УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/11759/22

Провадження №: 1-кс/755/2315/22

"30" листопада 2022 р.

м. Київ

Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі слідчої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , за участю слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Дніпровського управління поліції ГУ НП у м. Києві ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до документів у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002730 від 08.09.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, встановив :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

До слідчого судді даного місцевого суду надійшло зазначене клопотання слідчого, яке погоджене з прокурором у кримінальному провадженні прокурором Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до документів у рамках цього провадження, у зв`язку з здійсненням досудового розслідування у ньому та необхідністю встановлення обставин визначених ст. 91 КПК України при наявності на передумов визначених ст.ст. 132, 163 КПК України.

Встановлені обставини у ході розслідування цього кримінального провадження органом досудового розслідування та наведені заявником у клопотанні відомості на їх підтвердження щодо доцільності застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження
Слідчий СВ Дніпровського управління поліції ГУ НП у м. Києві проводиться досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженню за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за фактом того, що 19.01.22 приблизно о 17:30 год. за адресою: АДРЕСА_1 особа на ім`я ОСОБА_5 шахрайським шляхом зловживаючи довірою заволоділа грошовими коштами ОСОБА_6 (див. витяг з ЄРДР).

У ході досудового розслідування встановлено, що під час допиту потерпілий ОСОБА_6 вказав, що особа на ім`я ОСОБА_7 знову маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману з корисливих мотивів за попередньою змовою з ОСОБА_8 повідомили потерпілому про необхідність переказу коштів в розмірі 11 035 грн. на банківську картку номер НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 .
В подальшому ОСОБА_7 знову маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману з корисливих мотивів за попередньою змовою з ОСОБА_8 повідомив по телефону ОСОБА_6 про необхідність переказу коштів в розмірі 11 035 грн. на банківську картку номер НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 .
Через деякий час ОСОБА_7 знову маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману з корисливих мотивів під час спілкування через соціальну мережу Телеграм, запевнив ОСОБА_6 , що 18 серпня 2022 року автомобіль виїде з Прибалтики до України, якщо кошти будуть перераховані за доставку автомобіля. Поряд з цим повідомив, що кошти необхідно рахувати по курсу долара США в розмірі 41 гривня за 1 долар США.
19 серпня 2022 року ОСОБА_7 знову ж через соціальну мережу Телеграм повідомив ОСОБА_6 , що за демередж, тобто неустойку за порушення терміну зберігання автомобіля BMW f30, 2013 року випуску, він код НОМЕР_2 , необхідно сплатити 460 доларів США, по курсу 41 дол. США, що становить 18 860 грн. і комісію 943 грн., всього сума складає 19803 грн.
Дану суму необхідно перерахувати на банківську картку ІНФОРМАЦІЯ_1 номер НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_9 . На підтвердження своїх показів, копії відповідних переписок з месенджера, потерпілий додав до свого допиту.
19 серпня 2022 року дана сума була перерахована на банківську картку ІНФОРМАЦІЯ_2 номер НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_9 .

Заволодівши грошовими коштами, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 продовжили реалізацію злочинного умислу на заволодіння чужим майном, а саме транспортним засобом марки BMW f30, 2013 року випуску, він код НОМЕР_2 , об`єм двигуна 2,0 (бензин), сірого кольору шляхом обману з корисливих мотивів.

У світлі чого заявники просять надати дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, які знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_3 Коленченко ОСОБА_10 , в офісі за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: довіреності від 20 липня 2022 року від іменні ОСОБА_11 уповноважив ОСОБА_12 здійснити реєстрацію транспортного засобу марки BMW f30, 2013 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , об`єм двигуна 2,0 (бензин), сірого кольору привезеного з за кордону на його ім`я та документів, що подавались і були складені у зв`язку із його посвідченням (заяви, технічний паспорт, витяги), шляхом вилучення оригіналів вказаних документів.

Позиція сторін

Слідчий СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_3 у судовому засіданні заявлене клопотання підтримав, просив задовольнити з підстав викладених у його мотивувальній частині.

В свою чергу, на підставі положень ч. 2 та ч. 4 ст. 163 КПК України, слідчим суддею визнано за можливе провести судовий розгляд клопотання без участі представника особи у володінні, якої знаходяться речі і документи та прокурора.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із даного питання

Слідчий суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України (далі КПК), приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Зокрема, питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться і тимчасовий доступ до речей і документів регламентовані Главою 10 - заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування та Главою 15 тимчасовий доступ до речей і документів Кримінального процесуального Кодексу України.

А саме, у випадку необхідності отримання тимчасового доступу до речей і документів, які містять таємницю вчинення нотаріальних дій, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 162 КПК України, становить охоронювану законом таємницю, сторона кримінального провадження має право, згідно положень ст. 160 КПК України, звернутись до слідчого судді з клопотанням про такий тимчасовий доступ до речей і документів.

При цьому, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання доступу до речей і документів з розпорядженням про можливості їх вилучення за умови, що сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що вони мають суттєве значення для встановлення важливих обставин, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а без вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів (ч. 5, ч. 6 та ч. 7 ст. 163 КПК України).

Такий доступ здійснюється в порядку визначеному законом, а саме на підставі ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 132, ч. 2 ст. 159, ч. 6 ст. 163, ст. 164 КПК України), бо, згідно ст. 8-1 Закону України «Про нотаріат» вилучення документів, що передані нотаріусу на зберігання в порядку, передбаченому Законом не допускається, а такі документи можуть бути надані за мотивованою постановою суду.

Та, в силу положень частин 3 та 5 ст. 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі щодо надання тимчасового доступу (п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України), сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються, а не просто вказати їх.

З урахуванням того, що згідно ч. 3 ст. 132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

А, як убачається з цього клопотання, тимчасовий доступ до документів вказаних у ньому обумовлений заявником тим, що відображені у них дані, на думку автора клопотання, підтверджують необхідність надання тимчасового доступу, з метою встановлення відомостей визначених ст. 91 КПК України, у даному кримінальному провадженні та виконання завдань визначених ст. 2 того ж Кодексу, однак Суд відмічає, що у справі проводиться досудове розслідування за фактом того, що 19.01.22 приблизно о 17:30 год. за адресою: АДРЕСА_1 особа на ім`я ОСОБА_5 шахрайським шляхом зловживаючи довірою заволоділа грошовими коштами ОСОБА_6 (див. витяг з ЄРДР).

Про розслідування факту заволодіння ТЗ не йдеться, а згідно ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування, […], до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно квитанції про перерахування коштів дію вчинено 19.08.2022, в той час, як слідство розслідує дії за 19.01.22.

Відповідно Суд, в ключі даних ч. 3 ст. 214 КПК, не убачає у провадженні обставин вказаних п.п. 2-3 ч. 3 ст. 132 КПК, так як запитувана інформація про ТЗ жодним чином не буд здатна установити обставини передбачені ст. 91 КПК щодо перерахування грошових коштів та розслідуванню цього факту, так як відповідно до даних клопотання, такі перерахування здійснювалися на конкретні р/р.

Питання виконання договірних зобов`язань щодо грошових коштів, ураховуючи зміст клопотання та викладеного фактажу, на переконання слідчого судді, сформованим у порядку ст. 94 КПК, знаходиться у площині положень ЦК України, а не КК України, адже слід розмежувати кримінальне правопорушення, яке вчинюється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза складом будь-якого злочину. При цьому одночасне виникнення із одного юридичного факту кримінально-правових та цивільно-правових (господарсько-правових відносин) є можливим та не може означати відсутність події злочину чи складу злочину в діянні особи. Як критерії зазначеного вище розмежування можуть використовуватися: (1) елементи суб`єктивної сторони складу злочину: злочинна ціль (корислива мета, мета надання правомірного вигляду володінню відповідним чужим майном, яке набуте злочинним шляхом, відсутність ділової мети відповідного правочину тощо) та спрямованість і момент формування умислу (зокрема, направленість умислу на викрадення майна); а також (2) елементи об`єктивної сторони складу злочину: характеристика діяння та способу його вчинення (наприклад, вчинення дій, які спричинюють неможливість вирішення ситуації цивільно-правовими способами (неможливість повернути майно, стягнути заборгованість тощо), здійснення діяння, яке явно відхиляється від усталеної ділової практики, використання повноважень всупереч інтересам організації чи всупереч їх призначенню тощо).
З метою відповідно розмежування звертає увагу Суд і на те, що договір про надання послуг 0260 від 19.01.22 укладений між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у підпункті 1.1 (предмет договору) визначає у собі, що замовнику надаються за його рахунок «послуги з інформування» про придбання та транспортування автотранспортного засобу. У підпункті 1.2 ідеться також про «інформування щодо придбання».

Договір не містить у собі дані про ТЗ, який є його предметом, а в підпункті 3.1 договору вказується що параметри ТЗ фіксуються в додатку № 1 до договору, але цей додаток до клопотання про тимчасовий доступ не наданий, а тому Суд позбавлений змоги перевірити факт того чи дійсно до ТЗ марки BMW f30, 2013 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , об`єм двигуна 2,0 (бензин), сірого кольору взагалі має певне відношення потерпілий.
З квитанції А-Банк від 28.01.22 (20:45 год.) витікає, що потерпілий здійснив переказ коштів у сумі 11035 грн., призначення платежу: переказ коштів на карту іншого банку.
Згідно квитанції А-Банк від 28.01.22 (17:53 год.) витікає, що потерпілий здійснив переказ коштів у сумі 152 993 грн., призначення платежу: оплата попер. договір продажу 28.01.22, однак у справі наявний тільки договір за 19.01.22. Платіжне доручення також містить посилання на договір № 2801/2022, але у справі договір за номером 0260 та від іншої дати, а саме за 19.01.22.
Наведене в своїй сукупності в чергове вказує на відсутність у провадженні, як обставин визначених п.п. 2-3 ч. 3 ст. 132 КПК, так і обставин передбачених підпунктом першим указаної частини наведеної статті зазначеного Кодексу.
Суд не піддає сумніву дані договору наданого в копії, однак зауважує, що, в силу відсутності додатків та інших відомостей, котрі б доречно було долучити до клопотання про тимчасовий доступ, не убачає передумов сприймати наведену у клопотанні інформацію щодо того, що його (договору) предметом виступав (міг виступати в силу обумовлених технічних характеристик) ТЗ марки BMW f30, 2013 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , об`єм двигуна 2,0 (бензин), сірого кольору.
Таким чином, у судовому засіданні слідчим суддею встановлено, що, згідно ч. 2 ст. 132 КПК України, клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подано до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, однак останнє не відповідає вимогам ч. 3 ст. 132, ст. 160-163 КПК України, а тому його слід відхилити.

З цих підстав Суд, керуючись ст.ст. 131-132, 159-166, 369-372, 376 КПК України, постановив :

відмовити у задоволені клопотання слідчого СВ Дніпровського управління поліції ГУ НП у м. Києві ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до документів у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002730 від 08.09.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Слідча суддя ОСОБА_13