Справа № 462/4262/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/25/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 листопада 2022 року про його обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

вищенаведеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст .185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Франківського районного суду м. Львова від 29 серпня 2022 року обрано ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання з 29 травня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 06 січня 2022 року, близько 00 годин 30 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, шляхом вільного доступу, пройшов в під`їзд загального користування житлового будинку АДРЕСА_2 , де по сходовій клітці піднявся на другий поверх та через балкон загального користування, пройшов до дерев`яних спарених дверей із вікном, житлової квартири АДРЕСА_3 , яка належить гр. ОСОБА_8 , де ставши на підвіконник та шляхом розбиття ударами ліктем та кулаком руки скла вікон кватирок вікна (зовнішньої та внутрішньої), в подальшому через просування руки в утворений отвір та відкриття засувів вікна (зовнішнього та внутрішнього), відкрив вікно через яке проник у приміщення вказаної квартири, де таємно викрав чуже майно, а саме: ноутбук марки «Lenovo IdeaPad L340 15IRH Gaming (81LKOOGHRA) Black», чорного кольору, вартістю 27 337 гривень; ноутбук марки «Lenovo IdeaPad», сріблясто-чорного кольору, вартістю 10 000 гривень; планшет марки «Apple iPad Air», білого кольору, вартістю 10 000 гривень, а також 300 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 06.01.2022, (при курсі 31,0421 гривень за 1 Євро), становить 9 312 гривень 63 копійки, тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 56 649 гривень 63 копійок.

Окрім того, ОСОБА_6 14.01.2022, близько 02 годин 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, шляхом вільного доступу, а саме відмикання замка дверей знайденими ключами, пройшов в загальне адміністративне приміщення МПП ВКФ «Гелікон», що у АДРЕСА_4 , де по сходовій клітці піднявся на другий поверх, де також шляхом вільного доступу, а саме відмиканням замка дверей знайденими ключами, проник (пройшов) в орендований офіс ФОП ОСОБА_9 , звідки таємно викрав чуже майно, а саме: ноутбук марки «Lenovo IdeaPad», білого кольору, вартістю 4000 гривень та масажер для мікрострумової терепії марки «NuFACE mini», сріблястого кольору, вартістю 5000 гривень, тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 9000 гривень.

А також, ОСОБА_6 11.02.2022, близько 02 годин 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, переліз через огорожу, тим самим проник на охоронювану територію ТзОВ «Транском-комплекс», що у м. Львові по вул. Рудненській, 34, де за допомогою металевої викрутки, шляхом віджиму металопластикова вікна на першому поверсі адміністративного приміщення, внаслідок чого відкрив вікно, через яке проник (заліз), в офісне у приміщення вказаного підприємства, звідки таємно викрав чуже майно, а саме: ноутбук марки «НР 470 G8 (3Z6L2ES) Asteroid Silver», сріблясто-чорного кольору, вартістю 20 000 гривень та грошові кошти в розмірі 4500 гривень, тим самим завдавши матеріальної шкоди ТзОВ «Транском-комплекс» на загальну суму 24 500 гривень.

Також, ОСОБА_6 17.02.2022, близько 01 годин 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, переліз через огорожу, проник на загальну прибудинкову територію житлового будинку АДРЕСА_5 , та ставши на дану металеву огорожу, по фасаду будинку піднявся на терасу балкону другого поверху квартири АДРЕСА_6 , яка належить гр. ОСОБА_10 , де за допомогою металевої викрутки, шляхом віджиму металопластикових дверей, відкрив вказані двері, через які проник (пройшов), в приміщення вказаної квартири, де здійснювалися ремонтні роботи гр. ОСОБА_11 , звідки таємно викрав чуже майно, а саме: перфоратор марки «MAKITA» системи «AVT» моделі «HR 2631FTJ», в корпусі чорно-синього кольору, вартістю 8000 гривень; перфоратор бочковий ручний електричний марки «Зеніт» моделі «ЗПП-1250 профі», в корпусі чорно-синьо-сірого кольору, вартістю 2000 гривень; акамуляторну дрель-шуруповерт марки «AEG POWERTOOLS» моделі «BS 18G2 LI-КІТ6Х», в корпусі чорно-сіро-оранжевих кольору, в комплекті із зарядкою та двома оригінальними зарядними знімними батареями, вартістю 6000 гривень; болгарку шліфувальну машину марки «MAKITA» моделі «GA5030», в корпусі чорно-сіро-синього кольору, вартістю 1500 гривень; шуруповерт мережевий марки «COMPASS» моделі «ED-6», в корпусі чорно-жовтого кольору, вартістю 800 гривень; лазерний нівелір марки «BOSCH» моделі «Professional GLL 2-10», в корпусі чорно-синього кольору із червоно-білими написами, вартістю 2200 гривень; електронну рулетку марки «DNIPRO-M» моделі «DM-40S», в корпусі сіро-чорного кольору, вартістю 1000 гривень; паяльник кейс для поліпропіленових труб марки «WESER» моделі «20-25-32», в корпусі сіро-чорного кольору, вартістю 1000 гривень; дві розетки марки «ASFORA» моделі «EPH2900121», в корпусі білого кольору, вартістю 60 гривень, кожна; упаковку лез сегментних змінних до будівельного ножа марки «GRAD», вартістю 40 гривень; інтернет кабель 12-жильний, в рулоні, довжиною 30 метрів, в ізоляції білого кольору, вартістю 450 гривень, тим самим завдавши матеріальної шкоди гр. ОСОБА_11 на загальну суму 23 110 гривень.

Крім цього, ОСОБА_6 15.04.2022, близько 03 годин 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, шляхом вільного доступу, пройшов через незачинені металеві двері, після яких спустився сходами до підвального приміщення, де також шляхом вільного доступу, а саме пройшовши через незачинені дерев`яні двері, внаслідок чого проник в підвальне приміщення загального користування, житлового будинку АДРЕСА_6 , де за допомогою металевого трубного ключа, шляхом від`єднання штуцерів від металевих труб, таємно викрав чуже майно, а саме: лічильник холодної води марки «SENSUS», моделі «420PС Q3 16(40)» (серійний № 181131730, в складі з комплектом штуцерів, радіомодулем марки «PulseRF» моделі «HRI A3 868», залишковою вартістю 9393 гривень, тим самим завдавши матеріальної шкоди ЛМКП «Львівводоканал», на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 12.05.2022 близько 01 годин 30 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення за рахунок злочинної діяльності, за допомогою металевої викрутки, шляхом віджиму привідкритого металопластикового вікна, нижнього технічного поверху багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_7 , внаслідок чого відкрив вікно, через яке проник в складське приміщення, що належить гр. ОСОБА_12 , звідки таємно викрав чуже майно, а саме: акумулятор дрель-шуруповерт марки «Dnipro-M», моделі «CD-123QS», серійний номер: 80634000, чорного кольору з акумулятором на ручці від марки «Samsung», вартістю 2 400 гривень; дрель ударну марки «Dnipro-M» моделі «HD-120», серійний номер 80604000, чорного кольору з логотипами оранжевого кольору, в пластмасовому кейсі чорного кольору, вартістю 1800 гривень; шліфувальну машину кутову (болгарку) марки «Dnipro-M», моделі «GL-145S», серійний номер 80589000, чорного кольору з логотипами оранжевого кольору, вартістю 1300 гривень; перфоратор-прямий марки «EURO CRAFT», зеленого кольору, із двома знімними патронами, в зеленому пластмасовому кейсі вартістю 900 гривень; набір ключів із пошкодженим воротком, темного кольору, в чорному кейсі, вартістю 2500 гривень; електросамокат із коробкою від нього, марки «Cecotec Bongo A Advance Connected Мах (ССТС-07029)», чорного кольору із білим надписом на ручці, вартістю 7000 гривень, тим самим завдавши матеріальної шкоди гр. ОСОБА_12 на загальну суму 15 900 гривень.

Не погоджуючись із даним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 листопада 2022 року та застосувати щодо нього статті 69, 84 та 75 КК України; призначити йому покарання нижче того, що призначив суд першої інстанції, а також призначити йому покарання умовно.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на наявність обставин, що пом`якшують покарання, оскільки він повністю визнав вину у вчинених кримінальних правопорушеннях та активно сприяв їх розкриттю; відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому вважає, що наявні підстави для застосування щодо нього вимог ст. 69 КК України. Також просить застосувати щодо нього ст. 75 КК України та вказує, що хворіє на невиліковну хворобу ВІЛ і цероз печінки.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 просив скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 листопада 2023 року та призначити новий розгляд кримінального провадження через допущення судом першої інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі.

Так, частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Водночас, згідно з ч. 2 цієї статті суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як слідує з апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 оскаржує вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 листопада 2023 року лише в частині призначеного йому покарання. Втім, під час апеляційного розгляду колегією суддів установлено обставини, які зумовлюють необхідність вийти за межі апеляційних вимог.

Положеннями ч. 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Пунктом 24 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що судовим провадженням є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

З оскарженого вироку вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 суд обмежився допитом обвинуваченого та встановив вину останнього у вчиненні інкримінованих йому злочинів без дослідження наявних у матеріалах провадження доказів. Тобто фактично судом застосовано спрощену процедуру розгляду, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура розгляду, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Як вбачається з досліджених матеріалів справи, такі не містять даних про проведення судового засідання, у якому судом було визначено обсяг доказів, які підлягають дослідженню; з`ясовано позицію обвинуваченого ОСОБА_6 про його ставлення до інкримінованих йому діянь за всіма епізодами пред`явленого обвинувачення; належно роз`яснено обвинуваченому порядок розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України та наслідки такого розгляду для нього; вирішено застосувати спрощену процедуру розгляду, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України.

З оскарженого вироку видно, що такий ухвалено у судовому засіданні 23 листопада 2022 року за участю прокурора ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_14 . Втім, у матеріалах справи відсутній журнал судового засідання за вказану дату, як того вимагає ст. 108 КПК України. Крім того, матеріали справи не містять звукозапису судового засідання за 23 листопада 2022 року, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити чи дотримався суд першої інстанції вимог ст. 349 КПК України і чи з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також чи роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Водночас, на долученому до матеріалів справи диску зі звукозаписами судових засідань у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , окрім судового засідання у цій справі за 7 вересня 2022 року, розміщений також звукозапис судового засідання іншої справи, яка жодним чином не стосується вказаного провадження.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги в частині відповідності призначеного ОСОБА_6 покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати наведене у цьому рішенні, при суворому дотриманні принципів верховенства права, безпосередності, змагальності, з урахуванням практики Верховного Суду, дати належну оцінку усім наявним у матеріалах провадження доказам, з обов`язковою їх мотивацією і обґрунтуванням, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у Залізничному районному суді м. Львова.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4