Справа № 731/275/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/12/23
Категорія - ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000206 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 лютого 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Макіївка, Донецької області, житель АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, освіта вища, не працює, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправданий, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду від 11.04.2019 на майно, що належить ОСОБА_8 на праві приватної власності, з обмеженням права розпоряджатися вказаним майном.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як зазначив місцевий суд, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що відповідно до наказу Головного управління юстиції у Чернігівській області від 19.01.2017 «Про переведення ОСОБА_8 », він, перебуваючи на посаді начальника Варвинського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області, маючи 6 ранг державного службовця в межах категорії «Б» та відповідно до Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про державну службу» є державним службовцем та представником виконавчої влади, права та обов`язки визначені законом та посадовою інструкцією начальника відділу Державної виконавчої служби та відповідно до примітки статті 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Начальник Варвинського РВ ДВС відповідно до посадової інструкції:

3.1. Очолює відділ, здійснює керівництво його діяльністю організовує роботу Відділу, представляє Відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями;

3.11 Виконує рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до ст.7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» державними виконавцями є керівники органів державної виконавчої служби, їхні заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці органів державної виконавчої служби.

Відповідно до ст.56 Закону України «Про виконавче провадження», а саме п.3 ч.2, Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна.

Відповідно до ч.4 ст.56 вищевказаного Закону, копії постанов, якими накладено арешт на майно (кошти) боржника, виконавець надсилає банкам чи іншим фінансовим установам, органам, що здійснюють реєстрацію майна, реєстрацію обтяжень рухомого майна, в день їх винесення.

Таким чином, ОСОБА_8 виконував обов`язки адміністративного та організаційно-розпорядчого характеру, являючись державним службовцем категорії «Б» та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В один із днів серпня 2018 року, біля смт. Ладан, Прилуцького району, під час зустрічі громадянина ОСОБА_10 та начальника Варвинського районного відділу ДВС ОСОБА_8 останній попрохав ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду у сумі 5000 грн. за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій, пов`язаних у сприянні в участі та перемозі в електронних торгах через систему «Сетам» під час продажу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , а також усупереч вимог ст.56 Закону України «Про виконавче провадження» - за ненакладання арешту на вказаний будинок, після його оформлення у власність, у межах виконавчих проваджень, у яких ОСОБА_10 є боржником.

У подальшому, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є боржником, маючи у своєму провадженні з 18.01.2019 виконавчі провадження № 57651498 та

№ 57624069 відносно ОСОБА_10 , 20 лютого 2019 року близько 17.20 год., діючи всупереч посадовим обов`язкам та інтересам служби, маючи мотив, направлений на одержання неправомірної вигоди, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, перебуваючи у службовому кабінеті начальника Варвинського районного відділу ДВС, за адресою: смт. Варва, вул. Пилипенка, буд.3-а, з використанням наданого йому службового становища, будучи представником продавця, яким являвся Варвинський РВ ДВС, прийняв пропозицію та одержав неправомірну вигоду від громадянина ОСОБА_10 , у розмірі 5000 грн., за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій, пов`язаних у сприянні в участі та перемозі в електронних торгах через систему «Сетам» під час продажу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , а також за ненакладення арешту на вказаний будинок, після його оформлення у власність, у межах виконавчих проваджень, у яких ОСОБА_10 є боржником, та які перебувають у провадженні начальника Варвинського РВ ДВС ОСОБА_8 , що він зобов`язаний був зробити відповідно до вимог ст. 56 ЗУ «Про виконавче провадження».

За таких підстав, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме у проханні надати неправомірну вигоду, прийнятті пропозиції та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, місцевий суд вказав, що стороною обвинувачення не надано достатньої сукупності належних та допустимих доказів на підтвердження «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_8 у проханні надати неправомірну вигоду та її отримання з метою ненакладення арешту на майно.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією ? усього належного йому майна. В обґрунтування скарги зазначив, що висновки про невинуватість ОСОБА_8 суд першої інстанції побудував на суперечливих, однобоко тлумачних доказах, яким не дав належної правової оцінки. Крім того, викладені у вироку висновки суду містять істотні суперечності. Вказав, що суд з надуманих підстав визнав недопустимим доказом проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контроль особи та обстеження публічно недоступного місця, не пославшись при цьому на норми КПК України, які забороняють таку можливість та належним чином не обґрунтував свою позицію. Зазначив, що визнаючи недопустимими доказами протоколи НСРД аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , суд не врахував, що вони проводилися відносно вказаних осіб на підставі та у спосіб, визначений для проведення таких дій. Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції про наявність провокації з боку правоохоронних органів, вказав на активну позицію обвинуваченого, а саме повне супроводження заявника при купівлі будинку. Зазначив, що суд необґрунтовано відкинув показання ОСОБА_10 , які узгоджуються з матеріалами проведених негласних слідчих розшукових дій та підтверджуються самим обвинуваченим. Також вказав на безпідставний висновок суду про звинувачення ОСОБА_11 у вчиненні вимагання за ненакладення арешту на будинок та відповідно про неконкретизоване обвинувачення, і як наслідок порушення права на захист, оскільки згідно з обвинувальним актом обвинувачення з такою кваліфікуючою ознакою, як поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, ОСОБА_8 взагалі не висувалось.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів (ч.3 ст.370, з урахуванням ст.94 КПК України).

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень, які містяться у пункті 17 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

З матеріалів кримінального провадження і вироку суду першої інстанції вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 місцевим судом не дотримано, а викладені у вироку висновки про відсутність доказів злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 не відповідають встановленим фактичним обставинам справи і зібраним доказам в їх сукупності.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_8 , відповідно до наказу Головного управління юстиції у Чернігівській області від 19.01.2017 «Про переведення ОСОБА_8 », перебуваючи на посаді начальника Варвинського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області, маючи 6 ранг державного службовця в межах категорії «Б» та відповідно до Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про державну службу» є державним службовцем та представником виконавчої влади, права та обов`язки визначені законом та посадовою інструкцією начальника відділу Державної виконавчої служби та відповідно до примітки статті 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Начальник Варвинського РВ ДВС відповідно до посадової інструкції:

3.1. Очолює відділ, здійснює керівництво його діяльністю організовує роботу Відділу, представляє Відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями;

3.11 Виконує рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до ст.7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» державними виконавцями є керівники органів державної виконавчої служби, їхні заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці органів державної виконавчої служби.

Відповідно до ст.56 Закону України «Про виконавче провадження», а саме п.3 ч.2, Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна.

Відповідно до ч.4 ст.56 Закону України «Про виконавче провадження», копії постанов, якими накладено арешт на майно (кошти) боржника, виконавець надсилає банкам чи іншим фінансовим установам, органам, що здійснюють реєстрацію майна, реєстрацію обтяжень рухомого майна, в день їх винесення.

Тобто, ОСОБА_8 виконував обов`язки адміністративного та організаційно-розпорядчого характеру, являючись державним службовцем категорії «Б» та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В один із днів серпня 2018 року, біля смт. Ладан, Прилуцького району, під час зустрічі громадянина ОСОБА_10 та начальника Варвинського районного відділу ДВС ОСОБА_8 останній попрохав ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду у сумі 5000 грн. за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій, пов`язаних у сприянні в участі та перемозі в електронних торгах через систему «Сетам» під час продажу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , а також усупереч вимог ст.56 Закону України «Про виконавче провадження» - за ненакладання арешту на вказаний будинок, після його оформлення у власність, у межах виконавчих проваджень, у яких ОСОБА_10 є боржником.

У подальшому, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є боржником, маючи у своєму провадженні з 18.01.2019 виконавчі провадження № 57651498 та

№ 57624069 відносно ОСОБА_10 , 20 лютого 2019 року близько 17.20 год., діючи всупереч посадовим обов`язкам та інтересам служби, маючи мотив, направлений на одержання неправомірної вигоди, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, перебуваючи у службовому кабінеті начальника Варвинського РВ ДВС за адресою: смт. Варва, вул. Пилипенка, буд.3-а, з використанням наданого йому службового становища, будучи представником продавця, яким являвся Варвинський РВ ДВС, прийняв пропозицію та одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_10 , у розмірі 5000 грн., за вчинення в інтересах останнього дій, пов`язаних у сприянні в участі та перемозі в електронних торгах через систему «Сетам» під час продажу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , а також за ненакладення арешту на вказаний будинок, після його оформлення у власність, у межах виконавчих проваджень, у яких ОСОБА_10 є боржником, та які перебувають у провадженні начальника Варвинського ДВС ОСОБА_8 , що він зобов`язаний був зробити відповідно до вимог ст. 56 ЗУ «Про виконавче провадження».

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України не визнав та наполягав на тому, що ніяких грошових коштів у ОСОБА_10 він не вимагав та не отримував. Кошти в сумі 5000 грн., які в нього були вилучені під час обшуку, йому поклали в кишеню штанів працівники поліції, які проводили обшук. Усі дії щодо нього вважає спланованою провокацією правоохоронних органів.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини, його винуватість підтверджується показаннями свідків та іншими доказами.

Так, допитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_10 показав, що він давно займається підприємницькою діяльністю і влітку 2018 року вирішив придбати будинок із земельною ділянкою в смт. Варва для ведення бізнесу (прийом металобрухту) та по Інтернету знайшов оголошення про продаж будинку. Він зателефонував за вказаним номером, який виявився номером мобільного ОСОБА_8 й останній підтвердив, що будинок продається. Він приїхав у смт. Варва, обвинувачений показав йому цей будинок та повідомив, що без нього буде важко все вирішити та оформити, так як на будинок претендують й інші покупці, і що він може цим зайнятись, а також вирішити всі питання ОСОБА_10 по борговим зобов`язанням, які були в останнього. Свідок передав ОСОБА_8 необхідні документи, але торги не відбулися з невідомих причин. Коли ж вони знову зустрілися, то обвинувачений пообіцяв ОСОБА_10 вирішити всі питання, але попросив для себе винагороду в розмірі 5000 грн. На словах ОСОБА_10 погодився, але сам поїхав у м. Чернігів, де звернувся до органів поліції з відповідною заявою. Після нового року ОСОБА_8 зателефонував і вже під час других торгів допоміг купити будинок. ОСОБА_10 приїхав у смт. Варва і в службовому кабінеті ОСОБА_8 передав йому гроші в розмірі 5000 грн., які останній поклав собі до кишені штанів. Після цього в кабінет зайшли працівники поліції і стали проводити слідчі дії. Для викриття обвинуваченого ОСОБА_12 надавав працівникам поліції свої кошти, які оглядались, помічались і вручались йому в присутності понятих.

Свідок ОСОБА_13 у місцевому суді показав, що працівники поліції запросили його в якості понятого для проведення слідчих дій. Точної дати він не пам`ятає, але три працівники поліції, а також він та ще один понятий зайшли в приміщення ДВС у смт. Варва. Вони зайшли в кабінет начальника ДВС і там з кишені штанів ОСОБА_8 вилучили гроші, які були помічені ультрафіолетом. Яка сума грошей він не пам`ятає, але пам`ятає, що були номіналом по 200 грн. При цьому обвинувачений пояснював, що йому ці гроші дав чоловік за якусь послугу. При проведенні слідчої дії проводився відеозапис і потім все, що було вилучено було упаковано в темні пакети. Гроші оглядались і перераховувались у присутності ОСОБА_13 і він ставив свій підпис у протоколі.

Допитаний в місцевому суді свідок ОСОБА_14 показав, що він мав намір придбати будинок під дачу і по оголошенню в Інтернеті знайшов будинок у смт. Варва. Пізніше по телефону домовився з обвинуваченим, щоб оглянути цей будинок. При зустрічі ОСОБА_8 намагався відмовити його від придбання вказаного будинку. В електронних торгах ОСОБА_14 участі не приймав.

Крім показань свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується наступними письмовими доказами.

Так, згідно з Рапортом заступника начальника відділу СУ ГУНП в Чернігівській області від 04.09.2018, було отримано інформацію, що службові особи за попередньою змовою вимагають та отримують неправомірну вигоду (т.1, а.к.п.68).

ОСОБА_10 звернувся із заявою від 29.11.2018 на ім`я керівника Прилуцької місцевої прокуратури про те, що начальник Варвинського районного відділу ДВС запропонував надати допомогу у придбанні на електронних торгах з метою придбання майна та подальшого не накладення на нього арешту за винагороду в сумі 5 тисяч гривень (т.1, а.к.п.74).

Постановою про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.02.2019, було призначено проведення слідчого експерименту у вигляді передачі грошових коштів ОСОБА_8 із залученням заявника ОСОБА_10 із застосуванням заздалегідь ідентифікованих грошових купюр (т.1, а.к.п.87-88).

Відповідно до протоколу огляду речей (грошових коштів) від 20.02.2019, слідчий у присутності понятих здійснив огляд грошових коштів наданих заявником ОСОБА_10 , а саме: дев`ять купюр по 500 грн., які мають наступні серії та номери: ЛБ 5760118, ЛВ 3609823, ЛВ 0245669, ФЗ 8722765, ЛВ 3905703, ЛИ 4774803, ЗБ 7248995, ВБ 6558062,ФЗ 7347075; дві купюри по 200 грн., які мають наступні серії та номери: КВ 2146046, КИ 6787559; одна купюра 100 грн. СЄ 6325462 (т.1, а.к.п.89-93).

Згідно з протоколом помітки (ідентифікації) грошових коштів від 20.02.2019, слідчий за участі понятих здійснив позначення вищевказаних грошових купюр з обох боків спеціальним барвником «Промінь-1», який має жовто-зелене свічення під дією променів ультрафіолету (т.1, а.к.п.94-95).

З протоколу вручення помічених грошових коштів від 20.02.2019 слідує, що слідчим було вручено ОСОБА_10 вищезазначені помічені грошові кошти (т.1, а.к.п.96-97).

Згідно з протоколом обшуку від 20.02.2019, а також долученим до нього флеш-накопичувачем з відеозаписом ходу проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду від 20.02.2019, проведено обшук в службовому приміщенні Варвинського районного відділу ДВС, в ході якого ОСОБА_8 добровільно видав грошові кошти, які знаходилися у правій кишені його штанів в сумі 5000 грн., а саме: дев`ять купюр по 500 грн., які мають наступні серії та номери: ЛБ 5760118, ЛВ 3609823, ЛВ 0245669, ФЗ 8722765, ЛВ 3905703, ЛИ 4774803, ЗБ 7248995, ВБ 6558062, ФЗ 7347075; дві купюри по 200 грн., які мають наступні серії та номери: КВ 2146046, КИ 6787559; одна купюра 100 грн. СЄ 6325462; а також комп`ютерний системний блок чорного кольору та зведене виконавче провадження щодо боржника ОСОБА_15 (т.1, а.к.п.98-109).

Відповідно до протоколу освідування особи від 20.02.2019 з долученим до нього флеш-накопичувачем з відеозаписом про хід проведення слідчої дії, на підставі постанови прокурора від 20.02.2019, на внутрішніх поверхнях правої та лівої долонь ОСОБА_8 , а також його правій кишені штанів було виявлено жовто-зелене свічення в ультрафіолетових променях (т.1, а.к.п.110-113).

У протоколі про результати проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину від 07.03.2019 було зазначено, що в результаті проведення контролю за вчиненням злочину було встановлено, що кошти, які були помічені та передані ОСОБА_10 20.02.2019, були вилучені у кабінеті начальника Варвинського РВ ДВС ОСОБА_8 під час обшуку (т.1, а.к.п.114-115).

Згідно з Інформаційними довідками з автоматизованої системи виконавчих проваджень, у державного виконавця ОСОБА_8 з 18.01.2019 знаходилося виконавче провадження про стягнення із ОСОБА_10 штрафу за порушення ПДР в розмірі 2040 грн. та 102 грн. (т.1, а.к.п.117-122).

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 07.05.2019, слідчим було вилучено в ДП «Сетем» документи, які були підставою для проведення електронних торгів з реалізації майна у виконавчому провадженні ВП № 46640262 про стягнення боргу з ОСОБА_15 на користь ПАТ «Приват Банк» в розмірі 38 949,77 грн., а саме: оригінал заяви на реалізацію житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , копія акту опису та арешту майна, копія виконавчого листа, копія постанови про відкриття провадження, копія листа РВ ДВС, копія звіту про оцінку майна, копія технічного паспорту на майно, копія витягу про реєстрацію майна, копія договору купівлі-продажу майна, протокол за результатами проведення торгів від 14.02.2019; які свідчать про те, що в межах виконавчого провадження були проведені електронні торги і переможцем торгів став учасник №2 (т.1, а.к.п.129-143).

Як слідує з інформаційних довідок ДП «Сетем», учасниками електронних торгів по лоту № 327544, а саме: предмет іпотеки житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами, загальною площею 39,3 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 , були зареєстровані ОСОБА_16 (учасник № 1) та ОСОБА_10 (учасник № 2) (т.1, а.к.п.144-149).

Згідно з повідомленням ДП «СЕТЕМ» від в.о. начальника Варвинського РВ ДВС 18.02.2019, на депозитний рахунок відділу надійшли кошти за придбане майно за лотом № 327544 в сумі 23058,40 грн. (т.1, а.к.п.150).

На скриншотах з офіційного сайту https://setam.net.ua/, відображені відомості про здійснення на електронних торгах реалізації майна, а саме: предмету іпотеки житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами, загальною площею 39,3 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_2 (т.1, а.к.п.151-160).

Згідно з Актом про реалізацію предмета іпотеки від 20.02.2019, виданим начальником Варвинського РВ ДВС ОСОБА_8 на підставі протоколу проведення електронних торгів № 387997 від 14.02.2019, про придбання ОСОБА_10 будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та журнали реєстрації вихідної кореспонденції Варвинського РВ ДВС (т.1, а.к.п.164, 176, т.2, а.к.п.152-157).

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 25.03.2019, слідчим було вилучено у приватного нотаріуса Варвинського району ОСОБА_17 оригінал Акту про реалізацію предмета іпотеки від 20.02.2019 (т.1, а.к.п.171-174).

Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотеки, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, 20.02.2019 року за громадянином ОСОБА_10 зареєстровано право власності на будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (т.1, а.к.п.177-179).

Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотеки, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта нерухомого майна, на все нерухоме майно, що належить ОСОБА_10 накладено арешт. Підстава обтяження: постанова про накладення арешту від 16.02.2012 (т.1, а.к.п.180-181).

Висновком експерта № 287(х) від 14.05.2019 встановлено, що на наданих на експертизу грошових купюрах, вилучених в службовому кабінеті ОСОБА_8 , виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини люмінофору). Нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору), виявлене на грошових купюрах, за сукупністю фізико-хімічних властивостей має спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку.

На наданих на експертизу, марлевих тампонах, за допомогою яких було зроблено змиви з рук ОСОБА_8 , виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору). Нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини і люмінофору), виявлене на вищевказаних марлевих тампонах, за сукупністю фізико-хімічних властивостей має спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку. На наданому на експертизу, фрагменті тканини темно-коричневого кольору вилученому у ОСОБА_8 , виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору) (т.1, а.к.п.203-215).

Згідно з протоколами проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14.01.2019 та від 13.02.2019 та долученим до них диском №1581т, проведених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області, встановлено, що ОСОБА_8 в період часу з 03.12.2018 до 14.01.2019, неодноразово спілкувався зі ОСОБА_10 з приводу надання останньому допомоги у реєстрації та оплаті послуг для участі в електронних торгах (т.1, а.к.п.235-239, 242) та в період часу з 03.12.2018 до 02.02.2019 - з приводу оплати послуг для участі в електронних торгах (т.1, а.к.п.240-242).

Відповідно до протоколу проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.02.2019 та долученого до нього диску №1666т, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області, встановлено, що ОСОБА_8 в період часу з 29.01.2019 до 25.02.2019 спілкувався із ОСОБА_10 з приводу проведення електронних торгів та повернення авансового внеску (т.1, а.к.п.243-253).

Згідно з протоколом проведення негласної слідчої дії - обстеження публічно недоступного місця, житла чи володіння від 14.01.2019 та 13.02.2019, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області, здійснено обстеження публічно недоступного місця, а саме службового кабінету ОСОБА_8 та встановлено, що ОСОБА_8 спілкувався з чоловіком на ім`я ОСОБА_18 з приводу проведення електронних торгів та сплати коштів для реєстрації в торгах (т.2, а.к.п.1-10).

Відповідно до протоколу проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відео контроль особи від 14.01.2019, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області, встановлено, що ОСОБА_8 02.01.2019 спілкується з чоловіком на ім`я ОСОБА_18 з приводу проведення електронних торгів та сплати коштів для реєстрації в торгах (т.2, а.к.п.11-16).

Згідно з протоколом проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відео контроль особи від 13.02.2019 з долученим носієм USB DD №1582т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області, встановлено, що ОСОБА_8 02.01.2019 спілкується з чоловіком на ім`я ОСОБА_18 з приводу проведення електронних торгів та сплати коштів для реєстрації в торгах (т.2, а.к.п.17).

Протоколом проведення негласної слідчої дії обстеження - аудіо-, відео контроль особи від 13.02.2019 з долученим носієм USB DD № 1583т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області, встановлено, що 16.01.2019 ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_8 та спілкувалися з приводу проведення електронних торгів та сплати коштів за торги, а також ОСОБА_8 повідомляє що прийшло два протоколи про адміністративні правопорушення на 2000 грн. та 100 грн. з Чернігівського ДВС. На що ОСОБА_10 запитує чи потрібно їх оплатити, а ОСОБА_8 відповідає, що нехай полежать (т.2, а.к.п.19-25).

Відповідно до протоколу проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відео контроль особи від 27.02.2019 з долученим носієм mikro SD №1665т, №1745т, 1746т, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області, встановлено, що 20.02.2019 в службовому кабінеті начальника Варвинського РВ ДВС ОСОБА_8 спілкуються з ОСОБА_10 з приводу проведення отримання акту державного виконавця з реалізації предмету іпотеки та державної реєстрації в нотаріуса придбаного на торгах майна. А також ОСОБА_10 запитує чи не накладе ОСОБА_8 арешт, а останній відповідає, що все буде добре, після отримання документів на придбане (т.2, а.к.п.26-32а).

Зі змісту Постанов про відкриття виконавчого провадження ВП №57651498 та ВП №57624069 слідує, що старший державний виконавець Новозаводського відділу ДВС м. Чернігів ОСОБА_19 07.11.2018 та 13.11.2018 відкрила виконавче провадження на підставі постанови Управління патрульної поліції від 10.12.2017 про стягнення зі ОСОБА_10 штрафу в розмірі 102 грн. та 2040 грн. за порушення Правил дорожнього руху (т.2, а.к.п.132-134, 147- 149).

Відповідно до заяви ОСОБА_10 на ім`я начальника Новозаводського ВДВС м. Чернігова від 12.11.2018, останній просив направити матеріали виконавчого провадження за місцем його проживання: АДРЕСА_3 (т.2, а.к.п.130, 141).

13.11.2018 старший державний виконавець Новозаводського відділу ДВС м. Чернігова направив на адресу Варвинського РВ ДВС постанову від 13.11.2018, винесену при примусовому виконанні постанови № 029972 від 10.12.2017 та постанову від 13.11.2018, винесену при примусовому виконанні постанови №073709 від 22.06.2017, для виконання (т.2, а.к.п.128-129).

За змістом ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ч.2 ст.91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

За змістом ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно зі ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Оцінивши усі надані стороною обвинувачення докази відповідно до положень ст.94 КПК України, кожен окремо та у їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновки місцевого суду про відсутність у діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, є передчасними, а висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України - доведеним належними, допустимими та достатніми доказами. До такого висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

Виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК України, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Крім того, враховуючи те, що вчинення злочину, передбаченого ст.368 КК України, вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, дії службової особи, обумовлені такою неправомірною вигодою, перебувають поза межами об`єктивної сторони даного злочину і відповідальність настає незалежно від того чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. При цьому, для кваліфікації діяння особи за ст.368 КК України не має також значення, одержала службова особа неправомірну вигоду за вчинення правомірних чи протиправних дій.

Невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та заперечення отримання від ОСОБА_10 саме неправомірної вигоди є нічим іншим, як намаганням ОСОБА_8 уникнути відповідальності за скоєне.

Так, вина ОСОБА_8 підтверджується, насамперед, показаннями свідка ОСОБА_10 . При цьому, ставити під сумнів показання даного свідка, колегія суддів підстав не вбачає, оскільки вони є послідовними, логічними та такими, що доповнюють показання інших свідків і узгоджуються між собою та з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення. Крім того, в матеріалах провадження відсутні об`єктивні дані, які б викликали у колегії суддів сумніви у щирості та достовірності показань ОСОБА_10 .

Окрім показань свідка ОСОБА_10 , вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується дослідженим під час апеляційного розгляду протоколами за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписів до них.

При цьому, на переконання колегії суддів, версія подій, яку викладає обвинувачений, та яка взята за основу у вироку суду першої інстанції, щодо отримання від ОСОБА_10 оплати за послугу надання допомоги в участі та перемозі в електронних торгах через систему «Сетам» під час продажу будинку, не є логічною та суперечить зокрема вимогам Закону, а також дослідженим у судовому засіданні матеріалам кримінального провадження.

Відтак, «поза розумним сумнівом» було доведено, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника Варвинського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області, маючи 6 ранг державного службовця в межах категорії «Б» та відповідно до приміток ст.ст.364 та 368 КК України та ст.6 Закону України «Про державну службу», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. від ОСОБА_10 за вчинення в інтересах останнього дій, пов`язаних у сприянні в участі та перемозі в електронних торгах через систему «Сетам» під час продажу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , а також за ненакладання арешту на вказаний будинок, після його оформлення у власність, у межах виконавчих проваджень, у яких ОСОБА_10 є боржником, та які перебувають у провадженні начальника Варвинського районного відділу ДВС ОСОБА_8 , що він зобов`язаний був зробити відповідно до вимог ст.56 Закону України «Про виконавче провадження».

Посилання сторони захисту на відсутність доказів на підтвердження в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання, є безпідставним.

Така ознака, як вимагання неправомірної вигоди, може бути наявною в діянні в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання такої вигоди погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не хотіла, але вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання настанню шкідливих наслідків чи завданню шкоди своїм законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.

Як убачається з показань свідка ОСОБА_10 та досліджених матеріалів кримінального провадження, обвинувачений висловив прохання ОСОБА_10 , що його допомога у придбанні житлового будинку в електронних торгах через систему «Сетам» оцінюється у 5000 грн., на що ОСОБА_10 погодився. При цьому, жодних погроз ОСОБА_8 висловлено не було.

Крім того, як слідує з обвинувального акту, така кваліфікуюча ознака, як вимагання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 органом досудового розслідування у вину не ставиться.

Позиція місцевого суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 , зокрема, з підстав наявності ознак провокації злочину зі сторони правоохоронних органів, є неспроможною, з огляду на таке.

Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

При вирішенні цього питання суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.

Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, й органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

ЄСПЛ також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням, і визнавав порушення статті 6 Конвенції, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підстав її проведення.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог п.1 ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики ЄСПЛ, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, застосування особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Отже, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Як слідує з матеріалів даного кримінального провадження, воно не містить ознак притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме - спонукання працівниками поліції обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Так, правоохоронні органи зобов`язані були перевірити факти, викладені у Рапорті заступника начальника відділу СУ ГУНП в Чернігівській області від 04.09.2018, згідно з яким було отримано інформацію, що службові особи за попередньою змовою вимагають та отримують неправомірну вигоду (т.1, а.к.п.68).

Як слідує з протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 07.05.2019, слідчим були вилучені в ДП «Сетем»: - документи, які були підставою для проведення електронних торгів з реалізації майна у виконавчому провадженні ВП № 46640262 про стягнення боргу з ОСОБА_15 на користь ПАТ КБ «Приват Банк» в розмірі 38949,77 грн., а саме: оригінал заяви на реалізацію житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 ; копію акту опису та арешту майна; копію виконавчого листа; копію постанови про відкриття провадження; копію листа РВ ВДВС; копію звіту про оцінку майна; копію технічного паспорту на майно; копію витягу про реєстрацію майна; копію договору купівлі-продажу майна; протокол за результатами проведення торгів від 14.02.2019; - інформаційні довідки ДП «Сетем», згідно з якими учасниками електронних торгів по лоту №327544, а саме: предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами, загальною площею 39,3 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , були зареєстровані ОСОБА_16 (учасник №1) та ОСОБА_10 (учасник №2); - повідомлення ДП «СЕТЕМ» від в.о. начальника Варвинського РВДВС ГТУЮ у Чернігівській області про надходження 18.02.2019 на депозитний рахунок відділу коштів за придбане майно за лотом № 327544 в сумі 23058,40 гривень; - скриншоти з офіційного сайту https://setam.net.ua/, на яких відображені відомості про здійснення на електронних торгах реалізації майна, а саме: предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами, загальною площею 39,3 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_2 ; - акт про реалізацію предмета іпотеки від 20.02.2019; - повідомлення ДП «СЕТЕМ» та протокол № 378936 про проведення електронних торгів про те, що торги за лотом 318548 02.01.2019 не відбулися; - Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.

Вищенаведеними доказами підтверджується факт перебування на виконанні у Варвинському РВ ДВС виконавчого провадження ВП №46640262 про стягнення боргу з ОСОБА_15 на користь ПАТ КБ «Приват Банк» в розмірі 38949,77 грн., шляхом реалізації через ДП «СЕТЕМ», житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 ; а також той факт, що громадянин ОСОБА_10 приймав участь в електронних торгах 20.02.2019 і в результаті перемоги, за ним було зареєстровано право власності на даний будинок.

Разом тим, згідно статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 №1404, виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Частиною 1 ст.5 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Згідно з вимогами ч.1 ст.61 Закону України «Про виконавче провадження» реалізація арештованого майна (крім майна, вилученого з цивільного обороту, обмежено оборотоздатного майна та майна, зазначеного у частині восьмій статті 56 цього Закону) здійснюється шляхом електронних торгів або за фіксованою ціною. Майно передається на реалізацію за ціною визначеною в порядку ст.57 цього Закону.

Умови та порядок проведення прилюдних (електронний) торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, на які звернуто стягнення відповідно до чинного законодавства, а також розрахунки за придбане майно станом на час проведення торгів визначалися Законом України «Про виконавче провадження» та Порядком реалізації арештованого майна затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016 року за № 2831 (далі Порядком).

Порядком визначено, що електронні торги - продаж майна за принципом аукціону засобами системи електронних торгів через Веб-сайт, за яким його власником стає учасник, який під час торгів запропонував за нього найвищу ціну.

Тобто, з аналізу наведених вище правових норм слідує, що державний виконавець проводить лише підготовчі дії щодо реалізації майна, а сама процедура здійснення реалізації майна не залежить від нього і вплинути на процедуру реалізації майна державний виконавець немає можливості.

Однак, на переконання колегії суддів, у даному випадку все ж таки мала місце протиправна, незаконна діяльність самого ОСОБА_8 , який, будучи державним службовцем, усвідомлював свої дії, мав можливість відмовитися від них, але все ж таки здійснив повне супроводження заявника ( ОСОБА_10 ) при купівлі будинку (здійснив дії щодо оцінки майна, реєстрацію ОСОБА_10 як учасника торгів; з метою проведення торгів реєстрація себе, як необхідного, проте цілком «технічного» учасника торгів; супроводження та домовленість з нотаріусом, і т.п.).

У колегії суддів відсутні жодні підстави вважати, що кримінальне правопорушення було спровоковано працівниками поліції, чи обвинуваченого спонукали до його вчинення, чи були зацікавлені працівники поліції, тобто, що за інших обставин ці злочини ним би не були вчинені, оскільки сам обвинувачений під час проведення обшуку в його службовому кабінеті 20 лютого 2019 року не заперечував отримання грошових коштів від ОСОБА_10 , як плати за його послуги.

При цьому, на думку колегії суддів, є доведеною дослідженими доказами ініціатива та зацікавленість ОСОБА_8 , який реєструючи учасників торгів ОСОБА_10 та ОСОБА_16 (тобто себе, змінивши перші букви імені та по батькові), та відмовивши від участі у торгах свідка ОСОБА_14 , створив штучну конкуренцію, що мало наслідком придбання майна за результатами торгів саме ОСОБА_10 . При цьому, обвинувачений, будучи «технічним» учасником торгів, також представляв продавця, як начальник Варвинського РВ ДВС.

Тобто, працівники правоохоронних органів у даному випадку здійснювали спостереження та документування злочинної діяльності обвинуваченого.

Використання ж агентурних методів ведення слідства не порушує право на справедливий судовий розгляд чи в цілому права людини й основоположні свободи, про що зазначає практика ЄСПЛ.

Відповідно до вимог п.1 ст.6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», в тому числі ч.3 ст.271 КПК України, згідно якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку саме насильством, погрозами, шантажем.

Здобуті під час проведення НСРД докази підтверджують, що саме ОСОБА_8 вчиняв активні дії на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 . У той час як останній лише цікавився придбанням будинку в смт. Варва, який був виставлений на торги, що підтверджується протоколами НСРД, а саме: - аудіо, -відеоконтроль за особою від 13.02.2019 та 27.02.2019, відповідно до яких ОСОБА_8 та ОСОБА_10 розмовляють з приводу проходження торгів, оплати за їх участь; про дії, які ОСОБА_8 здійснює від імені ОСОБА_10 щодо участі останнього в торгах з приводу купівлі будинку у смт. Варва.

Крім того, інформацією на жорстких магнітних дисках «SAMSUNG», модель «ST320DM001», згідно з висновком експерта №29 від 26.04.2019, виявлено історію відвідування веб-сайту https://setam.net.ua/ за період часу з 29 листопада 2018 року по 20 лютого 2019 року, що свідчить, зокрема, про те, що ОСОБА_8 приймав участь в електронних торгах від імені ОСОБА_10 з метою придбання будинку, а також про прояв інтересу обвинуваченого до результатів проведення торгів та перемоги у них ОСОБА_10 .

Також, з інформаційної довідки з автоматизованої системи виконавчих проваджень слідує, що у державного виконавця ОСОБА_8 з 18.01.2019 знаходилося виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_10 штрафу за порушення ПДР в розмірі 2040 грн. та 102 грн.

Згідно з протоколом проведення негласної слідчої дії обстеження аудіо-, відео контроль особи від 13.02.2019 з долученим носієм USB DD № 1583т, відповідно до якого 16.01.2019 ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_10 про те, що прийшло два протоколи про адміністративні правопорушення на 2000 грн. та 100 грн. з Чернігівського ДВС. На що ОСОБА_10 запитує чи потрібно їх оплатити, а ОСОБА_8 відповідає, що нехай полежать; а також протокол проведення негласної слідчої дії обстеження аудіо-, відео контроль особи від 27.02.2019 з долученим носієм, яким встановлено, що 20.02.2019 ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_8 та запитує «чи не буде проблем зі штрафами?» і ОСОБА_8 повідомляє, що «надійшло два штрафи на 102 грн. та 2400 грн., а по реєстру три та говорить, що все буде добре».

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що висновки місцевого суду про провокацію злочину з боку правоохоронних органів, а також про провокаційні дії свідка ОСОБА_10 , не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

До того ж є незрозумілим висновок суд першої інстанції про важливість як доказу провокації злочину - заяви обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що правоохоронні органи здійснили таку провокацію. Вказана заява аргументована тим, що всі досліджені в судовому засіданні докази свідчать про те, що ініціатором усіх дій є свідок ОСОБА_10 , який діяв під контролем правоохоронних органів та провокував обвинуваченого на вчинення протиправних дій, а сам обвинувачений жодних активних дій на вимагання та отримання неправомірної вигоди не вчиняв.

Так, місцевим судом не взято до уваги, що із вказаною заявою про провокацію злочину ОСОБА_8 звернувся вже під час розгляду кримінального провадження за його обвинуваченням судом першої інстанції. У даному випадку це може свідчити лише про обрану стратегію захисту від пред`явленого обвинувачення, яка виникла вже під час судового провадження, оскільки доказів звернення ОСОБА_8 із подібною заявою до правоохоронних органів під час досудового розслідування матеріали справи не містять.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого суду про те, що письмові докази кримінального провадження, а саме: постанова про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.02.2019 року, якою призначено проведення слідчого експерименту у вигляді передачі грошових коштів ОСОБА_8 ; протокол огляду речей (грошових коштів) від 20.02.2019, відповідно до якого здійснено ідентифікація грошових коштів; протокол помітки (ідентифікації) грошових коштів від 20.02.2019, протокол вручення помічених грошових коштів від 20.02.2019, яким встановлено, що слідчим було вручено ОСОБА_10 помічені грошові кошти; протокол обшуку від 20.02.2019, з долученим до нього флеш накопичувачем, відповідно до якого ОСОБА_8 добровільно видав грошові кошти, які знаходилися у правій кишені його штанів в сумі 5 тисяч гривень; протокол освідування особи від 20.02.2019 з долученим до нього флеш накопичувачем, на якому відображено хід проведення освідування, на якому відображено освідування ОСОБА_8 ; протокол про результати проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину від 07.03.2019; висновок експерта № 287(х) від 14.05.2019, яким встановлено, що на наданих на експертизу грошових купюрах, вилучених у ОСОБА_8 , марлевих тампонах, за допомогою яких було зроблено змиви з рук гр. ОСОБА_8 , фрагменті тканини темно-коричневого кольору вилученому у ОСОБА_8 , виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору), в своїй сукупності підтверджують, що 20.02.2019 року в службовому кабінеті начальника Варвинського РВ ДВС, за адресою: смт Варва, вул. Пилипенка, 3а, свідком ОСОБА_10 передано ОСОБА_8 кошти в розмірі 5000 грн., але дані докази не доводять, з якою метою були передані кошти, та не містять інформації щодо прохання ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду.

Навпаки, вищенаведені докази у сукупності з показами свідка ОСОБА_10 доводять той факт, що грошові кошти були передані ОСОБА_20 обвинуваченому, як службовій особі, як неправомірну вигоду за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.

Крім того, висновки місцевого суду про визнання недопустимими доказами протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії обстеження публічно недопустимого місця, житла чи іншого володіння від 14 січня 2019 року та 13 лютого 2019 року, з підстав порушення слідчим вимог ст.267 КПК України, є неспроможними, з огляду на таке.

За змістом ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Згідно зі ст.260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до ст.267 КК України, слідчий має право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою: 1) виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування; 2) виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів; 3) виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину; 4) виявлення осіб, які розшукуються; 5) встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи. Публічно недоступним є місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб. Обстеження шляхом таємного проникнення до публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи з метою, передбаченою в частині першій цієї статті, проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу.

Як убачається з досліджених під час апеляційного розгляду протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії обстеження публічно недопустимого місця, житла чи іншого володіння від 14.01.2019 та 13.02.2019, проведених на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області, було здійснено обстеження публічно недоступного місця, а саме службового кабінету ОСОБА_8 та встановлено, що останній спілкується з чоловіком на ім`я ОСОБА_18 з приводу проведення електронних торгів та сплати коштів для реєстрації в торгах (т.2, а.к.п.1-10).

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій має певні особливості в порівнянні із звичайними гласними слідчими діями.

При проведенні НСРД неможливо створити умови, коли поруч наприклад із особою, яка залучена до конфіденційного співробітництва, і яка надає неправомірну вигоду іншій особі, на вимогу останньої, а поряд перебуває слідчий або оперативний працівник, які фіксують весь перебіг подій, а також поняті. В цьому випадку втрачається саме поняття «негласності» і створюються умови для неможливості здійснення слідчої дії.

Тобто, у даному випадку, визнання недопустимими доказами протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - обстеження публічно недопустимого місця, житла чи іншого володіння від 14 січня 2019 року та 13 лютого 2019 року з підстав фіксації розмов та відсутності відомостей про встановлення технічних засобів, є неправомірним, оскільки такі відомості мали б наслідком розкриття інформації про форми і методи проведення НСРД.

Крім того, визнаючи недопустимими доказами протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи від 14.01.2019 та 13.02.2019, місцевим судом не було взято до уваги, що - аудіо-, відео контроль проводився щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на підставі та у спосіб, визначений для проведення таких дій.

Зокрема, прокурором у судовому засіданні в суді першої інстанції були надані всі процесуальні документи на підтвердження законності проведення вищевказаних негласних слідчих та процесуальних дій. Ці документи були досліджені місцевим судом. При цьому, стороною захисту питання щодо відсутності рішень органів, уповноважених на надання дозволу на проведення НСРД, не підіймалось.

Посилання сторони захисту на визнанні всіх доказів, зібраних під час досудового розслідування даного кримінального провадження, недопустимими, внаслідок проведення досудового розслідування неналежним слідчим органом, оскільки матеріали справи не містять доказів вчинення злочину саме на території, яка підпадає під юрисдикцію СВ Прилуцького відділу поліції, є безпідставними.

Відповідно до постанови прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_21 від 20.12.2018, було визначено місцем проведення досудового розслідування кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України, внесеного до ЄРДР за №0000206, територію м. Прилуки та доручено його проведення Прилуцькому ВП ГУНП в Чернігівській області (т.1, а.к.п.54-55).

Не є переконливими і доводи сторони захисту про недопустимість як доказу в кримінальному провадженні протоколу обшуку від 20.02.2019, з огляду на таке.

Як слідує з наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу обшуку від 20 лютого 2019 року, вказана процесуальна дія була проведена на підставі ухвали слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду від 20.02.2019. Вказане рішення суду відповідає вимогам КПК України, а посилання на відсутність відомостей про час надходження клопотання до слідчого судді та не зазначення в ухвалі прізвищ працівників Управління захисту економіки в Чернігівській області, які залучені до проведення огляду, не тягнуть за собою недопустимість даного доказу.

Безпідставним є і посилання сторони захисту про фактичне затримання обвинуваченого перед проведенням обшуком.

Як убачається з відеозапису, долученого до протоколу проведення обшуку, перед початком проведення слідчої дії слідчий ОСОБА_22 зазначив, що обвинувачений не затримується. Після цього ОСОБА_8 добровільно приймав участь у слідчих діях.

Жодних зауважень від учасників слідчої дії до протоколу не було і відеозапис не містить доказів перешкоджання працівниками поліції залишити ОСОБА_8 свій службовий кабінет.

Доводи сторони захисту про визнання недопустимими доказами протоколів помітки грошових коштів від 20.02.2019, вручення помічених грошових коштів від 20.02.2019 та освідування особи від 20.02.2019 з тих підстав, що дані слідчі дії проведені неуповноваженими особами, а працівником УЗЕ в Чернігівській області ОСОБА_23 , є неспроможними, оскільки вказані слідчі дії були проведені слідчим ОСОБА_22 , який згідно своїх повноважень, залучив до проведення слідчих дій працівника УЗЕ в Чернігівській області ОСОБА_23 .

Необґрунтованим також є твердження захисту про відсутність письмового доручення слідчого на проведення слідчих дій працівнику УЗЕ в Чернігівській області ОСОБА_23 , оскільки слідчі дії здійснювались саме слідчим ОСОБА_22 , а ОСОБА_23 лише був залучений до проведення даної слідчої дії.

У даному випадку норми КПК України не зобов`язують виносити окремий документ про залучення інших співробітників для участі в слідчих діях, а отже і вказані протоколи слідчих дій з зазначених вище підстав не можуть бути визнані недопустимими доказами.

Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту з приводу визнання неналежними та недопустимими доказами наданих прокурором наступних матеріалів досудового розслідування (докази): постанови від 20.12.2018 про визначення територіальної підслідності у кримінальному провадженні №0000206 від 04.09.2018 (т.1, а.к.п.54); витягу з ЄРДР № 0000206 від 04.09.2018 за правовою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України (т.1, а.к.п.56); постанови про визначення групи слідчих від 04.09.2018 в рамках кримінального провадження №0000206 від 04.09.2018 за підписом заступника начальника відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_24 (т.1, а.к.п.58-59); повідомлення про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000206 від 04.09.2018 №04/214-341-10 за підписом заступника прокурора області ОСОБА_25 (т.1. а.к.п.61); постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000206 від 04.09.2018 за підписом заступника прокурора області ОСОБА_25 (т.1, а.к.п.62); постанови про призначення групи прокурорів від 22.12.2018 у кримінальному провадженні № 0000206 від 04.09.2018 за підписом заступника керівника Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 (т.1, а.к.п.64); супровідного листа від 26.12.2018 за підписом заступника керівника Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 про направлення кримінального провадження № 0000206 від 04.09.2018 начальнику СВ Прилуцького ГУ в Чернігівській області ОСОБА_22 у порядку ст.216, 218 КПК України; повідомлення керівнику Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_26 від 27.12.2018 про прийняття до свого провадження ОСОБА_22 кримінального провадження №0000206; витягу з ЄРДР кримінального провадження №0000206 від 04.09.2018 сформованого ОСОБА_22 27.12.2018 (т.1, а.к.п.67); рапорту від 04.09.2018 заступника начальника відділу СУ ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_24 , зареєстрованого в журналі обліку заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події за № 370 (т.1, а.к.п.68); супровідного листа від 30.08.2018 вих. №6431/39/124/01-2С за підписом ОСОБА_27 (т.1, а.к.п.69); постанови від 13.12.2019 про об`єднання в одне провадження матеріалів досудового розслідування №0000206 та №0000175.

Так, вищевказані документи не є доказами в розумінні статті 84 КПК України, а є процесуальними діями та рішеннями, які винесені уповноваженими на те посадовими особами.

Висновок місцевого суду приводу того, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , як кожне окремо так і в сукупності з іншими доказами, як не доводять винуватості ОСОБА_8 , так і не спростовують його вини, не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, показання свідка ОСОБА_14 , що він теж хотів придбати будинок, але ОСОБА_8 відмовив його, самі по собі не доводять вину обвинуваченого. Проте, в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що номер телефону, вказаний в оголошенні про продаж будинку, належить саме ОСОБА_8 , саме обвинувачений показував будинок та повідомив, що без нього буде важко все вирішити та оформити і що він може зайнятись вирішенням цього питання, а також вирішити всі його питання по штрафам, але за це йому потрібна винагорода, беззаперечно доводять той факт, що обвинувачений відмовив від участі у торгах свідка ОСОБА_14 з метою організації перемоги для ОСОБА_10 . Наведене свідчить як про зацікавленість ОСОБА_30 в отриманні неправомірної вигоди, так і про підтвердження його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Є неспроможними і висновки місцевого суду про те, що показання свідка ОСОБА_13 не доводять обставин об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 діяння, а саме вимагання та отримання неправомірної вимоги з використанням службового становища.

Так, свідок ОСОБА_13 , будучи залученим в якості понятого під час проведення обшуку у кабінеті ОСОБА_8 , добровільної видачі останнім грошових коштів та його освідуванні, своєю присутністю мав лише засвідчити правильність проведення слідчих дій, а не іншим чином доводити винуватість ОСОБА_8 .

Крім того, як вже наголошувалось вище, кваліфікуюча ознака ч.3 ст.368 КК України вимагання, у вину ОСОБА_8 не ставиться.

Як слідує з оскаржуваного вироку, місцевий суд, посилаючись на відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, безпідставно зробив висновок про звинувачення останнього органом досудового розслідування у вчиненні вимагання та відповідно про неконкретизоване обвинувачення, і як наслідок, порушення права обвинуваченого на захист.

Згідно з обвинувальним актом, обвинувачення з такою кваліфікуючою ознакою за ч.3 ст.368 КК України, як поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, ОСОБА_8 не пред`являлось, що у даному випадку свідчить про порушення судом вимог ст.413 КПК України.

Склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, утворює одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень, в інтересах того, хто надає таку вигоду.

При цьому, судом не враховано, що ОСОБА_8 отримав незаконну вигоду за виконання дій за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій, пов`язаних у сприянні в участі та перемозі в електронних торгах через систему «Сетам» під час продажу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , а також за ненакладання арешту на вказаний будинок, після його оформлення у власність, у межах виконавчих проваджень, у яких ОСОБА_10 є боржником, та які перебувають у провадженні начальника Варвинського РВ ДВС ОСОБА_8 , що він зобов`язаний був зробити відповідно до вимог ст.56 Закону України «Про виконавче провадження».

Вказані дії ОСОБА_8 виконав з використанням наданих йому організаційно-розпорядчих обов`язків, та у зв`язку з реалізацією можливостей, наданих посадою.

Так, обвинувачений під час продажу предмету іпотеки житлового будинку по АДРЕСА_2 , через ДП «Сетам» був представником продавця та відповідно до п.3.1 розділу 3 посадової інструкції, представляв відділ у взаємовідносинах, що виникли при продажу будинку. Окрім того, що ОСОБА_8 посприяв ОСОБА_10 у перемозі в електронних торгах та купівлі будинку, він безпосередньо своїм підписом та гербовою печаткою затвердив Акт про реалізацію предмета іпотеки від 20 лютого 2019 року і видав його ОСОБА_10 .

Також ОСОБА_8 , використовуючи надані йому повноваження, обіцяв не виконувати обов`язку, прямо покладеного на нього вимогами ст.56 ЗУ «Про виконавче провадження», що само по собі також утворює склад інкримінованого йому злочину. А грошові кошти в сумі 5000 грн., отримані ним від ОСОБА_10 , є неправомірною вигодою, оскільки одержані без законних на те підстав.

З огляду на вищенаведене є хибним висновок суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

На думку апеляційного суду докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого зазначений висновок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання колегії суддів зібрані докази по справі є належними достовірними та допустимими, узгоджуються між собою та повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України» та ін.).

Отже, колегія суддів, ретельно проаналізувавши усі надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору доведеності ознак складу злочину, інкримінованого ОСОБА_8 , вважає, що сукупність встановлених під час апеляційного розгляду обставин виключає будь-яке інше розуміння подій, викладених в обвинувальному акті, і вказана версія обвинувачення не містить сумнівів в її обґрунтованості та не спростовується доводами сторони захисту.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_8 повністю доведена, а його дії правильно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України, як прохання надати неправомірну вигоду, прийняття пропозиції та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини в пред`явленому обвинуваченні, колегія суддів розцінює як вибрану ним стратегію свого захисту.

Проте, така позиція обвинуваченого не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки вона суперечить показанням свідків, письмовим доказам, дослідженим у судовому засіданні, а тому апеляційний суд дає їм критичну оцінку.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та попереднім місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.368 КК України, із застосуванням додаткових покарань, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід рахувати з часу його фактичного затримання.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України. Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставам кримінального провадження.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративного-господарськими функціями, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією ? частини усього належного йому майна, за виключенням житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його фактичного затримання на виконання вироку.

Речові докази у кримінальному провадженні:

зразок спеціального хімічного барвника («Промінь-1») у паперовому конверті, який було використано для помітки грошових купюр 20.02.2019; змиви з лівої та правої рук зроблені під час освідування ОСОБА_8 20.02.2019 та контрольний зразок чистого марлевого тампона у окремих паперових конвертах, які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області знищити;

грошові кошти - дев`ять купюр номіналом 500 грн.: ЛБ5760118. ЛВ3609823, ЛВ0245669, Ф38722765, ЛВ3905703, ЛИ4774803, ЗБ7248995, ВБ6558062, Ф37347075; дві купюри номіналом 200 грн.: КВ2146046, КИ6787559; та одна купюра номіналом 100 грн. СЄ6325462, всього на загальну суму 5000 грн., які було виявлено та вилучено 20.02.2019 в службовому кабінеті ОСОБА_8 передати у володіння власнику ОСОБА_10 ;

зведене виконавче провадження щодо боржника ОСОБА_15 ( АДРЕСА_2 ), акт про реалізацію предмета іпотеки від 20.02.2019, виконавчі провадження щодо боржника ОСОБА_10 №57651498 та №57624069, журнал реєстрації вихідної кореспонденції, які було виявлено та вилучено 20.02.2019 в службовому кабінеті ОСОБА_8 ; комп`ютерний системний блок чорного кольору, який було виявлено та вилучено 20.02.2019 в службовому кабінеті ОСОБА_8 повернути Варвинському РВ ДВС у Чернігівській області.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4