ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/428/22 Справа № 712/4415/22 Категорія: ч.1 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.06.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Великі Луки, Псковської області, Російської Федерації, українки, громадянки України, з середньою освітою, незаміжньої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_10 , 2010 року народження, ОСОБА_11 , 2015 року народження, непрацюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 /один/ рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у загальній сумі 1716 /одна тисяча сімсот шістнадцять/ гривень 20 копійок.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції, 03.04.2022 в невстановлений період часу ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. М. Грушевського в м. Черкаси, незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно придбала, а саме знайшла п`ять фольгових згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, які помістила до внутрішньої лівої кишені куртки, в яку була вдягнута, та в подальшому зберігала при собі.

03.04.2022 близько 13 год. 40 хв., перебуваючи біля будинку 27, що по вулиці М.Грушевського в м. Черкаси ОСОБА_7 була зупинена працівниками поліції, яким в ході перевірки у неї документів, повідомила, що має при собі заборонені в обігу речі.

Цього ж дня, в ході затримання в рамках ст.298-2 КПК України, ОСОБА_7 , в присутності двох понятих, самостійно видала, діставши з внутрішньої лівої кишені куртки, в яку була вдягнута, п`ять фольгових згортків, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/124-22/2907-НЗПРАП від 18.04.2022 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0.732 г, та згідно висновку експерта №СЕ-19/124-22/2877-НЗПРАП від 16.05.2022 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0.146 г. Загальна маса вилученої психотропної речовини становить 0.878 г, яку остання придбала та зберігала для власного вживання, без мети збуту.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_9 звернулась із апеляційною скаргою, в якій просила вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.06.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинувачену ОСОБА_7 .. Ухвалити в цій частині новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою та засудити за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. У решті вказаний вирок суду першої інстанції апелянт просив залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, прокурор вважає, що даний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, які досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

Однак судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання вказаних вимог не було дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , 2015 року народження, який не досяг чотирнадцятирічного віку.

Отже, обвинувачена входить до переліку осіб, яким у відповідності до вимог ст. 61 КК України не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі.

Натомість суд першої інстанції зазначені вимоги закону не врахував і всупереч ч. 3 ст. 61 КК України безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, оскільки у даному випадку повинен був призначити інший вид покарання.

Отже місцевий суд при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 61 КК України.

Недотримання вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання у виді обмеження волі, яке не може бути призначене особі, яка має дітей віком до чотирнадцяти років, з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України обвинуваченої ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням з іспитовим строком призвело до ухвалення рішення всупереч вимог ст. 370 КПК України та до призначення невідповідного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Таким чином, суд під час ухвалення вироку та визначення виду покарання обвинуваченій неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, тим самим порушивши вимоги КПК України, що зобов`язують ухвалювати законний, обґрунтований та вмотивований вирок, керуючись нормами Кримінального та Кримінального процесуального закону.

Отже, оскільки призначене судом покарання у виді обмеження волі, передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, з огляду на наявність в обвинуваченої малолітньої дитини, не може бути до неї застосовано, у тому числі із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, прокурор вважає за можливе призначити їй реальний вид покарання за вказаною статтею Кримінального кодексу України у виді штрафу.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 ставиться питання про необхідність зміни вироку від 24.06.2022 щодо ОСОБА_7 в частині покарання, призначивши їй покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу у мінімальному розмірі, тобто однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначив, що не оспорюючи фактичні обставини справи які викладені у вироку, вважає, що вирок винесений Соснівським районним судом із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Зокрема, як зазначено у оскаржуваному вироку обвинувачена ОСОБА_7 має пом`якшуючі обставини: 1) щире каяття та визнання своєї вини. Обвинувачена добровільно видала наркотичні засоби. 2) друга пом`якшуюча обставина теж зазначена у вироку, але чомусь не врахована судом, а саме наявність на утриманні двох не повнолітніх дітей: ОСОБА_10 2010 року народження та ОСОБА_11 2015 року народження.

Як зазначено у вироку, обтяжуючі обставини відсутні.

Крім того, у вироку зазначено, що обвинувачена раніше не судима та характеризується за місцем проживання посередньо.

Враховуючи вищезазначені обставини справи, апелянт вважає, що Соснівський районний суд м. Черкаси виніс занадто сурове покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченої.

Перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_12 звернувся із змінами до апеляційної скарги, в яких просив вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.06.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. У решті вказаний вирок суду першої інстанції апелянт просив залишити без змін.

В обґрунтування доводів змін до апеляційної скарги зазначив, що не заперечуючи доводи апеляційної скарги прокурора, на даний час у відповідності до ч.3 ст.403 КПК України виникла необхідність у внесенні змін до апеляційної скарги.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, які досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.

Однак судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання вказаних вимог не було дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_10 , 2010 року народження та ОСОБА_11 , 2015 року народження, які не досягнули чотирнадцятирічного віку.

Отже, обвинувачена входить до переліку осіб, яким у відповідності до вимог ст. 61 КК України не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі.

Натомість суд першої інстанції зазначені вимоги закону не врахував і всупереч ч. 3 ст. 61 КК України безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, оскільки у даному випадку повинен був призначити інший вид покарання.

Місцевий суд при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 61 КК України.

Оскільки призначене судом покарання з огляду на наявність в обвинуваченої малолітніх дітей, не може бути до неї застосовано, у тому числі із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, апелянт вважає, що можливо призначити обвинуваченій реальний вид покарання за вказаною статтею КК України у виді штрафу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 у справі № 617/775/20, зміна покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу звільнено з випробуванням, на штраф не є погіршенням становища обвинуваченого, а відтак таке рішення не потребує скасування апеляційним судом рішення суду першої інстанції з ухваленням нового вироку та постановляється у формі ухвали.

Оскільки прокурор, який здійснював повноваження прокурора у вказаному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, а саме прокурор Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_13 , якою подано апеляційну скаргу на вирок місцевого суду від 24.06.2022, звільнена з органів прокуратури, то виникла необхідність у внесенні змін до поданої нею апеляційної скарги в порядку ч.4 ст.36 КПК України прокурором вищого рівня, а саме першим заступником керівника Черкаської обласної прокуратури.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 із вказаних у ній підстав, але не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 , змінену першим заступником керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_14 , міркування прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 у зміненому виді та просила її задовольнити та не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , змінену першим заступником керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 підлягають до задоволення, а вирок місцевого суду до зміни з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального проступку, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального проступку, правильність правової кваліфікації її дій за ч.1 ст.309 КК України, в апеляційній скарзі прокурора та захисника не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_15 про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, які досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_10 , 2010 року народження та ОСОБА_11 , 2015 року народження, які не досягнули чотирнадцятирічного віку.

Отже, обвинувачена входить до переліку осіб, яким у відповідності до вимог ст. 61 КК України не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі.

Натомість суд першої інстанції зазначені вимоги закону не врахував і всупереч ч. 3 ст. 61 КК України безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, оскільки у даному випадку повинен був призначити інший вид покарання.

Отже місцевий суд при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 61 КК України.

Недотримання вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання у виді обмеження волі, яке не може бути призначене особі, яка має дітей віком до чотирнадцяти років, з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України обвинуваченої ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням з іспитовим строком призвело до ухвалення рішення всупереч вимог ст. 370 КПК України.

Таким чином, суд під час ухвалення вироку та визначення виду покарання обвинуваченій неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, тим самим порушивши вимоги КПК України, що зобов`язують ухвалювати законний, обґрунтований та вмотивований вирок, керуючись нормами Кримінального та Кримінального процесуального закону.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченій покарання, було застосовано вид покарання у виді обмеження волі, оскільки у даному випадку повинен був призначити інший вид покарання, то колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання.

Що стосується вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 про необхідність зміни вироку суду в частині призначеного покарання, саме у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, то оскільки судом апеляційної інстанції встановлено допущене місцевим судом порушення матеріального закону, яке є безумовною підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання, то у зв`язку із цим, колегія суддів не бере до уваги доводи захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок тяжкості, оскільки ухвалою апеляційного суду призначається інше та менш тяжке покарання, ніж було призначене місцевим судом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , змінену першим заступником керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.06.2022, щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України змінити через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Пом`якшити покарання ОСОБА_7 засудженій вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.06.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України із покарання у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік до штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн..

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий:

Судді: