Провадження №11-кп/801/335/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю :

прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці кримінальне провадження за №0000611, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.02.2022, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до положень статті 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 26.06.2021 по 26.08.2021.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз 2 745,84 грн.

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

Згідно вироку суду, 26.06.2021 близько 07.00 год ранку ОСОБА_8 спільно із двома невстановленими особами, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , помітили на лавці залишені на нетривалий час потерпілим ОСОБА_10 особисті речі, а саме: мобільний телефон та рюкзак чорного кольору, в середині якого знаходились ще один мобільний телефон та грошові кошти. Після чого у ОСОБА_8 та двох невстановлених осіб виник незаконний умисел на заволодіння вказаними речами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 та двоє невстановлених осіб підійшли до лавки та заволоділи вказаними мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 3» та рюкзаком потерпілого ОСОБА_10 , у якому були мобільний телефон марки «Nokia», а також грошові кошти в сумі 2000 грн.

Вказані дії ОСОБА_8 та двох невстановлених осіб помітив свідок ОСОБА_11 , який у цей час перебував на балконі однієї з квартир будинку АДРЕСА_2 та зробив з цього приводу їм зауваження. ОСОБА_8 та двоє невстановлених осіб відповіли свідку нецензурною лайкою та розуміючи, що їх дії викриті, швидко вийшли з двору будинку разом із рюкзаком та речами потерпілого у напрямку вул. Привокзальної у м. Вінниці.

Таким чином, ОСОБА_8 та двоє невстановлених осіб, діючи умисно та з корисливих спонукань, із метою незаконного збагачення, розуміючи протиправність своїх дій та їх суспільно небезпечні наслідки, вчинили відкрите викрадення чужого майна, а саме належного потерпілому ОСОБА_10 мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 3», вартість якого згідно висновку експерта № 4379/21-21 від 16.07.2021 складає 874 грн, мобільного телефону марки «Nokia» моделі «150 Dual SIM» та рюкзака чорного кольору марки «Gold BE B225», вартість яких згідно висновку експерта № 4554/21-21 від 27.07.2021 складає відповідно 326 грн та 153,19 грн, а також грошових коштів в сумі 2000 грн.

Відкрито заволодівши вищевказаним майном потерпілого, ОСОБА_8 та двоє невстановлених осіб розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 3 353,19 грн.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок через істотні порушення судом вимог ст. 374 КПК України, зазначити в резолютивній частині вироку початок строку відбування покарання

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про зміну вироку, просить перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, визнати як пом`якшуючу обставину «щире каяття» та призначити йому покарання умовно, застосувавши ст. 75 КК України.

Вимоги обґрунтовує тим, що жодним доказом не підтверджено відкритість викрадення майна чи вчинення його за попередньою змовою групою осіб. Кваліфікація дій його підзахисного є не правильною. Апелянт посилається на пояснення свого підзахисного про таємне викрадення ним майна та вчинення злочину самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти апеляційної скарги адвоката; думку захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєні кримінального правопорушення, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

Доводи сторони захисту зводяться до незгоди з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України та необхідності перекваліфікації дій останнього на ч. 2 ст. 185 КК України. Колегія суддів не погоджується з твердженнями захисника та вважає їх необґрунтованими.

Чинний Кримінальний кодекс України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 кодексу це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади кримінальних правопорушень відрізняються за способом їх учинення.

Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж це відкрите викрадення чужого майна в присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Грабіж, як і крадіжка, вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява в злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. Якщо особа, яка протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на скоєння відповідного злочину.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 4 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6.11.2009 року №10, крадіжку та грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно й мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але відразу була викрита. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами й, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування (залежно від характеру насильства чи погрози) як грабіж чи розбій.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції пояснив, що він вчинив таємне, а не відкрите викрадення майна, зазначивши, що він сам та непомітно для сторонніх заволодів майном, що перебувало без догляду на лавці.

Проте також вказав, що після того, як привласнив чуже майно він почув як його позаду хтось наздоганяє, зрозумівши, що це власник речей, які він щойно забрав з лавки.

В судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що дізнавшись від свідка ОСОБА_11 про викрадення його майна трьома чоловіками, він зі своїм товаришем наздогнали вказаних осіб, останні сиділи навпочіпки біля його відкритого рюкзака, переглядаючи його вміст. Наблизившись до них із вимогою про повернення свого майна, дані особи кинулись навтьоки, при чому двом з них вдалось зникнути з місця події, і лише ОСОБА_8 не встиг втекти і він йому у обличчя пирснув сльозогінним газом. Після вимоги про повернення викраденого майна ОСОБА_8 продовжував утримувати його мобільний телефон, який згодом було вилучено у нього працівниками патрульної поліції.

Вчинення обвинуваченим саме відкритого викрадення майна за попередньою змовою групою осіб підтверджується також показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та письмовими доказами.

Свідок ОСОБА_11 повідомив суду першої інстанції, що він вранці 26.06.2021 деякий час спостерігав зі свого балкону за обома компаніями чоловіків, які сиділи внизу під будинком на сусідніх лавках. Він бачив, як скориставшись відсутністю двох молодих хлопців, компанія з трьох чоловіків підійшла до їх лавки та всі разом забрали рюкзак і мобільний телефон, а коли він голосно до них звернувся із вимогою повернути чужі речі та прибрати після себе з лавки недоїдки та сміття, вони також всі разом відповіли йому нецензурною лайкою, після чого у швидкому темпі пішли з двору.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що вранці 26.06.2021 зі слів невідомого хлопця, який стояв на балконі, їм із ОСОБА_10 стало відомо, що речі останнього викрали троє чоловіків, які щойно сиділи на лавці поруч із ними та потім рушили у напрямку вул. Привокзальної у м. Вінниці. Коли вони із потерпілим наздогнали компанію вказаних чоловіків, то двоє з останніх одразу кинулись навтьоки. ОСОБА_8 не встиг втекти, оскільки потерпілий порснув йому у обличчя сльозогінним газом, після чого ОСОБА_8 , діставши із кишені складного ножа, почав чинити активний супротив діям потерпілого, утримуючи при цьому при собі мобільний телефон останнього.

Судова колегія вважає, що показання свідків узгоджуються між собою, не суперечать іншими дослідженим доказам, в тому числі і показанням обвинуваченого, які викладені у вироку. Підстав вважати, що ці свідки обмовляють обвинуваченого, немає, доказів таких обставин ні міському,ні апеляційному суду не надано, а виключно лише заперечення обвинуваченого щодо кваліфікації його дій.

Отже, особи, які здійснювали викрадення майна, серед яких був і ОСОБА_8 , усвідомлювали відкритий характер своїх протиправних дій.

Вину ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення майна також підтверджує протокол огляду місця події від 26.06.2021, в ході якого у ОСОБА_8 був вилучений мобільний телефон, належний ОСОБА_10 ; протоколи впізнання особи за фотознімками, які були проведені із потерпілим та свідками.

ОСОБА_8 надав працівникам поліції пояснення, згідно яких саме він забрав з лавки телефон потерпілого, а його товариш забрав з цієї ж лавки рюкзак чорного кольору.

Апеляційний суд вважає, що показання обвинуваченого про те, що він не вчиняв відкритого викрадення майна є способом захисту обраним обвинуваченим , з метою уникнення покарання за вчинення тяжкого злочину. З огляду на встановлені фактичні обставини провадження , в межах перегляду доводів апеляційної скарги , апеляційний суд ставиться до показань обвинуваченого ОСОБА_8 критично.

Апеляційний суд вважає, що докази були належним чином досліджені та оцінені судом першої інстанції як послідовні, такі, що повністю узгоджуються між собою та в своїй сукупності безумовно вказують на те, що ОСОБА_8 разом ще з двома невстановленими особами відкрито викрав майно потерпілого.

При цьому суд також дав оцінку показам самого обвинуваченого щодо вчинення ним злочину самостійно, в таємний спосіб та прийшов до обґрунтованого висновку, що пояснення ОСОБА_8 повністю суперечать всім зібраним у справі доказам, є нелогічними та непослідовними.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

У відповідності до ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З огляду на викладене кваліфікація судом дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, є правильною.

Відтак, позицію сторони захисту колегія суддів вважає покликану на уникнення обвинуваченим відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами.

Щодо призначеного покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного та дані про його особу та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства,з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, всі обставини, на які посилається захисник, зокрема і щодо необхідності пом`якшення покарання, судом першої інстанції враховані, тому не заслуговують на увагу, спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

При цьому доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд вважає обґрунтованими.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Разом з тим, доводи прокурора про зазначення в резолютивній частині вироку початку строку відбування покарання, є слушними.

Вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку серед іншого суд ухвалює рішення і про початок строку відбування покарання.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, рішення про початок строку відбування обвинуваченим ОСОБА_8 покарання відсутнє.

Виконання судового рішення, яким особу засуджено до покарання пов`язаного з позбавленням волі, має починатися з моменту затримання особи на виконання вироку суду.

Згідно ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Проте, наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції, оскільки в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд вказав про зарахування ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 26.06.2021 року по 26.08.2021 року, хоча період 16.02.2023 р. по день набрання вироку законної сили - 07.04.2023 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі теж необхідно зарахувати, як час, який ОСОБА_8 знаходився в місці попереднього утримання.

Так, згідно матеріалів провадження 26.06.2021 року ОСОБА_8 затримано, 29.06.2021 року ухвалою слідчого судді ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави, ухвалою слідчого судді від 19.08.2021 року продовжено строк тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_8 , з одночасним визначенням застави, яку ОСОБА_8 було внесено.

Також з матеріалів провадження вбачається, що 02.09.2022 року ОСОБА_8 був затриманий та поміщений до ІТТ м. Вінниці на виконання оскаржуваного вироку (т. 1 арк. пров. №235).

16.02.2023 року Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ухвалу Вінницького апеляційного суду від 01.08.2022 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, при цьому ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Отже, строк з 16.02.2023 року по день набрання вироку законної сили - 07.04.2023 року є періодом попереднього ув`язнення.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає зміні через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визначення початку строку відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.02.2022 у кримінальному провадженні № 0000611 відносно ОСОБА_8 - змінити в частині початку строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Резолютивну частину вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 02.02.2022 доповнити наступними вказівками:

« Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його затримання на виконання вироку 02.09.22р.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 16.02.2023 р. по день набрання вироку законної сили - 07.04.2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк відбутого за оскаржуваним вироком покарання в період з 02.09.2022 р. по 16.02.2023 р. »

В решті вирок ,залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом 3-х (трьох) місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженими - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4