Справа № 145/1351/21
Провадження №11-кп/801/68/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.05.2021 за №0000151,

за апеляційною скаргою зі змінами до неї прокурора Немирівської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 08 вересня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше несудимого,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 08 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.121 КК України і призначено покарання - 7 (сім) років 10 (десять) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 30 травня 2021 року.

Скасовано арешт на майно, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Немирівського районного суду від 07.06.2021 у справі №930/1191/21 (1-кс/930/358/21), а саме: камуфльовану куртку та камуфльовані штани, рушник, кофту, футболку, труси, штани спортивні, пару носків.

Речові докази по справі: камуфльовану куртку та камуфльовані штани, рушник, кофту, футболку, труси, штани спортивні, пару носків що зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ВП №5 Вінницького РУП - повернуто ОСОБА_7 .

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вдень 29.05.2021 (точний час слідством не встановлено) перебував за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в житловому будинку разом з співмешканкою ОСОБА_10 .

У цей час між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на ґрунті побутових відносин, пов`язаних із вживанням алкогольних напоїв, відбулась суперечка, внаслідок чого у ОСОБА_7 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

У подальшому ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до останньої та невстановленим слідством тупим твердим предметом наніс ОСОБА_10 один удар в задню частину голови справа.

Внаслідок протиправних злочинних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми (крововилив в м`яких тканинах голови в правій тім`яно-скронево-потиличній ділянці, субдуральна гематома справа об`ємом біля 150 мл, субарахноїдальний крововилив на правій півкулі головного мозку, внутрішньо-мозкова гематома в товщі задньої частини лівої півкулі головного мозку), що в подальшому 01.06.2021 спричинило смерть ОСОБА_10 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі з поданим до неї змінами прокурор, не ставлячи питання про погіршення становища обвинуваченого, просить вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 08.09.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття ОСОБА_7 покарання зарахувати строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 30.05.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в порушення вимог ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку судом невірно визначено початок строку відбування ОСОБА_7 покарання, а також згідно ч. 5 ст. 72 КК України судом не зараховано у строк покарання строк перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 08.09.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .

В доводах апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_7 не вказував під час слідчого експерименту про те, що ОСОБА_10 вдарилася правою задньою частиною голови, а в судовому засіданні пояснював, що під час слідчого експерименту манекен просто падав під власною вагою, який він не міг втримати однією рукою, оскільки інша його рука була в кайданках. А щодо удару рукою по задній частині голови ОСОБА_10 , то обвинувачений зазначив, що вдарив шуткуючи і не сильно, а тому тілесних ушкоджень від такого удару бути не могло. Він думає, що ОСОБА_11 могла впасти вночі коли йшла до туалету, оскільки коли він прокинувся вночі то застав її лежачи на підлозі без свідомості. Суд помилково зазначив у вироку про те, що за відсутності прямих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , скоєння цього злочину встановлено на підставі сукупності інших наведених належних та допустимих непрямих доказів. Адже, такі висновки суду не узгоджуються з показами ОСОБА_7 та тим, що слідством не було встановлено яким тупим предметом були нанесені тілесні ушкодження та те, що згідно висновків експертів черепно-мозкова травма у ОСОБА_10 могла утворитись також і при падінні з положення стоячи на площину та співударі правою тім`яно-скронево-потиличною частиною голови об тверду поверхню, що узгоджується з тим, що паламарчук зловживала при житті спиртними напоями і ОСОБА_7 заставав її лежачу в непритомному стані і раніше, що було зумовлено зловживанням нею алкогольними напоями. А тому вказані обставини в сукупності викликають сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу зі змінами прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у змінах до апеляційної скарги доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів.

Захисник ОСОБА_8 підтримав подану ним апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора, оскільки вона не узгоджується з вимогами його скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 також підтримав подану його захисником апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора зі змінами - відмовити.

Потерпілий ОСОБА_12 повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не виявив бажання приймати особисту участь у апеляційному розгляді. Прокурор, обвинувачений та його захисник не заперечували проти проведення апеляційного розгляду без участі потерпілого, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у його відсутність.

Письмових заперечень на апеляційні скарги від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника - залишенню без задоволення, з огляду на наступне.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте учасники судового провадження в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України з такими клопотаннями до апеляційного суду не зверталися.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про неповноту, на його думку судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не знаходить достатніх законних підстав для скасування та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що судове слідство проведено неповно, не об`єктивно та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих і недостатніх доказах, колегія суддів апеляційного суду вважає є безпідставними. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органами досудового розслідування і судом першої інстанції по даній справі дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини. Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи як обвинуваченого, так і його захисника, які також викладені захисником в апеляційній скарзі, зокрема і твердження обвинуваченого про те, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину відносно потерпілої ОСОБА_10 та вважає себе винним лише в тому, що дійсно дав їй рукою підзатильник, що заснув, а вона впала з ліжка. Вранці він виявив її лежачою на підлозі.

Мотивуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано послався набезпосередньо досліджені ним докази у кримінальному провадженні.

Так, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та дав показання про те, що 29 травня 2021 року він із співмешканкою ОСОБА_10 були вдома. Суперечки між ними не було, вони розмовляли, шуткували, шуткуючи він дійсно дав їй підзатильник рукою. Він рукою тягнув її з ліжка, а потім взяв на руки, посадив біля дивана. Їй було погано, і він дав їй випити горілки. Ввечері головою вона вдаритись об підлогу не могла, оскільки він тримав її за руку і брав за ноги. Підтягнув до краю дивана, щоб посадити її на підлогу. Потім він заснув. О 05:30 год він виявив ОСОБА_10 на підлозі лежачою в комі. Вважає, що він винен лише в тому, що заснув, а вона впала з ліжка, все життя їй допомагав і ніколи б не зашкодив. Він жив для неї. При слідчому експерименті манекен падав, а ОСОБА_10 ввечері з ліжка не падала ні разу.

Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює покази останнього та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі покази обвинуваченого як недостовірні, виходячи з наступного.

В силу ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, вона підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 який суду пояснив, що 28 травня 2021 року ввечері йому зателефонувала племінниця ОСОБА_10 , просила грошей позичити, він сказав, що наступного дня заїде до неї. Коли зранку він з дружиною приїхали, ОСОБА_10 стояла на дорозі, повідомила, що ОСОБА_7 (її співмешканець) ввечері прийшов з рибалки в стані алкогольного сп`яніння, бив її. В неї дуже боліла голова, вона пішла до сусідки, яка поміряла їй тиск та дала таблетку, однак додому вона не йшла. Тоді він з дружиною та ОСОБА_10 разом пішли до хати. ОСОБА_7 спав одягнений на дивані. Він його розбудив, розмовляли щодо побиття племінниці, ОСОБА_13 був агресивний, ще нетверезий, жалівся, що тяжко працює. Наступного разу приїхав, коли працівники поліції зателефонували і просили його, як власника, відкрити будинок, оскільки ОСОБА_10 забрали у лікарню, а їм потрібно було провести слідчий експеримент. ОСОБА_7 і раніше вчиняв насильство над ОСОБА_10 . Бувало, він заїжджав на вихідних, вони обоє були п`яні. Епілепсії у ОСОБА_10 не було.

Показаннями свідка ОСОБА_14 яка суду пояснила, що живе недалеко від будинку, де жили ОСОБА_10 з ОСОБА_7 29 травня 2021 року зранку до неї приходила ОСОБА_10 , під очами були синці, казала, що дуже болить голова, просила поміряти тиск. Вона поміряла, тиск був невисокий. Сварок між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 не бачила. Не чула ніколи, що у ОСОБА_10 епілепсія.

Протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 30.05.2021, у якій ОСОБА_12 повідомив про спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень його племінниці ОСОБА_10 ;

Протоколом огляду місця події від 30.05.2021 та фототаблицями до нього, відповідно до яких місцем проведення огляду є господарство, розташоване за адресою АДРЕСА_1 : на порозі перед вхідними дверми пляма бурого кольору, схожа на кров. У будинку знаходиться різний сільськогосподарський інвентар, одяг, будинок у занедбаному стані, в кімнатах наявне різне сміття;

Постановою від 30 травня 2021 року про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження у якості речових доказів, відповідно до якої камуфльовану куртку та камуфльовані штани, а також рушник, кофту, футболку, труси, штани спортивні, пару носків, вилучені у ОСОБА_7 у ході його затримання, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000151 від 30.05.2021;

Протоколом огляду місця події від 01.06.2021, відповідно до якого об`єктом огляду якого є труп жіночої статі на лікарському ліжку в коридорі реанімаційного відділення №1 Вінницької міської клінічної лікарні; на тілі трупа виявлені численні забої та гематоми ніг, грудної клітини та рук;

Повідомленням медичного директора КНП ВМКЛ ШМД, відповідно до якого 30.05.2021 в 11-45 год. в МКЛ ШМД доставлена ОСОБА_10 , якій встановлено основний діагноз забій головного мозку важкого ступеню, субдуральна гематома справа; ускладнення: набряк та дислокація головного мозку набряк легень; супутні: цироз печінки змішаного генезу комплексований. 01.06.2021 о 13 годині 50 хвилин констатовано смерть;

Протоколом проведення слідчого експерименту від 04.06.2021, у ході якого ОСОБА_7 показав місце в будинку, де він із ОСОБА_10 знаходився в суботу 29.05.2021; показав, як він вдень вдарив ОСОБА_10 по голові ззаду справа, після чого ввечері, коли остання лежала на ліжку, стягнув її за руку на підлогу, де остання вдарилася правою задньою частиною голови об підлогу, в цей час в неї погіршилося здоров`я і він хотів їй допомогти. Сперши на стілець, дав їй випити горілки і заснув. Прокинувся о 5 годині 30 травня 2021 року, побачив у неї погіршення здоров`я, покликав сусіда, який викликав швидку;

Висновком експерта №536 (експертиза розпочата 02.06.2021, закінчена 02.07.2021, відповідно до якого на підставі судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вивчення записів в медичній карті № 6913 стаціонарного хворого МКЛ ШМД, результатів лабораторних експертиз, надано такі підсумки: при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 , крім слідів надання медичної допомоги виявлено закриту черепно-мозкова травма (крововилив в м`яких тканинах голови в правій тім`яно-скронево-потиличній ділянці, субдуральна гематома об`ємом біля 150 мл, субарахноїдальний крововилив на правій півкулі головного мозку, внутрішньо мозкова гематома в товщі задньої частини лівої півкулі головного мозку), а також синці на тулубі, руках та лівому коліні.

Черепно-мозкова травма у ОСОБА_10 утворилась за 2-3 доби до настання смерті, від дії (удару чи співудару) тупого твердого предмета, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як такого, що викликало загрозливі для життя явища та стоїть в причинному зв`язку зі смертю. Синці на тулубі, руках та лівому коліні утворились за 2-10 діб до настання смерті, від дії тупих твердих предметів, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку зі смертю не стоять. Смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка у своєму перебігу викликала розвиток набряку та набухання головного мозку.

Враховуючи локалізацію та морфологічні особливості черепно-мозкової травми у ОСОБА_10 , можливо зробити висновок, що вона могла утворитись як від удару тупим твердим предметом в задню частину голови справа, так і при падінні з положення стоячи на площину та співударі правою тім`яно-скронево-потиличною частиною голови об тверду поверхню.

При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 виявлені ознаки захворювання на двобічну гнійну нижньодольову бронхопневмонію, а також цироз печінки та підшлункової залози, які в причинному зв`язку зі смертю не стоять.

При судово-токсикологічній експертизі крові та сечі від трупа ОСОБА_10 етилового та інших спиртів не виявлено.

Висновком комісійної судової медичної експертизи №34-к (експертиза розпочата 14.07.2021, закінчена 13.08.2021), відповідно до якого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 , крім слідів надання медичної допомоги, було виявлено закриту черепно-мозкова травму (крововилив в м`яких тканинах голови в правій тім`яно-скронево-потиличній ділянці, субдуральна гематома справа об`ємом біля 150 мл, субарахноїдальний крововилив на правій півкулі головного мозку, внутрішньомозкова гематома в товщі задньої частини лівої півкулі головного мозку), а також синці на тулубі, руках та лівому коліні.

Судово-медична комісія доходить висновку, що черепно-мозкова травма у ОСОБА_10 могла утворитись за 2-3 доби до настання смерті, від дії (удару чи співудару) тупого твердого предмета, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як такого, що викликало загрозливі для життя явища та стоїть в причинному зв`язку зі смертю; враховуючи локалізацію та морфологічні особливості черепно-мозкової травми у ОСОБА_10 , можливо зробити висновок, що вона могла утворитись як від удару тупим твердим предметом в задню частину голови справа, так і при падінні із положення стоячи на площину та співударі правою тім`яно-скронево-потиличною частиною голови об тверду поверхню. Синці на тулубі, руках та лівому коліні утворились за 2-10 діб до настання смерті, від дії тупих твердих предметів, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку зі смертю не стоять.

Вважають неможливим утворення вищевказаної черепно-мозкової травми у ОСОБА_10 від удару кулаком людини.

Закрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_10 утворилась від одноразової чи декількаразової дії (удару чи співудару) тупого твердого предмета (предметів), що діяв в праву тім`яно-скронево-потиличну ділянку голови. Синці на тулубі, руках та лівому коліні утворились від множинної (біля 20) дії тупих твердих предметів.

Після спричинення ОСОБА_10 закритої черепно-мозкової травми і до виникнення загрозливих для життя явищ вона могла виконувати активні дії (ходити, тощо). Оцінка достовірності показів підозрюваного при проведенні слідчого експерименту виходить за межі компетенції судово-медичної експертної комісії.

Так, у відповідності до положення ст.85 КПК України належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при оцінці доказів у вказаному кримінальному провадженні правильно керувався критерієм доведення «поза розумним сумнівом», який випливає зі співіснування достатньо вагомих і узгоджених між собою висновків та неспростованих презумпцій щодо фактів (рішення ЄСПЛ від 20.09.2012 у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

Правильними є висновки суду першої інстанції, що у даному кримінальному провадженні відсутні прямі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у заподіянні ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило її смерть, однак скоєння цього злочину саме ОСОБА_7 судом було встановлено на підставі сукупності наведених у вироку належних і допустимих непрямих доказів, які з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутих на свій захист непослідовних версій обвинуваченого щодо обставин смерті потерпілої, що не узгоджувалися із вказаними доказами, дозволило суду встановити винуватість ОСОБА_7 у заподіянні ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило її смерть, відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

При цьому, доводи захисника та обвинуваченого щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України наведені ними в ході судового розгляду в суді першої інстанції, які аналогічні доводам, заявленим в апеляційній скарзі захисником були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та не знайшли свого підтвердження за матеріалами апеляційного перегляду обвинувального вироку місцевого суду.

Зокрема щодо неузгодженості показань ОСОБА_7 свідчать результати проведеного за його участі слідчого експерименту, під час якого він вказав на механізм заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій, який був проведений раніше, ніж складено висновок експертизи №536, яким було встановлено, що смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка у своєму перебігу викликала розвиток набряку та набухання головного мозку (слідчий експеримент - 04.06.2021, експертизу закінчено 02.07.2021).

Спочатку обвинувачений при проведенні слідчого експерименту вказував, що між ним та ОСОБА_10 була суперечка та він вдарив ОСОБА_10 по голові ззаду справа, після чого ввечері, коли остання лежала на ліжку, стягнув її за руку на підлогу, де остання вдарилася правою задньою частиною голови об підлогу, потім у судовому засіданні зазначив, що суперечки між ними взагалі не було, він шуткуючи дав їй лише підзатильник рукою, все життя він їй допомагав, жив для неї та ніколи б не зашкодив.

Разом з цим, при проведенні комісійної судової медичної експертизи №34-к від 13.08.2021, судово-медична комісія вважала неможливим утворення вказаної черепно-мозкової травми у ОСОБА_10 від удару кулаком людини. Черепно-мозкова травма у ОСОБА_10 утворилась за 2-3 доби до настання смерті, від дії (удару чи співудару) тупого твердого предмета, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як такого, що викликало загрозливі для життя явища та стоїть в причинному зв`язку зі смертю.

Також місцевим судом було встановлено, що відповідно до довідки-характеристики Вороновицької селищної ради, ОСОБА_7 в лютому 2021 року відбував адміністративне покарання за конфлікт в сім`ї з співмешканкою ОСОБА_16 , згідно висновків експертиз, проведених у даному кримінальному провадженні, синці на тулубі, руках та лівому коліні ОСОБА_10 утворились за 2-10 діб до настання смерті, згідно показань потерпілого ОСОБА_12 його племінниця ОСОБА_10 скаржилася, що ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння неодноразово вчиняв щодо неї насильство.

Тому як було встановлено місцевим судом, що також знайшло своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, показання обвинуваченого не узгоджуються між собою та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Також правильним є висновки суду першої інстанції щодо досліджених у судовому засіданні непрямих доказів, а також те, що обвинувачений, який проживав разом з ОСОБА_10 в одному домогосподарстві, в якому було виявлено потерпілу у критичному стані, не зміг послідовно й правдоподібно пояснити обставини, за яких потерпіла отримала ці тілесні ушкодження.

Невизнання обвинуваченим своєї вини в пред`явленому йому обвинуваченні, суд обґрунтовано розцінив як вибрану ним стратегію свого захисту. Проте така позиція обвинуваченого не знайшла свого підтвердження ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні при апеляційному розгляді.

Аналізуючи показання обвинуваченого в сукупності з іншими доказами, суд першої інстанції правильно надав їм критичну оцінку, оскільки вони носять непослідовний, плутаний і суперечливий характер, повністю спростовуються наведеними вище доказами, які узгоджуються між собою і викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

На переконання апеляційного суду, викладені доводи в апеляційній скарзі захисника, є безпідставними, оскільки свідчать про намагання приховати справжні обставини умисного заподіяння ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження та уникнути останнім відповідальності за свої дії.

Апеляційний суд вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, повністю доведеною і його дії кваліфіковані правильно, а матеріали кримінального провадження не містять даних про обставини, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено.

Також на переконання апеляційного суду призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, за своєю суворістю відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого, який є особою раніше несудимою, негативно характеризується за місцем проживання, позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обставин, що пом`якшують чи обтяжують його відповідальність, в судовому засіданні встановлено не було.

Відповідно до досудової доповіді про обвинуваченого у кримінальному провадженні, складеної Вінницьким районним відділом №3 філії ДУ "Центр пробації" у Вінницькій області, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченому було оцінено як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінено як високий. Орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становить небезпеки для суспільства; виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Встановлено, що відповідно до висновку судово-психіатричного експерта за №194 від 29.06.2021 року ОСОБА_7 в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, перебував поза будь-яким хворобливим розладом психічної діяльності, в тому числі і тимчасовим. Не позбавлений можливості усвідомлювати свої дії і керувати ними в період інкримінованого йому діяння. Під дію ст.19 ч.2, 3 та ст.20 КК України не підпадає. Не перебував у стані фізіологічного афекту або у будь-якому іншому емоційному стані, що суттєво вплинув на його свідомість та діяльність.

Таким чином при обранні покарання обвинуваченому судом першої інстанції правильно враховано, що ОСОБА_7 до затримання мав постійне місце проживання, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, позитивно характеризується за місцем роботи, свою вину в інкримінованому йому злочинні не визнав, також при цьому враховано суспільну небезпечність злочину та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, який згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином, вчинений відносно життя, що відповідно до Конституції України є найвищою цінністю в державі.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу і на те, що сама лише наявність у обвинуваченого неповнолітньої дитини, без детального з`ясування судом відомостей щодо її проживання та утримання, не може слугувати підставою для обов`язкового призначення більш м`якого покарання. Відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження довідки про склад сім`ї виданої Вороновицькою селищною радою від 31.05.2021 р., ОСОБА_7 , з 2018 року проживає без реєстрації зі своєю співмешканкою (спадкоємицею домоволодіння) ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 .

Таким чином колегія суддів апеляційного суду переконана, що враховуючи всі обставини справи в їх сукупності, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов цілком правильного, законного та обґрунтованого висновку про призначення йому покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк до 7 років 10 місяців, яке буде необхідним та достатнім і досягне мети не лише кари останнього за вчинене, а й буде слугувати для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Окрім цього, апеляційний суд під час судового розгляду провадження враховує також позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У зв`язку з цим колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому на думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та межа покарання щодо ОСОБА_7 повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і не є надто суворим.

Водночас, також не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, наведені в апеляційній скарзі прокурора зі змінами до неї доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів апеляційного суду вважає достатніми обґрунтованими підставами для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Так, відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п.29 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003, в резолютивній частині обвинувального вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Проте, в порушення вимог ст.374 КПК України у резолютивній часті вироку судом невірно визначено порядок строку відбування ОСОБА_7 покарання, з моменту затримання в порядку ст.208 КПК України. Вказаний строк у даному випадку має рахуватися з дня набрання вироком законної сили.

При цьому, відповідно до ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого(підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення, з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України, до набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню в строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Тиврівського районного суду Вінницької області у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування або зміну вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами до неї - задовольнити.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 08.09.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття ОСОБА_7 покарання зарахувати строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 30.05.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4