Дата документу 13.04.2023 Справа № 333/7735/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/165/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/7735/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 02 липня 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м.Запоріжжя, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, а також визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.1, ч.3 ст.297 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Наказом міського управління комунального господарства Запорізької міської ради №145 від 13.11.2000 міському кладовищу, розташованому в Комунарському районі біля с. Першотравневе, яке знаходиться на балансі ЗДСКП «Ритуал», надано офіційну назву, а саме - «Південне».

Так, згідно із наказом СКП «Запорізька ритуальна служба» № 164к від 04.11.2016, наглядача «Кушугумського» кладовища ОСОБА_10 з 04.11.2016 переведено завідуючим «Південним» кладовищем».

Таким чином, ОСОБА_10 на комунальному підприємстві постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і, відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК ОСОБА_10 є службовою особою.

Згідно із наказом СКП «Запорізька ритуальна служба» №58к від 10.05.2017 ОСОБА_11 з 10.05.2017 року прийнято на посаду наглядача «Південного» кладовища з випробувальним терміном 1 місяць.

Таким чином, ОСОБА_11 на комунальному підприємстві в період з 10.05.2017 року по 29.05.2017 року обіймала посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та, згідно з приміткою до ст.364 КК ОСОБА_11 являлась службовою особою.

Згідно із наказом СКП «Запорізька ритуальна служба» № 143к від 11.04.2013 року ОСОБА_12 прийнято на роботу прибиральником території «Південного» кладовища».

Приблизно на початку січня 2017 року у ОСОБА_10 , який мав достатній рівень знань в галузі поховання та похоронної справи, досвід роботи в СКП «Запорізька ритуальна служба» Запорізької міської ради з 02.07.2016 року, виник умисел на створення стійкого об`єднання декількох осіб, які б попередньо зорганізувались для того, щоб, використовуючи своє службове становище, систематично вимагати і отримувати на території м. Запоріжжя неправомірну вигоду від фізичних осіб за виділення на території кладовища місць для поховання померлих.

Реалізуючи вказаний умисел, приблизно у січні 2017 року ОСОБА_10 залучив до реалізації свого умислу ОСОБА_11 , з якою в подальшому 17.02.2017 року він оформив шлюб, а з 10.05.2017 року остання зайняла посаду наглядача кладовища і знаходилась в його підпорядкуванні та яка володіла комунікативними здібностями, необхідними для створення у осіб впевненості у неможливості здійснення поховань на території кладовища, хоча відповідно до чинного законодавства України, що регулює поховання та похоронну справу, мали право на безоплатне виділення місця для поховання, тобто для умисного створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

Крім того, переслідуючи злочинну мету, ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, приблизно в січні 2017 року залучив прибиральника території кладовища «Південне» ОСОБА_12 для вчинення злочинів, пов`язаних із систематичним вимаганням і отриманням на території м.Запоріжжя неправомірної вигоди від фізичних осіб за виділення на території кладовища місць для поховання померлих. В свою чергу, ОСОБА_12 тривалий час - з 01.01.2013 року працював на вказаному кладовищі, мав достатню орієнтацію на території кладовища, був обізнаний про схему розташування могил та досвід спілкування з особами, які відвідували кладовище та знаходився в його прямому підпорядкуванні та безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_13 , яка з 10.05.2017 року у відповідності до своїх службових обов`язків здійснювала також контроль за прибиранням території.

Зазначені особи, за задумом ОСОБА_10 , повинні були в інтересах злочинної групи, використовуючи своє службове становище та робочі обов`язки, вимагати, отримувати та передавати йому в подальшому грошові кошти, отримані ними в якості неправомірної вигоди від фізичних осіб за можливість здійснення на території кладовища «Південне» родинного захоронення та підзахоронення в існуючу могилу.

ОСОБА_12 та ОСОБА_11 приблизно в січні 2017 року надали згоду на участь у вчиненні злочинів у складі організованої ОСОБА_10 злочинної групи та погодили розроблений ним злочинний план дій.

При цьому, ОСОБА_10 повідомив кожній із залучених ним осіб єдиний план злочинної діяльності групи, встановив взаємозв`язок між діями всіх учасників, необхідний для досягнення визначеної ним мети, розподілив ролі між вказаними особами, які перебували в його підпорядкуванні, розробив єдиний план, відомий та схвалений усіма учасниками групи.

Відповідно до плану злочинних дій, члени організованої групи, які є службовими особами спеціалізованого комунального підприємства - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повинні, використовуючи своє службове становище, діючи всупереч ЗУ «Про поховання та похоронну справу» №1102- IV від 10.07.2003 року, Типового положення про ритуальну службу в Україні, Порядку утримання кладовищ та інших місць поховань, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України 19.11.2003 року № 193, рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради народних депутатів № 100 від 23.03.1989 року, якими дозволено поховання померлих на місцях родинного поховання або шляхом підпоховання в могилах за згодою користувачів місць поховання для чого безоплатно виділяється місце для поховання, вимагати з родичів осіб, які зацікавлені в здійсненні поховань на «Південному кладовищі» неправомірну вигоду та умисно створювати умови, за яких особи вимушені були давати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, ОСОБА_10 визначив розмір незаконної винагороди із розрахунку 5000 грн. за одне місце для поховання, а при необхідності двох поховань із розрахунку 4500 грн. за одне місце для поховання, який з відома членів організованої групи здійснював вимагання неправомірної вигоди з осіб, озвучував їм суму неправомірної вигоди за виділення місць для поховань на території кладовища «Південне», вживав заходів щодо маскування протиправних дій організованої ним злочинної групи, визначав періодичність і спосіб отримання хабарів, а також спосіб їх використання, контролював та керував діями усіх учасників групи під час реалізації злочинного плану протиправної діяльності.

ОСОБА_11 згідно з відведеною їй ОСОБА_10 роллю, в якості співвиконавця, відповідно до плану злочинних дій, вживала заходів щодо маскування протиправних дій організованої злочинної групи, приймала участь в узгодженні плану злочинних дій та способів отримання неправомірної вигоди. Вона, використовуючи своє службове становище, умисно повідомляла родичам померлих осіб та їх представникам недостовірну інформацію про те, що вони не зможуть здійснити поховання на кладовищі «Південному» у зв`язку із тим, що воно є закритим для поховань, що не відповідало дійсності, так як відповідно до чинного законодавства України та нормативно-правових актів органів місцевого самоврядування громади м. Запоріжжя дозволено поховання померлих на кладовищі «Південне» на місцях родинного поховання або шляхом підпоховання в могилах за згодою користувачів місць поховання для чого безоплатно виділяється місце для поховання, і, таким чином створювала умови, за яких особи вимушені були давати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Після чого, ОСОБА_10 , повідомляв особі суму неправомірної вигоди, а також строку та місце її передачі за посередництва прибиральника території ОСОБА_12 . При цьому повідомляв особам, що без передачі йому грошової винагороди вони не зможуть здійснити поховання померлої особи на території кладовища «Південне». Після отримання за посередництва ОСОБА_12 неправомірної вигоди, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 накопичували у себе грошові кошти, після чого ОСОБА_10 розподіляв суми винагороди між учасниками організованої групи в заздалегідь обумовлених ними долях від злочинного доходу.

ОСОБА_12 відповідно до відведеної йому ролі ОСОБА_10 в організованій злочинній групі в якості пособника, згідно з планом злочинних дій, запевняв осіб, що він уповноважений службовими особами кладовища на ведення переговорів щодо отримання неправомірної вигоди, виходив із вказаними особами на місце захоронення, де повідомляв про можливість здійснення поховань за умови надання службовим особам кладовища неправомірної вигоди, повідомляв суму неправомірної винагороди, попередньо узгодивши її з ОСОБА_10 , та спосіб оплати. При цьому, попереджав осіб про те, що у випадку, якщо вони не нададуть обумовлену ними суму коштів, завідуючий кладовищем ОСОБА_10 та наглядач ОСОБА_11 не нададуть ділянку для поховання та не видадуть замовнику талон для оформлення договору замовлення при родинному похованні в існуючу могилу, без якого заборонено копання могили, тобто сприяв в отриманні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неправомірної вигоди за виконання в інтересах осіб дій, які входили до їх повноважень на займаних ними посадах. Після отримання коштів ОСОБА_12 , з метою маскування злочинних дій організованої злочинної групи, передавав суму неправомірної вигоди ОСОБА_10 та ОСОБА_11 через певний проміжок часу, що мало унеможливити, на їх думку, викриття їх злочинних дій.

Для згуртованості злочинної групи, її стійкості і вертикальної підпорядкованості організатору, була введена система жорсткої дисципліни, заснована на беззастережному підпорядкуванні ОСОБА_10 , ним були розроблені чіткі правила поведінки її учасників, функціонального розташування.

ОСОБА_10 , відповідно до розподілу ролей, під час планування та вчинення злочинів з метою конспірації обирав учасників групи з близького кола свого оточення та довірених осіб, деталі підготовки та вчинення злочинів обговорювали при зустрічі. Під час планування вчинення злочинів обговорював з учасниками групи деталі злочинів, використовуючи конспіративні слова, назви та спеціальну термінологію, з метою виключення викриття їх діяльності правоохоронними органами.

Вказані заходи, разом з іншими методами конспірації злочинної діяльності, створювали в учасників організованої групи впевненість щодо неможливості викриття їх незаконної діяльності правоохоронними органами.

Будучи організатором злочинної групи, ОСОБА_10 планував злочинну діяльність, розподіляв ролі і координував дії співучасників, з метою досягнення спільної злочинної мети, і повинен був розподіляти між співучасниками здобуті злочинним шляхом грошові кошти в заздалегідь обумовлених ними долях.

ОСОБА_10 , як організатор злочинної групи, для більш ефективної та злагодженої дії співучасників та досягнення спільного плану, розподілив між ними ролі та функції в залежності від сфери діяння та здібностей якими вони володіли.

Таким чином, у січні 2017 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 попередньо зорганізувались в організовану групу, тобто стійке об`єднання для використання службових повноважень, з метою систематичного одержання неправомірної вигоди службовими особами, з використанням службових повноважень, об`єднане одним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Члени організованої групи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у період з січня по 22.05.2017 року, з метою одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене організованою групою, які скоїли злочин при наступних обставинах.

Так, 12.01.2017 року, приблизно об 11 годині 20 хвилин ОСОБА_14 , як виконавець волевиявлення своєї матері, близькі родичі якої поховані на кладовищі, знаходячись на території кладовища «Південне» СКП «Запорізька ритуальна служба» Запорізької міської ради, яке розташоване в Комунарському районі м. Запоріжжя по вул. Белінського, звернувся до завідуючого зазначеного кладовища ОСОБА_10 з питанням щодо можливості виділення місця для родинного поховання.

У вказаний день та час, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір отримати незаконну винагороду за виконання дій, що входять до його повноважень та обов`язків як службової особи, реалізуючи вищевказану злочину схему, схвалену всіма членами групи, з метою схиляння ОСОБА_14 до зазначених дій, повідомив йому, що кладовище «Південне» СКП «Запорізька ритуальна служба» Запорізької міської ради, офіційно закрите для нових поховань, однак у разі передачі йому окрім офіційного платежу також коштів в якості неправомірної вигоди у сумі від 5000 до 7000 грн., він, використовуючи своє службове становище, виділить місце для родинного поховання та закріпить його за ним.

При цьому, ОСОБА_10 зазначив, що у разі не передачі йому зазначеної суми неправомірної вигоди він, користуючись своїм службовим становищем, не виділить на кладовище місце для поховання матері ОСОБА_14 .

Так, 18.05.2017 року, приблизно об 11 годині 34 хвилини ОСОБА_14 , як виконавець волевиявлення своєї матері, близькі родичі якої поховані на вказаному кладовищі, знаходячись на території кладовища «Південне» СКП «Запорізька ритуальна служба» Запорізької міської ради, яке розташоване в Комунарському районі м. Запоріжжя по вул. Белінського, знову звернувся до наглядача означеного кладовища ОСОБА_11 з питанням щодо можливості виділення місця для родинного поховання. Остання, діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання злочинної домовленості, будучи членом організованої групи та виконуючи роль пособника, на звернення ОСОБА_14 повідомила, що виділити йому місце на території кладовища для родинного поховання неможливо, так як кладовище закрите для поховань.

18.05.2017 року, приблизно об 11 годині 36 хвилин, ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання злочинної домовленості, будучи членом організованої групи, виконуючи роль співвиконавця у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди, після того, як вона запевнила ОСОБА_14 про неможливість виділення земельної ділянки для поховання, повідомила ОСОБА_10 про бажання ОСОБА_14 здійснити поховання на кладовищі та погодила з ним подальші злочинні дії спрямовані на вимагання від нього неправомірної вигоди.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.05.2017 року, об 11 годині 36 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись на території «Південного» кладовища СКП «Запорізька ритуальна служба» Запорізької міської ради, яке розташоване в Комунарському районі м. Запоріжжя по вул. Белінського, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру на отримання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_11 , повідомив останньому про можливість виділення місця для родинного поховання на території кладовища «Південне». Після чого зателефонував прибиральнику території ОСОБА_12 , який був залучений у якості пособника в одержані неправомірної вигоди, який мав провести переговори з ОСОБА_14 , озвучити суму неправомірної вигоди, визначити точне місце поховання та передати їм у подальшому одержану неправомірну вигоду.

У вказаний день, об 11 годині 45 хвилин, ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи членом організованої групи, виконуючи роль пособника, на виконання попередньої домовленості, знаходячись на території «Південного» кладовища СКП «Запорізька ритуальна служба» Запорізької міської ради, яке розташоване в Комунарському районі м. Запоріжжя по вул. Белінського, повідомив ОСОБА_14 про те, що він уповноважений ОСОБА_10 на ведення з ним переговорів щодо вирішення питання про надання земельної ділянки для поховання, на місцевості визначив місце поховання та повідомив, що озвучить суму неправомірної вигоди наступного дня після узгодження із ОСОБА_10 .

18.05.2017 року о 12 годині ОСОБА_10 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи намір отримати незаконну винагороду за виконання дій, що входять до його повноважень та обов`язків як службової особи, реалізуючи вищевказану злочину схему, схвалену всіма членами групи, знаходячись у приміщенні адміністративної будівлі «Південного» кладовища СКП «Запорізька ритуальна служба» Запорізької міської ради, яка розташована на земельній ділянці із кадастровим номером :03:010:0004, разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , запланували подальші дії щодо отримання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди за вирішення питання щодо виділення місць для поховання.

19.05.2017 року о 14 годині 25 хвилин ОСОБА_12 , діючи відповідно до попередньої домовленості членів організованої групи, попередньо узгодивши із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суму неправомірної вигоди, яку він має отримати від ОСОБА_14 за вирішення питання щодо виділення місць для поховання, знаходячись на території «Південного» кладовища СКП «Запорізька ритуальна служба» Запорізької міської ради, яке розташоване в Комунарському районі м. Запоріжжя по вул. Белінського, висловив ОСОБА_14 вимогу щодо передачі грошових коштів на загальну суму 19000 грн., з яких 9000 грн. в якості неправомірної вигоди за вирішення питання щодо визначення двох місць для родинного поховання на території «Південного» кладовища. При цьому попередив ОСОБА_14 про те, що у випадку, якщо він не надасть обумовлену ними суму коштів, завідуючий кладовищем ОСОБА_10 та наглядач ОСОБА_11 , не нададуть ділянку для поховання та не видадуть йому, як замовнику талон для оформлення договору-замовлення при родинному похованні в існуючу могилу, без якого заборонено копання могили, тобто сприяв в отриманні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неправомірної вигоди за виконання в інтересах осіб дій, які входили до їх повноважень на займаних ними в спеціалізованому комунальному підприємстві посадах.

Таким чином, ОСОБА_14 членами організованої групи були створені умови, за яких останній був змушений надати неправомірну вигоду вищевказаним особам.

22.05.2017 року о 14 годині 32 хвилини ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи членом злочинної групи, виконуючи роль пособника, згідно раніше розробленого злочинного плану, знаходячись на ділянці місцевості «Південного» кладовища СКП «Запорізька ритуальна служба» Запорізької міської ради, яке розташоване в Комунарському районі м.Запоріжжя по вул.Белінського, отримав від ОСОБА_14 грошові кошти на загальну суму 19000 грн., з яких 9000 грн. в якості неправомірної вигоди за вирішення питання щодо виділення двох місць для родинного поховання на території кладовища «Південне».

22.05.2017 року о 15 годині 18 хвилин ОСОБА_10 , будучи організатором злочинної групи, діючи з корисливих мотивів, спільно з учасником групи ОСОБА_11 , знаходячись у приміщені адміністративної будівлі «Південного» кладовища СКП «Запорізька ритуальна служба» Запорізької міської ради, яке розташоване на земельній ділянці із кадастровим номером :03:010:0004 в АДРЕСА_4 , з метою доведення свого злочинного плану, отримали від ОСОБА_14 за пособництва ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 9000 грн.

Крім того, 01 травня 2019 року близько 05 години ОСОБА_12 , знаходячись на території «Першотравневого кладовища», що розташоване неподалік від вул.Бєлінського в м.Запоріжжі, маючи прямий умисел на наругу над могилою, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи суспільні відносини, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи та релігійні традиції щодо поховання померлих та вияву поваги до пам`яті і праху покійних, з метою руйнування надмогильних споруд, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи їх настання, маючи на меті помсту робітникам кладовища та родичам померлих, застосувавши власну фізичну силу, звалив на землю наступні надгробні пам`ятники: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Після чого будучи поміченим свідком ОСОБА_27 припинив свої активні злочинні дії та зник з місця вчинення кримінального правопорушення.

Далі, 01 травня 2019 року приблизно о 14 годині ОСОБА_12 , знаходячись на території кладовища «Південне», яке розташовано неподалік від вул.Бєлінського у м.Запоріжжі, грубо порушуючи суспільні відносини, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи та релігійні традиції щодо поховання померлих та вияву поваги до пам`яті і праху покійних, з метою руйнування надмогильних споруд, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи їх вчинити, використовуючи малозначний привід, з хуліганських мотивів, що супроводжувалося особливим цинізмом, ОСОБА_12 , застосувавши власну фізичну силу, умисно звалив на землю плиту пам`ятника на могилі померлої ОСОБА_28 , чим вчинив наругу над могилою.

Вказані дії ОСОБА_10 прокурором були кваліфіковані за ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене організованою групою.

Дії ОСОБА_11 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене організованою групою

Дії ОСОБА_12 прокурором були кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК, як пособництво в одержані службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене організованою групою; за ч.1 ст.297 КК, як наруга над могилою; за ч.3 ст.297 КК, як наруга над могилою, вчинена з хуліганських мотивів.

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діянні складу кримінального правопорушення, а ОСОБА_12 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК, а також визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1, ч.3 ст.297 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.368 КК та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна; визнати ОСОБА_11 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.368 КК та призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна; визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.4 ст.368 КК та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд упереджено та неправомірно взяв до уваги одні докази та необґрунтовано спростував інші. Ще до аналізу і оцінки доказів суд вже сформулював власне бачення щодо законності дій органу досудового розслідування та сторони обвинувачення, що суперечить ст.374 КПК і свідчить про його упередженість. Між тим, винуватість обвинувачених в повному обсязі підтверджується показами потерпілого, свідків, протоколами оперативно-технічних заходів, НСРД, висновками експертиз. Висновки суду про те, що потерпілий ОСОБА_14 не надав показів на підтвердження причетності обвинувачених до вчинення інкримінованих злочинів, містять істотні суперечності та не відповідають дійсності і фактичним обставинам провадження, оскільки показання потерпілого щодо причетності обвинувачених до вчинення злочинів взагалі не відображені у вироку та їм не надано належної оцінки, тобто суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Покази свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 залишені судом поза увагою та їм не надано належної оцінки. Покази свідка ОСОБА_33 також відображені у вироку не повністю та відповідно їм не надано оцінки. Жоден із доводів прокурора, оголошений в судових дебатах, суд не перевірив та не надав їм належної оцінки. При цьому суд дійшов помилкового висновку щодо відсутності об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК в діях обвинувачених. Також суд не надав належної оцінки протоколам за результатами НСРД, протоколам обшуку, висновкам експерта та іншим письмовим доказам. При цьому у вироку взагалі не зазначено з яких підстав ці докази не оцінені судом та не покладені в основу доведеності вини обвинувачених. Крім того, дослідженим у справі доказам дана неправильна оцінка, оскільки самі докази розглядалися не в їх сукупності, а відокремлено і розірвано один від одного з вибірковим підходом.

Крім того, прокурор з посиланням на ч.3 ст.404 КПК, просив повторно допитати потерпілого ОСОБА_14 та дослідити письмові докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст.373 КПК), а також у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим (п.2 ч.1 ст.373 КПК).

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як регламентовано ст.62 Конституції України та ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За правилами ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Частиною 3 вказаної статті визначено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Згідно з ч.6 ст.22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до положень ст.92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст.91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Відповідно до ч.2 ст.91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дотримався.

Районний суд повно й всебічно розглянув обставини кримінального провадження, дослідив зібрані під час досудового розслідування і надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було пред`явлено обвинувачення, навів їх детальний аналіз і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стороною обвинувачення було висунуто обвинувачення в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_14 за пособництва ОСОБА_12 , а ОСОБА_12 в пособництві в одержанні неправомірної вигоди за вирішення питання щодо виділення двох місць для родинного поховання на території кладовища «Південне».

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за цим обвинуваченням, виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діянні обвинувачених складу інкримінованого їм злочину.

Колегія суддів повністю погоджується із такими висновками суду першої інстанції виходячи з такого.

Так, виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Якщо ж службова особа, вчиняючи будь-які дії, використовує не можливості, пов`язані з її посадою, то у її діях відсутній склад злочину, передбачений ст.368 КК.

Під час судового розгляду обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заперечили свою винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину та наполягали на тому, що домовленість з ОСОБА_14 була лише про облаштування вже існуючих могил вже похованих родичів потерпілого, тобто про проведення ремонтних робіт, купівлю відповідних матеріалів, тощо і саме за це вони отримали кошти від ОСОБА_14 .

Як на докази винуватості обвинувачених в цій частині сторона обвинувачення посилалася на протоколи, складені за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, на протоколи обшуку, огляду, висновок експерта, а також на покази потерпілого та свідків.

Оцінивши сукупність наданих прокурором доказів, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не було надано жодного доказу на підтвердження тієї обставини, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обіцяли виділити потерпілому ОСОБА_14 два місця для майбутнього поховання його родичів.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що протоколи, складені за результатами проведених у справі негласних слідчих (розшукових) дій не містять у собі доказової інформації щодо висунутого в цій частині обвинувачення. Навпаки з результатів негласних слідчих (розшукових) дій судом було встановлено, що ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_14 про те, що кладовище закрито та місць для поховання не надав. В подальшому розмова велася лише між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 і обговорювалася можливість поховання біля вже існуючих могил родичів потерпілого ОСОБА_14 .

Отже за результатами оцінки результатів НСРД суд слушно зазначив про те, що зміст цих протоколів та додатків до них не дає можливості зробити однозначний висновок про те, що ОСОБА_12 пообіцяв виділити два місця для майбутнього поховання родичів ОСОБА_14 . Зміст розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не надає можливості зрозуміти її зміст та зробити однозначний висновок про те, що ОСОБА_12 домовився про виділення двох місць для поховання родичів потерпілого ОСОБА_14 за 9 000 грн.

Судова колегія звертає свою увагу, що сторона обвинувачення вказує на те, що ОСОБА_14 передавав 19 000 грн, а в якості незаконної винагороди обвинуваченим інкримінують лише 9 000 грн. За що було передано потерпілим решта 10 000 грн обвинувачення не зазначає і, разом з тим не спростовує твердження захисту, що решта 10 000 грн були передані на облаштування вже існуючих могил родичів потерпілого. Захист же наполягає, що цільовим призначенням всіх переданих 19 000 грн (10 000 грн + 9 000 грн) є облаштування вже існуючих могил родичів потерпілого, що обвинуваченням так і не було спростовано.

Таким чином, суд першої інстанції доречно констатував, що сторона обвинувачення жодним чином не спростувала показів обвинувачених, наданих ними під час судового розгляду.

Що стосується заявлених стороною обвинувачення свідків, то з матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 розповіли лише про хід слідчої дії, до проведення якої вони були залучені в якості понятих. Свідки ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 також не пояснили жодних обставин стосовно подій, які є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні і підлягають доказуванню у відповідності до ст.91 КПК.

Надаючи оцінку показам потерпілого ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_10 ще в січні вимагав у нього грошові кошти за дві могили, суд першої інстанції обґрунтовано піддав їх критичній оцінці. Адже, аналіз змісту зафіксованої під час негласної слідчої (розшукової) дії розмови об`єктивно дає підстави вважати, що в травні 2017 року потерпілий бачив обвинуваченого ОСОБА_10 вперше.

Самі по собі покази потерпілого про те, що грошові кошти були ним передані, в тому числі і за вирішення обвинуваченими питання про виділення місць для родинного поховання на кладовищі, за відсутності інших достатніх та належних доказів, не можуть доводити наявність в діях обвинувачених складу інкримінованого їм злочину.

Судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради народних депутатів №100 від 23.03.1989 року внаслідок недостатньої кількості місць під поховання та використання всіх наявних вільних земельних ділянок, проїздів та проходів, з метою наведення порядку, з 01.04.1989 року заборонено захоронення на «Капустяному» та «Первомайському» кладовищах.

Наказом міського управління комунального господарства Запорізької міської ради №145 від 13.11.2000 міському кладовищу, розташованому в Комунарському районі біля с.Першотравневе, яке знаходиться на балансі ЗДСКП «Ритуал», надано офіційну назву, а саме - «Південне».

Таким чином, станом на день інкримінованих обвинуваченим подій кладовище «Південне» було закритим.

Згідно Інструкції про порядок поховання, утримання кладовищ і організацію ритуального обслуговування в населених пунктах України поховання померлих або їх праху можливе після кремації дозволяється проводити лише на діючих і напівзакритих кладовищах (колумбаріях). В окремих випадках, за рішенням місцевих органів влади, дозволяється поховання урн з прахом в могилу чи колумбарну нішу близьких родичів і на закритих кладовищах.

Відтак, отримання ОСОБА_14 місць для поховання на закритому кладовищі було можливе лише на підставі відповідного рішення місцевого органу влади. Ані ОСОБА_10 , ані ОСОБА_11 , за відсутності відповідного рішення, в силу своїх службових повноважень, не могли надати ОСОБА_14 місце для поховання матері останнього поза межами огорожі могили вже раніше похованих родичів, а відтак об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відсутня, що також виключає пособництво ОСОБА_12 в даному випадку.

Отже на підставі оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, зокрема результатів проведених у справі негласних слідчих (розшукових) дій, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_14 передав грошові кошти в сумі 19000 грн. ОСОБА_12 на облаштування вже існуючого поховання родичів потерпілого, які обвинувачений ОСОБА_12 в сумі 12000 грн. передав ОСОБА_10 для придбання для цього матеріалів та оплату робіт, а решту залишив собі як оплату праці по облаштуванню ним могили родичів ОСОБА_14 . ОСОБА_10 передав грошові кошти в сумі 11700 грн. на зберігання своїй дружині ОСОБА_11 , у якої їх було згодом вилучено під час затримання.

Судова колегія відмічає, що вказані дії не узгоджуються з повноваженнями обвинувачених і лежать за їх межами. Між тим, такі дії обвинувачених й не утворюють складу злочину, передбаченого ст.368 КК, оскільки грошові кошти були одержані ними не за вчинення певних дій чи допущення бездіяльності в інтересах потерпілого з використанням службового становища, а передано потерпілим і отримано обвинуваченими в рахунок оплати певних товарів (матеріалів на облаштування вже існуючого поховання) та послуг (облаштування даного поховання), які носять ознаки правовідносин цивільно-правового характеру. Протилежного прокурором доведено не було.

Крім того, судова колегія відмічає, що органом досудового розслідування дії обвинувачених кваліфіковано як такі, що вчинені в складі організованої групи.

Відповідно до ч.3 ст. 28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Відтак, прокурор крім обставин вчинення інкримінованого злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, мав довести факт вчинення даного злочину особами, які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Проте, на переконання судової колегії, прокурор не надав суду беззаперечних доказів на підтвердження зорганізування обвинувачених у таке стійке кримінальне об`єднання.

Посилаючись на вчинення інкримінованого обвинуваченим передбаченого ч.3 ст.368 КК злочину у складі саме організованої групи, обвинувачення в обвинувальному акті зазначило, що дана група була створена ОСОБА_10 шляхом залучення ним ОСОБА_11 і ОСОБА_12 до вчинення злочинів саме в січні 2017 року. При цьому прокурор наполягав на тому, що вчинення злочинів, пов`язаних із вимаганням і отриманням на території м.Запоріжжя неправомірної вигоди від фізичних осіб за виділення на території кладовища місць для поховання померлих мало носити систематичний характер, про що в обвинувальному акті зазначено, що приблизно в січні 2017 року ОСОБА_11 і ОСОБА_12 надали згоду на участь у вчиненні злочинів у складі організованої ОСОБА_10 злочинної групи.

Проте прокурор на спромігся надати будь-які докази на те, що група зорганізувалась саме в січні 2017 року і вона мала на меті систематичне вчинення злочинів зазначеного характеру і виду, з огляду на те, що обвинуваченим взагалі інкримінувалось вчинення лише одного епізоду злочинної дії і про вчинення ними інших протиправних дій, приготування чи замах на їх вчинення в минулому чи в майбутньому обвинувальний акт у собі нічого не містить.

В обвинуваченні йдеться про те, що ОСОБА_10 в січні 2017 року повідомив кожній із залучених ним осіб єдиний план злочинної діяльності групи, встановив взаємозв`язок між діями всіх учасників, необхідний для досягнення визначеної ним мети, розподілив ролі між вказаними особами, які перебували в його підпорядкуванні. За задумом ОСОБА_10 , згідно з обвинувальним актом, всі члени злочинної групи повинні були діяти в інтересах злочинної групи, використовуючи своє службове становище.

Проте прокурор не зміг пояснити, в який спосіб зазначені дії ОСОБА_10 вчинив в січні 2017 року, якщо ОСОБА_11 була прийнята на роботу наглядача кладовища «Південне» лише 10 травня 2017 року, а відтак не могла бути у службовому підпорядкуванні ОСОБА_10 , не мала будь-якого статусу, прав і обов`язків наглядача кладовища, а відтак виконувати функції співвиконавця у складі організованої злочинної групи. Таким чином, до прийняття на роботу наглядачем кладовища «Південне» ОСОБА_11 не могла в інтересах злочинної групи, використовувати своє службове становище, як про це йдеться в обвинуваченні, а тому й входити до складу організованої групи. Отже, з огляду на кількісних склад групи (менше трьох осіб) у відповідності до ч.3 ст. 28 КК такої злочинної групи до прийняття на роботу ОСОБА_11 в травні 2017 року не могло існувати апріорі. Обвинувачення ж не зазначає про будь-які дії з організації злочинної групи ОСОБА_10 в травні 2017 року. При цьому обвинувачення стверджує, що «члени організованої групи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у період з січня по 22.05.2017 року ... скоїли злочин організованою групою».

Таким чином, твердження прокурора про організацію ОСОБА_10 у складі з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 організованої злочинної групи для систематичного вчинення ними злочинів, передбачених ст. 368 КК, ґрунтується виключно на припущеннях, що є неприпустимим.

На переконання судової колегії роль ОСОБА_11 як співвиконавця у складі організованої групи згідно з обвинувальним актом визначено поверхово і неконкретизовано, про що свідчать обороти «вживала заходів щодо маскування протиправних дій» «приймала участь в узгодженні плану злочинних дій та способів отримання неправомірної вигоди».

При цьому обвинувальний акт у собі не містить розкриття злочинного змісту і протиправного наповнення даних дій, оскільки самі по собі вони не містять закінченого складу злочину. Адже повідомлення ОСОБА_11 родичам померлих осіб та їх представникам про те, що вони не зможуть здійснити поховання на кладовищі «Південному» у зв`язку із тим, що воно є закритим для поховань, не є інформацією, яка повністю не відповідає дійсності, оскільки у відповідності до рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради народних депутатів №100 від 23.03.1989 року з 01.04.1989 року захоронення на «Капустяному» і «Первомайському» (нині «Південне») кладовищах заборонено, про що йдеться до того ж в самому обвинуваченні.

Фактично згідно з обвинувальним актом активні злочинні дії ОСОБА_11 складаються з того, що вона 18.05.2017 року об 11.34 год на звернення ОСОБА_14 повідомила йому, що виділити йому місце на території кладовища для родинного поховання неможливо, так як кладовище закрите для поховань, що, з огляду на вищенаведене, вцілому відповідало дійсності, а через дві хвилини об 11.36 год, повідомила ОСОБА_10 про бажання ОСОБА_14 здійснити поховання на кладовищі.

При цьому згідно з обвинуваченням 18.05.2017 року об 11.34 год ОСОБА_11 в складі організованої групи діяла в ролі пособника, а вже об 11.36 год, т.т. через 2 хвилини вже виконувала роль співвиконавця. Навести мотиви таких своїх висновків обвинувачення не спромоглось. В якій формі, де і коли ОСОБА_11 «погодила з ним ( ОСОБА_10 ) подальші злочинні дії спрямовані на вимагання від нього ( ОСОБА_14 ) неправомірної вигоди» обвинувальний акт у собі інформації не містить.

В подальшому із сумки ОСОБА_11 дійсно було вилучено частину грошових коштів, які передавались ОСОБА_14 ОСОБА_12 . Але самої лише цієї обставини для твердження про протиправне заволодіння ОСОБА_11 цими коштами з огляду на неспростовані вищенаведені пояснення обвинувачених є недостатнім.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов цілком законного висновку про те, що надані стороною обвинувачення письмові докази, а також показання свідків та потерпілого ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК, в діях обвинуваченої ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК, а в діях обвинуваченого ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.368 КК.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_12 прокурором також було висунуто обвинувачення у вчиненні наруги над могилою, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.297 КК, а також у вчиненні наруги над могилою з хуліганських мотивів (ч.3 ст.297 КК).

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_12 категорично заперечив свою винуватість у даних злочинах, зазначивши, що він працював прибиральником в СКП «Ритуальна служба» з 2013 року по липень 2017 року. Щодо обставин пошкодження у 2019 році могли на Першотравневому кладовищі йому нічого не відомо.

На підтвердження висунутого в цій частині обвинувачення прокурором було надано витяги з ЄРДР, протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, рапорти.

Між тим, відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відтак витяги з ЄРДР, рапорти, протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, на які посилалася сторона обвинувачення, з огляду на ч.2 ст.84 КПК не є процесуальними джерелами доказів, а тому обґрунтовано не були прийняті судом першої інстанції до уваги.

Що стосується показів допитаних судом потерпілих ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , то потерпілі в судовому засіданні лише підтвердили факт пошкодження пам`ятників на могилах їх родичів. Проте жодних конкретних обставин, які би доводили причетність до цього саме обвинуваченого ОСОБА_12 , потерпілі не повідомили, зазначивши, що їм не відомо хто пошкодив пам`ятники. Тобто покази потерпілих можуть лише доводити сам факт існування кримінально-караних подій, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_12 , проте жодним чином не доводять причетність саме ОСОБА_12 до цих злочинів.

Допитані судом свідки також зазначили, що їм не відомо про те, хто конкретно пошкодив пам`ятники.

Крім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_12 в цій частині прокурор також надав протокол слідчого експерименту від 10.05.2019 року за участю свідка ОСОБА_51 , відповідно до якого свідок пояснив, що 02.05.2019 року він зі своїми колегами бачив, як колишній працівник кладовища ОСОБА_12 біжить, а за ним женеться ще один працівник кладовища, який кричав ОСОБА_12 зупинитися, оскільки він бачив, як останній ногою вдарив по пам`ятнику, в результаті чого він впав.

Надаючи оцінку протоколу даної слідчої дії, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що даний протокол не містить в собі інформації про те коли саме і який конкретно із зазначених прокурором в обвинуваченні пам`ятників було пошкоджено. Крім того, під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_41 з огляду на ч.1 ст.97 КПК фактично надав показання з чужих слів, оскільки він стверджував про існування певного факту, який він не сприймав особисто, а дізнався про нього зі слів іншої особи. При цьому суд не встановив визначених законодавцем умов, за яких такі покази можуть бути визнані допустимими (ч.2 ст.97 КПК).

Більш того, під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_41 пояснив суду, що йому не відомо про те, які конкретно пам`ятники були пошкодженні та ким саме вони були пошкодженні.

Відтак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість використання протоколу слідчого експерименту від 10.05.2019 року за участю свідка ОСОБА_51 в якості доказу винуватості ОСОБА_12 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.297 КК.

Самі по собі надані прокурором протоколи огляду місця події жодним чином не доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки в них лише зафіксовано обстановку на місці події. Будь-якої інформації, яка би доводила обставини, передбачені ст.91 КПК, дані протоколи не містять.

Будь-яких інших доказів в цій частині обвинувачення прокурором надано не було.

Отже у контексті наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом, що передбачені ч.1, ч.3 ст.297 КК кримінальні правопорушення були вчинені обвинуваченим ОСОБА_12 .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про розгляд кримінального провадження упередженим складом судом колегія суддів виходила з такого.

Як зазначає ЄСПЛ, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (пункт 66 рішення у справі «Мироненко та Мартиненко проти України»).

Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.

Між тим, доводи прокурора щодо недовіри судді по суті зводяться виключно до його незгоди з наданою судом першої інстанції оцінки доказам сторони обвинувачення, що не є підставою для відводу. Конкретних аргументів, які могли би вказувати на небезсторонність суду в цьому кримінальному провадженні, апеляційна скарга не містить.

Більш того, колегія суддів зауважує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження прокурор протягом всього судового розгляду жодного разу не заявляв відвід складу суду, який ухвалив оскаржуваний у даній справі вирок, з мотивів його нібито упередженості.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку суду з підстав його ухвалення упередженим складом суду, на переконання колегії суддів, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки вказані в апеляційній скарзі обставини щодо упередженості суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Не вважає слушними колегія суддів і твердження прокурора щодо невірного відображення у вироку показань потерпілого та свідків, оскільки кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язку суду дослівно викладати у судовому рішенні показань учасників судового розгляду. При перевірці вказаних доводів встановлено, що істотних невідповідностей, які б влинули чи могли вплинути на законність судового рішення чи на загальний висновок суду про виправдання обвинувачених, не виявлено.

Щодо тверджень прокурора про ненадання судом першої інстанції оцінки показам свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , то колегія суддів зазначає, що покази зазначених осіб були викладені судом у вироку та проаналізовані і співставленні з іншими доказами сторони обвинувачення у сукупності. Між тим, покази цих свідків за своїм змістом за жодних обставин не доводять наявності в діях обвинувачених інкримінованого їм складу злочину, оскільки не містять в собі даних щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності до ст.91 КПК.

Доводи прокурора про помилковість висновку суду щодо відсутності в діях обвинувачених об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, колегія суддів вважає безпідставними. Адже з мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд такий свій висновок належним чином вмотивував з посиланням на норми кримінального закону та на конкретні встановлені у цьому провадженні обставини. Жодних переконливих та достатніх доводів на спростовання таких висновків суду прокурор ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не навів.

Надаючи відповідь на доводи прокурора про ненадання судом першої інстанції оцінки протоколам, складеним за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, висновкам експерта та іншим доказам, колегія суддів виходить з того, що зазначеними доказами лише підтверджено ті обставини, що ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_14 грошові кошти загальною сумою 19000 грн., з яких 12000 грн. ним були передані ОСОБА_10 , який в свою чергу 11700 грн. передав для зберігання ОСОБА_11 , що не заперечували і самі обвинувачені.

Між тим, надані стороною обвинувачення письмові докази, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, за жодних обставин не доводять, що зазначені грошові кошти були отримані обвинуваченими саме в якості неправомірної вигоди за виділення ОСОБА_14 двох місць для майбутнього поховання родичів потерпілого з використанням службового становища. Навпаки, на підставі аналізу наданих стороною обвинувачення доказів, судом першої інстанції було встановлено, що такі грошові кошти були отримані за облаштування вже існуючих могил та придбання відповідних матеріалів для цього, хоча і всупереч встановленому порядку, що не утворює склад злочину, передбачений ст.368 КК.

За наведених обставин надані стороною обвинувачення докази не доводять наявність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, а відтак обґрунтовано були відхилені судом першої інстанції. З цих же підстав колегія суддів визнає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, який до того ж вимагав в своїй апеляційній скарзі визнати обвинувачених винуватими вже не за ч.3, а за ч.4 ст.368 КК, не наводячи для цього жодних обґрунтувань.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильну, вибіркову та відокремлену оцінку судом доказів сторони обвинувачення не знайшли свого підтвердження, оскільки зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції навів і ретельно перевірив усі надані прокурором докази, на підставі яких обвинуваченим було пред`явлено обвинувачення, детально проаналізував їх та оцінив відповідно до вимог ст.94 КПК.

Отже, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги про скасування вироку на зазначених у ній підставах, не можна визнати переконливими й достатніми, у зв`язку з чим скарга задоволенню не підлягає.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор в своїй апеляційній скарзі вимагав скасувати вирок суду першої інстанції повністю, в тому числі і в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.1, ч.3 ст.297 КК. Між тим, в апеляційній скарзі прокурором не наведено жодного доводу в обґрунтування незаконності чи необґрунтованості судового рішення в цій частині, як і не зазначено жодних вимог в цій частині обвинувачення.

Заявляючи перед апеляційним судом клопотання про повторний допит потерпілого ОСОБА_14 , прокурор протягом більш як півтора року перебування даного кримінального провадження на розгляді апеляційного суду, явку потерпілого в судове засідання жодного разу не забезпечив, як і не забезпечив можливості у будь-який спосіб можливості допитати потерпілого під час апеляційного розгляду. З досить істотними складнощами районному суду вдалось допитати потерпілого, оскільки прокурор і під час судового розгляду тривалий час не міг забезпечити явку ОСОБА_14 . Теперішні дійсне місце його проживання чи перебування прокурору не відоме. А тому, з огляду на те, що сторона обвинувачення, на яку покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК, явки потерпілого показання якого, на переконання прокурора, мають важливе значення при доказуванні винуватості обвинувачених, в судові засідання не забезпечила, колегія суддів в задоволенні відповідного клопотання прокурора відмовляє.

Що стосується клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, то колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. Незгода прокурора з оцінкою певних конкретних доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону або неповно і не є підставою для їх повторного дослідження, а тому достатніх підстав, передбачених ст.404 КПК, для повторного дослідження доказів колегія суддів не встановила.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.368, 370 і 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків районного суду прокурор в апеляційній скарзі не навів. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 02 липня 2021 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4