ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2771/22 Справа № 174/523/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000068 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя Запорізької області, громадянина України, непрацюючого, який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований АДРЕСА_2 , інваліда ІІІ групи,, маючого малолітню дитину - ОСОБА_11 , 2016 року народження, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1, ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Вільногірськ Дніпропетровської області, громадянку України, непрацюючу, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , яка має малолітню дитину, ОСОБА_11 , 2016 р.н., раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 301-1 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю;

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 9 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено без змін у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його затримання, тобто з 21 лютого 2020 року.

Зараховано у строк призначеного ОСОБА_8 покарання термін попереднього ув`язнення (перебування обвинуваченого під вартою з часу його затримання - з 21лютого 2020 року) по день набрання вироком законної сили.

ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1 КК України та призначено їй покарання:

- за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 301-1 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 9 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з часу її затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи умисел на вчинення розпусних дій щодо своєї малолітньої доньки - ОСОБА_11 , 2016 року народження, у період часу з 31 липня 2019 року по 30 січня 2020 року, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю осіб, які могли б завадити їх злочинним діям, являючись біологічними батьками малолітньої - ОСОБА_11 , 2016 року народження, попередньо розподіливши ролі між собою, маючи на меті виготовлення порнографічної відеопродукції, а також задоволення своїх сексуальних потреб, ОСОБА_10 , діючи згідно відведеної їй ролі запросила свою малолітню дитину ОСОБА_11 до ліжка, що розташоване у кімнаті за місцем мешкання. При цьому, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 достовірно розуміючи, що ОСОБА_11 є малолітньою, усвідомлюючи свої дії та посягаючи на нормальний психічний розвиток малолітньої ОСОБА_11 та негативно впливаючи на її психіку, ОСОБА_10 , діючи в групі з ОСОБА_8 , згідно відведеної їй ролі, посадила біля себе останню та з метою відволікання уваги надала предмет за візуальними ознаками схожий на мобільний телефон, а потім здійснила оголення малолітньої ОСОБА_11 з метою демонстрації геніталій дитини та відверто сексуальних дій, а тим часом ОСОБА_8 , діючи згідно відведеної йому ролі, зафіксував такі дії на невстановлений технічний засіб, таким чином ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , будучи членами сім`ї, діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили щодо малолітньої доньки - ОСОБА_11 , 2016 року народження, розпусні дії порнографічного характеру та виготовили:

1) чотири фотозображення та три відеозаписи з назвами VID 20190731_140226., розміром 302415471 байт, тривалістю 4 хв. 44 сек., VID_20190912_123246., розміром 21799623 байт, тривалістю 00 хв. 27 сек., VID_20190912_123740., розміром 335982957 байт, тривалістю 04 хв. 52 сек, що містять сцени порнографічного характеру які зберігали у мобільному телефоні Honor 8X JSN-L21 imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 до 20.02.2020 року.

20 лютого 2020 року в період часу з 21 год. 05 хв. до 22 год. 18 хв., працівниками Управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровські області ДКП НПУ спільно зі слідчим слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, проведено обшук у приміщенні гаражу № НОМЕР_3 , розташованому у гаражному кооперативі «Горняк» за адресою: Дніпропетровська область, м. Вільногірськ, вул. Промислова, в ході проведення якого виявлено та вилучено: мобільний телефон Honor 8Х JSN-L21 imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 з сім картою НОМЕР_4 який належить ОСОБА_8 , при огляді якого встановлено, що мобільний телефон Honor 8Х JSN-L21, обліковий запис зазначено як «exter», imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , з сім картою НОМЕР_4 , має два розділи «SD-картка» та «Внутрішня пам`ять». За посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_3 » виявлено фото та відеозаписи формату MP4 File з двома особами жіночої статті в оголеному стані датовані 31 липня 2019 року, 12 вересня 2019 року (Фото № 5-8). При огляді за посиланням Honor 8Х/Внутрішня пам`ять/виявлено фото з двома особами жіночої статті в оголеному стані датовані 05 серпня 2019 року та 09 серпня 2019 року (Фото № 9-12). Вказані відеозаписи та фото зафіксовано на оптичний носії інформації DVD-RW з надписом «додаток до протоколу огляду» та CD-R диск.

Відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи № 19/104-19/169 від 24 липня 2020 року Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України:

- «Чотири з шести графічних зображень та три відеозаписи, що містяться на наданих на дослідження носіях інформації, мають порнографічний характер.

У чотирьох з шести графічних зображень та трьох відеозаписах наданих на дослідження мають місце сцени порнографічного характеру.

Чотири з шести графічних зображень та три відеозаписи, що містяться на наданих на дослідження носіях інформації, належать до дитячої порнографії».

2) а також, сім фотозображень, що містять сцени порнографічного характеру, які зберігали у мобільному телефоні Мі А1, imei1: НОМЕР_5 , imei2: НОМЕР_6 до 20.02.2020р.

20 лютого 2020 року в період часу з 17 год. 00 хв. до 20 год. 45 хв., працівниками Управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровські області ДКП НПУ спільно зі слідчим слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у кв. АДРЕСА_3 , в ході проведення якого виявлено та вилучено: мобільний телефон Мі А1, обліковий запис зазначено як «exter», imei1: НОМЕР_5 , imei2: НОМЕР_6 , з сім картою НОМЕР_7 , з пошкодженням дисплею, який належить ОСОБА_10 , при огляді якого встановлено, що мобільний телефон Мі А1 має обліковий запис «exter», imei1: НОМЕР_5 , imei2: НОМЕР_6 , з сім картою НОМЕР_7 , з пошкодженням дисплею за посиланням «Внутрішній загальний накопичувач/Саmеrа» виявлено дві особи жіночої статті в оголеному стані (Фото № 19-27). Виявлене зафіксовано на оптичний диск CD-R.

Відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи №19/104-19/168 від 22 липня 2020 року Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України:

- «Сім з дев`яти графічних зображень, що містяться на наданих на дослідження носієві інформації, мають порнографічний характер.

У семи з дев`яти наданих на дослідження графічних зображеннях мають місце сцени порнографічного характеру.

Сім з дев`яти графічних зображень, що містяться на наданому на дослідження носієві, належать до дитячої порнографії.»

Надалі, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи в аналогічний спосіб ОСОБА_8 та ОСОБА_10 достовірно розуміючи, що ОСОБА_11 є малолітньою, усвідомлюючи свої дії та посягаючи на нормальний психічний розвиток малолітньої ОСОБА_11 та негативно впливаючи на її психіку, ОСОБА_10 , діючи повторно в групі з ОСОБА_8 , згідно відведеної їй ролі, посадила біля себе останню та з метою відволікання уваги надала предмет за візуальними ознаками схожий на мобільний телефон, а потім здійснила оголення малолітньої ОСОБА_11 та здійснила мастурбаторні дії, орально - анальний контакт (анілінгус) відносно неї, а тим часом ОСОБА_8 , діючи згідно відведеної йому ролі, зафіксував такі дії на невстановлений технічний засіб, таким чином ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , будучи членами сім`ї, діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, вчинили щодо малолітньої доньки - ОСОБА_14 , 2016 р.н., розпусні дії порнографічного характеру та виготовили відеозапис, який має роздільну здатність 1920x1080, розміром 244 мб, формату МРЕG-4, тривалістю 9 хв. 50 сек., що містить сцени порнографічного характеру та виготовленому файлу визначили назву: «VID_20190105_2020627.mp4».

У період часу з 31 липня 2019 року по 30 січня 2020 року, діючи в аналогічний спосіб ОСОБА_8 та ОСОБА_10 достовірно розуміючи, що ОСОБА_11 є малолітньою, усвідомлюючи свої дії та посягаючи на нормальний психічний розвиток малолітньої ОСОБА_11 та негативно впливаючи на її психіку, обвинувачена ОСОБА_10 , діючи згідно відведеної її ролі, посадила біля себе останню та з метою відволікання уваги надала предмет за візуальними ознаками схожий на мобільний телефон, а потім здійснила оголення малолітньої ОСОБА_11 з метою демонстрації геніталій дитини та відверто сексуальних дії, а тим часом ОСОБА_8 , діючи згідно відведеної йому ролі, зафіксував такі дії на невстановлений технічний засіб, таким чином ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , будучи членами сім`ї, діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили щодо малолітньої доньки - ОСОБА_11 , 2016 року народження, розпусні дії порнографічного характеру та виготовили:

1) чотири фотозображення та три відеозаписи з назвами VID_20190731_140226., розміром 302415471 байт, тривалістю 4 хв. 44 сек., VID_20190912_123246., розміром 21799623 байт, тривалістю 00 хв. 27 сек., VID_20190912_123740., розміром 335982957 байт, тривалістю 04 хв. 52 сек, що містять сцени порнографічного характеру які зберігали у мобільному телефоні Honor 8Х JSN-L21 іmеі1: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 до 20 лютого 2020 року.

20 лютого 2020 року в період часу з 21 год. 05 хв. до 22 год. 18 хв., працівниками Управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровські області ДКП НПУ спільно зі слідчим слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, проведено обшук у приміщенні гаражу № НОМЕР_3 , розташованому у гаражному кооперативі «Горняк» за адресою: Дніпропетровська область, м. Вільногірськ, вул. Промислова, в ході проведення якого виявлено та вилучено: мобільний телефон Honor 8Х JSN-L21 іmеі1: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 з сім картою НОМЕР_4 який належить ОСОБА_8 при огляді якого встановлено, що мобільний телефон Honor 8Х JSN-L21, обліковий запис зазначено як «exter», imei1: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 , з сім картою НОМЕР_4 , має два розділи «SD-картка» та «Внутрішня пам`ять». За посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_4 » виявлено фото та відеозаписи формату MP4 File з двома особами жіночої статті в оголеному стані датовані 31 липня 2019 року, 12 вересня 2019 року (Фото № 5-8). При огляді за посиланням Honor 8Х/Внутрішня пам`ять/виявлено фото з двома особами жіночої статті в оголеному стані датовані 05 серпня 2019 року та 09 серпня 2019 року (Фото № 9-12). Вказані відеозаписи та фото зафіксовано на оптичний носії інформації DVD-RW з надписом «додаток до протоколу огляду» та CD-R диск.

Відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи №19/104-19/169 від 24 липня 2020 року Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України:

- «Чотири з шести графічних зображень та три відеозаписи, що містяться на наданих на дослідження носіях інформації, мають порнографічний характер.

У чотирьох з шести графічних зображень та трьох відеозаписах наданих на дослідження мають місце сцени порнографічного характеру.

Чотири з шести графічних зображень та три відеозаписи, що містяться на наданих на дослідження носіях інформації, належать до дитячої порнографії».

2) а також, сім фотозображень, що містять сцени порнографічного характеру які зберігали у мобільному телефоні Мі А1, imei1: НОМЕР_5 , Ітеі2: НОМЕР_6 до 20 лютого 2020 року.

20 лютого 2020 року в період часу з 17 год. 00 хв. до 20 год. 45 хв., працівниками Управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровські області ДКП НПУ спільно зі слідчим слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у кв. АДРЕСА_3 , в ході проведення якого виявлено та вилучено: мобільний телефон Мі А1, обліковий запис зазначено як «exter», imei1: НОМЕР_5 , imei2: НОМЕР_6 , з сім картою НОМЕР_7 , з пошкодженням дисплею, який належить ОСОБА_10 , при огляді якого встановлено, що мобільний телефон Мі А1 має обліковий запис «exter», imei1: НОМЕР_5 , imei2: НОМЕР_6 , з сім картою НОМЕР_7 , з пошкодженням дисплею за посиланням «Внутрішній загальний накопичувачСІМ/Саmеrа» виявлено дві особи жіночої статті в оголеному стані (Фото № 19-27). Виявлене зафіксовано на оптичний диск CD-R.

Відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи №19/104-19/168 від 22 липня 2020 року Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України:

- «Сім з дев`яти графічних зображень, що містяться на наданих на дослідження носієві інформації, мають порнографічний характер.

У семи з дев`яти наданих на дослідження графічних зображеннях мають місце сцени порнографічного характеру.

Сім з дев`яти графічних зображень, що містяться на наданому на дослідження носієві, належать до дитячої порнографії».

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно за попередньою змовою групою осіб у невстановлений органом досудового розслідування час та місці, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи і з цією метою, для реалізації свого злочинного умислу, останній вступив у злочинну змову із своєю співмешканкою обвинуваченою ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб вирішили залучити до виготовлення відеопродукції порнографічного характеру свою спільну малолітню дитину - ОСОБА_11 , 2016 року народження, попередньо розподіливши між собою ролі у вчиненні злочину.

Так, ОСОБА_10 , являючись біологічною матір`ю малолітньої ОСОБА_11 , 2016 року народження, згідно відведеної їй ролі у вчиненні злочину, повинна була здійснювати з останньою дії порнографічного характеру, а ОСОБА_8 , являючись біологічним батьком малолітньої ОСОБА_11 , 2016 року народження, згідно відведеної йому ролі у вчиненні злочину, проводити відеозаписи порнографічного характеру за участю ОСОБА_10 та малолітньою донькою - ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи повторно за попередньою змовою в групі, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю осіб, які могли б завадити їх злочинним діям, являючись біологічними батьками малолітньої - ОСОБА_11 , 2016 року народження, попередньо розподіливши ролі між собою, маючи на меті виготовлення порнографічної відеопродукції, ОСОБА_10 , діючи згідно відведеної їй ролі, запросила свою малолітню дитину ОСОБА_11 до ліжка, що розташоване у кімнаті за місцем мешкання.

При цьому, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , достовірно розуміючи, що ОСОБА_11 є малолітньою, усвідомлюючи свої дії та посягаючи на нормальний психічний розвиток малолітньої ОСОБА_11 та негативно впливаючи на її психіку, ОСОБА_10 , діючи повторно згідно відведеної їй ролі, посадила біля себе останню та з метою відволікання уваги надала предмет за візуальними ознаками схожий на мобільний телефон, а потім здійснила оголення малолітньої ОСОБА_11 та здійснила мастурбаторні дії, орально - анальний контакт (анілінгус) відносно неї, а тим часом ОСОБА_8 , діючи повторно згідно відведеної йому ролі, зафіксував такі дії на невстановлений технічний засіб, тобто ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_13 , будучи членами сім`ї, діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, вчинили щодо малолітньої доньки - ОСОБА_11 , 2016 року народження, розпусні дії порнографічного характеру та повторно виготовили відеозапис, який має роздільну здатність 1920x1080, розміром 244 мб, формату MPEG-4, тривалістю 9 хв. 50 сек., що містить сцени порнографічного характеру та виготовленому файлу визначили назву: «VID_20190105_2020627.mp4», який стали зберігати за місцем свого мешкання.

Після чого, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, використовуючи невстановлену органом досудового розслідування техніку, за посиланням:

ІНФОРМАЦІЯ_5 розмістив у всесвітній мережі Інтернет вищевказаний відеофайл під назвою: «VID_20190105_2020627.mp4», тривалістю 9 хв. 50 сек., який має роздільну здатність 1920x1080, розміром 244 мб, формату MPEG-4 та відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи №19/104-19/27 від 05 лютого 2020 року Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України:

- «Інформація що міститься в наданому на дослідження носієві інформації, має порнографічний характер та у наданому на дослідження творі (кінематографічному) мають місце сцени порнографічного характеру, а інформація, міститься в наданому на дослідження носієві, належить до дитячої порнографії».

Згідно висновку судово-портретної експертизи №19/104-19/65 від 13 березня 2020 року Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України:

1) на відеозаписі «VID_2627», на диску для лазерних систем зчитування «VIDEX TM EXCELLENTI CD_R 52X 700VD 80 MIN COMPACT disc Recordable» - особа, яка одягнена в майку чорного кольору, в час на програвачі о 00:00:39 та на відеозаписі «S1450001» на картці пам`яті формату micro SD «Kingston® 16GB micro SD 10 НС І 1 SDCS/16 GB 97190-E05.A00LF TAIWAN FC О S 1813 №1.7, особа, яка одягнена в чорну куртку в час на програвачі о 00:07:33, - зображена і та ж особа ( ОСОБА_10 );

2) на відеозаписі «VID 2627», на диску для лазерних систем зчитування«VIDEX TM EXCELLENTI CD_R 52X 700MB 80 MIN COMPACT disc Recordable» - дитина, яка одягнена в білий бодік, в час на програвачі о 00:00:13, та в графічному файлі «девочка» на картці пам`яті формату micro SD «Kingston® 16GB micro SD 10 HC I 1 SDCS/16 GB 97190-E05.A00LF TAIWAN FC O S 1813 №1.7» - дитина, яка одягнена в рожеву кофту, - зображена одна і та ж особа ( ОСОБА_11 , 2016 року народження).

Окрім цього, ОСОБА_8 , у невстановлений слідством час, маючи умисел направлений на незаконне придбання, виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись у лісосмузі м. Вільногірська Дніпропетровської області, нарвав сухі листя наркотичного засобу, обіг якого заборонено «каннабіс», які подрібнив руками і таким чином ОСОБА_8 незаконно, без мети збуту, придбав та виговив особливо небезпечний наркотичний засоб «каннабіс», який він незаконно, без мети збуту, зберігаючи при собі, доставив за місяцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де розподілив його у 4 (чотири) окремих сліп-пакета та у 5 (п`ять) окремих сліп-пакета, а також у металевий предмет (схожий на наперсток), які продовжив незаконно, без мети збуту, зберігати за місцем свого мешкання, до 20 лютого 2020 року.

20 лютого 2020 року в період часу з 17 год. 00 хв. до 20 год. 45 хв., працівниками Управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровські області ДКП НПУ спільно зі слідчим слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення якого виявлено та вилучено:

- 4 (чотири) окремих сліп-пакета, у яких згідно висновку експерта №19/104-8/942 від 21 лютого 2020 року, знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, масами 9,1017г., 9,5408г., 11,9747г., 11,2828г. - є «каннабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса «каннабісу» (в перерахунку на висушену речовину) відповідно становить 8,3827г., 8,7775г., 11,0167г., 10,3915г.;

- 5 (п`ять) окремих сліп-пакета та металевий предмет (схожий на наперсток), у яких згідно висновку експерта № 19/104-8/943 від 05 березня 2020 року, знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, масами 8,333г., 3,218г., 6,983г., 2,576г., 1,373г. - є «каннабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса «каннабісу» (в перерахунку на висушену речовину) відповідно становить 7,250г., 2,832г., 6,145г., 2,267г., 1,195г., а на поверхні металевого предмету (схожого на наперсток) знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт каннабісу, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0673г.; які ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1, ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1 КК України скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 301 КК України та призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 156 КК України - у вигляді 8 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України з урахуванням ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 15 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Визнати винною ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 301 КК України та призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, за ч. 2 ст. 156 КК України призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 15 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

А також, зазначити в резолютивній частині вироку дані про осіб обвинувачених.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 4 ст. 301-1 КК України.

Так, прокурор вказує на те, що кримінальні правопорушення, які інкриміновано обвинуваченим вчинено у період з 31 липня 2019 року по 30 січня 2020 року. Законом України від 18 лютого 2021 року №1256-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції)», який набрав законної сили 17 березня 2021 року, було внесено зміни до Кримінального кодексу України. Зокрема, на підставі Закону ч. 5 ст. 301 КК України виключено та одночасно введено до цього Кодексу ст. 301-1. Зміст вказаних вище змін до КК України свідчить про прагнення законодавця диференціювати кримінальну відповідальність у сфері громадського порядку та моральності, посилити відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених стосовно неповнолітніх, виокремити в окрему статтю, а не декриміналізовувати такі правопорушення.

На час вчинення протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 кримінально-правова норма, яка визначає виготовлення, зберігання з метою збуту та розповсюдження предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб була викладена в ч. 5 ст. 301 КК України.

На час здійснення судового розгляду, з 17 березня 2021 року, кримінально-правова норма, якою встановлено відповідальність за виготовлення, зберігання з метою збуту та розповсюдження дитячої порнографії, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб за положеннями Закону №1256-ІХ відображена в ч. 4 ст. 301-1 КК України.

Згідно з ч. 4 ст. 301-1 КК за виготовлення, зберігання з метою збуту та розповсюдження дитячої порнографії, повторно, за попередньою змовою групою осіб передбачено покарання у виді позбавлення волі від 9 до 15 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років. За такі ж дії в ч. 5 ст. 301 КК (у редакції, чинній на момент вчинення злочину) було передбачено покарання у виді позбавлення волі від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

Закон №1256-ІХ не скасовує протиправності діяння, передбаченого ч. 5 ст. 301 КК України, не пом`якшує кримінальної відповідальності та жодним чином не поліпшує становища винної особи, тому, не має зворотної дії в часі.

Таким чином, на думку прокурора, не зважаючи на той факт, що набув чинності Закон, його положення застосуванню в цьому провадженні не підлягають як такі, що посилюють відповідальність за вчинені засудженими дії.

Окрім цього, прокурор вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченим, через свою м`якість, не відповідає тяжкості вчинених злочинів, даним про осіб обвинувачених та обставинам кримінального провадження. Так, на думку прокурора, поза належною увагу суду залишилось те, що обвинувачені вину не визнали, не відчували почуття провини, належних висновків не зробили, вчинили особливо тяжкий та тяжкий злочини стосовно малолітньої дитини, які посягають на її статеву недоторканість та нормальний статевий розвиток. Судом не враховано тривалість, системність та багаторазовість вчинення аморальних та цинічних дій батьками стосовно дитини. Внаслідок вчинених протиправних дії малолітня дитина отримала психотравмуючий досвід, який має довготривалі і руйнівні наслідки на все життя. Прокурор зазначає, що обвинувачені є антисоціальними особами, не займалися суспільно корисною працею, не були працевлаштованими, не мали інших легальних джерел доходу, крім доходів від сексуальної експлуатації власної дитини, виробництва дитячої порнографії. Обвинувачений ОСОБА_8 з 26 січня 2006 року перебував на диспансерному обліку в наркологічному диспансері з приводу вживання опіоїдів, психостимуляторов та продовжує вживати наркотичні засоби, про що свідчить факт вилучення 20 лютого 2020 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу.

Також, прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує на порушення судом першої інстанції норм п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, відповідно до яких у резолютивній частині вироку зазначається рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. Відомостей про дані осіб обвинувачених в вступній частині судового рішення не відображені.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч.2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження№ 0000068.

Процесуальні матеріали, які надані на розгляд Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області №0000068 від 29 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч.2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1 КК України - визнати недопустимими доказами.

ОСОБА_10 визнати не винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1 КК України та виправдати, у зв`язку з недоведеністю вчинення нею вказаних кримінальних правопорушень.

ОСОБА_8 визнати не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1, ч. 1 ст. 309 КК України та виправдати, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що в ході досудового розслідування під час проведення обшуку за місцем реєстрації та місцем проживання ОСОБА_10 , співробітниками поліції було допущено істотні порушення Конституційних прав та свобод обвинуваченої, і вважає, що обшук житла останньої є недопустимим доказом в даному кримінальному провадженні. Так, захисник вказує на те, що співробітники поліції провели обшук житла за відсутності ОСОБА_10 , яка має право приватної власності на 1/3 квартири АДРЕСА_3 , чим порушили принцип схоронності житла та речей обвинуваченої, передбачений положеннями ст. 236 КК України, до вжиття всіх належних процесуальних заходів для забезпечення присутності обвинуваченої під час проведення обшуку. Також, захисник вказує на те, що співробітники поліції до початку проведення обшуку, в порушення процедури, встановленої нормами ст. 236 КК України, не представились мешканцям квартири та, за сумісництвом, співвласникам квартири, мету візиту не вказали, ухвалу про обшук не зачитали, а виламали вхідні двері квартири, чим спричинили значних матеріальних збитків. Про проведення обшуку співробітники поліції належним чином обвинувачену не попередили.

Окрім цього, захисник вважає, що обшук квартири АДРЕСА_3 було проведено неповноважними особами, а саме, майором поліції ОСОБА_15 , старшим інспектором з особливих доручень першого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровській області Департаменту кіберполіції НП України, який до складу слідчої групи, у відповідності до постанов СУ ГУ НП в Дніпропетровській області не входить. Також, захисник звертає увагу на присутність вказаної посадової особи у квартирі обвинуваченої ще до початку проведення обшуку, що суперечить нормам кримінального процесуального законодавства України та що підтверджується, відеозаписом проведення обшуку, і що, в свою чергу, ставить під сумнів законність проведення даної процесуальної дії, а відтак і допустимість та належність всіх отриманих в ході проведення обшуку доказів.

Поміж іншого, захисник вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких документів, якими б було підтверджено осудність обвинуваченого ОСОБА_8 , тобто, ані органом досудового розслідування, ані судом першої інстанції не перевірено чи є обвинувачений осудною особою в розумінні норм ст. 19 КК України, оскільки як вбачається до інформації КУ Обласний клінічний наркологічний диспансер Запорізької обласної ради, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебував на диспансерному обліку з 26 січня 2006 року, діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, психостимуляторів, синдром залежності.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч.2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження№ 0000068 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинувачених посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно було прийнято до уваги покази свідка ОСОБА_16 , яка працює психологом комунального закладу №57 у м. Дніпро і яка була запрошена слідчим для опитування малолітньої ОСОБА_11 , якій на момент опитування було 4 роки, оскільки вказаний свідок надав в суді неправидиві покази, зокрема, вказав, що бесіда із дитиною була проведена в присутності матері та сестри дитини, в той час, як фактично психолог проводив опитування із дитиною наодинці, без участі родичів дитини. Вказує на те, що стороні захисту на стадії досудового розслідування не надали можливості залучити незалежного психолога і суд першої інстанції не перевірив об`єктивно правдивість показів свідка ОСОБА_16 .

Також, захисник ставить під сумнів дотримання приписів кримінального процесуального закону з формально-процесуального аспекту, правильності оформлення висновку експерта в провадженні.

Суд першої інстанції не пересвідчився в оцінці достовірності наявних в матеріалах даного кримінального провадження висновків експертів судово-мистецтвознавчих експертиз, та судової портретної експертизи в частині науково-технічних та методичних підходів, як найбільш важливих складових критерію достовірності цього доказу, що вимагає застосування спеціальних знань, зокрема, необхідно керуватись такими окремими напрямками: щодо з`ясуванням повноти та якості наданих на експертизу об`єктів та щодо з`ясуванням питання правильності обрання методики дослідження.

В даному випадку шлях оцінки правильності зроблених висновків та обраної експертом методики мають протиріччя із іншими доказами на які послався суд першої інстанції, які можна реалізувати в результатах наступної (додаткової чи повторної) експертизи, регламентованими нормами процесуального закону України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисників обвинувачених прокурор заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість.

Захисники обвинувачених підтримали свої апеляційній скарги, наполягали на їх задоволенні, вважали, що вина ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінуємих їм злочинів належними та допустимими доказами не доведена. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення більш суворого покарання захисники заперечували.

Обвинувачені підтримали позицію своїх захисників, викладену ними в апеляційних скаргах, винними у вчиненні кримінальних правопорушень себе не визнали.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_17 та ОСОБА_10 посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме: протокол огляду від 30 січня 2020 року з додатками, CD-диском, де зберігається інформація, яку виявлено загальнодоступним шляхом в мережі Інтернет; протокол обшуку від 20 лютого 2020 року, згідно якого здійснено обшук в квартирі АДРЕСА_3 ; протокол огляду від 26 березня 2020 року з додатками, предметом огляду якого є банківські картки «ПриватБанк», сімкарти та сімхолдери, мобільні телефони та планшет; протокол огляду від 26 березня 2020 року з додатками; протокол огляду від 05 травня 2020 року носія інформації, на якому зафіксовано обшук, який було проведено 20 лютого 2020 року в приміщенні гаражу № НОМЕР_3 , гаражного кооперативу Горняк по вул. Промислова в м.Вільногірськ, Дніпропетровської області.

А також на покази свідка ОСОБА_16 , висновки судової мистецтвознавчої експертизи №19/104-19/27 від 05 лютого 2020 року, №19/104-16/169 від 24 лютого 2020 року, №19/104-19/168 від 22 липня 2020 року, висновок судової портретної експертизи №19/104-19/65 від 13 березня 2020 року та висновки судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/942 від 21 лютого 2020 року, №19/104-8/943 від 05 березня 2020 року.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 дійсно, за попередньою змовою, будучи членами сім`ї, вчинювали відносно своєї малолітньої доньки розпусні дії, виготовляли, зберігали з метою збуту та розповсюдження дитячу порнографію, а також, висновку про те, що ОСОБА_8 придбав, виготовляв та зберігав наркотичні засоби без мети збуту.

Водночас, в своїй апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 - ОСОБА_9 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам. Зокрема, захисник вказує на неправдивість показів свідка ОСОБА_16 , яка надала покази відповідно до яких під час опитування дитини ОСОБА_11 , 2016 року народження, були присутні її матір та сестра, однак насправді були присутні лише слідчий, дитина та психолог. Захисник вважає, що цей психолог є зацікавленою особою, оскільки була запрошена слідчим. Також, зазначає про те, що стороні захисту не надали можливості залучити незалежного психолога.

Однак, колегія суддів відхиляє такі доводи апеляційної скарги, вважає їх необґрунтованими та надуманими, з огляду на наступне.

Так, допит є однією з найпоширеніших слідчих дій і має важливе значення для збору доказів, за допомогою якого є можливість отримати відомості про подію правопорушення, осіб, які його вчинили, обставини події тощо.

Слід зазначити, що кримінальне процесуальне законодавство України не встановлює мінімального віку, з якого особа може бути допитана як свідок або потерпілий, однак для дітей законом передбачені додаткові правові гарантії для захисту їх прав і законних інтересів.

Насамперед слід зазначити, що допит малолітньої особи проводиться обов`язково в присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - під час допиту може бути присутній лікар (ст. 226 КПК України).

Для цього, у відповідності до ст. 71 КПК України сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування залучається спеціаліст.

Спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, в тому числі кваліфікований психолог, і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час досудового розслідування з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

У всіх справах, пов`язаних з дітьми, першочергова увага повинна надаватися найкращим інтересам дитини в кожному конкретному випадку на індивідуальній основі.

Відповідно до наказу МВС України від 19 грудня 2017 року №1044 «Про затвердження Інструкції з організації роботи підрозділів ювенальної превенції Національної поліції України» допит дитини, потерпілої від злочину має бути проведений у дружній атмосфері для дитини, де вона відчуває захист і комфорт. Таким місцем є спеціально обладнана кімната, яка називається «зелена кімната».

Основною метою проведення допиту у такій кімнаті є зменшення повторної травматизації дитини у процесі опитування, як завдяки спеціальним методикам та комфортній атмосфері, так і завдяки технічному оснащенню, яке дозволяє вести відеозапис допиту та в подальшому використовувати цей відеозапис для ведення слідства без проведення повторних допитів.

Проведення допиту дитини у «зеленій кімнаті» дає можливість опитати дитину мінімального віку. Спостерігаючи за тим, як дитина грає з іграшками, можна зробити висновок, що, наприклад, дитина зазнала сексуального насильства, адже дитина за допомогою іграшок може імітувати статевий акт не розуміючи в силу свого віку і розвитку, що це таке, а просто відтворює те, що вона систематично бачила.

Допит у «зеленій кімнаті» проводить психолог, який володіє спеціальними знаннями та знає психологію дитини відповідного віку. Психолога знайомлять з тим переліком питань, який цікавить слідство. В самій кімнаті знаходиться дитина та психолог, а всі інші учасники процесу знаходяться в іншій (технічній) кімнаті та спостерігають за процесом допиту через камеру спостереження та/або венеціанське скло, яке надає можливість бачити все, що відбувається в основній кімнаті, проте для дитини це виглядає як звичайне дзеркало.

Тобто, методика «зелена кімната» це методика проведення інтерв`ювання дитини, яка потерпіла або стала свідком злочину, в умовах, що мінімізують та не допускають повторної травматизації психіки дитини, з урахуванням її індивідуально-психологічних і психофізіологічних властивостей. Робота в таких кімнатах побудована на основі індивідуального підходу до кожної неповнолітньої особи з урахуванням її вікових і психологічних особливостей. Під час проведення допиту з метою з`ясування певних обставин використовуються малюнки, тести, ляльки, опитування.

За результатами опитування неповнолітніх у вказаних кімнатах складається висновок спеціаліста, який працював з дитиною, що має рекомендаційний характер.

При цьому, психолог, який працює з дитиною за такою методикою, може бути окремо допитаний представником органу досудового розслідування в якості свідка.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, досліджених судом першої інстанції в ході судового провадження, під час досудового розслідування, 26 лютого 2020 року працівником слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 , на підставі ст. ст. 71, 110 КПК України, в якості спеціаліста, було залучено ОСОБА_16 , яка в свою чергу, є практичним психологом, має відповідний сертифікат і в її функціональні обов`язки входить психологічний супровід дітей, опитування дітей, що стали жертвами насильства в Кімнаті дружній до дитини. Метою залучення спеціаліста ОСОБА_16 стало проведення опитування дитини ОСОБА_11 , 2016 року народження, в Кімнаті дружній до дитини при ГУНП в Дніпропетровській області. Під час опитування у Кімнаті дружньої до дитини разом із ОСОБА_11 , 2016 року народження, знаходилась психолог ОСОБА_16 , а слідчий ОСОБА_18 та законний представник дитини, матір ОСОБА_10 знаходились у суміжному приміщенні з кімнатою відокремленою Віденським дзеркалом. Система комунікації між приміщеннями здійснювалась за допомогою відео та аудіо запису опитування малолітньої ОСОБА_11 , 2016 року народження.

За результатом проведеного опитування спеціалістом, психологом, ОСОБА_16 був складений висновок, письмові пояснення практичного психолога від 27 лютого 2020 року, долучені органом досудового розслідування до матеріалів кримінального провадження.

При цьому, спеціаліст ОСОБА_16 була допитана органом досудового розслідування в якості свідка, під час допиту ОСОБА_16 у відповідності до ст. ст. 384, 385 КК України повідомлена про кримінальну відповідальність за завідома неправдиві показання та за відмову дачі показань.

Таким чином, із викладеного вбачається, що проведення такої слідчої дії як опитування малолітньої особи, яка стала жертвою розпусних дій з боку своїх біологічних батьків, щодо обставин кримінального провадження відбувалось із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства України, зокрема, органом досудового розслідування було залучено спеціаліста (практичного психолога, який має відповідний сертифікат), враховано інтереси дитини та її індивідуально-психологічні і психофізіологічні властивості, створено максимально дружні до дитини умови, проведено опитування в ігровій формі, забезпечено участь законного представника, матері обвинуваченої ОСОБА_10 , шляхом надання їй можливості спостерігати за спілкуванням дитини із психологом через Віденське дзеркало в суміжній кімнаті, під час проведення даної слідчої дії використано відео та аудіо запис опитування ОСОБА_19 , а тому доводи сторони захисту щодо проведення опитування дитини за відсутності матері, колегія суддів оцінює критично та вважає, що вони повністю спростовуються вказаним та матеріалами кримінального провадження.

Більш того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що обвинувачена ОСОБА_10 на протязі усього досудового розслідування мала захисника і ані вона, ані її захисник своїм процесуальним правом на оскарження в установленому законом порядку дій співробітників поліції в ході зібрання доказової бази в даному кримінальному провадженні, не скористались, тобто, порядок проведення опитування малолітньої ОСОБА_11 , 2016 року та залучення спеціаліста ОСОБА_16 , в якості практичного психолога, обвинуваченою та її захисником в ході досудового розслідування під сумнів не ставились, зауважень від обвинуваченої як матері дитини не надходило, дії слідчих стороною захисту не оскаржувались.

Поміж іншого, спеціаліст ОСОБА_16 в ході судового провадження була допитана безпосередньо судом першої інстанції, перед допитом свідок приведена до присяги, повідомлена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази, і надані нею покази повністю відповідають тим, що були надані органу досудового розслідування, а також відповідають письмовим поясненням практичного психолога від 27 лютого 2020 року, складеним нею за результатом опитуванням малолітньої ОСОБА_11 , 2016 року народження, та повністю узгоджуються із наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами. Покази свідка ОСОБА_16 , у відповідності до ст. 94 КПК України, оцінені судом першої інстанції за внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні судом всіх обставин кримінального провадження, є логічними, послідовними та покладені судом в мотивувальну частину вироку.

Також, захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі ставить під сумнів правильність оформлення висновків мистецтвознавчих та портретної експертиз, їх достовірність в частині науково-технічних та методичних підходів, зокрема, захисник посилається на те, що суд першої інстанції не пересвідчився в оцінці достовірності висновків вказаних експертиз, не з`ясував повноту, якість наданих на експертизу об`єктів та правильність обрання експертами методики дослідження.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника, вважає їх безпідставними, надуманими та спрямованими на уникнення обвинуваченими від кримінальної відповідальності за вчинені злочини, з огляду на наступне.

Так, положеннями ст. ст. 69, 70, 101, 102 КПК України передбачено, що експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Експерт дає висновок від свого імені, особисто його підписує і несе за нього особисту відповідальність. Запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Висновок експерта надається в письмовій формі, але кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено, зокрема, перелік питань, що були поставлені експертові, опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом, докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка, обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

За завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків у суді, невиконання інших обов`язків експерт несе відповідальність, встановлену законом.

Як вбачається із досліджених в ході судового провадження судом першої інстанції висновків судової мистецтвознавчої експертизи №19/104-19/27 від 05 лютого 2020 року, №19/104-16/169 від 24 лютого 2020 року, №19/104-19/168 від 22 липня 2020 року та висновку судової портретної експертизи №19/104-19/65 від 13 березня 2020 року, вони були проведені в установленому законом порядку, на підставі постанов слідчого, компетентними експертами, які наділені визначеними законом повноваженнями на проведення судових експертиз, мають спеціальні знання, відповідну кваліфікацію, за результатом проведених експертних досліджень експертами було складено та підписано висновки, які містять обґрунтовані та вичерпні відповіді на поставленні питання, в них відображено докладний опис проведених досліджень, в тому числі методи застосовані у дослідженні.

Доводи сторони захисту про те, що судом першої інстанції в ході судового провадження не було з`ясовано правильність обрання експертами методики дослідження, колегія суддів оцінює критично, оскільки відповідно до ст. 8 Закону України «Про судові експертизи», організація науково-методичного забезпечення судово-експертної діяльності покладаються на міністерства та центральні органи виконавчої влади, до сфери управління яких належать державні спеціалізовані установи, що здійснюють судово-експертну діяльність, при цьому, методики проведення судових експертиз підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Тобто, із викладеного можна дійти висновку, що перевірка правильності обрання експертами методики дослідження перебуває поза межами компетенції суду, всі методики, які використовуються судовими експертами під час виконання їх посадових обов`язків проходять атестацію та відповідну реєстрацію і обираються експертами індивідуально, в залежності від галузі спеціальних знань, які підлягають застосуванню під час проведення конкретного експертного дослідження. Перевірка повноти та якості наданих на експертизу об`єктів дослідження, на яку посилається в апеляційній скарзі сторона захисту, також знаходиться поза межами компетенції суду.

При цьому, у відповідності до п. 2 ч. 3, ч. 4 ст. 69 КПК України, судовий експерт вправі заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків, пов`язаних із проведенням експертизи, а також, відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків. Проте, відповідних заяв, які б свідчили про недостатніх та неповноту наданих органом досудового розслідування об`єктів дослідження для проведення мистецтвознавчих та портретної експертиз, і, як наслідок, заяв про відмову від давання висновку через недостатність матеріалів для проведення експертних досліджень, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .

Поміж іншого, колегія суддів звертає увагу на те, що п. 3 ч. 1 ст. 332 КПК України передбачено, що якщо існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності, то учасники кримінально провадження мають право на звернення до суду із клопотанням про призначення експертизи.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, сторона захисту в ході судового провадження, з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 332 КПК України із клопотанням про призначення експертизи не зверталась, компетенцію, атестацію і кваліфікацію судових експертів, які проводили мистецтвознавчі та портретну експертизи під сумнів не ставила, порядок проведення експертних досліджень не оскаржувала, будь яких зауважень від захисників чи обвинувачених щодо проведених експертиз та отриманих висновків ані до органу досудового розслідування, ані до суду першої інстанції не надходило.

Також, не скористалась сторона захисту своїм правом, передбаченим ч. 7 ст. 101 КПК України на подачу клопотання суду про виклик судового експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення висновків мистецтвознавчих та портретної експертиз, в тому числі для з`ясування обраних експертом науково-технічних та методичних підходів до проведення вказаних експертних досліджень.

Суд не збирає докази самостійно, а лише, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно ч. 2 ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Доводи захисника обвинувачених ОСОБА_9 про те, що висновки мистецтвознавчих та портретної експертиз суперечать іншим доказам кримінального провадження колегія суддів не приймає до уваги, оскільки сторона захисту не навела в апеляційній скарзі жодних обґрунтувань щодо того, яким саме письмовим доказам, зібраним в ході досудового розслідування та досліджених судом першої інстанції, суперечать висновки вказаних експертиз.

Факт того, що на вилучених в установленому законом порядку органом досудового розслідування фотознімках та відеозаписах, які відповідно до проведених експертних досліджень містять порнографічний характер, знаходиться обвинувачена ОСОБА_10 , яка здійснює відносно своєї малолітньої доньки, ОСОБА_11 , 2016 року народження, розпусні дії, обвинувачена в ході апеляційного перегляду спростувати не змогла, як і надати будь-які пояснення з цього приводу.

В свою чергу, захисник обвинуваченої ОСОБА_10 - ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на недопустимість протоколу обшуку від 20 лютого 2020 року, мотивуючи такі доводи тим, що співробітниками поліції не було вжито всіх заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку обвинуваченої ОСОБА_10 і проведення даної слідчої дії за відсутності обвинуваченої є істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства України.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що прямо суперечать діючим нормам кримінального процесуального законодавства України, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. ст. 234 236 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти (деактивувати) систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті.

Якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу до комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп`ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку.

Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження 11 лютого 2020 року старшим слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_18 було складено клопотання про проведення обшуку в кримінальному провадженні №0000068, відповідно до змісту якого слідчий просить надати дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 , де зареєстрована та фактично мешкає ОСОБА_10 . Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2020 року вказане клопотання слідчого було задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку місця мешканння ОСОБА_10 , а саме, квартири АДРЕСА_3 . Строк виконання ухвали до 10 березня 2020 року, включно.

20 лютого 2020 року, старшим слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_18 , в квартирі АДРЕСА_3 проведено обшук, за результатом проведення обшуку органом досудового розслідування складено протокол, який під час судового провадження був досліджений судом першої інстанції.

При цьому, відповідно до протоколу обшуку від 20 лютого 2020 року вбачається, що дана процесуальна дія була проведена за участі ОСОБА_10 , у присутності двох понятих, ухвала про надання дозволу на проведення обшуку була пред`явлена на ознайомлення безпосередньо ОСОБА_10 , про що в протоколі мається відповідна відмітка. Протокол обшуку від 20 лютого 2020 року підписаний ОСОБА_10 особисто, без зауважень, про що, також, мається відповідна відмітка. Після проведення обшуку та складання протоколу під підпис один примірник був виданий ОСОБА_10 . Ані протокол обшуку, ані дії слідчих обвинуваченої або її захисником в установленому законом порядку не оскаржувався. Окрім цього, слід зазначити, що порядок проведення обшуку фіксувався органом досудового розслідування за допомогою технічного засобу відеокамери Panasonic і згідно відеозапису, долученого до протоколу обшуку та дослідженого судом першої інстанції, ОСОБА_10 була присутня під час проведення даної слідчої дії, а тому, доводи захисника про те, що обшук проведений за відсутності ОСОБА_10 колегія суддів вважає неспроможними.

Щодо доводів захисника про те, що обшук квартири АДРЕСА_3 повинен був проводитись у присутності всіх власників житла, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту, оскільки вони суперечать положеннями ст. 236 КПК України, яка прямо дозволяє проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді за відсутності власника житла але за умови присутності інших мешканців квартири. У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов`язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб (ч. 4 ст. 236 КПК України).

Щодо доводів захисника про те, що обшук квартири АДРЕСА_3 було проведено неуповноважними особами, а саме, майором поліції ОСОБА_15 , старшим інспектором з особливих доручень першого відділу Управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровській області Департаменту кіберполіції НП України, який до складу слідчої групи, у відповідності до постанов СУ ГУ НП в Дніпропетровській області не входить, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту вважає їх безпідставними та необґрунтованими, оскільки у відповідності до діючого кримінального процесуального законодавства України залучення співробітників оперативних підрозділів, в даному випадку працівника відділу кіберполіції ОСОБА_20 , для проведення процесуальних дій, є формою взаємодії слідчих органів та органів, які здійснюються оперативно-розшукову діяльність. Таке залучення має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення (висновок, викладений в Постанові ВС від 16 лютого 2020 року справа №758/5719/16-к). При цьому, про залучення співробітника кіберполіції ОСОБА_20 , який був лише присутній в ході проведення обшуку, міститься відповідна відмітка у протоколі обшуку від 20 лютого 2020 року, фактично обшук проведений старшим слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_18 , якій і було надано дозвіл на проведення даної слідчої дії ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2020 року.

Поміж іншого, захисник вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких документів, якими б було підтверджено осудність обвинуваченого ОСОБА_8 , тобто, ані органом досудового розслідування, ані судом першої інстанції не перевірено чи є обвинувачений осудною особою в розумінні норм ст. 19 КК України, оскільки як вбачається до інформації КУ Обласний клінічний наркологічний диспансер Запорізької обласної ради, ОСОБА_8 перебував на диспансерному обліку з 26 січня 2006 року, діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, психостимуляторів, синдром залежності.

Однак, колегія суддів відхиляє такі доводи захисника, вважає їх необгрунтованими та такими, що суперечать дослідженої судом першої інстанції довідки КУ Обласна клінічна психіатрична лікарня Запорізької обласної ради, згідно якої вбачається, що ОСОБА_8 під наглядом лікаря-психіатра не перебуває, з 2008 року неодноразово був оглянутий лікарем-психіатром, востаннє 07 лютого 2019 року і за медичним висновком будь-яких ознак психічного розладу лікарем у ОСОБА_8 не виявлено.

Окрім цього, колегія суддів приходить до висновку, що самі собою зазначений діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, психостимуляторів, синдром залежності і перебування обвинуваченого на лікуванні через вживання психостимуляторів в 2006 році, за відсутності установлених конкретних і явних ознак хворобливого стану психіки під час досудового розслідування та судового провадження, не є такими обставинами, що вимагають з`ясування осудності обвинуваченого в розумінні норм ст. 19 КК України.

Серед іншого, обвинувачена ОСОБА_10 під час апеляційного перегляду посилалась на необхідність доручити, в порядку ч. 6 ст. 206 КПК України, керівнику Територіального управління ДБР, розташованого у м. Полтаві, провести перевірку факту щодо застосування відносно обвинуваченої недозволених методів досудового розслідування, порушення вимог кримінального процесуального законодавства, вчинення працівником поліції ОСОБА_21 . Злочинів щодо неї під час проведення обшуку за місцем проживання, зокрема, ОСОБА_10 вказує на те, що співробітниками поліції під час проведення обшуку від 20 лютого 2020 року в квартирі АДРЕСА_3 було застосовано недозволені методи досудового розслідування, психологічні та фізичні методи, пошкоджено майно вхідні двері у квартиру.

Суд апеляційної інстанції ознайомившись із такими доводами ОСОБА_10 приходить до висновку про їх необґрунтованість та безпідставність, вважає вимоги обвинуваченої щодо необхідності суду апеляційної інстанції доручити ДБР перевірку дій органу досудового розслідування під час проведення обшуку нічим інакше, як обраною лінією захисту та такими, що спрямовані на затягування розумних строків розгляду справи і на уникнення обвинуваченою від кримінальної відповідальності за вчинені злочини, виходячи з наступного.

Так, положеннями ч. 6 ст. 206 КПК України, на яку посилається обвинувачена, передбачено, що якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи; вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.

Тобто, аналіз вищевказаної норми кримінального процесуального законодавства України говорить про те, що заява про застосування насильства може бути подана на розгляд слідчому судді. При цьому, окрім фіксування та прийняття такої заяви, слідчий суддя повинен забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи для виявлення ознак застосування насильства, про яке повідомляє особа, та отримання висновку спеціаліста (лікаря), і, як наслідок, доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи.

В свою чергу, вирішення питань, передбачених ч. 6 ст. 206 КПК України, знаходяться поза межами повноважень суду апеляційної інстанції, які здійснюють свою діяльність та перевіряють оскаржувані судові рішення в межах поданих апеляційних скарг, встановлених судом першої інстанції під час судового провадження обставин та досліджених доказів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, від самого початку проведення слідчих дій та здійснення досудового розслідування, а також під час судового провадження в суді першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_10 мала захисника, не перебувала під вартою, запобіжним заходом їй було обрано домашній арешт, а тому об`єктивно обвинувачена мала можливості або самостійно, або через свого захисника скористуватись своїм процесуальним правом на подачу заяви у відповідності до ч. 6 ст. 206 КПК України на розгляд слідчому судді, заявити про факти насильства, пройти медичний огляд за призначенням суду та оскаржити дії співробітників поліції, однак цього не зробила. До протоколу обшуку від 20 лютого 2020 року від ОСОБА_10 жодних зауважень не надходило, в тому числі і щодо застосування відносно неї з боку співробітників поліції насильства та безпідставного пошкодження майна вхідних дверей. Більш того, обвинувачена мала право, передбачене нормами КПК України, взагалі не підписувати протокол обшуку від 20 лютого 2020 року, а на окремому аркуші викласти свої пояснення з приводу дії співробітників поліції і незгоди із ними. Також, обвинувачена мала право в окремому порядку оскаржити як і сам протокол обшуку, так і дії співробітників поліції під час його проведення, проте цього не зробила.

Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив всі обставини кримінального провадження та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінуємих їм органом досудового розслідування, кримінальних правопорушень, передбачених, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідка, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду, визнання недопустимими докази та закриття кримінального провадження, відсутні.

Водночас, не погодившись із вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1 КК України, ОСОБА_8 , ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1, ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційну скаргу подав прокурор, в якій серед доводів вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченим покарання, яке через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинувачених, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність перекваліфікувати дії обвинувачених з ч. 4 ст. 301-1 КК України на ч. 5 ст. 301 КК України, яка діяла в редакції станом на момент вчинення злочину, то колегія суддів вважає такі доводи слушними та обґрунтованими.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення, які інкриміновані обвинуваченим, вчинено в період до 17 березня 2021 року, тобто, до набрання чинності Законом №1256-ІХ, яким внесено зміни до ст. 301 КК України та доповнено закон України про кримінальну відповідальність ст. 301-1 КК України.

На час вчинення протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 кримінально-правова норма, яка визначала виготовлення, зберігання з метою збуту та розповсюдження предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб була викладена в ч. 5 ст. 301 КК України.

На час ухвалення вироку, 20 липня 2022 року, кримінально-правова норма, якою посилено кримінальну відповідальність за виготовлення, зберігання з метою збуту та розповсюдження предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб зі змінами, внесеними Законом №1256-ІХ, відображена в ч. 4 ст. 301-1 КК України.

При цьому, відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 09 лютого 2022 року справа №545/2721/19, вдосконалення кримінальної відповідальності стосовно захисту дітей від сексуальної експлуатації не свідчить про декриміналізацію таких дій.

А тому, незважаючи на той факт, що набув чинності Закон №1256-ІХ, колегія суддів вважає, що його положення застосуванню в цьому провадженні не підлягають як такі, що підсилюють відповідальність за вчинені засудженими дії. Тож, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати в тій редакції закону України про кримінальну відповідальність, яка діяла до 17 березня 2021 року, тобто, за ч. 5 ст. 301 КК України.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання, через м`якість, тяжкості ступеню вчиненим злочинам, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинувачених, то вони, на думку колегії суддів, також, є обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке карання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та призначив обвинуваченим, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років без позбавлення права обіймати певній посади чи займатись певною діяльністю, яке є явно несправедливим через м`якість, не відповідає тяжкості вчинених злочинів, обставинам кримінального провадження, особам обвинувачених та, на думку колегії суддів, не сприятиме досягненню ними мети покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.

Так, вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вину не визнав, офіційно не працює, раніше не судимий, згідно довідки КУ Обласний клінічний наркологічний диспансер ЗОР ОСОБА_8 перебував на диспансерному обліку з 26 січня 2006 року з діагнозом: психічні та поведінкові розладам внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, психостимуляторів, згідно відповіді на запит КУ Обласної клінічної психіатричної лікарні ЗОР ОСОБА_8 під наглядом лікаря-психіатра не перебуває, з 2008 року неодноразово був оглянутий лікарем-психіатром, востаннє 07 лютого 2019 року, висновок: без ознак психічного розладу, за місцем проживання характеризується задовільно.

Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченої ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував, що обвинувачена вину не визнала, раніше не судима, будучи працездатною, офіційно не працює, згідно відповіді на запит КП Обласного медичного центру з лікування залежностей зі стаціонаром ДОР ОСОБА_10 в реєстрі осіб з наркотичними захворюваннями не значиться, на обліку психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання, суд першої інстанції не встановив.

При цьому, поза належною увагою суду першої інстанції залишилось те, що злочини були вчинені обвинуваченими відносно малолітньої дитини, яка є їх рідною донькою, посягають на статеву недоторканість та нормальний статевий і психологічний розвиток малолітньої дитини, дії обвинувачених носили тривалий, систематичний, багаторазовий, аморальний та цинічний характер , і внаслідок цих дій малолітня дитина отримала психотравмуючий досвід, який має довготривалий і руйнівний наслідки, може в подальшому негативно відобразитись на житті дитини і її соціальній адаптації, побудуванні взаємовідносин із однолітками.

Також, поза належною увагою суду першої інстанції залишилось те, що, незважаючи на беззаперечні, належні та допустимі докази, досліджені судом першої інстанції, обвинувачені провину свою у вчиненому не визнали, у вчинених злочинах не розкаялись, обираючи лінію захисту намагались уникнути від кримінальної відповідальності за вчинене.

Судом не враховано даних, що характеризують поведінку обвинувачених, які не займались суспільно корисною працею, не були працевлаштовані, що свідчить про відсутність в обвинувачених бажання мати законне, стабільне джерело доходу, замість того, щоб за рахунок законного джерела доходу мати можливість поліпшувати наявні умови проживання своєї дитини та створювати нові, спрямовані на різносторонній розвиток дитини і забезпечення її дозвілля, обвинувачені вчиняли відносно своєї дитини розпусні дії, виготовляли знімки та відео порнографічного характеру з метою їх збуту. Обвинувачений ОСОБА_8 , незважаючи на те, що раніше перебував на диспансерному обліку з приводу вживання опіоїдів, продовжує вживати наркотичні засоби, про що свідчить факт вилучення під час обшуку за місцем його проживання особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначення судом першої інстанції за скоєні кримінальні правопорушення обвинуваченим покарання ближчого до нижчої межі санкції закону України про кримінальну відповідальність та застосування принципу поглинання за їх сукупністю, є явно несправедливим та не сприятиме виправлення та запобіганню вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_22 нових кримінальних правопорушень.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання, колегія суддів, з урахуванням інтересів малолітньої дитини та захисту її прав, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, приймає до уваги їх серйозність, зокрема, те що вони пов`язанні із кримінальними правопорушеннями проти статевої свободи, статевої недоторканості та проти громадського порядку і моральності, виразились у розпусних діях відносно малолітньої дитини, рідної доньки, дані про особу обвинувачених, які раніше не судимі, корисною суспільною працею не займаються, ніде не працюють, що свідчить про відсутність в обвинувачених законного та стабільного джерела доходу, за рахунок якого вони були б спроможні утримувати дитину та забезпечувати їй різносторонній розвиток, належним чином своїх батьківських обов`язків не виконували, ОСОБА_8 вживає особливо небезпечні наркотичні засоби, разом із ОСОБА_10 веде аморальний спосіб життя, за місцем проживання обвинувачені характеризуються задовільно, також, колегія суддів враховує і поведінку обвинувачених, які після вчинення злочину та ухвалення судом першої інстанції вироку, належних висновків для себе не зробили, провину свою у вчиненому злочині заперечували, не розкаялись, намагались уникнути від кримінальної відповідальності і вважає за необхідне, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за вчинені кримінальні правопорушення, на підставі ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України, виходячи з принципу часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненим кримінальним правопорушенням, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчиненню нових злочинів як самими обвинуваченими, так і іншими особами.

Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1 КК України, ОСОБА_8 , ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301-1, ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 5 ст. 301 КК України (в редакції Закону, який діяв до 17 березня 2021 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 156 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Вважати ОСОБА_10 засудженою за ч. 5 ст. 301 КК України (в редакції Закону, який діяв до 17 березня 2021 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

- за ч. 2 ст. 156 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В іншій частині вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 липня 2022 року залишити без змін.

Копію вироку Дніпровського апеляційного суду негайно вручити прокурору, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 В ОСОБА_23 А ОСОБА_24