Номер провадження: 11-сс/813/189/23
Справа № 519/23/23 1-кс/519/19/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Южного міського суду Одеської області від 06 січня 2023 року про зміну підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешт на запобіжний захід у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000014 від 25 липня 2022 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Южного міського суду Одеської області від 06 січня 2023 року

було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №4 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, змінений запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту на запобіжний захід у виді тримання під вартою до 22 січня 2023 року включно.

В якості альтернативного запобіжного заходу визначена застава - 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 198 480 гривень та у разі внесення застави на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просила ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби. Крім того захисник просила зобов`язати ТУ ДСА в Одеській області повернути заставодавцю ОСОБА_9 заставу у розмірі 198 480 гривень.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що стороною обвинувачення не були надані достатні докази, які б свідчили про порушення ОСОБА_7 процесуальних обов`язків покладених на нього під час застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.

В обґрунтування порушення ОСОБА_7 обов`язку цілодобово не залишати місце постійного проживання: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду, прокурор фактично посилається лише на один доказ, а саме протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07.12.2022 року, яким, згідно позиції сторони обвинувачення, встановлено, що відповідно до телефонної розмови ОСОБА_7 26.11.2022 року о 11:18:57 з абонентом мобільного телефону НОМЕР_1 , який використовує особа на ім`я ОСОБА_10 , та 26.11.2022 о 15:34:45 з абонентом мобільного телефону НОМЕР_2 , який використовує особа на ім`я ОСОБА_11 , встановлено, що ОСОБА_7 залишив своє місце мешкання.

На думку сторони захисту, вказаний доказ є не допустимим, оскільки прокурором не надані процесуальні документи, які слугували підставою проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії, у тому числі ухвала суду про надання дозволу на її проведення, інші процесуальні документи (клопотання, доручення, рапорти тощо).

Під час розгляду клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_7 залишав місце свого проживання.

Прокурор Добровславської окружної прокуратури ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, проте надіслав заяву, в якій просив розглянути апеляційну скаргу без його участі, а за результатами апеляційного перегляду просив відмовити в її задоволенні.

В заяві прокурор звернув увагу на те, що на теперішній час строк дії оскарженої ухвали сплив, а ОСОБА_7 вніс заставу і він вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у виді застави.

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

З огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважав за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без участі прокурора.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до частин 1 та 2 ст.200 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому статтею 184 цього Кодексу, до слідчого судді, суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу, чи про зміну способу їх виконання.

У клопотанні про зміну запобіжного заходу обов`язково зазначаються обставини, які:

1) виникли після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу;

2) існували під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, але про які слідчий, прокурор на той час не знав і не міг знати.

На теперішній час слідчим відділом ВП №4 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000014 від 25 липня 2022 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

З клопотання слідчого убачається, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Березівського відділу державної виконавчої служби у Березівському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, використовуючи при цьому надану йому владу та службові повноваження за вказаною посадою.

22 листопада 2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за кваліфікуючими ознаками одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

У даному кримінальному провадженні ухвалою Южного міського суду Одеської області від 24 листопада 2022 року до підозрюваного ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 . Крім того на підозрюваного були покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1)прибувати до старшого слідчого ВП №4 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 за кожною вимогою;

2)цілодобово не залишати місце постійного проживання: АДРЕСА_1 без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3)здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;

4)повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та /або роботи.

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу з цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою з підстав того, що підозрюваний порушив умови застосованого до нього запобіжного заходу, а саме без дозволу слідчого, або прокурора залишив місце свого проживання.

Так, відповідно до протоколу за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07 грудня 2022 року встановлено, що відповідно телефонної розмови ОСОБА_7 26.11.2022 р. о 11:18:57 з абонентом мобільного телефону НОМЕР_1 який використовує особа на ім`я ОСОБА_10 , та 26.11.2022 о 15:34:45 з абонентом мобільного телефону НОМЕР_2 який використовує особа на ім`я ОСОБА_11 встановлено, що ОСОБА_7 порушив обов`язки які були покладені на нього Южним міським судом, та залишив своє місце мешкання.

Під час розгляду клопотання слідчого слідчий суддя перевірив вказані обставини, зокрема в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які спростовували той факт, що ОСОБА_7 залишав місце проживання та приїжав до ОСОБА_13 .

Слідчий суддя критично оцінив показання вказаних свідків, оскільки ОСОБА_13 перебуває у тривалих дружніх стосунках з ОСОБА_7 , а ОСОБА_14 є його тестем, а отже вказані особи зацікавлені в результатах розгляду кримінального провадження на користь ОСОБА_7 .

За таких обставин, оскільки в судовому засіданні було доведено, що ОСОБА_7 порушив умови застосованого запобіжного заходу у виді домашнього арешту, слідчий суддя обґрунтованого задовольнив клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу та застосував до ОСОБА_7 більш суворий запобіжний захід у виді тримання під вартою. В якості альтернативного запобіжного заходу слідчий суддя визначив розмір застави - 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 198 480 гривень.

В судовому засіданні апеляційного суду було встановлено, що застава у визначеному розмірі була внесена за ОСОБА_7 на спеціальний розрахунковий рахунок і він був звільнений з під варти.

Абзацом 3 ч.4 ст.202 КПК України встановлено, що з моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний, обвинувачений вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

За таких обставин на теперішній час обвинувачений ОСОБА_7 знаходиться під дією запобіжного заходу у виді застави, який був визначений слідчим суддею в межах встановлених п.2) ч.5 ст.182 КПК України і сторона захисту в апеляційній скарзі не оскаржувала ухвалу слідчого судді в частині застосування такого альтернативного запобіжного заходу.

Крім того на теперішній час строк дії оскарженої ухвали в частині застосування запобіжного заходу у виді тримання під варто сплив.

Відповідно до п.1) ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді - без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 184, 200, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Южного міського суду Одеської області від 06 січня 2023 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ ВП №4 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, змінений запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту на запобіжний захід у виді тримання під вартою до 22 січня 2023 року включно - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4