КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000948 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Сабірабад Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, без реєстрації на території України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 28 травня 2020 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 187 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, 05 червня 2020 року звільнений у зв`язку із відбуттям строку покарання;

- 12 серпня 2021 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до одного місяця арешту,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_10
перекладача ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років семи місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування призначеного покарання відбуття покарання у виді одного місяця арешту за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року.

У решті вирок суду просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання - з 08 липня 2021 року, зарахувавши попереднє ув`язнення в строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Апелянт, посилаючись на положення ч. 4 ст. 70 КК України та правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17, відповідно до якого для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, вважає, що суд помилково не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Прокурор вказує, що під час судовою розгляду встановлено, 28травня 2020 року ОСОБА_7 засуджений Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді семироків позбавлення волі з конфіскацією майна, 05 червня 2020 року звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання, а також 12 серпня 2021 року обвинувачений зновузасуджений Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді одногомісяця арешту.

Таким чином, як вважає апелянт, ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово засудженим, на шлях виправлення не став і продовжив свою злочинну діяльність та перебуваючи під слідством за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, обвинувачений повторно вчинив новий умисний корисливий злочин, а саме 25 березня 2021 року повторно відкрито викрав чуже майна, що свідчить про те, що обвинувачений прагне вести злочинний спосіб життя і категорично не бажає перевиховуватися.

Крім того, прокурор вважає, що об`єктивно існує ризик вчинення обвинуваченим більш тяжких злочинів.

Таким чином, за встановлених обставин кримінального провадження, суд першої інстанції помилково не застосував до обвинуваченого ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала обов'язковому застосуванню, внаслідок чого ОСОБА_7 незаконно призначено невиправдано м`яке, явно несправедливе покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним.

Апелянт зазначає що суд у вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_7 посилається на показання потерпілої ОСОБА_13 , покарання свідка ОСОБА_14 , протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам та протокол перегляду відеозапису.

В той же час, захисник звертає увагу на те, що під час допиту в судовому засіданні, свідок ОСОБА_14 зазначила, що не впізнає в обвинуваченому ту особу, яка безпосередньо вчинила злочин.

Крім того, свідок показала, що чоловік, який вчинив злочин, підійшов спереду і вирвав мобільний телефон, однак, в оскаржуваному вироку суд зазначає, що свідок побачила, як позаду потерпілої підійшов чоловік та вирвав з рук останньої мобільний телефон.

Поза увагою суду залишився також той факт, що свідок ОСОБА_14 зазначала, що під час проведення впізнання за фотознімками, в приміщенні знаходилось дуже багато сторонніх осіб, які вчиняли на неї тиск і змусили її вказати у протоколі на особу ОСОБА_7 , як на ту, що вчинила злочин.

Поряд з цим, захисник звертає увагу також на відеозапис з камер спостереження, з якого неможливо впізнати в особі, яка вчинила грабіж ОСОБА_7 , оскільки там взагалі не видно обличчя особи яка вчиняла кримінальне правопорушення, тому вважає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку стосовно доведення провини обвинуваченого на підставі протоколу перегляду відеозапису.

Також, апелянт вважає, що протоколи впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 від 29 квітня 2021 року є недопустимими доказами, з огляду на постанову Верховного Суду від 03 серпня 2021 року у справі № 761/6970/14-к, про що стороною захисту було заявлено клопотання, однак суд у вироку взагалі не надав оцінки даному клопотанню сторони захисту.

Так, захисник звертає увагу на те, що впізнання проводилось за фотознімками, без особи обвинуваченого, хоча така об`єктивна можливість у слідства була, враховуючи, що ОСОБА_7 на той час не знаходився під вартою.

Крім того, захисник вважає, що до показань потерпілої суд повинен був поставитись критично, оскільки вона не надала чіткої відповіді стосовно того, за якими саме рисами вона впізнала обвинуваченого.

Разом із цим про сумніви у її показаннях свідчить і той факт, що вона впізнала ОСОБА_7 під час перегляду відеозапису, що є неможливим, оскільки на відеозаписі не видно обличчя нападника.

Крім цього, механізм вчинення злочину, який повідомила потерпіла повністю спростовується показаннями свідка ОСОБА_14 .

Так, потерпіла зазначила, що відчула як хтось намагається вирвати з її рук телефон, коли обернулась, то побачила, як обвинувачений пригнувся і намагається вирвати телефон. Натомість, свідок ОСОБА_14 повідомила, що злочинець йшов прямо на них, вихватив телефон і втік.

Захисник вважає, що всі сумніви повинні трактуватись на користь обвинуваченого, в розумінні презумпції невинуватості, беручи до уваги, що механізм вчинення правопорушення зазначений потерпілою та свідком повністю спростовуються один одним, то в даному кримінальному провадженні відсутня об`єктивна сторона злочину, а саме не встановлено: спосіб, обстановка, знаряддя, засоби вчинення кримінального правопорушення.

Щодо інших доказів, на які посилається суд у вироку, а саме: витяг з ЄРДР, протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, протокол огляду місця події, постанова про визнання та приєднання речових доказів, протокол затримання, протокол огляду речей, то як вважає захисник в них взагалі невідображена причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення

Судом першої інстанції встановлено, що 25 березня 2021 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 проходячи неподалік кав`ярні «Yellow Caffе», розташованої за адресою: м. Київ, вул. Шептицького, 24, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_13 , яка замовляла каву та тримала в правій руці мобільний телефон марки «IPhone XS max» та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер своїх злочинних дій, навприсядки наблизився до ОСОБА_13 та ривком, відкрито викрав мобільний телефон, який остання тримала в руці, а саме мобільний телефон марки «IPhone XS max», золотистого кольору, вартістю 29 000 гривень, в якому знаходилась сім-картка з абонентським номером «Лайфселл» НОМЕР_1 , вартістю 30 гривень, та який перебував у захисному силіконовому чохлі бежевого кольору, вартістю 900 гривень, після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 29 930 гривень.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 та просив її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволеннюз огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюєкожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Вирок суду містить формулювання обвинувачення, яке визнане доведеним на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, аналіз всіх доказів, наданих сторонами кримінального провадження та мотиви і підстави його ухвалення.

Оскаржуючи вирок суду, сторона захисту вказує на те, що суд не надав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , наданими у судовому засіданні, а також протоколам пред`явлення особи для впізнання по фотознімках та протоколу перегляду відеозапису.

Із оскаржуваного вироку вбачається, що суд дослідив та надав належну оцінку усім наявним у матеріалах справи доказам.

Із досліджених апеляційним судом показань потерпілої ОСОБА_13 вбачається, що вона повідомляє, що в особі обвинуваченого вона впізнає саме ту особу, яка у неї викрала телефон, при цьому зазначила, що бачила обличчя нападника, тому впізнає його за рисами обличчя такими як очі, ніс, губи, а також за тілобудовою.

Щодо механізму вчинення кримінального правопорушення, то потерпіла показала, що обвинувачений підійшов до неї ззаду, присівши різко вирвав в неї телефон, який вона притримала, та почав тікати.

Свідок ОСОБА_14 показала, що грабіжник підійшов спокійно до потерпілої, різко вихватив з її рук телефон та побіг в сторону нежитлового будинку.

При цьому доводам захисника про те, що свідок ОСОБА_14 показала інший, аніж потерпіла механізм вчинення правопорушення суд першої інстанції надав оцінку та слушно зазначив, що такі розбіжності є несуттєвими з урахуванням тривалого часу, що минув з моменту вчинення кримінального правопорушення, місця розташування потерпілої та свідка в момент вчинення кримінального правопорушення та відповідного сприйняття ними механізму грабежу, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, як показання свідка ОСОБА_14 , так і показання потерпілої ОСОБА_13 узгоджуються із дослідженим апеляційним судом відеозаписом з камери спостереження, встановленої в приміщенні кав`ярні, із якого вбачається, як особа, в якій потерпіла впізнала ОСОБА_7 , підійшла до неї ззаду, вириває телефон, який був у потерпілої в руках та біжить в невідомому напрямку.

Щодо показань свідка ОСОБА_14 про те, що в судовому засіданні вона не може підтвердити в особі обвинуваченого особу грабіжника, то, як зазначила свідок, на момент її допиту судом з дня вчинення кримінального правопорушення пройшов тривалий час, тому вона не може пригадати обличчя, однак зазначила, що під час проведення впізнання за фотознімками, вона була впевнена, що впізнає особу грабіжника в особі на яку вона вказала.

Посилаючись на постанову Верховного Суду від 03 серпня 2021 року у справі № 761/6970/14-к захисник вважає, що наявні в матеріалах справи протоколипред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 квітня 2021 року за участю потерпілої та свідка ОСОБА_14 є недопустимими доказами, оскільки у протоколах не вказано причин з яких такі слідчі дії проведені за відсутності особи обвинуваченого.

Колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки у вказаній постанові Верховний Суд погодився із висновками попередніх судів про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками є недопустимим доказом, оскільки був складений без дотримання вимог ст. 228 КПК України, зокрема було незрозуміло яку саме особу впізнав потерпілий, із чотирьох фотознімків три відрізнялось за розміром зображення, у протоколі не було вказано опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак, за якими потерпілий може впізнати особу, що завдала йому поранення, а також обставин, за яких потерпілий бачив цю особу.

Відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.

При цьому, положеннями ст. 228 КПК України не передбачено вимоги зазначати причини проведення впізнання за фотознімками, як і не зазначено, що така слідча дія може проводитись виключно у разі неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню.

Із досліджених апеляційним судом протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 квітня 2021 року за участю потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 вбачається, що вони як за формою так і за змістом відповідають вимогам ст. 228 КПК України, отже отримані під час вказаних слідчих дій фактичні дані є допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що всі докази, якими суд обґрунтовував свій висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність та взаємозв`язок є достатнім для ухвалення обвинувального вироку з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Вирішуючи питання про вид покарання суд у відповідності до положень ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується негативно, раніше неодноразово судимий.

Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд призначив ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі.

Водночас, суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 69-1, 75 КК України, оскільки відсутні передумови, за яких такі положення можуть бути застосовані.

З такими висновками погоджується колегія суддів та вважає призначене покарання достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання помилково не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до одного місяця арешту.

В межах цього кримінального провадження ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який був ним вчинений 25 березня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року.

З урахуванням наведених положень закону суд при призначенні ОСОБА_7 покарання повинен був застосовувати ч. 4 ст. 70 КК України, визначити йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та зарахувати у строк покарання відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що в даному випадку при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень слід застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не складання покарань, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги прокурора задовольнити частково та виправити наведену невідповідність рішення суду шляхом зміни вироку в цій частині, оскільки таким рішенням не погіршиться становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання відбуте покарання, призначене за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року у виді одного місяця арешту.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, -в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4