ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1034/23 Справа № 204/6049/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000357 від 06.07.2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , поданою на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19.12.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючий базову середню освіту, не одруженого, не працевлаштованого, на утриманні нікого не маючий, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-05 квітня 2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт;

-24 червня 2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на один місяць, на підставі ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднано невідбутий термін за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді одного місяця одного дня позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, із встановленням іспитового строку на три роки та покладенням на нього процесуальних обов`язків, передбачених п.1,2 ст.76 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 2618 від 08 липня 2021 року у сумі 150 (сто п`ятдесят) гривень 00 копійок.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , 15 червня 2021 року приблизно о 09 годині 00 хвилин знаходився у маршрутному таксі № 106, що рухалось по маршруту «ж/м Тополя-3 пл. Старомостова».

Під час руху вказаного маршрутного таксі по вулиці Макарова, поблизу будівлі № 27 «а», реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, користуючись тим, що вони залишаються таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, побачив шкіряну сумку чорного кольору, яка була в руках у раніше незнайомої йому потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та визначив вміст сумки, а саме мобільний телефон Xiaomi Redmi 9 4/64Gb Sunset Purple (M2004J19AG), imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , бордового кольору, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2618 від 08 липня 2021 року, складає 3381,80 гривень.

Після чого, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці та вказаний час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи таємно викрасти чуже майно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з вищевказаної сумки, дістав мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 9 4/64Gb Sunset Purple (M2004J19AG), imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , бордового кольору, вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2618 від 08 липня 2021 року, складає 3381, 80 гривень.

Своїми умисними діями спрямованими на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 , ОСОБА_8 заподіяв майнову шкоду у розмірі 3381,80 гривень.

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання із випробуванням та встановленням іспитового строку на 3 роки і покласти передбачені п.1,2 ст.76 КК України процесуальні обов`язки.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_8 вчинив зазначені у оскаржуваному вироку дії 15 червня 2021 року, тобто, вже після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку, за який він був засуджений попереднім вироком Красногвардійського райсуду м.Дніпропетровська від 24.06.2020 року.

Тобто, у діях ОСОБА_8 відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність і ця обставина може бути підставою для пом`якшення призначеного покарання.

Правильність встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку, як вони викладені у вироку суду та обгрунтованість застосування ст.75 КК України прокурором не оскаржена.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , проаналізувавши доводи апеляційних скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі

об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду щодо доведеності ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, у апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи поданої апеляційної скарги прокурора у частині відповідності дій суду по визначенню юридичної кваліфікації дій ОСОБА_8 , то колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно із ч.4 ст.70 КК України передбачено, що повторність у діях особи відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, встановлених законом, або, якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також, після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до п.21ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 05.04.2020 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт. Вироком Красногвардійського райсуду м.Дніпропетровська від 24.06.2020 року його засуджено за ч.2 ст.389,71 КК України до 1 місяця 1 дня позбавлення волі.

У цьому провадженні вчинене ОСОБА_8 кримінально каране діяння ОСОБА_8 вчинив 15.06.2021 року, тобто, після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Таким чином, підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України у суда не було, оскільки відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність.

Доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та такими, що підлягають задоволенню, а вирок зміні, на підставі п.2 ч.1 ст.407 КПК України, із перекваліфікацією дій ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України і призначенням йому покарання у межах санкції ч.1 ст.185 КК України.

Крім цього, колегія суддів вважає за можливе застосувати до ОСОБА_8 звільнення від відбування від призначеного покарання, відповідно до ст.75 КК України, із встановленням іспитового строку та покладенням передбачених п.1,2 ст.76 КК України процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19.12.2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, призначивши йому за ч.1 ст.185 КК України покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 , від

відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 3 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4