ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року

м. Київ

Справа № 527/1517/17

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/814/135/22

Провадження № 51 - 3553 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000411 від 05 червня 2021 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глобине Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ст. 121 ч. 2 КК України,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 і прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року

ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання із застосуванням

ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 24 лютого 2021 року.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 400 000 гривень на відшкодування моральної шкоди та на користь держави 11 308 гривень витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_9 .

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

04 червня 2017 року приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_6 разом зі своїми знайомими відпочивав на літньому майданчику біля продуктового магазину за адресою: АДРЕСА_3 , куди в цей час прийшов ОСОБА_9 і почав словесно ображати ОСОБА_6 та присутніх працівників магазину, тому ОСОБА_6 зі знайомими відвів ОСОБА_9 від магазину та залишили біля дороги, а сам повернувся до магазину, де продовжив вживати алкогольні напої. Через деякий час працівники поліції виявили на проїзній частині дороги біля зазначеного магазину ОСОБА_9 без свідомості і з різким запахом алкоголю. Коли медпрацівники, які прибули на місце за викликом працівників поліції, привели ОСОБА_9 до свідомості, він сів на землю та знову почав кричати і ображати оточуючих осіб. У цей час ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_9 і на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин умисно завдав один удар ступнею лівої ноги в обличчя ОСОБА_9 , заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в реанімаційному відділенні Глобинської ЦРЛ.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора Глобинської окружної прокуратури ОСОБА_10 - без задоволення.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього, на підставі

ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 24 лютого

2021 року по 05 жовтня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Своє прохання мотивує тим, що кримінальне правопорушення він вчинив 04 червня 2017 року, тобто під час дії ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ, а тому вважає, що суди повинні були застосувати зазначену норму.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, оскільки судом безпідставно враховано щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та віктимну поведінку ОСОБА_9 як обставини, які пом`якшують покарання. Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій належно не враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність, обставини вчинення та наслідки, а також обставину, яка обтяжує покарання. Зокрема, звертає увагу на те, що ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_9 , незважаючи на присутність працівників поліції та медпрацівників. Крім того, звертає увагу на те, що ОСОБА_6 визнав цивільний позов лише частково і потерпіла наполягала на суворому покаранні. Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування ст. 69 КК України та м`якість призначеного покарання і не надав на них вичерпних відповідей.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених прокурором доводів.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 обґрунтованою та просила її задовольнити, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 вважала необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 121 ч. 2 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості через неправильне застосування ст. 69 КК України є обґрунтованими.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 69 ч. 1 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким йому за ст. 121 ч. 2 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Серед доводів апеляційної скарги зазначав, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки характеру суспільної небезпечності та обставинам вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а також ставленню останнього до вчиненого. Зокрема зазначав, що ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які спричинили його смерть, незважаючи на присутність працівників поліції та швидкої медичної допомоги. Указував на те, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував позицію потерпілої, яка просила суворо покарати ОСОБА_6 . Вважав, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України перешкоджає досягненню мети покарання, оскільки створить відчуття безкарності і не зможе попередити вчинення нових кримінальних правопорушень.

Із вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання

ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, дані про притягнення його до адміністративної відповідальності відсутні, розлучений і має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання на нього відсутні компрометуючі матеріали, за останнім місцем роботи характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та віктимну поведінку ОСОБА_9 , а обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, судом вказано про врахування думки потерпілої, яка наполягала на призначенні суворого покарання, та ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, який поніс витрати на лікування і поховання ОСОБА_9 . Суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками суду першої інстанції.

Проте в порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд зазначені доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання через безпідставне застосування ст. 69 КК України ретельно не перевірив, належної відповіді на них не надав та не обґрунтував, яким чином враховані судом першої інстанції обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тобто характеризують саме вчинений тяжкий злочин, а не тільки особу винного, та не мотивував свій висновок про можливість виправлення

ОСОБА_6 при призначенні такого покарання. Зокрема, суд апеляційної інстанції в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, та зазначені прокурором в апеляційній скарзі конкретні обставини його вчинення, а саме те, що ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_9 , незважаючи на присутність працівників поліції та медпрацівників, а також наслідки у вигляді смерті молодої людини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якого залишились троє неповнолітніх дітей.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому

ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості через неправильне застосування ст. 69 КК України, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

Що стосується прохання касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 зарахувати йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 24 лютого 2021 року по 05 жовтня

2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ, то наведене питання підлягає вирішенню судом апеляційної інстанції при новому розгляді з врахуванням встановлених з цього питання обставин і вимог закону, а тому касаційна скарга засудженого також підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати м`яким та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вимоги ст. 433 ч. 3 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3