ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3250/22 Справа № 646/7414/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7

представника цивільного відповідача

УДКСУ ОСОБА_8

представника цивільного відповідача

ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисника ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002964 за зміненою апеляційною скаргою прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_13 , за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , поданих в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , та представника Державної казначейської служби України ОСОБА_15 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року відносно обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за ч.3 ст.368, ч.3 ст.365, ч.3 ст.186, ч.4 ст.187 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

У судовому засіданні до початку апеляційного розгляду представникам потерпілого ОСОБА_16 - адвокатом ОСОБА_7 заявлено відвід члену колегії судді ОСОБА_3 з підстав, визначених п.4 ч.1 ст.75 КПК України, а саме з огляду на наявність інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості при розгляді даного кримінального провадження.

Вислухавши пояснення судді ОСОБА_3 , якому заявлено відвід, думку інших учасників кримінального провадження, зокрема:

- потерпілого ОСОБА_16 , представника потерпілої ОСОБА_17 - адвоката ОСОБА_18 та прокурора ОСОБА_6 , які підтримали викладені у заяву доводи про відвід судді ОСОБА_3 ;

- обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , їх захисника ОСОБА_12 та представників цивільних відповідачів - ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які заперечували проти заявленого відводу судді ОСОБА_3 ,

перевіривши матеріали кримінального провадження, надані в обґрунтування заяви про відвід докази та обговоривши викладені у заяві доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до приписів ч.1 ст.75, ч.ч.2,4 ст.80 та ч.ч.1,2 ст.81 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні... слідчому судді, судді..., може бути заявлено відвід.
Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду.
У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
З письмових пояснень судді ОСОБА_3 убачається наступне.
1). Відносно доводу адвоката, що в провадженні Дніпровського апеляційного суду двічі перебували апеляційні скарги адвоката ОСОБА_14 в інтересах вказаних обвинувачених на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.07.2019 року, 27.08.2019 року про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , та апеляційним судом при повторному розгляді скарг було, на думку адвоката, безпідставно скасовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та застосовано цілодобовий домашній арешт до обвинувачених,- зазначив, що колегією суддів, до складу якої він входив в той час, було обґрунтовано змінено раніше обраний запобіжний захід на менш обтяжливий, остільки було враховано наступне.

Районний суд, 27.08.2019 року продовжуючи обом обвинуваченим найбільш суворий запобіжний захід, хоча і встановив наявність певних ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, однак не з`ясував та не навів переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе забезпечити їх належної процесуальної поведінки та запобігти вказаним ризикам.

При цьому, апеляційним судом було враховано практику рішень Європейського суду з захисту прав людини про те, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення Панченко проти Росії).

Апеляційним судом було враховано, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 перебували під вартою поза межами розумних строків,- більше 2-х років, а саме з 06.04.2017 року та з 07.04.2017 року відповідно, до 27 серпня 2019 року, після майже півроку з дня скоєння інкримінованого їм злочину (06.05.2016 року), кримінальне провадження було відкрито 20.10.2016 року. За цей час обвинувачені мали необмежені можливості втекти та впливати на потерпілих, остільки їм, як працівникам правоохоронного органу, до якого надходили запити, було відомо про розслідування щодо них. Натомість цього не відбулось. Обвинувачені не вважали себе винними та навпаки бажали об`єктивного, всебічного розслідування.

Також, апеляційним судом було враховано, що обвинувачені мають позитивні характеристики, міцні соціальні зв`язки, сім`ї, один з них має трьох неповнолітніх дітей, та в матеріалах справи відсутні дані, які б свідчили, що вони можуть втекти.

Вважає за необхідне зазначити, що після цього обвинувачені регулярно з`являлися за викликами районного суду, відносно них було винесене обвинувальний вирок, та потім відбувся і апеляційний розгляд скарг.

Після касаційного розгляду скарг, ухвалу апеляційного суду Верховним судом було скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

2). Стосовно посилань адвоката ОСОБА_7 на висловлену ним окрему думку за результатами розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_11 , ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2019 року (справа №201/9213/19) суддя ОСОБА_3 зазначив, що в окремій думці не було жодного посилання на доведеність, чи недоведеність вини обвинувачених, чи оцінку доказів. В окремій думці фактично зазначалось лише про невиконання постанови заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_19 від 06.09.2018 року, якою було скасовано постанову слідчого в ОВС першого слідчого відділу СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_20 від 05.12.2017 року про закриття кримінального провадження №0001235. При цьому, в постанові заступника прокурора області було вказано, що під час досудового розслідування необхідно об`єднати вказане вище кримінальне провадження з кримінальним провадженням №000061, яке було внесено до ЄРДР 26.01.2018 року за заявою адвоката ОСОБА_21 ..

На виконання цього розпорядження заступник прокурора області ОСОБА_19 дійсно, 06.09.2018 року таке об`єднання було здійснено прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_22 , але вже наступного дня 07.09.2018 року слідчим прокуратури ОСОБА_20 , об`єднане кримінальне провадження було закрито.

Тобто, об`єднання кримінального провадження відбулось формально, без реального виконання розпорядження, викладеного у постанові заступника прокурора області про необхідність проведення об`єктивної та повної перевірки заяв, доводів, скарг підозрюваних ОСОБА_11 та ОСОБА_10 щодо проведених окремих процесуальних дій та дій відповідних працівників прокуратури Харьківської області та УВБ Дніпропетровської області.

При винесенні окремої думки, він наголошував, що неможливо провести за один день повну та всебічну перевірку надійшовших заяв, доводів, скарг підозрюваного, тим паче, що зазначені вище органи територіально знаходились на значній відстані один від одного, відповідно у містах Дніпро та Харкові.

Вважає, що не повинно бути формального підходу до проведення перевірок за скаргами та заявами учасників кримінального провадження. Будь-якого висновку про доведеність чи недоведеність винуватості обвинувачених, в окремій думці ним не висловлено.

3). Стосовно доводів адвоката ОСОБА_7 про неправильність, на її думку, проведення автоматичного розподілу матеріалів кримінального провадження суддя ОСОБА_3 зазначив, що згідно Звіту про автоматичний розподіл по справі №646/7417/17 від 12.10.2022 року при виборі доповідача по справі, його було виключено з авторозподілу з причини перебування у цей час у відпустці.

Головуючим по справі авторозподілом було визначено суддю ОСОБА_2 .

В той же час, суддю ОСОБА_3 було визначено таким, що входить до складу колегії суддів для розгляду вказаного кримінального провадження. Зазначає, що на досудовому розслідуванні жодного разу він не приймав участі в розгляді апеляційних скарг.

Тобто, у встановленому порядку мене авторозподілом було обґрунтовано включено до складу колегії суддів.

Суддя ОСОБА_3 також вважає, що не підлягає задоволенню і той довід адвоката, що раніше він приймав участь у даній справі під час перегляду ухвали Павлоградського міськрайонного суду Дніппропетровської області (від 12.08.2019 року та від 23.09.2019 року), остільки апеляційні скарги були подані на ухвали суду першої інстанції під час судового розгляду.

Наголошує, що під час досудового розслідування по справі, він не приймав участі в розгляді апеляційних скарг.

В останньому випадку, в разі виявлення участі судді апеляційного суду в розгляді апеляційної скарги, такий суддя не включається до складу колегії суддів. Таку перевірку в кожному випадку проводить і відповідний працівник апарату суду, аби не допустити створення незаконного складу суду.

Остільки станом на 12.10.2022 року суддя ОСОБА_3 перебував у відпустці, то його було автоматично виключено з авторозподілу, як суддю-доповідача, та включено до складу колегії судів в якості члена колегії. Доповідачем було визначено ОСОБА_2 , а членами колегії окрім суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 .

Відповідно до рішення загальних зборів суддів Дніпровського апеляційного суду від 08.09.2022 року щодо затвердження складу колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, визначено постійний склад колегії суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 ..

Отже, автоматичним розподілом справ, було визначено вказаний склад суду, в тому числі за участі судді ОСОБА_3 . Посилання адвоката, що суддів ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 безпідставно не було виключено, як кандидатів до складу суду для розгляду вказаного провадження, вважає безпідставними, остільки даному складу суддів Верховним Судом було скасовано винесену ними ухвалу та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи вищенаведене, суд колегія суддів апеляційного суду дійшла висновків про безпідставність заявленого адвокатом ОСОБА_7 відводу члену колегії судді ОСОБА_3 та відсутність визначених статтею 75 КПК України підстав для його відводу.
Керуючись статтями 75, 80, 81 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Відмовити у задоволенні заяви представника потерпілого ОСОБА_16 - адвоката ОСОБА_7 про відвід члену колегії судді ОСОБА_3 .
Ухвала є остаточною й касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4