Провадження № 11-кп/824/3478/2022 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

21 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0008552 від 10.06.1969 за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2022 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Новоархангельськ, Кіровоградської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального проступку.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу, почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - макову солому для власного вживання без мети збуту.

Так, 09.12.2019 у період часу з 15 години 09 хвилин до 17 години 07 хвилин, під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено поліетиленовий кульок з речовиною рослинного походження зеленого кольору всередині.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України №11-2/360 від 07.02.2020 року, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою. Маса макової соломи в перерахунку на висушену речовину становить 123, 46 г.

Органами досудового розслідування зазначені дії ОСОБА_8 кваліфіковані ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального проступку.

В обґрунтування мотивів прийнятого рішення, місцевий суд зазначив про те, що під час проведення досудового розслідування не було встановлено, що виявлений та вилучений наркотичний засіб належить саме ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Так, судом зазначено про те, що анкетні дані в ухвалі слідчого судді про обшук не збігаються з анкетними даними обвинуваченого, а також до приміщення квартири під час проведення слідчої дії - обшуку заходила невідома особа, яка була у складі слідчо - оперативної групи. Крім того, місцевим судом зазначено про те, що колір речовини рослинного походження, який був вилучений в ході проведення обшуку не збігається з кольором речовини наданої на експертне дослідження. Також судом указано про те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, однак у формулюванні обвинувачення та у викладі фактичних обставин кримінального провадження у вину ОСОБА_8 незаконне перевезення наркотичного засобу не ставиться. Відтак, оцінивши в сукупності зібрані у справі докази, суд прийшов до висновку, що вони не підтверджують вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив про безпідставність висновків місцевого суду щодо невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Так, апелянт указав, що в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук, помилко було вказано дату народження не ОСОБА_8 , а його сина, що на переконання останнього, не може свідчити про незаконність проведення слідчих дій. Крім того, апелянт указав на помилковість тверджень місцевого суду про знаходження в приміщенні квартири під час обшуку невідомої особи, оскільки такі висновки спростовуються відеозаписом до протоколу обшуку. Також прокурор зазначив про те, що як вбачається з ілюстративних таблиць, що додаються до висновків експертів, вилучені під час обшуку речовини були належним чином упаковані, запечатані та підписані слідчим та понятими, та в описовій частині висновку експерта зазначено про відсутність порушень цілісності пакування, що на його переконання, указує про хибність висновків суду щодо зміни кольору речовини. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.ст. 370, 373 КПК України про те, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою - суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, у судовому засіданні перевірив усі зібрані під час досудового розслідування докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та, надавши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, як на підставу доведеності вини ОСОБА_8 сторона обвинувачення посилалась на протокол обшуку від 09.12.2019р. з відеозаписом даної слідчої дії, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 21.11.2019р., та відповідно до яких під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 було виявлено та вилучено з шафи поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження. Також на підтвердження вини обвинуваченого прокурор посилався на висновок експерта №11-2/360 від 07.02.2020р., відповідно до якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою. Маса макової соломи в перерахунку на висушену речовину становить 123, 46 г., та показання свідка ОСОБА_9 , який в суді вказав, що він був запрошений праціваниками поліції у якості понятого при проведенні обшуку у квартирі АДРЕСА_2 , під час якого вилучався поліетиленовий пакет, який знаходився вже на ліжку. Моменту вилучення вказаного пакету з шафи він не бачив, що саме знаходилось в пакеті він не пам`ятає.

Разом з тим, надаючи оцінку протоколу обшуку від 09.12.2019р., який проводився на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 21.11.2019р. на предмет його допустимості, суд вказав, що відповідо до ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 21.11.2019р. дозвіл на проведення обшуку був наданий за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Обвинувачений ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 . Також, відповідно до ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 21.11.2019р. підставою для проведення обшуку стали оперативні дані про збут психотропної речовини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_8 , за адресою, де проводився обшук проживає також його син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Таким чином прокурором не надано належних та допустимих доказів, що виявлений в ході обшуку наркотичний засіб належить саме ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Таким чином суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку щодо неможливості використання протоколу обшуку від 09 грудня 2019 року в якості допустимого доказу на доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а доводи прокурора про те, що в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук помилко було вказано дату народження не ОСОБА_8 , а його сина, що на переконання останнього, не може свідчити про незаконність проведення слідчих дій, колегія суддів вважає безпідставними.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що за змістом ч.ч. 2,3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Проведення обшуку є слідчою дією.

Із даних протоколу обшуку від 09 грудня 2019 року судом установлено, що ця слідча дія була проведена слідчим в межах кримінального провадження №0006650, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.09.2019р., за фактом незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто до моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 1 ст. 309 КК України щодо ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні. При цьому прокурором в ході розгляду вказаного кримінального провадження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не було надано до суду постанови про виділення матеріалів з кримінального провадження №0006650 від 14 вересня 2019 року та внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №0008552 від 10 грудня 2019р. за ч. 1 ст. 309 КК України.

Наведене вказує на те, що дана слідча дія була проведена не тільки у іншому кримінальному провадженні, але і до внесення відомостей до ЄРДР у даному кримінальному провадженні, що вказує на недопустимість фактичних обставин, встановлених у ході цього обшуку.

Отже згідно із вказаними вище нормами зазначені порушення безумовно свідчать про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 09.12.2019р., під час якого і було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, який є об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що оскільки висновок експерта №11-2/360 від 07.02.2020р., відповідно до якого встановлено належність вилученої в ході обшуку квартири АДРЕСА_2 подрібненої речовини рослинного походження світло-коричневого кольору до особливо небезпечних наркотичних засобів - макової соломи, є похідним від протоколу обшуку від 09.12.2019р., тому колегія суддів, керуючись принципом «плодів отруйного дерева» також визнає вказаний висновок експерта недопустимим доказом.

Крім того, відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається з обвинувального акта у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту. Однак, у формулюванні обвинувачення та у викладі фактичних обставин вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення не зазначено, в чому проявилось незаконне перевезення наркотичного засобу.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме в тому, що він незаконно придбав, зберігав та перевозив наркотичні засоби без мети збуту, не доведено поза розумним сумнівом і у порядку, передбаченому КПК України, вказане обвинувачення не підтверджено жодним доказом, наданим стороною обвинувачення і ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, а також припущеннях сторони обвинувачення.

Будь-яких інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_8 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за викладених у обвинувальному акті обставинах, стороною обвинувачення надано до суду не було.

У зв`язку із викладеним колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведенням вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Зважаючи на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає, що усі висновки суду, які викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, закон України про кримінальну відповідальність застосований правильно, порушень вимог кримінального процесуального закону у ході кримінального провадження, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не виявлено, а тому колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05.08.2022 щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05.08.2022 щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4