої інстанції своє рішення обгрунтував правовою позицією, висловленою в постанові Верховного Суду у справі №138/3717/16-к від 18.01.2021 року.

Суд не погоджується з подібним висновком, зважаю, що посилання на витяги з рішення Верховного Суду вирвано з контексту, що спотворює суть цього рішення.

Так основна підстава скасування ухвали апеляційної інстанції у справі №138/3717/16-к, це відсутність аналізу даних протоколу про результати контролю за вчиненням злочину. Судом не надано оцінки змісту розмов та поведінці її учасників, не проаналізовано цей доказ в контексті інших фактичних обставин.

Саме цих вимог суд першої інстанції і не дотримався розглядаючи дану справу, дійшовши передчасного висновку щодо недоведеності факту підбурювання з боку ОСОБА_8 .

Крім того, у згадуваній постанові Верховного Суду від 18.01.2021 наголошується, що у разі кваліфікації дій особи як підбурювання до закінченого замаху на вчинення злочину суди мають на підставі дослідження всієї сукупності доказів та оцінки всіх доречних фактичних обставин кримінального провадження зробити належним чином мотивований висновок про те, що дії обвинуваченого за своїм характером об`єктивно були спрямовані саме на збудження в іншої особи бажання або на зміцнення рішучості й наміру вчинити злочин.

З суб`єктивної сторони підбурювач має усвідомлювати, що саме його дії мають схилити до вчинення злочину особу, яка до цього або не мала наміру його вчинити, або окрім висловлення наміру не мала рішучості такий намір реалізувати.

Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 26 березня 2015 року у справі №5-3кс15, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обдурюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення кримінально-правового діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину.

З урахуванням правової позиції висловленої у постановах касаційного суду та повторно дослідивши заначені вище докази Суд вважає, що вони зібрані уповноваженою особою з дотриманням відповідної процедури, а тому є допустимими, що не спростовувалось і в оскаржуваному вироку, а в своїй сукупності є достатніми для переконання, поза будь-яким сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_8 на всіх трьох зустрічах активно схиляв ОСОБА_10 до необхідності надання через нього 1000 доларів США неправомірної винагороди слідчому Сої, як єдино можливий вихід уникнути кримінальної відповідальності, наголошуючи що затягування з передачею цих коштів призводить до того, що ОСОБА_10 вже починає телефонувати дільничий інспектор. При цьому жодний інший варіант непритягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , будучи адвокатом ОСОБА_10 йому не пропонує, що обєктивно створює впевненість у ОСОБА_10 як єдиний можливій вихід з цієї ситуації. А та обставина, що ОСОБА_10 з 10.12.2019 по 11.01.2020 постійно відтягував надання ОСОБА_8 коштів, які той вимагав при кожній розмові, підтверджує наявність і субєктивної сторони: ОСОБА_8 усвідомлював, що саме його неодноразові вимоги надання 1000доларів США, ставить ОСОБА_10 в безвихідне становище, який сам реалізувати такий намір не бажав, а тому і звернувся до правоохоронних органів.

В звязку з цим, хто саме був ініціатором першої розмови про можливість надання неправомірної вигоди слідчому не впливає на факт підбурювання з боку ОСОБА_8 до чого помилково дійшов суд першої інстанції.

Також суд першої інстанції безпідставно критично поставився до показань ОСОБА_10 , «враховуючи положення в якому перебував ОСОБА_10 , а саме, його статус підозрюваного, що вказує на те, що він був зацікавлений у співпраці з органами досудового розслідування».

З подібним висновком Суд погодитись не може. По-перше, ОСОБА_10 підозра не оголошувалась і не оголошена, а подруге, «співпраці з органами досудового розслідування» виникла не з метою провокації. Виключно підбурювання ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди слідчому змусило ОСОБА_10 звернутись до правоохоронних органів. Свідченням цьому є розмови, які відбувались між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , згідно яких ОСОБА_10 не провокував ОСОБА_8 на вчинення злочинних дій, однак характер вказаної розмови свідчить протилежне: ОСОБА_8 активно підтримував розмову, вказував на те, що лише надання неправомірної вигоди вирішить це питання, і що він це легко зможе вирішити зі слідчим з яким вже про все домовився, назвавши відповідну суму 1000 доларів США, яку ОСОБА_10 слід буде заплатити, крім 5000грн гонорару за його адвокатські послуги.

В звязку з цим Суд не вбачає підстав критично ставитись до показань ОСОБА_10 , який будучи повторно допитаним в апеляційній інстанції підтвердив, що ОСОБА_8 переконав його що єдиним варіантом не притягнення до відповідальності є надання 1000 доларів США посадовій особі з поліції. Однак такої суми грошей у нього не було, і він це пояснював обвинуваченому, проте той продовжував телефонував йому та дружині, що і змусило звернутись до правоохоронних органів. При цьому потерпілий послідовно наполягав, що адвокатські послуги ОСОБА_8 ними узгоджено у 5000грн., а 1 тисяча доларів США неправомірна вигода службовій особі.

Показання потерпілого підтвердила і свідок ОСОБА_22 .

За таких обставин Суд кретично оцінює саме показання обвинуваченого ОСОБА_8 , дані ним в суді першої інстанції, що всі отримані ним кошти є його адвокатським гонораром.

Також суд першої інстанції визнав недопустимими докази сторони обвинувачення, вважаючи їх такими, що зібрані (отримані) не уповноваженими особами (органом) та з порушенням установленого законом порядку, хоча які саме докази є недопустимими у вироку не зазначає, мотивуючи прийняте рішення тим, що прокурор Вінницької області ОСОБА_13 , постановою від 09.04.2020 доручив здійснення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, оскільки досудове розслідування СУ ГУНП у Вінницькій області здійснюється неефективно, з порушенням норм Кримінально процесуального кодексу, що негативно впливає на повноту, об`єктивність та ефективність проведення досудового розслідування беручи до уваги суспільний резонанс вказаного злочину.

Однак, СУ ГУНП у Вінницькій області не встиг провести ще жодної слідчої дії в межах кримінального провадження №0001042 від 20.12.2019, а тому така підстава як неефективність проведення досудового розслідування, для визначення іншого органу досудового розслідування була відсутня.

Отже має місце порушення прокурором належної правової процедури реалізації повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, вимог статей 214, 216 КПК.

Ці обставини дали підстави суду першої інстанції дійти висновку, що докази одержані в ході досудового розслідування є недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України.

Суд не погоджується з такими висновками та вважає за необхідне дати свою правову оцінку обставинам зміни підслідності даного провадження.
Дійсно згідно ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а відповідно до п.2 ч.3 ст.87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Так згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001042 від 20.12.2019 ТУ ДБР у м. Хмельницькому розпочато кримінальне провадження за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки з заяви потерпілого, зазначеній вище, ОСОБА_8 діяв за попередньою змовою зі слідчим поліції ОСОБА_9 виступаючи пособником останнього.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України, слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень вчинених працівником правоохоронного органу, а тому підслідність даного провадження ДБР визначена законом.

Однак 16.03.2020 заступником начальника відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_23 своєю постановою приймає рішення про визначення підслідності у кримінальному провадженні №0001042 від 20.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України за СУ ГУНП у Вінницькій області, відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 КПК України (т.1 а.с. 151,152).

Зі змісту даної постанови органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 виступаючи посібником слідчого поліції ОСОБА_12 , вимагає для нього неправомірну вигоду у ОСОБА_10 .

Згідно ж ч.1 ст.216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Згідно п.1 ч.4 ст.216 КПК України слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень вчинених працівником правоохоронного органу.

Отже, зважаючи на ту обставину, що досудове розслідування здійснюється щодо слідчого правоохоронного органу, заступник начальника відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_23 прийняв постанову про передачу кримінального провадження з ДБР до СУ ГУНП, всупереч вимог п.1 ч.4 ст.216 КПК України.

В звязку з цим прокуророр Вінницької області ОСОБА_13 своєю постановою від 09.04.2020 прийняв рішення про повернення кримінального провадження для подальшого досудового розслідування ТУ ДБР, оскільки досудове розслідування СУ ГУНП здійснюється, в тому числі, з порушенням норм Кримінально процесуального кодексу, тобто п.1 ч.4 ст.216 КПК України.

Інші ж мотиви зміни підслідності, зазначені в постанові прокурора, які на переконання суду першої інстанції є безпідставними, не впливають на законність прийнятого прокурором Вінницької області рішення щодо повернення кримінального провадження в ДБР за підслідністю згідно закону.

Лише 22.05.2020 слідчим ДБР було встановлено, що слідчий поліції ОСОБА_15 не причетний до вимагання неправомірної вигоди, в звязку з чим, ним винесено постанову про зміну кримінально правової кваліфікації з ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України на ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України (т.1 а.с. 91,92), внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000561 за ч.1 ст.190 КК України (т.1 а.с. 188) та повідомлено заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_24 про початок досудового розслідування (т.1 а.с. 190), після чого постановою від 25.05.2020 прийнято рішення про обєднання цих двох кримінальних проваджень (т.1 а.с. 191,192).

Крім того, Суд враховує висновок зроблений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31.08.2022 (справа № 756/10060/17), що відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

З огляду на зазначене Суд, вважає, що повернення кримінального провадження для продовження досудового розслідування слідчому ДБР жодним чином не впливає на допустимість доказів, досліджених судом, оскільки не звузили права обвинуваченого або ж обмежили його в можливостях їх ефективного використання.

Таким чином досліджені в апеляційному суді докази в їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують фактичні обставини в скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_8 .
На підставі викладено, відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України, Суд вважає за необхідне скасувати необґрунтований виправдувальний вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок.

Однак, що стосується правової кваліфікації цих дій ОСОБА_8 , то Суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Як встановлено Судом ОСОБА_8 підбурював ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди, намагаючись таким чином, зловживаючи довірою, заволодіти його коштами, а не передати їх службовій особі. Тобто ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця отримав кошти від потерпілого в якості неправомірної вигоди, але кримінальне правопорушення не закінчив, бо не мав наміру їх передавати, що відповідно до ч.2 ст.15 КК України є закінченим замахом на підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, в звязку з чим дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Що стосується кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, то вона є вірною виходячи з правової позиції висловленої в постанові обєднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17.10.2022 у справі №686/13801/16-к.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд враховує вимоги ч.3 ст.68 КК України, згідно якої за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Керуючись вимогами ст.65-67 КК України, роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, позитивно характеризуються, відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого так і тих, які його обтяжують, Суд вважає, що за вказаних обставин, у їх сукупності виправлення ОСОБА_8 можливе за умови призначення покарання за ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на певний строк з конфіскацією всього особистого майна, а за ч.2 ст.15, ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі.

Згідно із ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, які згідно довідки (т.1 а.с.141) витрат на проведення судової експертизи складають 628,04 грн.

Керуючись ст.405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.07.2022, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України та ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано скасувати.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:
-за ч. 1 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі;

-за ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України у виді пяти років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим призначити остаточне покарання у виді пяти років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати за проведення експертизи в сумі 628 грн. 04 коп. на користь держави.

Арешт, накладений на майно ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.01.2020 №686/491/20 (№1-кс/686/830/20) та №686/491/20 (№1-кс/686/826/20) скасувати.
Речові докази які зберігаються у ТУ ДБР у м. Хмельницькому:

- грошові кошти номіналом 100 доларів США у кількості 10 штук., з наступними серіями купюр: LВ70779412R, МL80924624Е, МВ05953987S, МL80924625Е, МВ81927214С, КК24552583С, МВ05953988S, LJ48453550В, LD09748040С, MD71575988А, які поміщено в спец. пакет ДБР «S1012162» повернути ФЕВ УСБУ у Вінницькій області;

- грошові кошти номіналом 50 грн. у кількості 10 шт. на суму 500 грн. та грошові кошти номіналом 500 грн. у кількості 8 шт. в сумі 4000 грн., які поміщено до спец. пакету ДБР «S1012164», мобільний телефон марки «Вranis» із встроєною сім-картою, та мобільний телефон марки «SAMSUNG» із встроєною сім-картою, які поміщено до спец. пакету ДБР «S1012163» конфіскувати в дохід держави.

Належним чином завіренні копії матеріалів кримінального провадження №0001548 від 10.12.2019 на 32 аркушах залишити при матеріалах кримінального провадження.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_25