ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/290/23 Справа № 204/5042/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Покровської окружної прокуратури ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 (із доповненнями) поданими на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000162 від 02.03.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровське, Шахтарського району, Донецької області, громадянина України, не одруженого, на утриманні нікого не маючий, який навчається на 4 курсі ДонНТу, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 03 (трьох) років обмеження волі.

Початок строку відбуття покарання вирахувано з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави фактичну вартість проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/104-22/8-410ж-НЗПРАП від 28 червня 2022 року, у розмірі 11326 (одинадцять тисяч триста двадцять шість) гривень 80 (вісімдесят) копійок.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду встановлено, що у середині січня 2022 року, точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушуючи вимоги законодавства України, що регулює обіг психотропних речовин на території України, а саме: ст.ст. 7, 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22 грудня 2006 року із змінами на 21 квітня 2022 року, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів» із змінами на 11 березня 2022 року, наказу МОЗ України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01 серпня 2000 року № 188 (із подальшими змінами та доповненнями), знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, за допомогою мессенджера «Telegram», у невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, замовив особливо небезпечну психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) та МДМА (3, 4-метилен-диоксиметамфетамін), сплативши її вартість.

У подальшому, на початку лютого 2022 року, точної дати та часу слідством не встановлено, отримав від невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, координати місця зберігання психотропної речовини, яка зберігалась в районі гаражів, розташованих поблизу багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 . Знайшовши поліетиленовий пакет за вказаною адресою, ОСОБА_8 побачив, що в ньому знаходяться окремі пакунки обгорнуті ізоляційною стрічкою, у яких знаходилась кристалічна речовина білого, жовтого, рожевого, темно-рожевого, палевого та світло-сіро-коричневого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) та МДМА (3, 4-метилен-диоксиметамфетамін).

Достовірно знаючи про те, що придбання та зберігання психотропних речовин незаконне, та тягне за собою кримінальну відповідальність, ОСОБА_8 умисно, з метою особистого вживання без мети збуту, поклав в свій рюкзак особливо небезпечну психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) та МДМА (3, 4-метилен-диоксиметамфетамін) у невстановленій слідством кількості, але не менше 264,9114 г. (загальна маса), 205,3076 г. (маса у речовині), та МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін) 4,8838 г. (загальна маса), маса у речовині (1,1684 г.), тим самим придбавши її.

Після цього, у цей же день, ОСОБА_8 переніс особливо небезпечну психотропну речовину за адресою свого тимчасового мешкання, а саме: АДРЕСА_5 , для подальшого зберігання з метою особистого вживання, без мети збуту.

02 березня 2022 року о 12 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 поблизу свого мешкання: АДРЕСА_5 , був зупинений працівниками поліції Покровського РУП ГУНП в Донецькій області з метою перевірки документів на підставі Постанови КМУ «Про затвердження Порядку перевірки документів в осіб, огляду речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян під час забезпечення заходів правового режиму воєнного стану» № 1456 від 29 рудня 2021 року, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року, ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного

стану» № 389-VIII від 12 травня 3015 року, введено згідно указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, та продовжено 25 травня 2022 року строком на 90 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, ст. 15 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та ст.ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію».

Під час перевірки документів ОСОБА_8 зізнався, що зберігає за адресою свого тимчасового мешкання психотропну речовину, яку придбав у невстановленої особи з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, у зв`язку з чим, на місце події було викликано слідчо-оперативну групу Покровського РУП ГУНП в Донецькій області. В подальшому з письмової заяви володаря житла ОСОБА_11 за участю ОСОБА_8 , було проведено огляд місця події, яким є приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_5 , в якій тимчасово мешкав ОСОБА_8 , під час якого виявлено та вилучено 137 пакунків обмотаних ізоляційною стрічкою білого, жовтого, рожевого, темно рожевого, палевого, та світло-сіро-коричневого кольору, в якій містилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонений - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) та МДМА (3, 4-метилен-диоксиметамфетамін), загальною масою 264,9114 г., маса якої у речовині становить 205,3076 г., 5 пакунків, в яких містилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонений - МДМА (3, 4-метилен-диоксиметамфетамін), загальною масою 4,8838 г., маса якої у речовині становить 1,1684 г., яку ОСОБА_8 , незаконно придбав та зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

У подані апеляційній скарзі прокурор Покровської окружної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років позбавлення волі.

Прокурор обгрунтовує свої доводи тим, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.309 КК України, та застосовуючи положення ст.69 КК України, безпідставно для цього врахував таку пом`якшуючу обставину, як з`явлення із зізнанням обвинуваченого, адже ОСОБА_8 зберігав більше місяця наркотичну та психотропну речовину за місцем свого мешкання і розмір цих речовин є великим; повідомив правоохоронні органи лише після його викриття, що свідчить про відсутність ознак у діях ОСОБА_8 добровільності.

Прокурор також звертає увагу на те, що визнання ОСОБА_8 своєї провини у вчиненні злочину та проведення за його участю слідчого експерименту, під час якого той показав місце, де він забрав психотропні речовини, не можна вважати обставиною, що пом`якшує покарання та розцінювати як щиросердне каяття.

Представник державного обвинувачення також зауважує про свою незгоду із тим, що суд врахував як чергову пом`якшуючу обставину позитивну характеристику ОСОБА_8 за місцем мешкання, навчання та колишнього місця роботи, адже ці обставини існували до моменту вчинення злочину і самі по собі не впливають на ступінь суспільної небезпеки та вчиненого ОСОБА_8 злочину.

Захисник ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі (із доповненнями) просить скасувати вирок із направленням справи на повторний розгляд у суді першої інстанції.

Посилається на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, зазначає, що проголошення повного тексту вироку відбулось без участі ОСОБА_8 і він не запрошувався на проголошення вироку; процедура проголошення повного тексту вироку не фіксувалась, а сам ОСОБА_8 ознайомився із змістом вироку лише 26.09.2022 року.

Захисник зауважує, що суд, незважаючи на положення ч.2 ст.376 КПК України,ухвалив таку форму вироку, як "резолютивна частина", що взагалі не передбачено вимогами діючого законодавства і є його суттєвим порушенням. Вважає, що що матеріали справи не містять належних підтверджень знаходження суду у нарадчій кімнаті, тому, це свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати.

Захисник, крім цього, посилається на різницю у змісті між обвинуваченням, викладеним у вироку суду та обвинуваченням, викладеним у обвинувальному акті, оскільки, судом не було зазначено і встановлено, з метою збуту чи без такої мети ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення.

Крім того, захисник вказує, що, відповідно до ухвали Красноармійського райсуду Донецької області від 03.03.2022 року, якою надано дозвіл на огляд житла ОСОБА_8 , зазначено, що той перебуває у процесуальному статусі підозрюваного. Отже, на думку апелянта,строк досудового розслідування повинен був закінчитись 02.05.2022 року і суд першої інстанції зобов`язаний був закрити це провадження з підстав спливу строку досудового розслідування, проте, це залишилось поза увагою суду, як і та обставина, що ОСОБА_8 допитувався у якості свідка саме у тому кримінальному провадженні, у якому щодо нього був ухвалений вирок.

Під час апеляційного розгляду:

-обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу захисника у повному обсязі викладених у ній доводів, не погодившись із апеляційною скаргою прокурора;

-прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 у повному обсязі, просив про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у частині призначеного покарання та про ухвалення нового вироку у цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, судом першої інстанції не досліджувались докази, з огляду на зміст наданих ОСОБА_8 у присутності свого захисника ОСОБА_12 пояснень, під час яких він визнав свою провину і сторони погодились із порядком досліження доказів, визначеним ст.349 КПК України. При цьому суд належним чином роз`яснив сторонам особливості апеляційного оскарження, у такому випадку, вироку суду відповідно до приписів ст.394 КПК України.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах, аналогічно тому, як ці дії були кваліфіковані у обвинувальному акті органами досудового розслідування і у тексті обвинувачення, визнаного доведеним, зазначив, що ОСОБА_8 діяв без мети збуту.

Крім того, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника у частині тверджень про допущені судом істотні порушення вимог діючого КПК України під час складання та

проголошення вироку суду, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до даних журналу судового засідання ( а.п.63-64) та технічного носія інформації 15 вересня 2022 року суд першої інстанції, у присутності у залі судового засідання усіх сторін, дослідив дані, які характеризують особу ОСОБА_8 , зміст досудової доповіді, та, з`ясувавши думку сторін, перейшов до судових дебатів.

Після закінчення стадії судових дебатів ОСОБА_8 було надано останнє слово і суд видалився до нарадчої кімнати.

Після виходу із нарадчої кімнати суд, користуючись положеннями ч.15 ст.615 КПК

України, обмежився проголошенням резолютивної частини вироку. Повний текст вироку був вручений ОСОБА_8 у цей же день, 15 вересня 2022 року, про що свідчить розписка самого ОСОБА_8 на а.п.70.

Доводи апеляційної скарги захисника у цій частині є необгрунтованими, оскільки вони спростовуються наявними у матеріалах провадження доказами, які колегія суддів повторно дослідила під час апеляційного розгляду.

Крім того, як убачається із повторно досліджених апеляційним судом доказів, ОСОБА_8 було оголошено підозру про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, 14 липня 2022 року ( а.п.86-88) і була рийнята його відмова від захисника. 16.07.2022 року слідчим була ухвалена постанова про допуск призначеного захисника, у цей же день були виконані вимоги ст.290 КПК України та складений обвинувальний акт.

Тобто, наявність заявлених у апеляційній скарзі захисника істотних порушень КПК України і у цій частині колегією суддів не встановлено, як і існування підстав для закриття провадження за наведеними у апеляційній скарзі обставинами.

Сушевський дійсно був допитаний як свідок у межах інших, виділених, кримінальних проваджень щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 і ця обставина не впливає на доведеність провини ОСОБА_8 у межах зазначеного кримінального провадження, яка і встановлена ухваленим вироком суду.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та характеристиці його особи внаслідок застосування судом ст.69 КК України, то колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ст.69 КК України а наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 щиросердно розкаявся у скоєному, з`явився із зізнанням та активно сприяв розкриттю злочину. Крім того, він позитивно характеризується за місцем мешкання та навчання.

Колегія суддів вважає, що сукупність зазначених обставин не є такими, що можуть бути підставою для застосування ст. 69 КК України, а могли бути враховані судом першої інстанції при призначення ОСОБА_8 у порядку ст.65 КК України виду і розміру покарання у межах санкції ч.3 ст.309 КК України. Тому, призначене судом покарання ОСОБА_8 є невідповідним тяжкості вчиненого ним кримінального

правопорушення та характеристиці особи обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу апеляційний суд має скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок у разі необхідності застосування, зокрема, більш суворого покарання

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Колегія суддів, відповідно до вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем навчання - у Державному вищому навчальному закладі «Донецький національний технічний університет», та з місця роботи- кафе-бару «Flyman», раніше не був засудженим.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання, пов`язане із позбавленням волі, у мінімальних межах санкції ч.3 ст.309 КК України.

Крім того, колегія не убачає підстав для застосування щодо ОСОБА_8 вимог ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

У задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 - відмовити, а апеляційну скаргу прокурора Покровської окружної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України скасувати у частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

У іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений учасниками кримінального провадження в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4