ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/266/23 Головуючий 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/329/23 Головуючий апеляційної інстанції - ОСОБА_2 Категорія: ст. 358 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме обвинуваченого та захисника, належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23 01 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Токарівка, Дергачівського району, Харківської області, громадянина України, українця, одруженого, тимчасово непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимий,

визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень (проступків), передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання:

- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

- за ч. 4 ст. 358 КК України- у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних проступків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судової технічно-криміналістичної експертизи документів №39793 від 20 12 2022 у розмірі 6606 (шість тисяч шістсот шість) грн. 95 коп.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 в вересні 2022 року, більш точний час та дату в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, умисно, достовірно знаючи, що не проходив встановлену законом процедуру для отримання посвідчення водія, виступив пособником у підробленні посвідчення, яке видається державною установою та надає право керування транспортними засобами, а саме у підробці посвідчення водія НОМЕР_1 виданого 09 09 2022 Центром 8042 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Так, ОСОБА_7 в вересні 2022 року, більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, знайшов в мережі Інтернет оголошення про продаж посвідчень водія. Так, ОСОБА_7 бажаючи управляти транспортними засобами категорії «А1», «А», «В», «С», але при цьому не проходити навчальні курси в автошколі та не здавати екзамени на знання правил дорожнього руху, зателефонував за вказаним в оголошенні номером невстановленій особі, щодо виготовлення посвідчення на право керування транспортним засобом на його ім`я, тобто ОСОБА_7 за грошову винагороду.

З метою реалізації свого злочинного задуму, ОСОБА_7 виступив в ролі пособника у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, надавши за допомогою свого мобільного телефону невстановленій особі, свої персональні дані, зокрема: фотокопію паспорта громадянина України на власне ім`я, власну фотографію у електронній формі, а також фотокопію власного підпису, чим сприяв у виготовленні завідомо підробленого посвідчення водія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 .

У подальшому невстановлена в ході досудового розслідування особа, домовилася з ОСОБА_7 про зустріч при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, однак, не пізніше 08 год. 40 хв. 19 11 2022, де передала ОСОБА_7 посвідчення водія з серійним номером НОМЕР_1 , виданий 09 09 2022 Центром 8042 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому відповідно до висновку судової техніко - криміналістичної експертизи № 39793/40132 від 20 12 2022, бланк наданого для дослідження посвідчення водія з серійним номером НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 не відповідає вимогам, які пред`являються до аналогічних документів відповідного зразка, що знаходяться в офіційному обігу на території України.

Таким чином, ОСОБА_7 , виступив пособником у виготовленні завідомо підробленого посвідчення водія, що надало йому право на керування транспортними засобами категорії «А1», «А», «В», «С».

Приблизно у вересні 2022 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 , переслідуючи ціль незаконного використання завідомо підробленого документа, діючи умисно, усвідомлюючи, що порушує порядок видачі особі національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами (далі - посвідчення водія) відповідної категорії, що передбачений Положенням «Про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами» затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08 05 1993 № 340, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи посвідчення водія, серійний номер НОМЕР_2 , видане 09 09 2022 Центром ТСЦ 8042 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його незаконного використання пред`являючи його, під час керування транспортними засобами, співробітникам поліції у разі його зупинки та перевірки документів.

Так, 19 11 2022 близько о 08 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , керуючи автомобілем марки «ВАЗ-21011», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 , знаходячись за адресою м. Харків, вул. Владивостоцька, 6, був зупинений співробітниками патрульної поліції Харківської області для перевірки документів. В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований на використання вищевказаного підробленого посвідчення водія, реалізуючи який ОСОБА_7 під час перевірки поліцейським Управління патрульної поліції в Харківській області документів, пред`явив останнім, тобто незаконно використав завідомо підроблений документ - посвідчення водія, серійний номер НОМЕР_1 , видане 09 09 2022 Центром ТСЦ 8042 на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому відповідно до висновку судової техніко-криміналістичної експертизи № 39793/40132 від 20 12 2022, бланк наданого для дослідження посвідчення водія з серійним номером НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 не відповідає вимогам, які пред`являються до аналогічних документів відповідного зразка, що знаходяться в офіційному обігу на території України. Так, ОСОБА_7 своїми умисними та протиправними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, тобто використання завідомо підробленого документа.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України як пособництво у незаконному виготовленні документів, який видається установою і надає права, з метою використання його іншою особою; використання завідомо підробленого документа.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме в незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на 1 рік, за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд, призначаючи покарання, порушив норму, передбачену ст. 69-1 КК України, відповідно до якої розмір покарання ОСОБА_7 не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

До того ж, прокурор вважає, що суд необґрунтовано призначив останньому покарання без застосування ст. 69-1 КК України.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити вимоги у повному обсязі.

Наголошувала на тому шо, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Тому, просила вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на 1 рік, за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Обвинувачений і захисник, будучи належним чином повідомлені, в судове засідання не з`явились, подали заяви про розгляд справи без них.

Крім того обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 в заявах зазначили, що апеляційну скаргу прокурора підтримують в повному обсязі та просять задовольнити.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Що стосується апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, судом визнано щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

В обґрунтування свого твердження про незаконність вказаного вироку суду прокурор зазначив, що відповідно до мотивувальної частини вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії проступків.

Так, відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При цьому призначене судом покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі становить собою термін, який перебільшує дві третини максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 358 КК України, що свідчить про порушення судом норм, передбачених ст. 69-1 КК України, відповідно до яких розмір покарання ОСОБА_7 не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Звертаючись до вимог ст. 65 КК України в кожному конкретному випадку, призначене судом покарання повинне бути достатнім для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Виходячи з викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 не врахував вимоги ст. 69-1 КК України, у зв`язку із чим необґрунтовано призначив останньому покарання без застосування положень ст. 69-1 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, про те, що ОСОБА_7 вчинив декілька кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України і на підставі ст. 69-1 КК України вважає за необхідне пом`якшити призначене останньому покарання.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд допустив істотне порушення кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентує увагу суддів на необхідності всебічного аналізу всіх обставин, що характеризують вчинене діяння і особу винного.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора є обґрунтованими.

З огляду на викладене, згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Враховуючи встановлені обставини, а також положення кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції слід змінити, апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23 01 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.5 ст.27 і ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України в частині призначеного покарання за ч.5 ст.27 і ч.1 ст.358 КК України, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

На підставі ст.69-1 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.27 і ч.1 ст.358 КК України та вважати його засудженим за вищевказаною статтею до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці обмеження волі та вважати його звільненим від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 (один) рік і із застосуванням положень ст.76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3