ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1646/23 Справа № 335/8608/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_7 ( у режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 ( у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , подану на вирок Орджонекідзевського районного суду м.Запоріжжя від 04.08.2022 року, якою,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миро-Любовка П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, який має середню освіту, не одружений, на утриманні малолітніх дітей, неповнолітніх дітей на має., офіційно не працевлаштований, мешкає за адресом: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 19.12.2019 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

2) 13.07.2020 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання призначеного цим вироком, не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13.07.2020 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі,.

встановила:

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 13 вересня 2020 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_8 , знаходячись поблизу магазину "Ням-Ням" у м.Запоріжжі по вул.Яценко, 10а, помітив сидячого на сходах потерпілого ОСОБА_10 , поряд із яким лежав мобільний телефон марки "Samsung Galaxy J7" у корпусі золотавого кольору вартістю 3054 грн 20 коп., у якому знаходилась сім-карта мобільного оператора "Лайфселл" з номером НОМЕР_1 та флеш-накопичувачем SP micro SD 16 GB, які матеріальної цінності не мають.

ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, із корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до ОСОБА_10 та схопив з підлоги мобільний телефон "Samsung Galaxy J7" та, утримуючи його, почав тікати з місця скоєння злочину. При цьому потерпілий ОСОБА_10 побіг за ОСОБА_8 .

Розуміючи протиправний характер своїх дій та ту обставину, що за ним женеться потерпілий, ОСОБА_8 скрився у прилеглих дворах від місця вчинення злочину та спричинив своїми діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 3054,2 грн..

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України як відкрите заволодіння чужим майном, вчинене повторно.

На вирок суду захисником ОСОБА_9 подана апеляційна скарга із проханням про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Захисник вважає, що суд безпідставно, спираючись тільки на непрямі свідчення осіб, ухвалив обвинуваьний вирок, хоча, умислу на відкрите заволодіння чужим майном у його підзахисного ОСОБА_8 суд так і не встановив.

Посилається при цьому на показання потерпілого ОСОБА_10 , який пояснював суду, що його пограбувала інша особа, а не ОСОБА_8 , а під час досудового розслідування та процедури пред`явлення для упізнання потерпілий також зазначив, що серед чотирьох осіб немає тієї, яка скоїла проти нього злочин.

Крім того, у вироку відсутні пояснення свідка - понятого ОСОБА_11 у частині того, що він та інший свідок ОСОБА_12 дізнались від працівників поліції про те, що саме ОСОБА_8 забрав телефон у потерпілого. Свідок не пам`ятав, щоб він чув ці обставини саме від ОСОБА_8 ..

Під час досудового та судового слідства не було встановлено, чи є кофта темного кольору, зображена на відеофайлі, та річ, яка вилучена у ОСОБА_8 , однією і тією ж частиною одягу. Суд самостійно ідентифікував цю кофту, перебравши на себе функцію експерта. Відповідно до протоколу огляду предмету від 14 вересня 2020 року свідку ОСОБА_13 було пред`явлено цю частину одягу для упізнання і вона пояснила, що невідома особа тікала у такій самій кофті, але, свідок не була упевнена, що саме у цьому одягу. До того ж, свідок ОСОБА_13 не була допитана під час судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду:

-захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили про новий судоваий розгляд справи у суді першої інстанції;

-прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти доводів апеляційної скарги прокурора та вважала вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 23 лютого 2023 року касаційна скарга ОСОБА_8 задоволена частково, ухвалу Запорізького апеляційного суду від 24.11.2022 року щодо ОСОБА_8 скасовано, із призначенням нового апеляційного розгляду.

ухвалою Верховного Суду від 17 березня 2023 року задоволено подання Запорізького апеляційного суду і матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України направлені для розгляду до Дніпровського апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги захисника та касаційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 ( які, відповідно до постанови ВС від 23.02.2023 року, підлягають перевірці під час повторного апеляційного розгляду), обговоривши доводи скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно ст.370 КК України судове рішення повинне бути законним (ухвалене компетентним судом згідно із нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України), обґрунтованим (ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України) та вмотивованим (з наведенням належним та достатніх мотивів та підстав його ухвалення).

Згідно із ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого. Тобто, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені у суді, а саме-винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якої пред`явлене обвинувачення. за критерієм "поза розумним сумнівом".

Із матеріалів кримінального провадження, змісту вироку суду убачається, що потерпілий ОСОБА_10 під час допиту у суді першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 не викрадав у нього мобільний телефон; потерпілий також не упізнав ОСОБА_8 під час проведення процедури упізнання серед інших осіб, хоча, зазначав про характерну прикмету на обличчі обвинуваченого - "збитий" ніс.

Свідок ОСОБА_13 , яка брала участь у огляді предмета - кофти, 14 вересня 2020 року, надавала пояснення щодо цього предмету одягу і суд першої інстанції послався на її пояснення, хоча безпосередньо не допитував цього свідка і до судового засідання не викликав.

Крім того, захисник у апеляційній скарзі обгрунтовано посилався на існування розбіжностей у поясненнях понятого ОСОБА_11 , який пояснював суду, що про обставини викрадення телефону він разом із ОСОБА_12 почули особисто від затриманого ОСОБА_8 , тоді, як на питання захисника свідок додав, що про обставини злочину обидва савідка почули від проацівників поліції.

Таким чином, суд першої інстанції, визнаючи доведеність провини ОСОБА_8 , допустив істотні порушення вимог КПК щодо повноти проведеного судового розгляду матеріалів кримінального провадження, що поставило під сумнів законність і обгрунтованість судового рішення, що, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, під час якого суду належить:

перевірити докази на відповідність їх критеріям ст.85-86 КПК України, з урахуванням доводів касаційної скарги ОСОБА_8 щодо незаконності процесуального шляху одержання відеозаписів, невідповідності вимогам КПК України процедури його затримання 13.09.2020 року та прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_14 ; допитати потерпілого та свідків, у тому числі, і свідка ОСОБА_13 .

Крім того, ОСОБА_8 неодноразово наголошував у касаційній скарзі про порушення його права на захист, висловлював незгоду із діями захисника ОСОБА_7 та прохав під час нового судового розгляду призначити йому нового захисника.

На підставі викладеного, керуючись ст.405,407,409,412 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Орджонекідзевського районного суду м.Запоріжжя від 04.08.2022 року, щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України скасувати із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Продовжити строк раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 01 червня 2023 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3