Справа № 750/7276/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/4823/74/23
Категорія - рішення слідчого про закриття кримінального провадження. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

06 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

скаржника ОСОБА_6

його представника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові апеляційні скарги ОСОБА_6 та його представника адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 лютого 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією ухвалою у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого Державного бюро розслідувань ОСОБА_9 від 21 грудня 2022 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000041 від 28 травня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 374 КК України, відмовлено.

Слідчий суддя вказав на те, що органом досудового розслідування всебічно, повно і неупереджено досліджені обставини кримінального провадження, надано всім показанням та доказам належну правову оцінку, перевірене алібі ОСОБА_6 на час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та не встановлено в діях слідчих, прокурорів та суддів ознак дій, направлених на порушення права особи на захист.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати через допущені грубі порушення вимог кримінального процесуального закону, скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 21 грудня 2022 року та постановити ухвалу про тимчасовий доступ до відкриття технічної інформації, яка зберігається в хмарному сховищі компанії мобільного оператора.

Мотивує тим, що слідчим у кримінальному провадженні не було отримано інформацію про рух мобільного терміналу свідка ОСОБА_10 із зазначенням координатної довготи та широти.

Переконаний, що судді Чернігівської області, Ріпкинського районного суду, Деснянського районного суду м. Чернігова та Чернігівського апеляційного суду обрали його жертвою та постійно чинять на нього тиск, який полягає у тому, що вони не виносять відповідного рішення, ухвали на отримання технічної інформації, яка знаходиться у провайдерів мобільного зв`язку з обмеженою відповідальністю. Таким чином він позбавлений права на захист,адже така інформація надається виключно за ухвалою суду та не може бути надана на адвокатський запит.

Перегляд кримінального провадження за його обвинуваченням в порядку ст. 459 КПК України за нововиявленими обставинами не відбувся, оскільки судді вказали на необхідність отримати відповідь від компанії мобільного зв`язку. На даний час, слідчий суддя ОСОБА_1 перешкоджає йому в отриманні доказів, відмовляючи йому та його захиснику в наданні ухвали про тимчасовий доступ до технічної інформації, яка зберігається в хмарних сховищах компанії, достеменно знаючи про те, що заявнику необхідна інформація по трафіку руху мобільного терміналу IMEI НОМЕР_1 .

Звертає увагу на те, що у постанові слідчого ДБР від 21.12.2022 слідчий посилається на абонентські номери НОМЕР_2 та НОМЕР_3 . По суті це дві різні інформації. Так, у справі 743/1378/13-к є довідка, що за період часу з 10 до 11 год. 15 квітня 2013 року дані номери не мали з`єднань, тому компанія ПрАТ «Київстар» не може надати інформацію про місце і час знаходження абонента. На його звернення до компанії мобільного оператора про надання такої інформації по номеру IMEI він отримав відповідь, що така інформація може бути надана за рішенням суду. Отже, така інформація існує і для її отримання необхідна лише ухвала суду, в наданні якої йому безпідставно відмовляють.

Слідчий невідомо яку інформацію просив, але він посилався на номери абонентів, в той час, як заявник просив надати інформацію по номеру IMEI мобільного термінала. Якщо в мережі абонент не зафіксований, то його термінал відстежується завжди.

Відповідно до підпункту d пункту 3 статті 6 Конвенції, статті 263-303 КПК України всі судді, які хоча б раз приймали участь у розгляді його скарг в період з 25 квітня 2013 року по 16 лютого 2023 року, не можуть брати повторну участь у їх розгляді. Тому, при реєстрації скарги, в порядку ст. 35 КПК України, заявник просить провести відповідний авторозподіл з урахуванням, що не всі судді можуть приймати участь у розгляді поданих ним скарг, вони втратили будь-яку довіру. Просить керівника апарату суду скерувати його апеляційну скаргу до апеляційного суду будь-якої іншої області України.

Представник скаржника адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 21 грудня 2022 року, з тих підстав, що висновки слідчого судді про відповідність оскаржуваної постанови вимогам кримінального процесуального законодавства не відповідають обставинам справи, а досудове розслідування проведено з порушенням засад всебічності та повноти.

Кримінальне провадження було розпочато за заявою ОСОБА_6 , в якій він вказував на порушення його права на захист слідчим, прокурорами під час досудового розслідування кримінального провадження по обвинуваченню його у вчиненні особливо тяжких злочинів, а також під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження. Вказував на те,що йому безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотань про проведення процесуальних дій, за результатами яких могло бути підтверджено його алібі.

Під час досудового розслідування, відповідно до ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті обставини, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого. Приймаючи оскаржувану постанову, слідчий не дотримався вказаної вимоги законодавця.

Наголошує на тому, що досудове розслідування було проведено з порушенням вимог повноти та всебічності. Був допитаний потерпілий, в якості свідка був допитаний слідчий, який проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні та який вказав, що право ОСОБА_6 на захист порушено не було, адже йму надавалась правова допомога захисником, у справі ухвалений обвинувальний вирок, який набрав законної сили. Однак, показання цього свідка стосуються виключно стадії досудового розслідування. В той же час слідчим не проведено жодних дій на з`ясування доводів заяви потерпілого про порушення його права на захист прокурорами, що здійснювали процесуальне керівництво, а також про порушення його права на захист під час судового розгляду кримінального провадження, що має суттєве значення для повноти досудового розслідування і прийняття законного рішення про подальший рух кримінального провадження.

Слідчий суддя цих обставин не з`ясувала, не встановила,що досудове розслідування було проведено неповно, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як необґрунтована, а постанова слідчого про закриття кримінального провадження підлягає скасуванню, як така,що винесена без з`ясування всіх обставин, вказаних у заяві ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідача, заявника та його представника, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили скасувати ухвалу слідчого судді та постанову слідчого про закриття кримінального провадження, прокурора, який заперечував проти доводів заявника, вказав, що слідчим були перевірені всі доводи ОСОБА_6 та винесено постанову на підставі зібраних доказів, які не підтверджують факту вчинення кримінального правопорушення, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається за наявності обставин, що виключають кримінальне провадження.

Таке рішення можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.

Відмовляючи в задоволенні скарги, слідчий суддя керувався тим, що досудове розслідування за заявою ОСОБА_6 проведено достатньо повно і об`єктивно, слідчим проведено необхідний та достатній обсяг роботи щодо збирання та перевірки доказів у даному кримінальному провадженні і в оскаржуваній постанові дана вмотивована оцінка кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, з посиланням на конкретні матеріали та положення кримінального процесуального законодавства, проаналізовано комплекс проведених необхідних слідчих дій, за результатами якого факт порушення права на захист ОСОБА_6 працівниками поліції, прокуратури та суду, не знайшов свого підтвердження.

Доводи заявника та його представника про те, що проведена перевірка є неповною, не проведено перевірку можливого порушення права на захист ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження з боку прокурорів та суддів, є необґрунтованими та безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи, слідчим П`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) ТУ ДБР, розташованого в м. Києві, проводилось досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000041 від 28 травня 2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 374 КК України.

Відомості до ЄРДР були внесені за заявою ОСОБА_6 за фактом того, що під час досудового розслідування та судового розгляду стосовно нього кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, працівниками органу досудового розслідування, прокуратури та суду він був позбавлений права на захист, яке полягало у відмові в задоволенні його клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів, що зберігаються у володінні мобільного оператору ПрАТ «Київстар» та ТОВ «Лайфсел» за номерами мобільних телефонів, з метою встановлення руху трафіку цих телефонів, які належать ОСОБА_10 , який був таксистом та віз його у день вбивства потерпілої ОСОБА_11 до м. Чернігова, з метою встановлення його алібі.

21 грудня 2022 року слідчим П`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві ОСОБА_9 було винесено постанову про закриття кримінального провадження за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 374 КК України, оскільки під час досудового розслідування не здобуто достатніх та об`єктивних доказів, які б вказували на порушення права на захист працівниками поліції, прокуратури та суду та через відсутність об`єктивної та суб`єктивної сторін вказаного кримінального правопорушення.

Диспозиція частини 1 статті 374 КК України передбачає відповідальність за недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене слідчим, прокурором або суддею.

Основним безпосереднім об`єктом злочину є конституційне право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист. Додатковим факультативним об`єктом може виступати свобода та недоторканність зазначених осіб, їх здоров`я, честь та гідність, майнові блага.

Об`єктивна сторона даного кримінального правопорушення полягає у: 1) недопущенні чи ненаданні своєчасно захисника; 2) іншому грубому порушенні права потерпілого на захист. Право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного на захист включає право захищатися від підозри та обвинувачення, а також право захищати свої особисті і майнові інтереси. Форми реалізації права на захист підозрюваного, обвинуваченого і підсудного передбачені кримінально-процесуальним законодавством. Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право захищатися від підозри та обвинувачення, а також відстоювати свої законні інтереси особисто або за допомогою захисника. КПК України передбачає випадки, коли участь захисника є обов`язковою.

Форми реалізації права особи на захист передбачені кримінальним процесуальним законодавством (статті 20, 22, 45-54), відповідно до ч. 5 ст. 22 якого захист може здійснюватися підозрюваним (ч. 1 ст. 42) або обвинуваченим (ч. 2 ст. 42), а також його захисником (ст. 45) або законним представником (ст. 44). В окремих, зазначених у ст. 52 КПК випадках, участь захисника є обов`язковою. Загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок його залучення і призначення, відмови від захисника та його заміни регламентуються статтями 46-49, 53, 54 КПК.

Інше грубе порушення права на захист може полягати у вчиненні будь-яких діянь, спрямованих щодо самого потерпілого від злочину або його захисника, змістом якого є перешкоджання здійсненню особою права на захист (наприклад, відмова без законних підстав здійснити заміну захисника ст. 54 КПК), обмеження кількості і тривалості побачень із захисником після першого допиту підозрюваного (ч. 5 ст. 46 КПК), висування додаткових, крім зазначених у ст. 50 КПК, вимог для підтвердження повноважень захисника тощо).

За частиною 2 ст. 374 КК караються діяння, передбачені у ч. 1 цієї статті, якщо вони: а) або призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи; б) або вчинені за попередньою змовою групою осіб; в) або спричинили інші тяжкі наслідки. Таким чином, за ч. 2 ст. 374 КК України склад кримінального правопорушення може бути як формальним - коли злочинні діяння були вчинені за попередньою змовою групою осіб, так і матеріальним - коли вони призвели до засудження невинної у вчиненні кримінального правопорушення особи або спричинили інші тяжкі наслідки.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 374 КК України характеризується наявністю лише прямого умислу, бо винний усвідомлює, що порушує право потерпілого на захист й бажає вчинити таке діяння.

З метою з`ясування вказаних ОСОБА_6 обставин, а також встановлення наявності в зазначених ним діяннях слідчого, прокурорів та суддів суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, слідчим були допитані сам заявник/потерпілий, слідчий, який проводив досудове розслідування в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , досліджені вирок, яким ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187,п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ухвали судів вищих інстанцій, якими вирок суду був залишений без зміни, досліджено інформацію, отриману від мобільного оператора ПрАТ «Київстар» від 01.12.2022 про те, що інформація про надані телекомунікаційні послуги зберігається у провайдера протягом трьох років, після спливу яких автоматично видаляється з інформаційних систем.

Допитаний слідчий ОСОБА_12 повідомив також про те, що алібі ОСОБА_6 на час вчинення інкримінованого йому діяння, в тому числі по відношенню до потерпілої ОСОБА_11 , було предметом дослідження в ході досудового розслідування. Був допитаний свідок ОСОБА_10 , а не Ковтун, який працював таксистом та у день вчинення злочину перевозив обох обвинувачених з смт. Ріпки до м. Чернігова. При цьому, ОСОБА_10 повідомив, що ОСОБА_6 розплатився з ним за поїздку грошовими коштами, на яких у ході розслідування, шляхом проведення судових експертиз, були виявлені сліди крові потерпілої.

Крім того, в основу обвинувального вироку були покладені не тільки показання свідка таксиста, а й інші зібрані у кримінальному провадженні докази, які були предметом ретельної перевірки під час судового розгляду в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій. При цьому, питання доведеності вини та наявності алібі у обвинуваченого ОСОБА_6 також було перевірено під час судового розгляду.

В ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_6 про порушення його права на захист, слідчим було отримано інформацію від ПрАТ «Київстар» №9602/з від 01 грудня 2022 року про те, що інформація про надані телекомунікаційні послуги зберігається протягом трьох років, тобто протягом строку позовної давності, визначеної законодавством. Корпоративними документами ПрАТ «Київстар» врегульовано автоматичний процес видалення даних інформаційних систем про надані телекомунікаційні послуги за період часу, який становить більше трьох років. Отже, на час звернення слідчого, в інформаційних системах ПрАТ «Київстар» відсутні записи про телекомунікаційні послуги, надані всім абонентам у 2013 році. При цьому, є неважливим, чи це запит про абонентські номери, чи номери мобільних терміналів, як на це вказує заявник.

До того ж, в компаніях мобільних операторів обслуговуються саме номери абонентів, а не їх мобільні термінали, які можуть змінюватись, в той час, як номер мобільного оператора буде залишатись незмінним. Тим більше, що сам ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі вказав, що мобільний телефон і мобільний термінал це один і той самий пристрій. Саме за номером мобільного оператора інформаційною системою визначається номер мобільного терміналу, а у подальшому можливе встановлення трафіку його руху.

Оскільки інформація щодо наданих послуг з обслуговування абонентських номерів, куди окрім іншого входить і відстеження руху мобільного терміналу, зберігається на серверах три роки, отримання такої інформації за 2013 рік є неможливим.

Отже, вимога апелянта про витребування такої інформації у мобільного оператора є безпідставною, оскільки надання тимчасового доступу до інформації, якої вже нема, не призведе до отримання належної відповіді.

Відповідь ПрАТ «Київстар» №5900494/03/03/02 від 29 грудня 2022 року, на яку посилається ОСОБА_6 , не свідчить про на наявність у мобільного оператора необхідної заявнику інформації, як він про це стверджує.

Відповідь є суто формальною, вказує на те, що надати інформацію оператор зможе тільки за рішенням суду та готовий сприяти у наданні відповіді, виключно за наявності такої інформації. Як свідчить відповідь, яка наявна у матеріалах закритого кримінального провадження, такою інформацією мобільний оператор не володіє з 2016 року.

Таким чином, зміст апеляційних скарг ОСОБА_6 та його представника свідчать про те, що окрім повторного викладу обставин, які були предметом перевірки під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням заявника у вчиненні особливо тяжких кримінальних правопорушень, вони не містять доводів, які б спростовували викладені у постанові слідчого про закриття кримінального провадження та ухвалі слідчого судді факти.

Слідчим приймались всі необхідні заходи для встановлення істини по справі, були допитані саме ті особи, які мають безпосереднє відношення до вказаних заявником обставин (сам заявник та слідчий, який проводив досудове розслідування), проаналізовані саме ті докази, які могли б підтвердити або спростувати повідомлені ОСОБА_6 обставини щодо ймовірного порушення його права на захист, надано обґрунтовані відповіді щодо викладених заявником фактів, прийняті до уваги всі надані заявником докази.

Отже, окрім своєї незгоди з оцінкою отриманих доказів, інших фактичних даних, які могли б свідчити про умисні порушення вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні досудового розслідування та розгляді справи судом з боку слідчого, прокурора та суду, апелянти не навели ні в скарзі на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, ні в апеляційних скаргах.

Однак, незгода особи з отриманим результатом,не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування. Відсутність запитуваної інформації свідчить про неможливість її отримання, незалежно від того, чи в запиті буде вимагатись надання інформації щодо номеру абонента, чи щодо номеру мобільного терміналу. Від кількості скарг, які подаватиме ОСОБА_6 та його представник наявність інформації, яка видалена, не залежить.

Таким чином, органом досудового розслідування, у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, всебічно, повно та об`єктивно було проведено перевірку за заявою ОСОБА_6 , за результатами якої винесено постанову, яка відповідає вимогам ст.110 КПК України, та у якій надано відповідь на всі викладені заявником обставини, що вказує на її вмотивованість та відповідність фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч. 1ст. 34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо: 1) до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності; 2) після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити склад суду для судового розгляду; 3) обвинувачений чи потерпілий працює або працював у суді, до підсудності якого належить здійснення кримінального провадження; 4) ліквідовано суд або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який здійснював судове провадження.

Частинами другою та третьою цієї статті визначено, що питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала;

питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів, а також про направлення провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого вирішується колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Аналіз вищевказаних норм кримінального процесуального законодавства дає підстави дійти висновку, що незгода ОСОБА_6 з рішеннями, які ухвалювали за його зверненнями судді місцевих та районних судів Чернігівської області та м. Чернігова та судді Чернігівського апеляційного суду, за відсутності обґрунтованих підстав вважати їх упередженими у своїх висновках, не є підставою для вирішення питання про передачу його скарг на розгляд до судів інших областей.

Крім того, до повноважень керівника апарату суду будь-якої інстанції не входить вирішення питань про визначення підсудності того чи іншого провадження, або ж апеляційної скарги,як про йдеться в апеляційній скарзі ОСОБА_6 .

Отже, помилковим є переконання ОСОБА_6 , що він наділений безмежними правами на звернення з будь-якими клопотаннями (скаргами) до будь-якого органу за його вибором, оскільки всі питання щодо місця звернення та форми цих звернень чітко регламентовані нині діючим кримінальним процесуальним Законом, що повністю узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду.

Проте, у справі «Мельник проти України» Європейський суд наголосив, що право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-407, 422, 424 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_6 та його представника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 лютого 2023 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення й касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15