Справа № 404/1711/23
Номер провадження 1-кс/404/920/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 розглянувши матеріали клопотання слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області майора поліції ОСОБА_3 погодженого з прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до речей та документів по матеріалам кримінального провадження № 0000034 від 27.01.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий, за погодженням з прокурором, звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням по вказаному кримінальному провадженню, щодо надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, володільцем яких є підозрюваний ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із можливістю здійснення їх копій і вилучення у електронних копіях, а саме до особистого листування та інших записів особистого характеру наявних у встановленому програмному забезпеченні у виді месенджерів «Telegram,Viber, WhatsApp, Instagram» та пам`яті мобільного телефону «IPhone 11 Pro» в корпусі зеленого кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , з сім-картою № НОМЕР_3 ; мобільного телефону «IPhone 7» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 ; смарт-годиннику «AppleWatch 3» чорного кольору,та свідчать про вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України.

На обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що слідчим відділом Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034 від 27.01.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, за фактом незаконного переправлення осіб через державний кордон України до країн Східної Європи.

Досудовим розслідуванням встановлено, що «Верховною Радою України 24.02.2022 прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, який продовжено до 05 год. 30 хв. 19.05.2023.

Згідно ч. 3 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводяться тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

У разі ведення на території України воєнного стану Постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 «Про затвердження правил перетину державного кордону України» (в редакції від 13.03.2022) не передбачено дозвіл на право перетину державного кордону України військовозобов`язаним чоловіками за виключенням переліку осіб вказаних у п.п. 2-1, 2-2, 2-3 цієї постанови.

Статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції від 21.03.2022) визначено перелік військовозобов`язаних осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Крім того, пунктом 2-8 постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 «Про затвердження правил перетину державного кордону України» (в редакції 26.05.2022) передбачено, що у разі введення в Україні воєнного стану пропуск водіїв, що здійснюють перевезення вантажів гуманітарної допомоги автомобільними транспортними засобами для потреб ІНФОРМАЦІЯ_2 , інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також населення України, через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 за наявності відповідних рішень про виїзд за межі України, виконання правил перетину державного кордону України та за наявності інформації про особу у відповідній інформаційній системі, адміністратором якої є ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Рішення про виїзд за межі України водіїв, що здійснюють перевезення для потреб ІНФОРМАЦІЯ_2 , інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також вантажів гуманітарної допомоги автомобільними транспортними засобами, приймається Мінінфраструктури або обласними, Київською міською військовими адміністраціями за наявності відповідного обґрунтування щодо обсягів вантажів та кількості транспортних засобів, необхідних для їх перевезення, у листах від будь-якого з таких органів, підприємств, установ, організацій, закладів: відправників чи отримувачів гуманітарної допомоги.

Рішення про виїзд за межі України, яке дає можливість перетину державного кордону, приймається на строк не більше шести місяців.

Мінінфраструктури або обласні, ІНФОРМАЦІЯ_5 надсилають до Адміністрації Держприкордонслужби рішення про виїзд за межі України зазначених в абзаці першому цього пункту осіб для врахування під час їх виїзду за межі України.

Особи, зазначені в абзаці першому цього пункту, можуть безперервно перебувати за кордоном не більше 30 календарних днів з дня перетину державного кордону.

У разі перевищення строків перебування осіб за кордоном та/або зміни мети виїзду за кордон, що встановлені цим пунктом, Мінінфраструктури та військові адміністрації скасовують своє рішення про виїзд за межі України відповідних осіб протягом семи робочих днів з моменту встановлення фактів зазначених порушень.

У разі не підтвердження мети поїздки уповноважені службові особи ІНФОРМАЦІЯ_3 відмовляють особам, зазначеним в абзаці першому цього пункту, у перетинанні державного кордону в порядку, визначеному частиною першою статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль».

Так, в кінці січня 2023 року, точної дати, часу та місця органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , при розмові з ОСОБА_6 дізнався про те, що останній має намір виїхати за межі України. В цей час у ОСОБА_5 , який достовірно знав про встановлені на період дії воєнного стану правила перетину державного кордону України, виник злочинний умисел, направлений на організацію та сприяння в незаконному переправленню ОСОБА_6 через державний кордон України за грошову винагороду, та повідомив ОСОБА_6 про можливість організувати та посприяти йому в перетині державного кордону України за грошову винагороду, на що той погодився.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 21.02.2023, перебуваючи біля ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що ОСОБА_6 має намір на виїзд за межі України, не маючи на те визначених законодавством підстав, повідомив ОСОБА_6 про те, що за грошову винагороду в розмірі 4500 доларів США може організувати внесення відомостей до електронної системи « ІНФОРМАЦІЯ_7 » та надання відповідних документів з метою безперешкодного перетину державного кордону України.

В подальшому, 24.02.2023, перебуваючи в приміщенні бару « ІНФОРМАЦІЯ_8 » за адресою: АДРЕСА_2 , близько 13 год. 10 хв. ОСОБА_6 , діючи на добровільних засадах, в порядку та на умовах зазначених законом з метою викриття злочину, передав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 4500 доларів США з метою виконання попередньої домовленості та останній повідомив, що через 2-3 тижні він передасть ОСОБА_6 документи, щодо внесення його даних до електронної системи « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що в свою чергу надасть ОСОБА_6 можливість безперешкодно перетнути державний кордон України.

В подальшому, 22.03.2023 близько 11 год. 50 хв. за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні закладу ресторанного господарства «закусочна» ПІІ « ІНФОРМАЦІЯ_9 » діючи умисно, на виконання попередньої домовленості, ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 копію наказу ІНФОРМАЦІЯ_10 № 135 від 09.03.2023, яким затверджено перелік водіїв, які здійснюють перевезення для потреб Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також медичних вантажів, вантажів гуманітарної допомоги автомобільними транспортними засобами, для надання можливості виїзду за межі України в умовах правового режиму воєнного стану строком на три календарні місця. До вказаного переліку включено ОСОБА_6 (БО «ФОНД « ІНФОРМАЦІЯ_11 »).

22.03.2023 об 11:50 год. в приміщенні закладу ресторанного господарства (закусочна) ПІІ « ІНФОРМАЦІЯ_9 » за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 затримано в порядку ст. 208 КПК України, та в ході затримання виявлено та вилучено:

- мобільний телефон «IPhone 11 Pro» в корпусі зеленого кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , з сім-картою № НОМЕР_3 ; мобільний телефон «IPhone 7» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 ; смарт-годинник «AppleWatch 3» чорного кольору, які упаковано до сейф-пакету № KIV5117065.

22.03.2023 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Належні підозрюваному ОСОБА_5 на праві власності вище вказані два мобільних телефони та смарт-годинник визнано речовими доказами у кримінальному проваджені, оскільки вказані предмети використовувалися, як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, які могли зберегти на собі його сліди.

Крім того, 24.03.2023 ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда, на вище вказані два мобільних телефони з сім-картками та смарт-годинник, які належать підозрюваному ОСОБА_5 накладено арешт, із забороною користування та розпорядження вказаним майном до прийняття остаточного рішення по кримінальному провадженню № 0000034 від 27.01.2023.

З метою проведення огляду мобільного телефону «IPhone 11 Pro» в корпусі зеленого кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , з сім-картою № НОМЕР_3 ; мобільного телефону «IPhone 7» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 ; смарт-годиннику «AppleWatch 3» чорного кольору, виникла необхідність у проведенні тимчасового доступу до особистого листування та інших записів особистого характеру наявних у встановленому програмному забезпеченні у виді месенджерів «Telegram,Viber, WhatsApp, Instagram» та пам`яті мобільного телефону, з можливістю зняття копії вказаної вище інформації, з метою проведення подальших експертиз або використання вказаної інформації, як доказів факту вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України.

До початку судового розгляду слідчий подав письмову заяву, відповідно до якої вказав, що підтримує клопотання в повному обсягу, просить його задовольнити, а також провести судовий розгляд без його участі.

На підставі ч. 2 ст. 163 КПК України слідчий суддя визнав за можливе проводити розгляд клопотання без виклику особи, у володінні якої знаходиться інформація, з огляду на наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення такої інформації, так як власник мобільного телефону за допомогою віддаленого доступу до нього, може знищити інформацію, яка зберігається на такому пристрої.

Враховуючи такі обставини, відповідно до ч. 4 ст.107 КПК України розгляд клопотання проведено за відсутності учасників процесу та без фіксації судового процесу технічними засобами.

Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню з таких підстав:

У провадженні Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження №0000034 від 27.01.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

22.03.2023 року об 11:50 год. в приміщенні закладу ресторанного господарства (закусочна) ПІІ « ІНФОРМАЦІЯ_9 » за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 затримано в порядку ст. 208 КПК України, та в ході затримання виявлено та вилучено: мобільний телефон «IPhone 11 Pro» в корпусі зеленого кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , з сім-картою № НОМЕР_3 ; мобільний телефон «IPhone 7» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 ; смарт-годинник «Apple Watch 3» чорного кольору, які упаковано до сейф-пакету № KIV5117065.

22.03.2023 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

24.03.2023 року ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда, на вище вказані два мобільних телефони з сім-картками та смарт-годинник, які належать підозрюваному ОСОБА_5 накладено арешт, із забороною користування та розпорядження вказаним майном до прийняття остаточного рішення по кримінальному провадженню № 0000034 від 27.01.2023.

Відповідно до ст.131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно зі ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням (ч.3). Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч.4). Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч.5).

Відповідно ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Статтею 160 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

У клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

При цьому, обов`язок доведення обґрунтованості клопотання КПК покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням. Разом із тим, цих вимог закону слідчим дотримано не було.

Так, у клопотанні слідчий просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до належного ОСОБА_5 мобільного телефону марки «IPhone 11 Pro» в корпусі зеленого кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , з сім-картою № НОМЕР_3 ; мобільного телефону «IPhone 7» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 ; смарт-годиннику «AppleWatch 3» чорного кольору, який 22.03.2023 року був вилучений та наданий час перебуває у представників органу досудового розслідування, а також до: особистого листування та інших записів особистого характеру, наявних у встановленому програмному забезпеченні у виді месенджерів «Telegram, Viber, WhatsApp, Instagram» та пам`яті мобільного телефону марки «IPhone 11 Pro» в корпусі зеленого кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , з сім-картою № НОМЕР_3 ; мобільного телефону «IPhone 7» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 ; смарт-годиннику «AppleWatch 3» чорного кольору, які наявні, на думку слідчого, у вказаному мобільному телефоні, тобто до документів, які містять охоронювану законом таємницю, та підтвердять, за версією слідчого, окрім іншого, причетність ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КПК України, а також з метою проведення подальших експертиз. Однак, слідчим у клопотанні не доведено, що неможливо іншими способами доказування довести факт причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України. Крім того, матеріали поданого слідчим клопотання не містять відомостей, стосовно того, що документи, які становлять охоронювану законом таємницю, можуть бути використанні як докази у вказаному кримінальному провадженні, оскільки слідчому, як вбачається зі змісту клопотання, достеменно не відомо, яка саме інформація, з тієї, яка підлягає доказуванню, міститься у вказаному мобільному телефоні, та які саме обставини має намір підтвердити або спростувати слідчий за допомогою вказаних документів.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Слідчий, ініціюючи питання про отримання дозволу на тимчасовий доступ до речі (мобільного телефону), не звернув увагу на ту обставину, що на даний час вказаний мобільний телефон, у якому, за версією слідчого, наявні документи, які можуть свідчити про причетність ОСОБА_5 до вчинення кримінальних правопорушень, вже перебуває у розпорядженні представників органу досудового розслідування, та на цей мобільний телефон ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.03.2023 року було накладено арешт, з метою збереження, як речового доказу, та з метою подальшого проведення із ним слідчих дій, зокрема, й експертного дослідження, та одним із представників органу досудового розслідування, у володінні яких знаходиться вилучена річ, являється й сам слідчий.

Враховуючи викладене, а також те, що слідчий у своєму клопотанні не довів, що річ та документи, дозвіл на тимчасовий доступ до яких він просить надати, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речі та документах, а також те, що обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів та речі, неможливо довести іншими способами доказування, зокрема, й за допомогою інших, наявних у матеріалах кримінального провадження, доказів, і, що відсутня можливість слідчого отримати речі та документи, без застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, клопотання слідчого є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.110, 131, 132, 159, 163, 164 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволені клопотання слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області майора поліції ОСОБА_3 погодженого з прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до речей та документів по матеріалам кримінального провадження № 0000034 від 27.01.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1