КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в режимі ВКЗ з ДУ «Київський слідчий ізолятор» кримінальне провадження № 0004192 стосовно -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високопілля, Валківського району, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: -30.03.2017 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на 1 рік; - 30.11.2017 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 18.03.2020 звільнений по відбуттю строку покарання,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційною першого заступника керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 11 серпня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту затримання - 17.06.2022 року.

Також цим вироком вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно вироку суд першої інстанції визнав доведеним, що 08.06.2020 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , з метою повторного умисного, незаконного заволодіння транспортним засобом, перебуваючи по АДРЕСА_2 , під приводом працевлаштування «Водієм-кур`єром» до ФОП « ОСОБА_8 », отримав для використання в роботі транспортний засіб мопед марки «Yamaha Gear», д.н.з. НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , 2008 року випуску, який належить ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно повторно, протиправно, з корисливих мотивів, маючи в користуванні ввірений мопед, без згоди власника завів двигун мопеда «Yamaha Gear», д.н.з. НОМЕР_1 номер шасі НОМЕР_2 , 2008 року випуску, поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим повторно умисно, незаконно заволодів транспортним засобом, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 7 210 грн. 00 коп.

На вказаний вирок заступник керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правову кваліфікацію, просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін. Також апелянт просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 , передбачене застосування такого виду додаткового покарання як конфіскація майна, а тому, з огляду на положення ч. 1 ст. 65 КК України суд, при призначенні покарання, повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, і здатні вплинути на вибір (обрання) судом його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.

Відповідно до цих положень, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини тощо. Однак, за наявності корисливого мотиву злочинної діяльності обвинуваченого, суд першої станції, всупереч вимогам вищенаведених норм, безпідставно не призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Також апелянт зазначив, що згідно матеріалів кримінального провадження та показань обвинуваченого, наданих безпосередньо в ході судового розгляду, останній розумів та усвідомлював незаконність заволодіння транспортним засобом, який є власністю іншої особи, і внаслідок незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_6 отримав у своє користування цінне майно та розпочав використовувати його на власний розсуд, тобто діяв з корисливою метою, а відтак суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна, однак, всупереч вимогам ст. 59, 65 КК України помилково цього не зробив, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

При цьому в оскаржуваному вироку, суд жодним чином не обґрунтував своє помилкове рішення щодо не призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, і доказів, які дають обґрунтовані підстави не застосовувати до обвинуваченого конфіскацію майна судом не досліджувались, а тому суд не зміг послатися на них у вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги поданої першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без зміни, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції розглянув справу у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та підтвердив обставини його вчинення, а тому суд визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України судом не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданоїапеляційної скарги, колегія суддів вважаєбезпідставними її доводи щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м"якості, а також щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 65 КК України покарання призначається судом у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, вказані вимоги кримінального закону судом не порушені, покарання призначено у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України за класифікацію злочинів відноситься до категорії тяжких, даних про його особу, який раніше судимий, не працював, характеризується посередньо. Обставиною, що пом"якшує покарання суд обгрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого, а обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Отже, всупереч апеляційним твердженням прокурора, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п"ять) років без конфіскації майна відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який всупереч вимогам ст. ст. 59, 65 КК України безпідставно не призначив обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки санкція ч. 2 ст. 289 КК України, за якою ОСОБА_6 засуджено, передбачає застосування такого виду додаткового покарання як конфіскація майна, то колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією вказаної норми закону про кримінальну відповідальність не є обов"язковим, а є факультативним, так як дії, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винуватим, караються позбавленням волі на строк від п"яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Крім того, як убачається з журналу судового засідання, прокурор у провадженні, який брав участь в суді першої інстанції, під час судових дебатів орієнтував суд саме на призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення строком на п"ять років без конфіскації майна.

За приписами ч. 1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Проте матеріали кримінального провадження не містять даних про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 майна, яке є його власністю та підлягало б конфіскації, а також даних, що органом досудового розслідування накладався арешт на майно останнього, якому висувалось обвинувачення у вчиненні тяжкого корисливого злочину. Не наводить таких даних і прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, зважаючи на конкретні обставини справи та з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна та вважає, що саме таке покарання за своїм видом і розміром є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За викладеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції у зв"язку з не призначенням обвинуваченому ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна та вважає непереконливими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд, всупереч вимогам ст. ст. 59, 65 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м"якості.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: __________________ __________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3