ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/600/22 Справа № 690/1/22 Категорія: ч.1 ст.185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0000766 за апеляційними скаргами прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Єрки Звенигородського району Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 26.08.2021 Ватутінським міським судом Черкаської області за ч.1, 2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, 05.05.2022 Соснівським районним судом м.Черкаси за ч.3 ст.309 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України до покарання виді у 4 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання у виді 4 років обмеження волі, що відповідно до ст.72 КК України становить 2 роки позбавлення волі, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022 і призначено остаточне покарання у виді 5 років 4 місяці позбавлення волі.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,-

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 22.06.2021 близько 08:34 год., усвідомлюючи протиправність своїх дій, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , таємно, умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, використовуючи дані банківської картки «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , за допомогою власного мобільного телефону, на який встановив мобільний додаток «Приват24», збільшив кредитний ліміт вказаної картки та переказав грошові кошти з вказаної банківської картки в сумі 2000 грн. на іншу банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 . Заволодівши грошовими коштами в сумі 2000 грн. ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі прокурор Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ч.1 ст.71 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання частково невідбутого покарання згідно з вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 4 років обмеження волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за цим вироком та вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 4 місяці позбавлення волі. Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України зарахувати в строк остаточно призначеного покарання відбуте частково покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022. У решті вказаний вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі посилається на те, що судом при ухваленні оскаржуваного рішення застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме, суд дійшов помилкового висновку про необхідність призначення покарання за сукупністю вироків у порядку, передбаченому ч.1 ст.71 КК України та не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч.4 ст.70 КК України).

Окрім цього, судом всупереч закону України про кримінальну відповідальність не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України в частині зарахування відбутого покарання за вироком, до ухвалення якого вчинено кримінальні правопорушення, за які засуджено особу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та призначити покарання, яке відповідатиме санкції статті, фактичним обставинам справи і особі обвинуваченого.

Вважає, що місцевим судом призначено більш жорстке покарання, ніж передбачене санкцією статті за якою він обвинувачується, що прямо суперечить ст.50 КК України та судом не наведено жодного обґрунтування необхідності призначити таке покарання.

Зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора ОСОБА_6 в пітримку апеляційної скарги прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 та яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , а також просила уточнити у вступній частині вироку дату засудження ОСОБА_7 за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області, обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримку своїх апеляційних вимог в повному обсязі, та який послався на розсуд суду щодо апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора підлягають до задоволення, тоді як апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Оскільки висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст.94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється, тому в апеляційному порядку вирок суду в цій частині не переглядається.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), колегія суддів визнає правильною.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано загальні засади його призначення, передбачені ст.ст.50, 65 КК України та достатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, з огляду на положення ст.12 КК України, є проступком, дані про особу винного, який характеризується посередньо, при встановленні обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та відсутності обставин, що його обтяжують, та обґрунтовано призначено покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на визначений судом строк.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що місцевим судом призначено більш жорстке покарання, ніж передбачене санкцією статті за якою він обвинувачується, що прямо суперечить ст.50 КК України та судом не наведено жодного обґрунтування необхідності призначити таке покарання.

Колегія суддів вважає зазначені доводи неприйнятними, оскільки судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання в межах санкції статті, за якою його визнано винним та яка містить альтернативні види покарання, при цьому судом належним чином вмотивовано своє рішення з даного приводу, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

Безпідставними на думку апеляційного суду є доводи ОСОБА_7 про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, так як із вироку вбачається, що місцевим судом дане кримінальне провадження розглядалося в порядку ч.3 ст.349 КПК України, при цьому судом з`ясовано думку учасників судового провадження та роз`яснено наслідки з даного приводу, а тому учасники судового провадження позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

В свою чергу, із апеляційної скарги прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 вбачається, що ним не оскаржується в апеляційному порядку вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за санкцією ч.1 ст.185 КК України.
Додаткових даних, що мають бути враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання, ні стороною обвинувачення, а ні стороною захисту суду апеляційної інстанції не надано.
Даних про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_7 не може відбувати покарання у виді арешту, матеріали кримінального провадження не містять.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції остаточного покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і виходить з наступного.
Згідно положень п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом оскаржуваного вироку, Ватутінським міським судом Черкаської області призначено ОСОБА_7 спочатку покарання за санкцією ч.1 ст.185 КК України, а остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022 ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.309 КК України до 5 років 3 місяці позбавлення волі.

В свою чергу, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України вчинене ним 22.06.2021, тобто, до ухвалення вищезазначеного вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлено, що незважаючи на вимоги ч.4 ст.70 КК України та особливості застосування цієї норми кримінального закону, місцевий суд при ухваленні вироку від 21.09.2022 помилково залишив поза увагою та не врахував положень ч.4 ст.70 КК України в частині необхідності зарахування у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022.

Так, за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022 ОСОБА_7 засуджено до покарання, яке слід відбувати реально та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, а відтак ОСОБА_7 на час ухвалення оскаржуваного вироку міським судом вже відбув частину покарання за попереднім вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022 і ця частина, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, підлягала зарахуванню у строк остаточно призначеного покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 21.09.2022.

Тому у суду першої інстанції були відсутні законні підстави для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків в даному кримінальному провадженні з урахуванням вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022.

З огляду на допущення судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21.09.2022 підлягає зміні в частині виключення з його мотивувальної та резолютивної частини посилання на застосування ч.1 ст.71 КК України.

Під час розгляду апеляційної скарги прокурор ОСОБА_6 просила уточнити у вступній частині вироку дату засудження ОСОБА_7 за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що зазначене не може бути предметом розгляду при перегляді оскаржуваного вироку, оскільки вказані недоліки не впливають на суть пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, вірності кваліфікації його дій та правильності призначеного йому покарання та які можуть бути усунуті шляхом виправлення описки судом першої інстанції.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів суддів судової палати , -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ч.1 ст.71 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання частково невідбутого покарання згідно з вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 4 років обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 4 місяці позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України зарахувати в строк остаточно призначеного покарання відбуте частково покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.05.2022.

У решті вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 21 вересня 2022 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді