Справа № 161/1419/23 Провадження №11-кп/802/346/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 ,

представника малолітніх потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001870 від 07.10.2022 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 лютого 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.1 ст.301-1 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Романів Луцького району Волинської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, працюючого на посаді коваля ТзОВ «Романів», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.1 ст.301-1 КК України, призначено покарання:

- за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.1 ст.301-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід застосований щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді домашнього арешту залишено до набрання вироком законної сили.

Заборонено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишати місце свого проживання АДРЕСА_1 , з 22:00 години до 06:00 години, окрім часу оголошення на території Волинської області повітряної тривоги для переходу у спеціально обладнане приміщення (укриття).

Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України покладено на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов`язки:

- з`являтися на виклики суду за першою вимогою у визначений та попередньо погоджений час, день, а в разі неможливості з`явитись через поважні причини завчасно повідомити про це зазначену посадову особу;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- не відлучатись з Луцького району без дозволу суду;

- здати на зберігання до Управління Державної міграційної служби України у Волинській області свій паспорт для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з України (в разі наявності).

Цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_10 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь законного представника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах малолітньої ОСОБА_9 , завдану моральну шкоду в сумі 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень.

Цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_13 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь законного представника потерпілої ОСОБА_13 , яка діє в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , завдану моральну шкоду в сумі 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дохід держави 9858 (дев`ять тисяч вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 26 копійок судових витрат за проведення судової мистецтвознавчої експертизи, судової молекулярно-генетичної експертизи та судової комп`ютерно-технічної експертизи.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

Згідно абз.16 п.2 ч.4 ст.374 КПК України, інформацію про ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , включити до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 в травні 2022 року (18 або 19 числа), близько 13 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на фермі по АДРЕСА_2 , побачив малолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і у нього виник умисел на задоволення своїх сексуальних потреб, шляхом її розбещення. Для реалізації вказаної мети, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю батьків та інших сторонніх повнолітніх осіб, які могли б завадити його злочинним діям, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є малолітньою, та через свій вік не зможе чинити йому опір, під приводом допомоги завезти возом траву, підійшов до неї та, діючи умисно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив розпусні дії сексуального характеру, що виразилися у поцілунках в праву щоку, утримуванні її рукою за талію, притисканні до неї, непристойному прогладжуванні рукою по передній поверхні обох ніг вище колін, доторканні та обмацуванні рукою грудей, пропонував малолітній здійснення пестощів за грошову винагороду та не реагував на її прохання припинити. Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на розбещення малолітньої, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_11 йти за хлів та чекати його, де, приблизно через 15 хвилин, підійшов до неї, підняв її обома руками, після чого звернувся до неї з вимогою показати йому свої сідниці та груди за грошову винагороду, на що вона відмовила, вирвалася від нього, почала плакати та втекла з місця вчинення злочину додому. При вчиненні вказаних розпусних дій ОСОБА_7 свідомо припускав настання наслідків у вигляді впливу на нормальний моральний та фізичний розвиток малолітньої особи, а також формування аморальних поглядів у дитини, задовольняючи свою статеву пристрасть, вчинив щодо малолітньої ОСОБА_11 розпусні дії сексуального характеру.

Крім того, ОСОБА_7 , 15.08.2022 року о 00 годин 52 хвилини, перебуваючи в будинку за місцем проживання, по АДРЕСА_1 , діючи в явному протиріччі з основними принципами суспільної моралі у сфері статевих стосунків та існуючими у суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, всупереч вимогам ст.ст.2, 7 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року №1296-IV, згідно якого забороняється придбання та зберігання продукції, що містить дитячу порнографію, з використанням інформаційно телекомунікаційних систем, за допомогою Інтернет браузера «Opera», невстановленим способом умисно одержав доступ до веб ресурсу «zoozone.z00.monster», з якого завантажив на власний планшет марки «Lenovo» ІМЕІ: НОМЕР_1 , з`єднаний з мережею Інтернет за допомогою протоколу передачі даних «4G» оператора мобільного зв`язку «Київстар», відеофайл «0_620.mp.4», що згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи №СЕ-19/103-22/11166-М3 від 21.12.2022 року містить порнографічний зміст та ознаки дитячої порнографії, який помістив в каталог пам`яті пристрою, відтворював 15.08.2022 року о 04 годині 48 хвилин за допомогою програвача «Media Player» та умисно незаконно зберігав до 18 години 00 хвилин 06.10.2022 року для задоволення особистих сексуальних потреб без мети збуту чи розповсюдження.

Крім того, ОСОБА_7 , 06.10.2022 року, близько обідньої пори, діючи повторно, з метою задоволення своїх сексуальних потреб, шляхом розбещення малолітньої особи, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , де проживає малолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та скориставшись відсутністю батьків й інших сторонніх повнолітніх осіб, які могли б завадити його злочинним діям, достовірно знаючи, що остання є малолітньою, та через свій вік не зможе чинити йому опір, під приводом позики грошових коштів, покликав ОСОБА_9 до себе у будинок АДРЕСА_1 , а коли вона прослідувала за ним у кімнату, наказав сісти на ліжко, дав їй грошові кошти в сумі 72 гривні, після чого, діючи умисно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив відносно неї розпусні дії сексуального характеру, вимагаючи показати йому статеві органи, при цьому поклав долоні рук їй на коліна та намагався розвести ноги, на що малолітня відмовила, почала плакати та вибігла з помешкання. При вчиненні вказаних розпусних дій ОСОБА_7 свідомо припускав настання наслідків у вигляді впливу на нормальний моральний та фізичний розвиток малолітньої особи, а також формування аморальних поглядів у дитини, задовольняючи свою статеву пристрасть, вчинив щодо малолітньої ОСОБА_9 розпусні дії сексуального характеру.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у розбещенні малолітньої, а саме у вчиненні розпусних дій щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.156 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились в умисному одержані доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем та умисному зберіганні дитячої порнографії без мети збуду чи розповсюдження, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.301-1 КК України.

Також, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у розбещенні малолітньої, а саме у вчиненні розпусних дій щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.156 КК України (а.с.80-86).

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості (п.3, 4 ч.1, ч.2 ст.409, ст.414 КПК України).

Вказує на те, що приймаючи рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та звільнення від його відбування, суд першої інстанції формально у вироку вказав на врахування тяжкості злочину, однак не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості та характеру суспільної небезпечності, а також обставинам вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Зокрема, не враховано судом достатньо, що ОСОБА_7 вчинив умисні тяжкі злочини проти статевої недоторканості стосовно двох малолітніх осіб, які проживають з обвинуваченим у одній територіальній громаді, а також суспільну небезпечність вчинених ним протиправних дій, які суттєво впливають на моральний стан та фізичне становлення малолітніх дітей. Так, родина малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , після вчинення ОСОБА_7 розпусних дій, змушена була змінити постійне місце проживання та переїхати з села Романів до міста Луцька, оскільки дівчинка боялась виходити на вулицю, стала замкнутою, лякливою і тривожною.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнання вини, позитивні характеристики, сімейний стан та працевлаштування, вік і стан здоров`я. При цьому, також урахував обставину, яка пом`якшує покарання, зокрема щире каяття та в якості обтяжуючих вину обставин - вчинення злочину повторно і вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває усталі алкогольногосп`яніння, ухваливши тим самим рішення про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.156 КК України. Разом з цим, з урахуванням наведеного, суд прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_14 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України.

Фактично необхідність застосування ст.75 КК України судом не обґрунтовано, а перелічені у вироку обставини дані про особу обвинуваченого та наявність обставини, що пом`якшує його покарання - враховані судом при визначені виду та розміру покарання та водночас враховані і як підстави для звільнення від покарання з випробуванням, що є недопустимим.

Неповною мірою враховано судом і думку потерпілих та їх законних представників при призначенні покарання ОСОБА_7 , які, хоча і не наполягати на призначенні суворого покарання, проте не висловлювались про доцільність його звільнення від відбування призначеного покарання. Таким чином, наведені вище обставини у своїй сукупності не дають підстав дійти переконливого висновку про можливість виправлення обвинуваченого за умови призначення покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Крім цього, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, призначивши покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 внаслідок м`якості через безпідставне незастосування додаткового покарання.

Так, санкція ч.2 ст.156 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. Санкцією ч.1 ст.301-1 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк від двох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох. Зі змісту вказаної норми вбачається, що при засудженні особи за ч.1 ст.301-1 КК України позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є обов`язковим додатковим покаранням.

Ухвалюючи вирок суд першої інстанції не призначив ОСОБА_14 обов`язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, що свідчить про порушення судом вимог Закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156. ч.1 ст.301-1 КК України, та призначити покарання:

-за ч.2 ст.156 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 3 (три) роки;

-за ч.1 ст.301-1 КК України - у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років та займатись діяльністю, пов`язаною з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем строком на 3 (три) роки. В решті вирок суду залишити без змін(а.с.89-96).

В судове засідання не з`явилася законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_13 , хоча належним чином повідомлялася про розгляд вказаного кримінального провадження. Від неї на адресу апеляційного суду 26.04.2023 року надійшла заява про розгляд справи без її участі, та за участю адвоката, апеляційну скаргу прокурора не підтримує та просить вирок суду залишити без змін. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували щодо продовження розгляду справи у відсутності законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_13 . ЇЇ неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, яка свою апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , представника малолітніх потерпілих - ОСОБА_12 , які заперечили доводи апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у: у розбещенні малолітньої, а саме у вчиненні розпусних дій щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.156 КК України; в умисному одержані доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем та умисному зберіганні дитячої порнографії без мети збуду чи розповсюдження та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.301-1 КК України; у розбещенні малолітньої, а саме у вчиненні розпусних дій щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.156 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висунотого йому обвинувачення та не оспорював фактичних обставин, у вчиненому щиро розкаявся, просив суворо його не карати та при призначенні покарання застосувати ст.75 КК України. Цивільні позови потерпілих визнав частково, а саме кожен позов на суму 15 000 гривень.

Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 в судовому засіданні повністю ствердила показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо фактичних обставин справи, заявлений цивільний позов підтримала в повному обсязі, щодо призначення міри покарання поклалася на розсуд суду.

Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилася, подала заяву про розгляд справи без її участі, цивільний позов підтримала в повному обсязі, щодо призначення міри покарання поклалася на розсуд суду (а.с.24).

Представник малолітніх потерпілих адвокат ОСОБА_12 поклалась на розсуд суду щодо призначення обвинуваченому міри покарання та просила задовольнити цивільні позови в повному обсязі.

Оскільки ОСОБА_7 та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого, законного представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 , представник малолітніх потерпілих адвокат ОСОБА_12 та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують обвинуваченого, як особу, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Водночас є частково слушними доводи прокурора про те, що призначене судом покарання обвинуваченому не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Апеляційний суд приймає до уваги положення міжнародного законодавств, які закріплені, зокрема, в Конвенції про права дитини (ратифікована Постановою ВР від 27.02.1991 року) та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (ратифікована Законом України від 20.06.2012 року) дані злочини становлять високу суспільну небезпечність, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.

Згідно Декларації прав дитини, яка прийнята резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й у належному правовому захисті як до, так і після народження.

Таким чином, жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання (ст. 16 Конвенції про права дитини).

Відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Тобто за змістом цієї норми закону суди мають враховувати висновки Верховного Суду про застосування норм права у подібних правовідносинах.

Так, скасовуючи ухвалу Одеського апеляційного суду від 20.08.2020 року стосовно ОСОБА_15 , Верховний Cуд в своїй постанові від 27.05.2021 року вказав на те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог закону, не врахував того, що засуджений вчинив тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння. Більш того, посилання ж суду апеляційної інстанції на пенсійний вік засудженого та його трудові досягнення колегія суддів уважає непереконливими, оскільки ОСОБА_15 учинив інкримінований злочин у цьому ж пенсійному віці та на своєму робочому місці. Таким чином, Верховний суд зазначив про те, що висновки суду апеляційної інстанції про можливість звільнення ОСОБА_15 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України суперечать принципу справедливості покарання й не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Згідно зі ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Водночас, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ОСОБА_7 було призначено покарання за ч.2 ст.156, ч.1 ст.301-1, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та відповідно до положень ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Так, статтею 75 КК України передбачено, що у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивовано.

Однак наведених вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не дотримався.

Як убачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_7 і звільняючи його від відбування покарання на підставі положень ст.75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких та дані про особу винного.

Зокрема вказано те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисні тяжкі злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи та проти громадського порядку та моральності, однак раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, щиро розкаявся, його поведінка в суді свідчить про щире каяття та усвідомлення незаконності вчинених ним дій, законні представники потерпілих на призначенні суворого покарання не наполягали, одружений, має постійне місце проживання та реєстрації, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно. Також суд зважив на наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, та обставин, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину особою повторно та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Проте місцевий суд не виклав обґрунтування співмірності призначеного ОСОБА_7 покарання вчиненим ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.1 ст.301-1 КК України. Відтак оскаржуване судове рішення не містить аргументів, які би доводили, що саме такий захід примусу буде достатнім для виконання мети покарання, визначеної статтею 50 КК України та сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

З огляду на вказані обставини, апеляційний суд доходить висновку про скасування вироку в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Верховний Суд неодноразово звертає увагу на те, що виправлення має на меті шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в його соціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність. Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які, згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких, однак ОСОБА_7 вчинив умисні тяжкі злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи (малолітніх потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ) та проти громадського порядку та моральності. Враховуються апеляційним судом і дані про особу ОСОБА_7 , а саме, те що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався (а.с.67), одружений, має постійне місце проживання та реєстрації, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно (а.с.65), за місцем проживання характеризується посередньо (а.с.66), його вік (а.с.59) та стан здоров`я (а.с.63, 64,), на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.с.61, 62).

При цьому апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв у розкритті злочину, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження визнав себе винуватим у вчиненні злочину, його позиція з цих підстав була незмінна, надавав послідовні, взаємоузгодженні з іншими доказами показання, не здійснював дій по укриттю чи знищенню речових доказів, тобто надавав слідству відомості щодо вчинення кримінально правопорушення для його повного розкриття. Будь-яких даних щодо ухилення останнього від органів досудового слідства прокурором надано не було.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування шкоди.

До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд відносить вчинення злочину особою повторно та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Призначаючи покарання обвинуваченому апеляційним судом враховуються думки законних представників малолітніх потерпілих, які на призначенні суворого покарання не наполягали. Позиція потерпілої сторони у судовому засіданні щодо обрання заходу примусу не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

З урахуванням викладеного у сукупності колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покаранняза ч.2 ст.156 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, перейшовши до більш м`якого виду покарання у виді арешту, не зазначеному у санкції даної статті, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.301-1 КК Україні у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті у виді арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту. Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На думку апеляційного суду саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами. Крім того, призначене покарання, на думку суду апеляційної інстанції, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 додаткове покарання передбачене санкціями ч.2 ст.156 та ч.1 ст.301 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, не позбавив його можливості реалізувати таке право надалі, є безпідставними та не заслуговують на увагу апеляційного суду, виходячи з наступного.

Так, ч.2 ст.156 КК України передбачено відповідальність за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи або вчинені членами сім`ї чи близькими родичами, особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього, у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

При цьому, ч.1 ст.301-1 КК України встановлено відповідальність за умисне одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій або умисне її придбання, або умисне зберігання, ввезення в Україну, перевезення чи інше переміщення дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк від двох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

За змістом ч.1 ст.55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне або як додаткове покарання. Згідно з ч.2 цієї статті як додаткове покарання воно може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Виходячи з диспозицій зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не пов`язане з його посадою або із заняттям ним певною діяльністю.

Це узгоджується із положенням п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, вірним висновок місцевого суду про не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання, визначеного ч.2 ст.156, ч.1 ст.301-1 КК України, у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 615 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 лютого 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.1 ст.301-1 КК України, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.156 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді арешту на строк 6 (шість) місяців без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

-за ч.1 ст.301-1 КК України - у виді арешту на строк 3 (три) місяці без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді