Справа № 444/2475/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/801/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 444/2475/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соснівка Камінь-Каширського району Волинської області, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 368 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 липня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 липня 2022 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з часу його фактичного затримання та складання протоколу про його затримання. Зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його затримання з 01.04.2019 по 04.04.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний ОСОБА_5 у виді застави, змінено, залишивши його у раніше визначеному та в подальшому зменшеному до 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 288 150 грн, та покладено на ОСОБА_5 такі додаткові обов`язки: прибувати за кожною вимогою до суду та до органу виконання покарань; не відлучатися з м. Львова без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця свого місця проживання, реєстрації, роботи. Термін дії обов`язків, покладених судом, визначено на 60 днів, тобто до 13 вересня 2022 року включно, але не пізніше дня набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він будучи службовою особою - директором Львівського комунального підприємства «Збиранка» (надалі ЛКП «Збиранка»), діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення, використовуючи службове становище та повноваження директора ЛКП «Збиранка», організував злочинну схему із одержання неправомірної вигоди від суб`єкта підприємницької діяльності за не створення йому штучних перешкод у договірних відносинах, що випливають із тендерних закупок, замовником у яких є ЛКП «Збиранка».

Так, 18.01.2019 ЛКП «Збиранка» оголошено про відкриті торги для закупівлі вапна гашеного (пушонка) (UA-2019-01-18-0000068-a), загальною масою 766 500 кг та очікуваною вартістю 9 504 600 гривень. Переможцем вказаних торів, згідно електронного аукціону, визнано ТзОВ «Гал Партс» (), засновником якого є ОСОБА_10

25.02.2019, за результатами проведення відкритих торгів, ТзОВ «Гал Партс» обрано переможцем тендеру на закупівлю гашеного вапна.

У подальшому, ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний умисел, використовуючи службове становище, 06.03.2019 близько 12:00 год., перебуваючи неподалік Львівської міської ради, що за адресою: м. Львів, пл. Ринок, 1, під час зустрічі із ОСОБА_10 висловив останньому вимогу з приводу того, що у разі бажання ОСОБА_10 , як уповноваженої особи ТзОВ «Гал Партс», безперешкодно співпрацювати із ЛКП «Збиранка», при постачанні вапна гашеного (пушонки), слід дотримуватися визначених ним умов, що мало б наслідком подальше успішне підписання відповідного договору, який випливав з вищевказаних відкритих торгів, при цьому вказуючи на можливість здійснення безтоварних фінансового-господарських операцій.

Надалі, у невстановлений досудовим розслідуванням час, 11.03.2019 ОСОБА_5 , зустрівшись із ОСОБА_10 у м. Львові, неподалік пл. Ринок, 1, повторно висловив йому протиправну вимогу та повідомив, що підприємство ТзОВ «Гал Партс» має працювати із ЛКП «Збиранка» у наступний спосіб, а саме: з товарної операції (при реальній поставці) ОСОБА_10 необхідно надавати йому грошові кошти в сумі 3 гривні з кілограму вапна гашеного (пушонки), а з безтоварної операції йому необхідно повертати 65% від суми оплати.

При цьому, ОСОБА_5 вказував на те, що працюючи у вищевказаний спосіб ТзОВ «Гал Партс» зможе накопичувати таку суму коштів, яка дозволятиме надавати йому неправомірну вигоду у вищевказаному розмірі та отримувати прибуток. Також, ОСОБА_5 зазначив, що в разі погодження ОСОБА_10 на виставленні вимоги, службові особи ЛКП «Збиранка» подадуть публікацію про оголошення ТзОВ «Гал Партс» переможцем відкритих торгів та останній не чинитиме жодних перешкод при укладенні та виконанні умов договору поставки вапна гашеного (пушонки).

Таким чином, ОСОБА_5 створено умови ОСОБА_10 , за яких відмова від виконання вимог, щодо надання неправомірної вигоди та співпраці ТзОВ «Гал Партс» із ЛКП «Збиранка» на визначених ним умовах, неодмінно тягне за собою негативні наслідки та обмеження для підприємства, засновником якого є останній.

У подальшому, 25.03.2019 директором ЛКП «Збиранка» ОСОБА_5 та директором ТзОВ «Гал Партс» ОСОБА_11 , підписано договір № 2503/19, про закупівлю товару - вапна гашеного (пушонки), у відповідності до результату відкритих торгів щодо закупівлі вапна гашеного (пушонки) (UA-2019-01-18- 0000068-а), загальною масою 766 500 кг та відповідну специфікацію.

Також, 25.03.2019 директором ЛКП «Збиранка» ОСОБА_5 та засновником ТзОВ «Гал Партс» ОСОБА_10 було узгоджено, що через кілька днів після підписання договору має відбутися перша поставка ТзОВ «Гал Партс» гашеного вапна, за місцем знаходження ЛКП «Збиранка». При цьому, у відповідності до документального оформлення, поставці підлягало 66 тонн вапна, що відповідає обсягу трьох вантажних автомобілів, проте фактично має відбутися поставка одним вантажним автомобілем, що відповідає 22 тоннам вапна гашеного (пушонки).

В подальшому, 28.03.2019 близько 09 год. 20 хв. на ЛКП «Збиранка» вантажним автомобілем-тягачем DAF д.н.з. НОМЕР_1 , причіп/напівпричіп д.н.з. НОМЕР_2 поставлено товар вапно гашене (пушонку), в кількості 22 000 кілограм.

Цього ж дня, 28.03.2019, ОСОБА_5 підписано та завірено печаткою ЛКП «Збиранка» видаткову накладну № 619 від 27.03.2019, товарно-транспортну накладну № Р619/2 від 27.03.2019 та товарно-транспортну накладну № Р619 від 27.03.2019, чим засвідчено документальне отримання вапна гашеного (пушонки) в кількості 66 тонн.

Окрім цього, 28.03.2019 ОСОБА_5 в приміщенні службового кабінету, який знаходиться в одноповерховій будівлі на території ЛКП «Збиранка», що за адресою: село Великі Грибовичі Жовківського району Львівської області, реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди для себе, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, будучи службовою особою - директором комунального підприємства ЛКП «Збиранка», з використанням свого службового становища, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, висловив засновнику ТзОВ «Гал Партс» ОСОБА_10 вимогу надання неправомірної вигоди у великому розмірі, за результатами поставки першої партії гашеного вапна на ЛКП «Збиранка» у розрахунку: 3 гривні за кожен поставлений на ЛКП «Збиранка» кілограм вапна гашеного (пушонки), та 65% від суми вартості за безтоварну операцію поставки вапна гашеного (пушонки), що зважаючи на реальну поставку лише 22 тонн вапна із документально підтверджених 66 тонн, мало становити в загальній сумі 407 200 грн., при цьому одержання ОСОБА_5 вищевказаної неправомірної вигоди мало б наслідком для ОСОБА_12 та ТзОВ "Гал Партс" підтвердження можливості здійснювати подальшу поставку вапна та одержувати прибуток, а також те, що поставлений товар прийматиметься без будь-яких застережень щодо якості, у погодженій наперед кількості та узгоджений час.

Продовжуючи свої злочинні дії, 01.04.2019 ОСОБА_5 , близько 18 год. 47 хв., реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди для себе, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, будучи службовою особою директором комунального підприємства ЛКП «Збиранка», з використанням свого службового становища, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, перебуваючи в адміністративному приміщенні ЛКП «Збиранка», що за адресою: село Великі Грибовичі Жовківського району Львівської області, одержав для себе від засновника ТзОВ «Гал Партс» ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 407 200 грн., що є великим розміром, за не створення штучних перешкод ТзОВ «Гал Партс» при виконання умов договору № 2503/19 про закупівлю товару - вапна гашеного (пушонки), у відповідності до результату відкритих торгів щодо закупівлі вапна гашеного (пушонки), підтвердження ним можливості ТзОВ «Гал Партс» здійснювати подальшу поставку товару та одержувати прибуток, а також те, що поставлений товар прийматиметься без будь-яких застережень щодо якості, у погодженій наперед кількості та у погоджений час.

Після цього неправомірні дії ОСОБА_5 були припинені працівниками правоохоронних органів.

На вирок суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу,у якій просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_5 є незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам КПК України.

Вважає, що судом помилково не визнано недопустимим доказом розсекречену ухвалу слідчого судді ОСОБА_13 про дозвіл на проведення НС(Р)Д зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.01.2019 №0278т, оскільки у сторони захисту виникли сумніви щодо достовірності даного документа, оскільки був надто очевидним факт написання цієї ухвали різними особами. Оскільки судом стороні захисту було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, останні звернулися до Лабораторії спеціальних досліджень, та відповідно до висновку спеціаліста ОСОБА_14 від 14.11.2019 встановлено факт написання рукописних записів різними особами. У зв`язку з цим, на думку апелянта, не може вважатися допустимим доказом і протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №8/1-917 від 29.03.2019.

Захисник також вважає помилкою визнання судом допустимим доказом протокол обшуку від 01.04.2019 з додатками - картами пам`яті на електронних носіях.

Звертає увагу, що судом не надано значення тому факту, що на руках ОСОБА_5 при затриманні не було виявлено слідів спецхімпрепарату «Світлячок-М». Вказаний факт підтверджує непричетність ОСОБА_5 до отримання коштів.

Вважає, що докази, здобуті в результаті проведення НС(Р)Д, є недопустимими, оскільки отримані за допомогою провокації злочину.

Вказує, що відповідно до висновку криміналістичної експертизи відео-звукозапису № 2929/2930 від 15.07.2019 не встановлено, що усне мовлення на оптичному носії CD-R диску за реєстраційним номером № 8/1659 за результатами проведення НСРД належить ОСОБА_5 .

Стверджує, що у матеріалах справи відсутні дані, яким чином відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР за № 0000023 ще 10 січня 2019 року.

Звертає увагу апеляційного суду на доводи про провокацію злочину з боку посадових осіб органу досудового розслідування, зокрема: спеціально залучено ОСОБА_10 для проведення НС(Р)Д, який передавав йому ідентифіковані помічені кошти для організації кримінального правопорушення.

Вважає, що судом порушено вимоги ч. 1 ст. 89 КПК України, оскільки усі клопотання сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими вирішувалися безпосередньо після їх надходження, а не у нарадчій кімнаті.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_5 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину заперечив повністю. Стверджував, що жодних розмов з приводу надання неправомірної вигоди нікому не висловлював, кошти не вимагав. Зазначив, що пропозиція щодо незаконної співпраці вийшла саме від ОСОБА_10 . Вважає, що пакет з коштами було підкинуто працівниками, які проводили обшук, а кошти в сумі 7 200 грн, які знайшли в кишені його куртки, йому підкинув сам ОСОБА_10 , оскільки перед цим вони розмовляли та знаходилися близько один від одного. На підтвердження цього зазначає, що в ході освітлення його рук спеціальним світлом, його руки не мали характерного світіння, отже, такі кошти він в руки не брав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_5 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, така підтверджується покладеними в основу вироку доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , які є логічними, послідовними, взаємодоповнюючими, узгоджуються між собою та іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема такими як: пакетом документів, наданими Департаментом з питань поводження з відходами ЛМР за супровідними листом № 3002-29 від 02.04.2019, які підтверджують, що ОСОБА_16 , будучи директором комунального підприємства, в межах строків, передбачених контрактом, постійно, зокрема і станом на 01.04.2019 обіймав посаду у комунальному підприємстві ЛКП «Збиранка», пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто був службовою особою; заявою ОСОБА_10 від 01.04.2019 про надання грошових коштів, яка підтверджує, що надані ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 7200 грн. та вилучені під час обшуку ОСОБА_5 при його затриманні 01.04.2019 7200 грн. є одними і тими самими грошовими коштами; протоколом огляду та ідентифікації (помічення) грошових коштів від 01.04.2019 з фототаблицею до нього; протоколом виготовлення несправжніх «імітаційних» засобів від 29.03.2019 та доручення на виготовлення несправжніх «імітаційних» засобів від 27.03.2019; протоколом огляду та ідентифікації несправжніх «імітаційних» коштів від 01.04.2019 з фототаблицею до такого; протоколом обшуку від 01.04.2019 з додатками до нього двома картами пам`яті Мікро-СД та ухвалою на проведення обшуку від 02.04.2019; протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 01.04.2019; заявою ОСОБА_17 про надання згоди на залучення до конфіденційного співробітництва від 27.03.2019; заявою ОСОБА_10 про надання згоди на залучення до конфіденційного співробітництва від 13.03.2019; протоколом огляду підприємства ЛКП «Збиранка» від 05.04.2019 з додатками картою пам`яті мікро-сд, документами про залучення адвоката, заявою про надання дозволу на проведення огляду; протоколом огляду камер відеоспостереження розташованих на ЛКП «Збиранка» за період з 00 год. 25.03.2019 по 00 год. 03.04.2019 від 25.04.2019 з додатками, доручення слідчого на проведення огляду від 11.04.2019; протокол огляду мобільного телефону, який вилучений у ОСОБА_18 від 19.04.2019 з додатками на 3-х оптичних носіях; протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 10.05.2019 та вилучені документи (виїмка у ТзОВ «ГалПартс») та ухвалою суду про надання тимчасового доступу від 26.04.2019; протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 05.04.2019 та вилучені документи (виїмка у ЛКП «Збиранка») та ухвала суду про надання тимчасового доступу від 04.04.2019; протоколом № 1771т/16/05-2019 (про результати контролю за вчиненням злочину), постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.03.2019 № 04/2/5-812т; протоколом № 8/1-948т (про результати контролю за вчиненням злочину), постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.03.2019 р. № 04/2/5-966т; протоколом від 26.04.2019 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю особи з додатками - оптичним диском № 8/1655, ухвалою Львівського апеляційного суду від 07.03.2019 № 0872т, дорученням слідчого від 07.03.2019 № 512т/16/05-2019; протоколом від 29.03.2019 за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатком - оптичним диском № 8/1659, ухвала Львівського апеляційного суду від 28.01.2019 р. № 0278т, доручення слідчого від 29.01.2019 р. № 158т/16/05-2019; висновком криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин експертизи № 2027 від 27.06.2019; висновком почеркознавчої експертизи № 6/323 від 22.05.2019; висновком технічної експертизи документів № 6/322 від 23.05.2019; висновком експертизи відео-, звукозапису № 2929/2930 від 15.07.2019; висновком експертизи відео-, звукозапису № 2927/2928 від 15.07.2019.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи викладені у вироку висновки, покликався на безпосередньо досліджені ним у судовому засіданні докази, дав їм оцінку як належним і допустимим доказам і які в своїй сукупності є достатніми для прийняття рішення про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення.

Кримінально протиправні дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, й неправильного застосування кримінального закону допущено не було.

Щодо доводів апелянта щодо відсутності в матеріалах справи даних, чому інформація про вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України була внесена до ЄРДР 10.01.2019 за № 0000023, тоді як лише 18 січня 2019 року ЛКП «Збиранка» оголошено про відкриті торги для закупівлі гашеного вапна (пушонки), та лише 25 лютого 2019 року за результатами проведених торгів оголошено переможця, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 10 січня 2019 року до ЄРДР внесено відомості за ч. 3 ст. 191 КК України, а 13 березня 2019 року внесено відомості за ч. 3 ст. 368 КК України, які у подальшому були об`єднані в одне провадження № 00000023 від 10.01.2019.

Колегія суддів звертає увагу, що доводи сторони захисту в частині незаконності винесення ухвали на проведення НСРД від 28.01.2029 №0278т, постановленої слідчим суддею Львівського апеляційного суду ОСОБА_13 , не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки така була винесена відповідно до вимог глави 21 КПК України, у порядку та строки, визначені кримінальним процесуальним законом. Вказана ухвала відповідає вимогам до ухвал про проведення НСРД, встановлених ч. 4 ст. 248 КПК України, містить підпис слідчого судді ОСОБА_13 та скріплена печаткою Львівського апеляційного суду.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді Львівського апеляційного сулу про надання дозволу на проведення НСРД від 28.01.2029 №0278т є законною, відсутні підстави для визнання недопустимими докази, здобуті на підставі вказаної ухвали, зокрема протоколу за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 8/1-917 від 29.03.2019, на що покликається захисник в апеляційній скарзі.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції надано вичерпне обґрунтування безпідставності доводів сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами протоколу обшуку із додатками двома картами пам`яті,

Зокрема, суд першої інстанції не погодився з твердженнями сторони захисту про те, що такі докази слід визнати недопустимими з тих підстав, що в ухвалі про проведення обшуку не зазначено відомості щодо кабінетів, які б мали бути піддані обшуку, та не зазначено відомості щодо осіб, у користуванні яких перебувають кабінети, що обшук проводився за участі осіб, які є оперативними працівниками підрозділів СБУ, а такі не відносяться до учасників кримінального провадження, і письмове доручення прокурора на їх залучення відсутнє.

На переконання суду першої інстанції, з чим погоджується і апеляційний суд, відсутність в ухвалі слідчого судді інформації щодо кабінетів, у яких було проведено обшук, та відомостей щодо осіб, у користуванні яких перебувають кабінети, не може бути підставою визнання таких доказів недопустимими, оскільки, як зазначено у вироку, правоохоронним органам могли бути не відомі такі відомості, а також відсутність такої інформації не можна розцінювати як невідповідність вимогам норм КПК України. Щодо проведення обшуку за участі осіб, які є оперативними працівниками підрозділів СБУ, то місцевим судом встановлено, що такий обшук проводився прокурором ОСОБА_19 із залученням співробітників УСБУ у Л/о ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , інші ж особи, які були одягненні із прикриттям обличчя є працівниками відповідних спецслужб СБУ та слідкували за порядком, забезпечували безпеку присутніх осіб і жодним чином не залучались до проведення самого обшуку.

У цьому аспекті слід звернути увагу, що основною формою процесуальної взаємодії прокурора зі слідчим, яка вживається на всіх етапах досудового розслідування, є надання письмових вказівок та доручень. Слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій (ч. 1 ст. 40 КПК), а відповідно до ч. 4 цієї статті слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. Отже, як правило, доручення та вказівки щодо проведення конкретних слідчих (розшукових) дій мають надаватися у письмовому виді, де їх отримання слідчим у письмовій формі є процесуальною гарантією їх належного виконання, оскільки вони отримують статус офіційного документу. В той же час якщо закон прямо не вимагає письмової форми, прокурор має право надавати доручення та вказівки слідчому про виконання процесуальних дій усно, якщо це обумовлено, зокрема, невідкладними випадками або виконанням незначного обсягу процесуальних дій.

Такого висновку дійшов Верховний Суді у постанові від 17.10.2020 у справі № 725/1199/19.

Вказане узгоджуються із процесуальною взаємодією прокурора із оперативними підрозділами, як це визначено ст. 41 КПК України, а тому надання прокурором у невідкладених випадках незначного обсягу дій, у тому числі і під час проведення обшуку, працівникам оперативного підрозділу, не тягне за собою визнання протоколу обшуку недопустимим доказом.

Не відповідає дійсності твердження апелянта про те, що судом не надано значення тому факту, що на руках ОСОБА_5 при затриманні не було виявлено слідів спецхімпрепарату «Світлячок-М», оскільки, на думку захисника, вказаний факт підтверджує непричетність ОСОБА_5 до отримання коштів.

Так, відповідно до висновку криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин експертизи № 2027 від 27.06.2019, спеціальна хімічна речовина «Светлячок-М» із жовтувато-зеленою люмінесценцією, що виявлена на поверхнях грошових банкнот: банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень - ГН 2644893; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень -УЖ 1204913; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень - МА 9633013; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень -ЛБ 6776023; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень ЗГ 4484647; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень ЛИ 4744206; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень ЗБ 3854842; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень ФГ 6170983; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень ФЖ 9671400; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень ВА 1770905; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень - ФД 0319418; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень -МА 1830910; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень - ЛЗ 8388327; банкнота номіналом 500 (п`ятсот) гривень -ВФ 0496120; банкнота номіналом 100 (сто) гривень - СА 4747594; купюра номіналом 100 (сто) гривень - СС 3835764, що знаходяться в пакеті з надписом «Грошові кошти в сумі 7200 грн., які видав ОСОБА_5 має спільну родову належність із спеціальною хімічною речовина «Светлячок-М» із жовтувато-зеленою люмінесценцією, що виявлена на поверхні дисків фільтрувального паперу, які знаходиться в пакетах з надписами «Змив з руки ОСОБА_5 №1» та «Змив з руки ОСОБА_5 №2», котрими було проведено змиви з рук ОСОБА_5 .

Також, згідно із зазначеним висновком спеціальна хімічна речовина «Светлячок-М» із жовтувато-зеленою люмінесценцією, що виявлена на вивороті внутрішньої кишені куртки у яку був одягнутий ОСОБА_5 , що знаходиться в пакеті опечатаному паперовою стрічкою з відтисками печатки «для пакетів прокуратура Львівської області» з надписом «Куртка ОСОБА_5 », а також спеціальна хімічна речовина «Светлячок-М» із жовтувато-зеленою люмінесценцією, що виявлена на внутрішній поверхні полімерному пакеті (кульку) коричнево-жовтого кольору із квітковим орнаментом, що знаходиться в пакеті опечатаному паперовою стрічкою з відтиском печатки «для пакетів прокуратура Львівської області» з надписом «Пакет (кульок) коричн.- жовтого кольору із квітковим орнаментом», мають спільну родову належність із спеціальною хімічною речовина «Светлячок-М» із жовтувато-зеленою люмінесценцією, що виявлена на поверхні дисків фільтрувального паперу, які знаходиться в пакетах з надписами «Змив з руки ОСОБА_5 №1» та «Змив з руки ОСОБА_5 №2», якими було проведено змиви з рук ОСОБА_5 .

А отже, відсутність світіння рук ОСОБА_5 в ході його затримання 01.04.2019 не означає відсутність на руках останнього слідів спецхімпрепарату «Світлячок-М».

Під час розгляду цього кримінального провадження були предметом ретельної перевірки судами доводи сторони захисту щодо провокації ОСОБА_5 на вчинення злочину з боку правоохоронних органів через залучення ОСОБА_10 .

Місцевий суд урахував практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відповідно до якої провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року). Однак, у цьому кримінальному провадженні таких обставин встановлено не було.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинні використовуват

ися для виправлення судових помилок та неправильності у здійснені правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи. Відхилення від цього принципу виправдане лише в тому випадку, коли воно здійснене як зумовлене обставинами значеного та непереборного характеру».

Доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі як підстави для скасування вироку, були предметом розгляду в суді першої інстанції, такі належно досліджені та їм надано обґрунтовану оцінку, а тому такі слід визнати безпідставними, правильних висновків суду такі не спростовують.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, у повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом повно, всебічно та об`єктивно досліджено усі докази, які були надані стороною обвинувачення та стороною захисту, й таким чином вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, доведена повністю.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до примітки до ст. 45 КК України віднесено до корупційних кримінальних правопорушень; особу винного, який характеризується позитивно за місцем проживання та раніше за місцем праці, має вищу освіту, не працює, раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, неповнолітніх осіб на утриманні не має, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, та дійшов висновку, що ОСОБА_5 необхідно призначити покарання за в межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Судом також враховано, визначену у ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 69 КК України заборону звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, за корупційні кримінальні правопорушення.

Окрім цього, враховуючи ту обставину, що вчинення злочину було пов`язане з посадою ОСОБА_5 , з метою ефективного запобігання вчинення нових корупційних злочинів після відбуття основного покарання, зважаючи на роль обвинуваченого у вчиненні злочину, суд вважав за необхідне застосувати у якості додаткового покарання позбавлення його права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, встановивши строк зазначеного додаткового покарання тривалістю 3 роки. Також, виходячи з основних засад призначення покарання, майнового стану обвинуваченого, розміру та способу одержаної ним неправомірної вигоди, суд суд першої інстанції застосував додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.

Апеляційна скарга захисника не містить правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 липня 2022 рокущодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4