Справа № 344/7666/22
Провадження № 11-кп/4808/26/23
Категорія ст. 336 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000736 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, українця, громадянина України, тимчасово проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання шляхом застосування ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції призначив йому надто суворе покарання ніж він заслуговує, помилково дійшовши до висновку, що він не розкаявся у вчиненому злочині.

Наголошує, що він покаявся за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, провівши таїнство покаяння в одній із церков м. Івано-Франківська, визнав вину, має на утриманні неповнолітню дитину 2009 року народження, що свідчить про можливість застосування ст.ст. 75, 76 КК України з визначенням іспитового строку.

Повідомляє, що суд не врахував, що він із-за своїх релігійних переконань проходив альтернативну (невійськову) службу в період 3 14.10.1996 року по 14.10.1998 року за законодавством Узбекистану. Крім цього, судом при призначенні йому покарання також не взято до уваги таку обставину, як статус - тимчасово переміщеної особи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 ухилився від призову за мобілізацією за наступних обставин.

Так, військовозобов`язаний ОСОБА_6 28 вересня 2017 року взятий на військовий облік військовозобов`язаних у Слов`янському ОМВК в Донецькій області із присвоєною йому після проходження альтернативної служби в період часу з 14 жовтня 1996 року по 14 жовтня 1998 року у м. Заравшан Республіка Узбекистан, військово-обліковою спеціальністю «974».

Указом Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03 березня 2022 року, у зв`язку із введенням воєнного стану на території України, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», дію якого продовжено, відповідно до Указів Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год.30 хв. 26 березня 2022 року строком на 30 діб), № 259/2022 від 18 квітня 2022 року (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 год. 30 хв. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб), № 341/2022 від 17 травня 2022 року (строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб), у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч. 2 ст. 102, пунктів 1, 17, 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України оголошено та проводиться загальна мобілізація.

У зв`язку із веденням активних бойових дій на території Донецької області ОСОБА_6 30 травня 2022 року приїхав до м. Івано-Франківськ, де того ж дня був взятий на облік як внутрішньо переміщена особа, що тимчасово проживає на території м. Івано-Франківськ, а також взятий на військовий облік військовозобов`язаних в ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно з довідкою військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 від 30 травня 2022 року № 77/22/4568 військовозобов`язаного ОСОБА_6 визнано придатним до військової служби за віком і станом здоров`я. Військовозобов`язаному ОСОБА_6 у встановленому законом порядку 01 червня 2022 року вручено повістку про обов`язок з`явитися на 10 год. 00 хв. 02 червня 2022 року на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_4 , що по АДРЕСА_2 , з метою його призову по мобілізації до Збройних Сил України і попереджено про притягнення до відповідальності за неявку у вказаний строк.

02 червня 2022 року ОСОБА_6 , прибувши в ІНФОРМАЦІЯ_5 , убувати до військової частини відмовився, заявивши, що відмовляється проходити військову службу у зв`язку із релігійними переконаннями. Того ж дня військовозобов`язаному ОСОБА_6 було роз`яснено положення Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» та вручено другу повістку про обов`язок з`явитися на призовну дільницю ІНФОРМАЦІЯ_4 , що по АДРЕСА_2 , 06 червня 2022 року на 09 год. 00 хв. з метою його призову по мобілізації до Збройних Сил України.

Незважаючи на це ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним, а також придатним до військової служби і не маючи відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, а також відповідно до ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» - права на альтернативну службу, та будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про необхідність прибуття у ІНФОРМАЦІЯ_5 для подальшого відправлення у команді № НОМЕР_1 для проходження військової служби у зв`язку з оголошенням мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації, без надання підтверджуючих документів, з метою ухилення від призову, убувати за мобілізацією в Збройні Сили України категорично відмовився, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України та ст. 65 Конституції України, Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про повну мобілізацію» та Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ухилившись в такий спосіб від призову за мобілізацією.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги, з мотивів, викладених у ній.

- прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим, але не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного розгляду доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження.

Оскільки в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 оспорює вирок суду в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в цій частині.

Так, частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також враховував практику Європейського суду з прав людини.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином; дані про особу винного; його вік; стан здоров`я; його майновий стан; він не працює; розлучений; на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, та наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: повне та беззастережне визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та те, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Також суд правильно врахував зміст досудової доповіді, відповідно до якої вбачається середній рівень ризику ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень ризику небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, а виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі окремих осіб.

З огляду на ці обставини, суд першої інстанції дійшов правильного переконання, що виходячи з принципу індивідуалізації покарання, ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 69 КК України слід призначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України, і таке покарання буде достатнім, справедливим та необхідним для його виправлення, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами. В той же час достатніх правових підстав для застосування положень ст. 75 КК України, - суд першої інстанції не встановив.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ті обставини, на які посилається ОСОБА_6 в апеляційній інстанції.

На думку суду апеляційної інстанції призначене ОСОБА_6 покарання за ст. 336 КК України, з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню, є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідними та достатніми для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Наявність у обвинуваченого неповнолітньої дитини, яка проживає разом з колишньою дружиною в іншій країні та статус тимчасово переміщеної особи не є обставиною, яка дозволяє застосувати до покарання ст.ст. 75, 76 КК України та визначити іспитовий строк.

Будь-яких документів, які за законодавством України є підставою для проходження альтернативної невійськової служби за релігійними переконаннями або таких, які дають право на відстрочку від призову, обвинуваченим не надано.

На думку суду апеляційної інстанції, визначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_6 із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік є законним та справедливим, відповідає принципам індивідуалізації покарання та гуманізму, є балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 не здобуто, а тому його необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ст. 336 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4