КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/1493/20 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1427/2023
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року у кримінальному провадженні №0000184 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Донецьку, здобув середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не має постійного місця проживання, раніше судимий:

- 10 червня 2013 року Кіровським районним судом м. Донецька за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;

- 24 березня 2014 року Кіровським районним судом м. Донецька за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києвавід 14 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку - 1 /одного/ року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 11 січня 2020 року приблизно о 19 годині 34 хвилин, перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Sport Master», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 1-В, побачив на полицях товар, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та його дії є таємними для оточуючих, взяв з полиць магазину чоловічу куртку «Colambia», вартістю 5 599 гривень 20 копійок, з якою зайшов до приміщення переодягальні, де сховав її до рюкзаку, який мав при собі.

Далі ОСОБА_8 , утримуючи при собі вказане чуже майно та не маючи наміру за нього розраховуватись, пройшов через сигнальні турнікеті, не оплативши за товар, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але не закінчив його з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками охорони ТОВ «Спортмастер-Україна».

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та ухватили новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 місяців арешту.

Прокурор не оспорює фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію діяння, але вважає, суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши його від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За позицією прокурора, судом у вироку не надано належної правової оцінки конкретним обставинам справи та даним про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, офіційно не працевлаштований, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки його особи, схильність обвинуваченого до ведення злочинного способу життя, повне ігнорування загальноприйнятих норм суспільства, а також про те, що раніше застосовані заходи кримінальної репресії не змогли сприяти перевихованню ОСОБА_8 .

Прокурор також вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_8 переховувався від суду у зв`язку з чим оголошувався його розшук, що свідчить про наміри уникнути покарання.

Посилається прокурор і на те, що суд взагалі не обґрунтував свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування ст. 75 КК України, водночас фактичні обставини провадження та дані про особу винного не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

На думку прокурора, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 є покарання у виді арешту на строк 3 місяці, яке відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника на апеляційне прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти в цій частині правильних висновків, не перевіряються колегією суддів, виходячи із положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується призначення ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до правил ст. 75 КК України у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до скоєного, особу винного, а саме те, що ОСОБА_8 раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо, офіційно працює.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставиною, що його обтяжує - рецидив злочинів.

Зваживши такі обставини, суд вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, з формальним посиланням на конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, врахувавши щире каяття ОСОБА_8 та його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції вважав можливим звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Однак свого рішення в цій частині суд першої інстанції, як вважає колегія суддів, належним чином не мотивував і взагалі не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 в умовах застосування ст. 75 КК України.

Всупереч позиції прокурора, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про врахування при призначенні покарання щирого каяття ОСОБА_8 як обставини, що пом`якшує покарання, оскільки ще на стадії досудового розслідування така обставина була встановлена слідчим, про що зазначено в обвинувальному акті, а в суді позиція ОСОБА_8 щодо визнання вини та засудження своїх дій залишилася незмінною.

Разом із цим, колегії суддів вважає, що суд повною мірою не врахував фактичних обставин вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення таособу винного як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Зокрема, суд взяв до уваги, що ОСОБА_8 працює, але з матеріалів кримінального провадження слідує, що працевлаштувався він лише 09 грудня 2021 року та за поясненнями обвинуваченого працював у ТОВ "Виробнича компанія "Метал-пласт" не тривалий час, а на даний час взагалі не працює.

Дані про те, що обвинувачений має постійне місце проживання, не відповідають дійсності, оскільки певний проміжок часу він проживав у хостелі, а в подальшому неодноразово змінював місце проживання. До того ж як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, ОСОБА_8 ухилявся від суду та перебував у розшуку. Водночас відомості про попередні судимості ОСОБА_8 , які не погашені на час вчинення нового кримінального правопорушення, характеризують його з негативного боку, вказують на схильність до неправомірної асоціальної поведінки та небажання стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неефективність застосування судом до призначеного ОСОБА_8 покарання інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням та визнає обґрунтованими твердження прокурора про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах реального відбування покарання, зокрема у виді арешту.

Враховуючи наведене, вирок суду в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України на підставі ст.ст. 409, 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_8 , колегія суддів на виконання вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості та завершеності вчиненого ним нетяжкого кримінального правопорушення; обставини його вчинення; наведені вище усі дані про особу винного; щире каяття, як обставину, що пом`якшують покарання та рецидив злочинів, як обставину, що його обтяжує, та вважає необхідним призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк, запропонований прокурором.

Саме такий захід примусу, на переконання колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

ОСОБА_10 у за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 28 лютого 2023 року, зарахувавши у строк покарання за правилами ст. 72 КК України попереднє ув`язнення з 08 січня 2023 року по 27 лютого 2023 року включно.

У решті вирок Деснянського районного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4