Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/70/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2023 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 10.11.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.12.1982р. Арцизьким районним судом Одеської області за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- 27.04.1983р. Арцизьким районним судом Одеської області за ч.3 ст.81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- 31.10.1986р. Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- 15.07.1992р. Богородчинським районним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст.81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- 29.08.1995р. Центрально-міським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст. 102, ч.2 ст.101, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 7 років позбавлення волі;

- 07.07.2000р. Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч.4 ст.140, ч.1 ст.196-1, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 7 років позбавлення волі. Ухвалою судової колегії у кримінальних справах Кіровоградського обласного суду від 22.08.2000р. даний вирок в частині засудження ОСОБА_7 по ч. 1 ст. 196-1 КК України скасовано та закрито справу по цьому обвинуваченню, а в частині засудження по ч. 4 ст.140 КК України пом`якшено покарання із застосуванням ст. 44 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- 06.09.2005р. апеляційним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- 26.10.2010р. Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- 24.11.2010р. Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.03.2015р. умовно-достроково звільнений від відбування покарання строком на 3 місяці 26 днів;

- 06.12.2016р. Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту;

- 26.03.2021р. Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 23.12.2021р. ОСОБА_7 скасовано іспитовий строк та направлено його в місця позбавлення волі для відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 (епізод від 01.02.2021р.), ч.3 ст.185 (епізоди від 26.02.2021р., 04.03.2021р.) КК України, і призначено покарання:

- ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки,

- ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, яке призначене вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2021р., ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 (епізоди від 22.07.2021р., 25.07.2021р., 08.08.2021р., 23.08.2021р.) КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2021р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

Стягнуто на користь держави 2549,75 грн. витрат, пов`язаних із залученням експерта.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Постановити новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_7 у за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, яке призначене вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2021р., призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 26.03.2021р. та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

В іншій частині вирок Новгородківського районного суду від 10.11.2022 залишити без змін.

Не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду є підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.

Якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею, або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Судом першої інстанції визнано встановленим, що (окрім ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 01.02.2021) ОСОБА_7 26.02.2021, 04,03.2021, 22.07.2021, 25.07.2021, 08.08.2021, 23.08.2021 вчинив крадіжки, поєднані із проникненням у приміщення, та містять кваліфікуючу ознаку повторність, тому кожне із злочинних діянь (кожен епізод злочинної діяльності) відповідає складу злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України. Таким чином, два епізоди крадіжок за ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_7 вчинив до постановленого Новгородківський районним судом вироку від 26.03.2021, а чотири епізоди з аналогічною кваліфікацією після ухвалення вказаного вироку.

Проте, суд І інстанції, в порушення вимог кримінального закону та усталеної судової практики безпідставно та необґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України (за епізодами від 26.02.2021, 04.03.2021) із подальшим застосуванням ч.1 ст.70 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Новгородківського районного суду від 26.03.2021. У подальшому судом окремо призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України (за епізодами від 22.07.2021, 25.07.2021, 08.08.2021, 23.08.2021) із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України до покарання за вироком Новгородківського районного суду від 26.03.2021.

Суд першої інстанції необґрунтовано прийняв рішення призначити за злочини, кваліфіковані за однією частиною статті Особливої частини КК, що має одну санкцію, окремі покарання із застосуванням як ч. ч. 1,4 ст. 70, так і ст. 71 КК України. Вказана позиція узгоджується з висновком Об`єднаної палати Верховного Суду, викладеним у Постанові від 08.02.2021 справа №390/235/19.

Ураховуючи викладене, з вироку місцевого суду підлягає виключенню рішення про призначення окремого покарання за ч.3 ст.185 КК України (за епізоди від 26.02.2021, 04.03.2021) та застосування ч.1 ст.70 КК України, а положення ч.4 ст.70 КК України підлягають застосуванню для призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України, та покарання, призначеного вироком Новгородківського районного суду від 26.03.2021. У подальшому після призначення покарання за всіма епізодами за ч.3 ст.185 КК України, підлягають застосуванню положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Вважає, що суд І інстанції, в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень які містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 окремо покарання за ч.3 ст.185 КК України (за епізодами від 26.02.2021, 04.03.2021) та покарання за ч.3 ст.185 КК України (за епізодами від 22.07.2021, 25.07.2021, 08.08.2021, 23.08.2021), що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; та таємні викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно, поєднані з проникненням у інше приміщення.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин.

01.02.2021р. у ранковий час обвинувачений ОСОБА_7 з нежилої території домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_2 , з приміщення погребу, як належить ОСОБА_11 і ОСОБА_12 по частці кожному, законним представником яких є ОСОБА_13 шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав брухт чорних металів у вигляді металевих кутників та арматури загальною вагою 65 кг, вартістю 396,50 грн. згідно висновку експерта №СЕ-19/112-21/3192-ТВ від 16.04.2021р. З викраденим майном обвинувачений з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 396,50 грн.

Крім того, 26.02.2021р. обвинувачений ОСОБА_7 з приміщення літньої кухні, що за адресою АДРЕСА_3 , та яке належить потерпілій ОСОБА_14 , близько 23 год., обвинувачений таємно, повторно викрав 30 кг пшеничної муки, вартістю 411 грн. З викраденим майном обвинувачений з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 411 грн.

Крім того, 04.03.2021р., близько 23 год., обвинувачений ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , проник до приміщення сараю, звідки повторно, таємно викрав живого півня віком 2 роки породи ''Адлер серебристий'', вагою 4 кг, вартістю 280 грн., та живу качку віком 1 рік, породи ''Мулард'', вагою 3 кг, вартістю 180 грн.. З викраденим майном обвинувачений з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 460 грн.

Крім того, 22.07.2021р. ОСОБА_7 проходив по АДРЕСА_4 зірвавши навісний замок вхідних дверей ,проник до приміщення літньої кухні, де повторно, таємно викрав чавунну двоконфорочну плиту пічного опалення 710х410 мм з кільцями, вартістю 1252,33 грн. З викраденим майном обвинувачений з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 1252,33 грн.

Крім того, 25.07.2021р.. у ранковий час, а з нежилої території домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_4 , проник до приміщення літньої кухні. Перебуваючи у приміщенні літньої кухні, обвинувачений повторно, таємно викрав алюмінієвий бідон, ємністю 40 л в комплекті з кришкою, вартістю 480 грн. З викраденим майном обвинувачений з місця скоєння злочину зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 480 грн.

Крім того, 08.08.2021р. в ранковий час з нежилої території домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_4 , проник до приміщення літньої кухні. Перебуваючи у приміщенні літньої кухні, обвинувачений повторно, таємно викрав алюмінієвий бідон, ємністю 40 л в комплекті з кришкою, вартістю 480 грн. З викраденим майном обвинувачений з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 480 грн.

Крім того, 23.08.2021р. в ранковий час, з нежилої території домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_4 , перебуваючи у приміщенні літньої кухні, обвинувачений повторно, таємно викрав настільну плиту Greta 1103, вартістю 306,67 грн. З викраденим майном обвинувачений з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 306,67 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 , які підтримали подану апеляційну скаргу, та просили її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2,3 ст.185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, повністю досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2,3 ст.185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає. Учасниками судового розгляду юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність вини учасниками судового розгляду не оспорюється.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції призначаючи основне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 загалом дотримався вимог ч.2 ст.65, ч.2 ст.50, судом врахована ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, скоїв один нетяжкий та шість тяжких злочинів, тяжких наслідків по справі не наступило; даним про особу обвинуваченого, серед яких встановлено, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за місцем проживання характеризуються негативно, офіційно не працює, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. повністю визнав свою вину, на утриманні осіб не має. Судом враховано обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому - щире каяття, та обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку; та дійшов вірного висновку про призначення основного покарання в у виді позбавлення волі.

Водночас, доводи прокурора про застосування судом закону, який не підлягав застосуванню є обґрунтованими.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції призначаючи покарання встановив, що ОСОБА_7 вчинив правопорушення кваліфіковане за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 01.02.2021, інші епізоди крадіжки від 26.02.2021, 04,03.2021, 22.07.2021, 25.07.2021, 08.08.2021, 23.08.2021 вчинив у поєднані із проникненням у приміщення, та містять кваліфікуючу ознаку повторність, тому кожне із злочинних діянь відповідає складу злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України.

Виходячи із зазначеного аналізу два епізоди крадіжок за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 вчинив до постановленого Новгородківський районним судом вироку від 26.03.2021, а чотири епізоди з аналогічною кваліфікацією після ухвалення вказаного вироку.

Суд І інстанції, призначивши покарання за ч.2 ст.185 КК України в порушення вимог кримінального закону та усталеної судової практики безпідставно при призначенні покарання розмежував інкриміновані злочини за ч.3 ст.185 КК України за епізодами від 26.02.2021, 04.03.2021 із подальшим застосуванням ч.1 ст.70 КК України та ч.4 ст.70 КК України до покарання за вироком Новгородківського районного суду від 26.03.2021, та окремого призначив покарання за ч.3 ст.185 КК України за епізодами від 22.07.2021, 25.07.2021, 08.08.2021, 23.08.2021 із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України до покарання за вироком Новгородківського районного суду від 26.03.2021.

За змістом ст.70 КК України, п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

У відповідності до висновкуОб`єднаної палати Верховного Суду, викладеним у Постанові від 08.02.2021 справа №390/235/19, як саме повинна застосовуватися норма права якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст.71 КК за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції необґрунтовано прийняв рішення призначити за злочини, інкриміновані ч.3 ст.185 КК України, які кваліфіковані за однією частиною статті Особливої частини КК, що має одну санкцію, окремі покарання із застосуванням як ч. ч. 1,4 ст. 70, так і ст. 71 КК України.

Отже, виходячи із вищевикладеного вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосування закону, який не підлягає застосуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420, п.15 615 КПК України колегія суддів ,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 10.11.2022 стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_7 вважати засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Новгородківського районного суду від 26.03.2021, ОСОБА_7 остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду від 26.03.2021 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років 8 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4