Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/249/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 286 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0005739 за апеляційною скаргою прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, грузина, маючого повну загальну середню освіту, розлучений, спрів мешкає, має на утримані неповнолітню доньку - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ст. 116 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 200000 (триста тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 19265 гривень 65 копійок.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_13 вчинив умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого, вчиненого за наступних обставин.

19 листопада 2020 року близько 11.00 години ОСОБА_8 перебував на території ринку «Черемушки», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Євгена Тельнова, 1, де в приміщенні кафе зустрів ОСОБА_14 з якою мав словесну суперечку, в яку втрутився знайомий ОСОБА_15 .

В подальшому ОСОБА_8 з метою уникнення продовження сварки покинув межі кафе, вийшовши та пішовши в напрямку торговельних рядів ринку.

Після цього, його наздогнав ОСОБА_15 та продовжив вчиняти сварку із ОСОБА_8 при цьому висловлював останньому погрози та різко потяг за одяг.

ОСОБА_8 перебуваючи в стані високої емоційної напруги, який справив істотний вплив на його свідомість і поведінку, оскільки він реально сприйняв поведінку потерпілого як загрозливу та психогенних переживань з виниклою напругою через нез`ясовані відносини з ОСОБА_14 , не міг адаптуватися до конфліктної, неочікуваної ним стресової ситуації та перебуваючи в стані фізіологічного афекту, згідно висновку за результатами проведення судової психологічної експертизи №5179/5180/20-27 від 01.02.2021, за раптово виниклим умислом на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , схопивши дерев`яний держак до лопати, який знаходився біля одного із торгівельних павільйонів, та підійшовши до потерпілого ззаду з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на нанесення тілесних ушкоджень останньому, діючи умисно та цілеспрямовано наніс вказаним предметом ОСОБА_15 один удар з боковим замахом справа на ліво в область правої бокової частини голови.

В результаті отриманого удару потерпілий впав на землю на лівий бік, а ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , наніс останньому дерев`яним держаком не менше трьох ударів з замахом зверху до низу в область тулуба, голови та обличчя. Після цього ОСОБА_8 викинув на місці події дерев`яний держак до лопати та з місця події пішов у своїх справах.

В подальшому, 19.11.2020 близько 18 год. 08 хв. потерпілий ОСОБА_15 з отриманими тілесними ушкодженнями був доставлений до КНП «Кіровоградська обласна лікарня» Кіровоградської обласної ради, де ІНФОРМАЦІЯ_4 помер у реанімаційному відділенні та відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1339 від 28.12.2020 у останнього виявлені тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкова травми: вторинний крововилив в стовбур головного мозку, забій головного мозку, крововилив під павутинну оболонку, крововилив над твердою мозковою оболонкою, вдавлений перелам правої скроневої кістки (згідно протоколу операції - відмічається вдавлений перелам скроневої кістки до 4*2 см. з проламом у порожнину черепу до 1-2 мм.), ран: в правій скроневій ділянці (2), біля зовнішнього кута правої брови (1). Дані тілесні ушкодження призвели до розвитку загрозливих для життя явищ і тому за ознаками відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень від яких настала смерть ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ст.116 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Виключити з мотивувальної частини пом`якшуючі обставини: повне відшкодування матеріальної шкоди, повне визнання вини у вчинені кримінального правопорушення, а також прийняти рішення по цивільному позову. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що судом залишено поза увагою вимоги ст.116 КК України в частині складу кримінального правопорушення, зокрема того, що суб`єктивна сторона характеризується виключно умислом, тобто усвідомлення особи суспільно небезпечного характеру свого діяння внаслідок якого відбулася смерть потерпілого ОСОБА_15 .

Кримінальне правопорушення відбулося на торгівельних рядах ринку після вчинення якого обвинувачений будь-якої медичної допомоги потерпілому не надав, зник з місця вчинення злочину.

Посилання суду на те, що обвинувачений викликав швидку допомогу та працівників поліції не відповідає дійсності.

Посилання суду на те, що відносно ОСОБА_8 запобіжні заходи не обиралися, в ході досудового та судового слідства обвинувачений належним чином виконував свої процесуальні обов`язки, з`являвся за викликами, не намагався уникнути відповідальності за вчинене не має свого безпосереднього впливу на міру та вид призначеного покарання, оскільки вказані діє це є обов`язок обвинуваченого.

Судом не зазначено чому саме не враховано думку потерпілої ОСОБА_12 , яка зазначала про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

Крім того, судом при обранні міри покарання було враховано ряд пом`якшуючих обставин в тому числі і повне відшкодування матеріальної шкоди та повне визнання вини у вчиненому. Однак повне відшкодування матеріальної шкоди було здійснено виключно під час проведення судового розгляду, при цьому обвинуваченим не відшкодовано моральну шкоду яку зазнала потерпіла ОСОБА_12 внаслідок втрати свого чоловіка ОСОБА_15 , що свідчить про намагання ОСОБА_8 уникнути кримінальної відповідальності.

Враховуючи зазначене та оскільки ці вказані пом`якшуючі обставини не зазначені в переліку ч.1 ст.66 КК України, то підстав для їх визнання як пом`якшуючими не має.

Крім того, судом не було наведено мотивацію прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а тому таке покарання є недоцільним та несправедливим, не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст.50 КК України, внаслідок м`якості.

Судом, також, зазначено про часткове задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 про стягнення на її користь з обвинуваченого в рахунок відшкодування моральної шкоди 200000 (триста тисяч) гривень, що суперечить вимогам закону.

Зазначене в сукупності відповідно положень статей 370, 374,409,413,414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання степеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 ,які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, надавши письмове заперечення, та просили вирок районного суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 116 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ст. 116 КК України за ст. 116 КК Україниу колегії суддів сумнівів не викликає.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ст. 116 КК України, як вчинення умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка виразилась у застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 - колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, умисним та закінченим, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований, осудний, в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» та КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня Кіровоградської обласної ради» на обліку не перебуває, раніше не судимий. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування матеріальної шкоди потерпілій та повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що покарання ОСОБА_8 необхідно призначити із застосуванням ст. 75 КК України.

Разом із цим, місцевий суд, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, свого рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, враховуючи встановлені вироком суду обставини кримінального провадження.

Зокрема, судом не надано належної оцінки суспільній небезпечності та невідворотності наслідків вчиненого ОСОБА_8 злочину, а саме те, що внаслідок його умисних протиправних дій настала смерть особи.

Також, визнаючи як обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття ОСОБА_8 , поза увагою суду залишилася його поведінка після скоєного, під час досудового розслідування та судового розгляду справи, котра ставить під сумнів факт, що він дійсно розкаявся.

Виходячи з системного тлумачення законодавства і судової практики, щире каяття характеризує ставлення особи до вчиненого кримінального правопорушення та проявляється в тому, що вона визнає свою вину, щиро жалкує про вчинене, бажає виправити ситуацію, що склалася, дає правдиві показання, негативно оцінює кримінальне правопорушення та засуджує свою поведінку. При цьому щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

При цьому, усунення винною особою заподіяної шкоди або повне відшкодування завданих збитків полягає в добровільному задоволенні нею або іншими особами, зокрема, батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб, наприклад, шляхом прилюдного вибачення за завдану образу.

Проте, за матеріалами кримінального провадження, відразу після скоєного ОСОБА_8 навіть не намагався допомогти потерпілому, натомість швидку медичну допомогу для ОСОБА_15 викликала свідок ОСОБА_16 .

Крім того, ОСОБА_8 добровільно відшкодував потерпілій ОСОБА_12 , котра є цивільною дружиною загиблого ОСОБА_15 , лише матеріальну шкоду.

З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню засудженого і попередженню нових злочинів.

А тому, на думку колегії суддів, дане покарання є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особу ОСОБА_8 ,який після вчинення злочину будь-якої медичної допомоги потерпілому не надав, зник з місця вчинення злочину.

Отже, дії ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду не були спрямовані на визнання своєї вини, надання правдивих показань, висловлення щирого жалю про вчинене, негативної оцінки злочину.

Також, судом при обранні міри покарання було враховано ряд пом`якшуючих обставин в тому числі і повне відшкодування матеріальної шкоди та повне визнання вини у вчиненому. Однак повне відшкодування матеріальної шкоди було здійснено виключно під час проведення судового розгляду, при цьому обвинуваченим не відшкодовано моральну шкоду, яку зазнала потерпіла ОСОБА_12 внаслідок втрати свого чоловіка ОСОБА_15 , що свідчить про намагання ОСОБА_8 уникнути кримінальної відповідальності. Враховуючи зазначене та оскільки ці вказані пом`якшуючі обставини не зазначені в переліку ч.1 ст.66 КК України, то підстав для їх визнання як пом`якшуючими не має.

За таких підстав доводи прокурора знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та відсутність обставини, що обтяжують покарання.

Проте враховує, як пом`якшуючу обставину перебування на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітей.

Так,обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачених ст. 116 КК України України, яке відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є нетяжким злочином.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, думку потерпілого ОСОБА_12 , яка зазначала про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, те що він втік після вчиненого ним злочину, допомогу потерпілому не надав, відшкодував матеріальнушкоду під час проведення судового розгляду, моральну шкоду - не відшкодував, наявність на розгляду у суді першої інстанції нового кримінального провадження на розгляді, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_8 як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, ближче до мінімального, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_8 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Крім того, при винесенні вироку в мотивувальній чати сні суд першої інстанції зазначив. Про стягнення на користь потерпілої 300 000 грн. моральної шкоди, а в резулятивній частині стягнув лише 200 000 грн. моральної.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

А тому, враховуючи характер та обсяг фізичних і душевних страждань, яких зазнала ОСОБА_12 , у зв`язку з загибеллю чоловіка, тривалість цих страждань, що вимушені зміни у її життєвих стосунках були довготривалими, судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто солідарно з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої 300 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, що на переконання колегії суддів відповідає тим моральним стражданням, понесеним потерпілою з наслідками вчиненого злочину.

Таким чином, враховуючи характер правопорушення, ступінь фізичних та душевних страждань, погіршення психологічного стану потерпілої, позбавлення можливості їх реалізації, тяжкість вимушених змін у її життєвих відносинах, часу і зусиль, необхідних для відновлення попереднього фізичного та психічного стану здоров`я потерпілої, а також з врахуванням матеріального стану обвинуваченого, колегія суддів погоджується з думкою районного суду про те, що позов підлягає задоволенню, і справедливим відшкодуванням моральних страждань, яких зазнала потерпіла, є відшкодування моральної шкоди в сумі 300 000 гривень.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому мінімальний розмір основного покарання передбачений санкцією ст. 116 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420, ч. 15 ст.615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_9 -задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ст. 116 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та визначення розміру відшкодування моральної шкоди.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ст. 116 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

ОСОБА_8 взяти під варту негайно в приміщенні апеляційного суду.

Строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 27 квітня 2023 року.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 300000 (триста тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 жовтня 2021 року, -залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4