КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 квітня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 06.07.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 місяців арешту.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 21.10.2020, остаточно визначено покарання у виді 3 місяців арешту та штрафу в розмірі 17 000 грн., яке згідно з ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 26.12.2020, приблизно о 21 год. 30 хв., ОСОБА_6 шляхом вільного доступу зайшов до магазину «Сільпо Фуд», розташованого за адресою: м. Київ, пл. Спортивна, 1-А.

Перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо Фуд», ОСОБА_6 підійшов до стелажів з виставленим для продажу товарами у торгових залах та серед інших товарів помітив: набір цукерок «Yaro солона карамель», в кількості 4 пачок, вартістю 18 грн. 40 коп. за одну одиницю товару без ПДВ, набір цукерок «Yaro чілі», в кількості 4 пачок, вартістю 18 грн. 40 коп. за одну одиницю товару без ПДВ, набір цукерок «Yaro Peanut Old school», в кількості 4 пачок, вартістю 23 грн. 19 коп. за одну одиницю товару без ПДВ, торт «Green Chef веган київський», в кількості 1 шт., вартістю 199 грн. 20 коп. за одну одиницю товару без ПДВ, торт «Green Chef наполено», в кількості 1 шт., вартістю 207 грн. 20 коп. за одну одиницю товару без ПДВ, пакет подарунковий «Podyaka», в кількості 1 шт., вартістю 22 грн. 39 коп. за одну одиницю товару без ПДВ, тунець «Rio Mare в оливковому маслі», в кількості 2 банок, вартістю 95 грн. 20 коп., за одну одиницю товару без ПДВ, норі - рол «Green Chef тофу чорний рис», в кількості 1 шт., вартістю 125 грн. 60 коп. за одну одиницю товару без ПДВ, хліб «Альзас», в кількості 1 шт., вартістю 39 грн. 99 коп. за одну одиницю товару без ПДВ, кефір «Organic Milk», в кількості 1 шт., вартістю 32 грн. 39 коп. за одну одиницю товару без ПДВ, буженину «Алан закопчена на вишневых ветках», в кількості 1 шт., вартістю 351 грн. 20 коп. за одну одиницю товару без ПДВ.

Усвідомлюючи, що на оплату вказаного товару у нього відсутні грошові кошти, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, тобто крадіжку.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно та таємно, з корисливих спонукань, не маючи наміру оплачувати вартість товару, ОСОБА_6 , підійшов до стендів взяв вищезазначений товар та поклав їх до поліетиленового пакету білого кольору, який тримав у правій руці.

Після цього ОСОБА_6 , підійшов до стенду з виставленим для продажу товаром, де помітив подарунковий пакет «Podyaka». Взявши пакет, ОСОБА_6 направся з ним в торгівельну залу, де біля стола поклав поліетиленовий пакет білого кольору, в якому знаходився вищезазначений товар до подарункового пакету «Podyaka». Після чого, тримаючи подарунковий пакет в правій руці направився з ним на вихід з магазину ТОВ «Сільпо Фуд», при цьому не сплативши за вищевказаний товар, пройшов через «антикрадіжкову» рамку, таким чином виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки перетнувши межі «антикрадіжкової» рамки, ОСОБА_6 був затриманий працівниками даного магазину.

Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд не забезпечив повне фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів, оскільки на технічних записах судових засідань відсутні звукозаписи судових засідань від 16.06.2021 та 06.07.2021. Вказує, що зі слів ОСОБА_6 вбачається, що в судовому засіданні 06.07.2021 судові дебати не проводилися і йому не було надано можливості виступити з останнім словом. Звертає увагу, що підготовче судове засідання та судовий розгляд було проведено без представника потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дати, час та місце судових засідань. Також зазначає, що призначене обвинуваченому покарання у виді 3 місяців арешту не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки цей вид покарання слід відбувати виключно реально. Стверджує, що застосування до ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України хоч і є суворішим за арешт, однак у випадку застосування ст. 75 КК України воно буде таким, що за критерієм правового примусу буде більш м`яким, ніж покарання у виді арешту.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно з ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

В ході апеляційного розгляду було досліджено диски із технічними записами судових засідань суду першої інстанції, на яких виявлено відсутність звукозаписів судових засідань.

У зв`язку з цим, апеляційним судом було витребувано архівну копію диску судових засідань суду першої інстанції.

Однак судом першої інстанції технічного носія інформації із звукозаписами судових засідань надано не було.

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга задоволенню в цій частині.

Разом з тим, призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів не вправі давати оцінку доводам апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 06.07.2021 щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3