ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/889/23 Справа № 183/6327/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000897 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Славгород, Синельниківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, розлученого, маючого середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

24 березня 2021 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року ОСОБА_7 біло визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2021року 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, 28 вересня 2022 року, о 15 годині 07 хвилин, під час несення служби, патрульним екіпажем працівників відділу реагування патрульної поліції Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на службовому транспортному засобі «SKODARAPID», з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , поблизу будинку №64 по вул. Волгоградській в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області було зупинено транспортний засіб, а саме мопед марки «Suzuki», синього кольору, без номерних знаків, у зв`язку із відсутністю у водія вказаного транспортного засобу шолому. Після зупинки вищевказаного мопеду марки «Suzuki», синього кольору, в ході спілкування водій транспортного засобу надав власний паспорт громадянина України, де було зазначено його дані: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Після чого в ході спілкування із ОСОБА_7 працівниками відділу реагування патрульної поліції Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було виявлено запах спиртного із порожнини рота ОСОБА_7 , після чого останньому було запропоновано пройти медичний огляд у встановленому порядку, для встановлення стану алкогольного сп`яніння, на що ОСОБА_7 відмовився. Факт відмови ОСОБА_7 від проходження медичного огляду було зафіксовано на службову бодікамеру. Після чого, ОСОБА_8 разом із гр. ОСОБА_7 пройшли до службового автомобілю марки «SKODARAPID», з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , де ОСОБА_8 розпочав складати протокол згідно ст. 130 КУпАП на гр. ОСОБА_7 , а ОСОБА_9 стояв на дорозі поруч із автомобілем. В цей час, усвідомлюючи той факт, що керування транспортним засобом особою, що знаходиться у стані алкогольного сп`яніння тягне за собою настання адміністративної відповідальності, у ОСОБА_7 виник прямий умисел на надання неправомірної вигоди патрульним поліцейським та останній став вмовляти працівників поліції не складати ніякого адміністративного протоколу.

Реалізуючи свій прямий умисел на надання неправомірної вигоди патрульним поліцейським, ОСОБА_7 28 вересня 2022 року о 15 годині 18 хвилин, перебуваючи на передньому сидінні службового автомобілю марки «SKODARAPID», з д/н НОМЕР_1 , який знаходився поблизу будинку №64 по вул. Волгоградській в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області діючи умисно, протиправно, бажаючи у подальшому уникнути адміністративної відповідальності за скоєне правопорушення, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, надав працівникам відділу реагування патрульної поліції Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 4000 грн., поклавши їх на корпус приборної панелі службового транспортного засобу «SKODARAPID», з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 .

Після вказаної передачі неправомірної вигоди, поліцейський Новомосковського ВРПП Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 повідомив чергову частину Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області для виклику слідчо-оперативної групи з метою фіксації дій ОСОБА_7 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковськом міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України в частині призначення покарання та незастосування спеціальної конфіскації з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду від 24 березня 2021 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти у сумі 4000,00 грн.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що місцевий суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, застосував принцип часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2021 року, тобто, фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд формально вказав статтю, але фактично не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 не застосував положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальну конфіскацію у власність держави грошових коштів у сумі 4000 грн., які були використані як предмет вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Положеннями ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається із даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 був раніше судимий вироком Синельниківським міським судом Дніпропетровської області від 24 березня 2021 року за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням на 3 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, ОСОБА_7 вчинив 28 вересня 2022 року, тобто, в період іспитового строку встановленого за вироком Синельниківського міськрайонного суду від 24 березня 2021 року.

Однак, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, суд першої інстанції застосував принцип часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Синельниківського міськрайонного суду від 24 березня 2021 року і застосував порядок призначення покарання, який застосовується виключно у випадку визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто, місцевий суд в резолютивній частині вироку при призначенні покарання обвинуваченому формально вказав положення ч. 1 ст. 71 КК України, але фактично її не застосував, а застосував інший принцип призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Поміж іншого, вирішуючи долю речових доказів в даному кримінальному провадженні, судом першої інстанції було порушено вимоги ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та не застосовано спеціальну конфіскацію до грошових коштів в розмірі 4000,00 грн.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч. 1 ст. 369 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до чотирьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

В даному кримінальному провадженні, речові докази - грошові кошти в розмірі 4000,00 грн. були використані обвинуваченим під час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, як предмет злочину, а тому, із врахуванням вище проаналізованих положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що до грошових коштів в розмірі 4000,00 грн. необхідно застосувати спеціальну конфіскацію у власність держави.

Отже, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 369 КК України - змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду від 24 березня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України грошові кошти в розмірі 4000,00 грн. - конфіскувати у власність держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4