ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2504/22 Справа № 187/492/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження № 0000075 за апеляційною скаргою прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петриківка Петриківського (нині Дніпровського) району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- 20.07.2017 року вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, який частково скасовано вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.12.2017 року та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.

Залишено ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Так, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 року по всій території України введено воєнний стан.

Будучи обізнаним про введення на території України воєнного стану, повторно, в середині квітня 2022 року (більш точної дати під час судового розслідування не встановлено), у вечірній час доби, ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, прибув до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, спробував відчинити вхідні двері та шляхом поштовху, пошкодивши двері, відчинив їх та проник до середини. Після чого, продовжуючи свої протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, викрав з середини зазначеного будинку металобрухт кольорових металів загальною вагою 10,5 кг, вартість якого становить 441 грн.

В подальшому ОСОБА_9 продовжив свої протиправні дії, направлені на викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав металобрухт чорних металів, котрий був розміщений біля вищевказаного будинку та переніс його за місцем свого мешкання.

Продовжуючи вчиняти свої протиправні дії, маючи єдиний умисел направлений на викрадення металобрухту, останній неодноразово повертався (не менше п`яти разів) до домоволодіння потерпілої, розташованого за вищевказаною адресою, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця. Загальна вага викраденого металобрухту становить 167,2 кг, вартість якого дорівнює 1 304,16 грн.

Довівши свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_9 з викраденим майном, яке належить ОСОБА_10 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинив матеріального збитку ОСОБА_10 на загальну суму 1 745,16 грн.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого зазначити обтяжуючу покарання ОСОБА_9 обставину - рецидив злочинів. Призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 20.07.2017 року, який 19.12.2017 року частково скасований вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Посилається, що відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. Разом з цим, повторністю кримінальних правопорушень, відповідно до ст. 32 КК України, визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Згідно ч. 3 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

На думку прокурора, обтяжуючою обставиною вчинення ОСОБА_9 у середині квітня 2022 року крадіжки являється рецидив злочинів, у зв`язку з тим, що вчинення крадіжки після незаконного заволодіння транспортним засобом не тягне за собою такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

Вважає, що у вироку безпідставно зазначено, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_9 , стороною обвинувачення помилково визначено таку обтяжуючу покарання обставину як рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку захисника обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повній мірі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність визнання в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається, зокрема, рецидив злочинів.
Відповідно до абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Згідно ст. 34 КК України та п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування дійсно встановлена обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , а саме рецидив злочинів.

Крім того, вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 20.07.2017 року, який 19.12.2017 року частково скасований вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області та ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Приміткою 1 до статті 185 КК України визначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Повторністю кримінальних правопорушень, відповідно до ст. 32 КК України, визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

На думку колегії суддів, у зв`язку з тим, що вчинення крадіжки після незаконного заволодіння транспортним засобом не тягне за собою такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, то обтяжуючою обставиною вчинення ОСОБА_9 крадіжки у вказаному кримінальному провадженні слід врахувати рецидив злочинів.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, оскільки прокурором не ставиться питання про призначення більш суворого покарання, колегія суддів погоджуючись з видом та розміром покарання, призначеного обвинуваченому, вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_9 , - змінити, зазначивши у мотивувальній частині вироку, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 , - змінити.

Зазначити у мотивувальній частині вироку суду, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4