Справа № 164/1293/17 Провадження №11-кп/802/330/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

виправданого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000040 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Маневицького районного суду від 27 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Велика Яблунька Маневицького району Волинської області, жителя та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, працюючого на посаді старости Великоосницького старостинського округу Колківської селищної ради Луцького району Волинської області, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.

Вироком суду вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наступних обставин.

Згідно з рішенням Великоосницької сільської ради № 1/2 від 09 листопада 2015 року визнано повноваження обраного 25 жовтня 2015 року сільського голови ОСОБА_7 з присвоєнням останньому 9 рангу посадової особи органів місцевого самоврядування на підставі рішення № 1/8 вищевказаної сільської ради від 09 листопада 2015 року.

Крім того, рішенням Великоосницької сільської ради № 1/2 від 09 листопада 2015 року проведено реєстрацію депутатів Великоосницької сільської ради, обраних на місцевих виборах 25 жовтня 2015 року, до складу яких входить 12 осіб.

Відповідно до ст.ст.12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97ВР від 21 травня 1997 року ОСОБА_7 , як сільський голова, є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села, здійснює свої повноваження на постійній основі, очолює виконавчий комітет відповідної сільської ради, головує на її засіданнях, організовує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету , підписує рішення ради та її виконавчого комітету , здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчим комітет ом, скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради.

Крім того, ОСОБА_7 , як службова особа, на яку поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені Законом України «Про статус депутатів місцевих рад» № 93-IV від 11 липня 2002 року, як представник інтересів територіальної громади, повинен дотримуватись таких правил етики: керуватися загальнодержавними інтересами та інтересами територіальної громади; керуватися у своїй діяльності та поведінці загальновизнаними принципами порядності, честі і гідності; не приймати будь-яких гонорарів, подарунків, не отримувати винагород безпосередньо чи опосередковано за дії, пов?язані зі здійсненням ним повноважень, не використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи корисливих цілях.

Разом з тим, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, уповноваженою на виконання функцій органу місцевого самоврядування, являючись згідно з п.п.«б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, в порушення вищевказаних вимог отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_9 в сумі 15000 гривень для себе за сприяння, шляхом впливу на депутатів сільської ради, яку він очолює, заявнику у погодженні надання земельної ділянки в урочищі «Підстав?я» Великоосницької сільської ради Маневицького району Волинської області в оренду для здійснення сільськогосподарської діяльності, а саме: вирощування малини, за наступних обставин.

Так, 17 січня 2017 року в селі Велика Осниця Маневицького району в приміщення Великоосницької сільської ради, яке розташоване по АДРЕСА_2 , до ОСОБА_7 , як до голови Великоосницької сільської ради, звернувся ОСОБА_9 та повідомив йому, що бажає отримати в оренду земельну ділянку для вирощування малини.

Тоді ж, Великоосницький сільський голова ОСОБА_7 сказав заявнику написати заяву на його ім`я, роз`яснивши, що вказане питання буде виноситись на сесію сільської ради, де рішення будуть приймати депутати.

В подальшому, 13 лютого 2017 року під час чергової зустрічі ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що його питання з приводу отримання земельної ділянки в оренду буде виноситись на сесію сільської ради 16 лютого 2017 року. В цей час у ОСОБА_7 , який знав, що вирішення питання про погодження надання в оренду земельної ділянки для вирощування малини відноситься до компетенції депутатів сільської ради, виник злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди для себе за вплив на депутатів Великоосницької сільської ради, з метою позитивного голосування депутатами за рішення про погодження надання ОСОБА_9 в оренду земельної ділянки для вирощування малини.

Цього ж дня, перебуваючи в приміщенні Великоосницької сільської ради, що по АДРЕСА_2, ОСОБА_7 , розуміючи та усвідомлюючи, що він, як Великоосницький сільський голова, використовуючи свій авторитет, зможе повпливати на прийняття депутатами сільської ради, як позитивного, так і негативного рішення для заявника, керуючись особистим корисливим мотивом, висловив прохання щодо необхідності передачі йому неправомірної вигоди, не вказавши при цьому конкретної суми, за його вплив на депутатів Великоосницької сільської ради щодо позитивного голосування за рішення про погодження надання земельної ділянки в оренду для вирощування малини в урочищі «Підстав?я» Великоосницької сільської ради, а після згоди ОСОБА_9 із висловленим ОСОБА_7 проханням, останній прийняв вищевказану пропозицію отримання неправомірної вигоди.

Так, 15 лютого 2017 року під час попередньо узгодженої зустрічі в м. Луцьк Волинської області в приміщенні піцерії, яка розташована по вул. Лесі Українки, ОСОБА_7 , будучи керівником органу місцевого самоврядування, усвідомлюючи, що прийняття рішення про надання згоди на передачу в оренду вищезгаданої земельної ділянки приймається виключно на сесії депутатами місцевої ради, з метою особистого незаконного корисливого збагачення та кінцевої мети отримання неправомірної вигоди, поставив ОСОБА_9 як умову за здійснений ним вплив на депутатів Великоосницької сільської ради при вирішенні ними на сесії заяви про надання згоди на передачу в оренду земельної ділянки цій особі - надання йому особисто неправомірної вигоди в сумі 10000 гривень.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , попередньо зареєструвавши заяву ОСОБА_9 , направив її на розгляд сесії Великоосницької сільської ради.

Так, 16 лютого 2017 року під час сесії Великоосницької сільської ради ОСОБА_7 переконував депутатів сільської ради в доцільності позитивного голосування за рішення про погодження надання ОСОБА_9 земельної ділянки в оренду для вирощування малини, які в свою чергу, погоджуючись із його думкою, запропонували ОСОБА_7 провести додатково зібрання селян, з метою погодження останніми надання земельної ділянки в оренду заявнику в урочищі «Підстав`я» для вирощування малини.

ОСОБА_7 17 лютого 2017 року для здійснення свого задуму поряд з приміщенням школи в селі Заріччя Маневицького району Волинської області зібрав «віче» - загальні збори жителів територіальної громади, на які були запрошені і депутати Великоосницької сільської ради, на яких виступав за передачу ОСОБА_9 земельної ділянки в оренду, таким чином заздалегідь формуючи думку депутатів з цього питання.

В подальшому, в селі Велика Осниця Маневицького району Волинської області, 20 лютого 2017 року під час сесії сільської ради сьомого скликання, де розглядалося питання про погодження надання в оренду ОСОБА_9 земельної ділянки, площею 20 га, із земель невитребуваних паїв для вирощування малини, ОСОБА_7 , як сільський голова, першочергово, особисто, проявивши ініціативу, виступив перед депутатами сільської ради та рекомендував сесії прийняти рішення про погодження передачі в оренду земельної ділянки, площею 20 га, із земель невитребуваних паїв для вирощування малини.

Таким чином, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, а також свій авторитет та вплив, як сільського голови, переконав депутатів Великоосницької сільської ради у необхідності прийняття рішення щодо погодження надання в оренду ОСОБА_9 земельної ділянки, площею 20 га, із земель невитребуваних паїв для вирощування малини. Як наслідок, рішенням Великоосницької сільської ради Маневицького району № 15/2 від 20 лютого 2017 року було погоджено передання в оренду ОСОБА_9 земельної ділянки, площею 20 га, в урочищі «Підстав?я» для вирощування малини.

Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої дії, стійко направлені на отримання неправомірної вигоди, під час телефонної розмови із ОСОБА_9 , яка відбулася 20 лютого 2017 року, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи злочинність своїх дій та їх правові наслідки, повідомив ОСОБА_9 , що в зв`язку з тим, що орендна плата за рішенням сесії становить 3% від нормативно-грошової оцінки земельної ділянки, а не 4%, за своє сприяння ОСОБА_7 збільшив суму неправомірної вигоди з 10000 гривень до 15000 гривень, заявивши про необхідність надання йому вказаних грошових коштів в найкоротший термін.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21 лютого 2017 року, приблизно в передобідню пору, в селі Велика Осниця Маневицького району Волинської області, ОСОБА_7 , змінивши місце зустрічі, провів ОСОБА_9 в приміщення, яке знаходиться в середині загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів села Велика Осниця Маневицького району Волинської області, яке він використовував для власного проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи злочинність своїх дій та їх правові наслідки, під час передачі ОСОБА_9 рішення Великоосницької сільської ради № 15/2 від 20 лютого 2017 року про надання в оренду земельної ділянки, площею 20 га, із земель невитребуваних паїв для вирощування малини, стоячи біля столу у вищевказаному приміщенні, припідняв скатертину та вказав ОСОБА_9 покласти на стіл неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 15000 гривень за вже здійснений ним вплив на депутатів очолюваної ним сільської ради, після чого вийшов на вулицю.

В подальшому, будучи обізнаним із формами та методами документування корупційного кримінального правопорушення, а також з метою уникнення від кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 , тримаючи в руках чорний поліетиленовий пакет, взяв ним грошові кошти в сумі 15000 гривень, які він отримав в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за сприяння йому в погодженні надання в оренду земельної ділянки в урочищі «Підстав?я» Великоосницької сільської ради для здійснення сільськогосподарської діяльності, а саме: вирощування малини, та заховав їх в підсобному приміщенні, яке знаходиться в загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів села Велика Осниця Маневицького району Волинської області - у приміщенні, де ОСОБА_7 проживав, після чого вийшов на вулицю до ОСОБА_9 , де і був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Виходячи з вищевикладеного, згідно позиції стророни обвинувачення, своїми умисними діями, що виразились в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.369-2 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.369-2 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

У вироку зазначено, що дослідженні в судовому засіданні докази, які було отримано в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколи освідування, огляду речей, огляду місця події, додаткового огляду місця та додатки до них, докази, які є від них похідними, судом визнано недопустимими доказами внаслідок неналежного процесуального порядку їх отримання, а інші докази по даному кримінальному провадженні є недостатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, невмотивованим та необґрунтованим, оскільки не містить належних мотивів прийнятого рішення щодо виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнити ОСОБА_7 від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України. Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати в сумі 440,20 гривень.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, думку виправданого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Так відповідно до обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000040 дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.369-2 КК України.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдування ОСОБА_7 , оскільки інкриміноване кримінальне правопорушення не знайшло свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження винуватість ОСОБА_7 обґрунтовувалась показаннями свідків та письмовими і речовими доказами.

Однак виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , - кожен, зокрема, - не підтвердили суду причетність ОСОБА_7 до вчинення даного кримінального правопорушення. Так свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , вказали, що вони є депутатами Великоосницької сільської ради Маневицького району Волинської області, а також підтвердили, що голова сільської ради ОСОБА_7 нічого не пропонував, не обіцяв та не переконував їх, щоб вони проголосували за прийняття рішення про погодження передачі землі в оренду ОСОБА_9 для вирощування малини. Крім того вказані свідки зазначили, що рішення про погодження передачі в урочищі «Підстав`я» невитребуваних паїв, загальною площею 20 га, в оренду ОСОБА_9 для вирощування малини, приймалося після обговорення цього питання з жителями громади.

Крім того в своїх показаннях, які є аналогічними з показаннями вищевказаних свідків, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав, вважав, що відносно нього було вчинено провокацію зі сторони правоохоронних органів, оскільки будь-яких коштів у ОСОБА_9 він не вимагав, зустрічей з ним не шукав, так як ОСОБА_9 неодноразово пропонував йому кошти за швидке вирішення питання про погодження передачі землі в оренду. Ствердив, що після затримання на нього протягом тривалого часу чинився тиск працівниками поліції, які забрали у нього мобільний телефон, нікуди не відпускали від себе, погрожували притягненням до кримінальної відповідальності дружини ОСОБА_25 , яка працювала на посаді директора школи, якщо він не погодиться на співпрацю з ними. Крім того зазначив, що згорток з коштами, який після тиску на нього з сторони правоохоронних органів ОСОБА_7 погодився видати під час проведення додаткового огляду місця події йому, йому дали працівники поліції. Також зазначив, що заяву про надання згоди на проведення огляду місця події він писав 21 лютого 2017 року не перед проведенням огляду місця події, а в приміщенні СУ ГУНП у Волинській області, куди був доставлений після проведення огляду місця події та додаткового огляду місця події, після чого був затриманий.

Дані показання стороною обвинувачення не спростовані належними та допустимими доказами, а тому суд підставно вважав, що дані показання відповідають дійсності, є послідовними, узгодженими між собою та іншими матеріалами кримінального провадження.

Крім того місцевий суд підставно визнав надані прокурором і досліджені судом докази недопустимими, оскільки відповідно до вимог ст.87 КПК України, надані суду на доведення винуватості ОСОБА_7 докази здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, шляхом реалізації органом досудового розслідування і прокурором своїх повноважень, не передбачених цим кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення..

У статті 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у тому числі шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про відсутність підстав для проведення НСРД відносно обвинуваченого ОСОБА_7 . Так згідно витягу з кримінального провадження № 0000040 15 лютого 2017 року в Єдиний реєстр досудових розслідувань були внесені відомості з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України, оскільки зазначено, що голова Великоосницької сільської ради Маневицького району Волинської області ОСОБА_7 вимагав неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за сприяння у наданні земельної ділянки, площею 30 га, в оренду.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що в даному випадку не було підстав попередньо кваліфікувати дії особи за ч.3 ст.368 КК України, оскільки в органу досудового розслідування не було жодних відомостей про наявність будь-якої з передбачених частиною третьою вказаної статті кваліфікуючих ознак.

Згідно з ч.3 ст.368 КК України передбачено кримінальну відповідальність за діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до п.5 примітки до ст.354 КК України у статті 368 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Так з представлених в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження (Том 1 а.с.26, 94-96) вбачається, що на час внесення в ЄРДР відомостей з попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України були відсутні об`єктивні дані, які б давали підстави кваліфікувати дії ОСОБА_7 саме за ч.3 ст. 368КК України.

Крім того на час звернення ОСОБА_9 із заявою від 14 лютого 2017 року йому було достовірно відомо про те, що сесія, на якій мало вирішуватися питання про погодження передачі йому землі в оренду, відбудеться 16 лютого 2017 року і дане рішення приймає не особисто ОСОБА_7 одноособово, а депутати сільської ради на сесії. Зазначені обставини підтвердив ОСОБА_9 в судовому засіданні, а також зазначив, що спочатку мало бути на сесії прийняте рішення про погодження передачі землі в оренду, а лише після цього ОСОБА_9 мав передати ОСОБА_7 кошти.

Будь-яких інших доводів на спростування викладених в оскарженому вироку висновків суду першої інстанції про проведення НСРД в цьому кримінальному провадженні з порушенням вимог ч.2 ст.246 КПК України апеляційна скарга прокурора не містить. Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо незгоди прокурора з визнанням судом першої інстанції недопустимими доказами протоколів огляду місця події та додаткового огляду місця події від 21 лютого 2017 року через проведення їх без відповідної ухвали слідчого судді, колегія суддів звертає увагу на те, що фактично у володінні ОСОБА_7 здійснювався обшук, який відбувся в приміщенні службової квартири, яка мала окремий вхід та була самовільно облаштована на першому поверсі загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що по АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_7 . Також було проведено змиви з рук останнього.

На неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події наголошував Верховний Суд у постановах від 22 травня 2018 року, 22 травня 2019 року.

Відповідно до вимог ст.13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на обшук чи огляд житла ОСОБА_7 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталась. Крім того, з досліджених в судовому засіданні відеозаписів було встановлено, що заяву про надання згоди на проведення огляду місця події (Том 1 а.с.113) ОСОБА_7 написав 21 лютого 2017 року не перед проведенням огляду місця події, а в приміщенні СУ ГУНП у Волинській області в м. Луцьк, куди був доставлений після проведення огляду місця події та додаткового огляду місця події, після чого був затриманий та поміщений в ІТТ.

Таким чином відповідно до ч.1 та п.1 ч.2 ст.87 КПК України протокол слідчої дії, проведеної 21 лютого 2017 року, правильно визнаний судами недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Крім того апеляційний суд вважає, що місцевий суд вірно прийшов до висновку про порушення права ОСОБА_7 на захист.

Так відповідно до ч.4 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника та інші права.

Разом з тим з протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21 лютого 2017 року вбачається, що фактичне затримання обвинуваченого ОСОБА_7 в розумінні ст.ст.207-209 КПК України відбулось о 22 годині 25 хвилин 21 лютого 2017 року в приміщенні ГУНП у Волинській області в місті Луцьк. Разом з тим з 12 години 10 хвилин 21 лютого 2017 року ОСОБА_7 фактично був позбавлений можливості вільно пересуватися без супроводу працівників поліції та СБУ, а також залишити приміщення, де відбувалися слідчі дії. Після вказаних слідчих дій ОСОБА_7 в супроводі працівників поліції поїхав в місто Луцьк, де в приміщенні ГУНП у Волинській області було складено та оголошено протоколи всіх слідчих дій та опечатано з підписами понятих вилучені під час їх проведення речі.

Враховуючи зазначене ОСОБА_7 з 12 години 10 хвилин, тобто з моменту фактичного затримання вже мав статус затриманої особи, про що зазначено і в самому протоколі, та згідно вимог КПК України - право на адвоката та на спілкуванням з ним до початку слідчої дії, перевірки законності та обґрунтованості затримання.

Таким чином, всупереч вимогам ст.42 КПК України слідчим не забезпечено затриманому, в ході даних слідчих дій та під час затримання права на захист, що свідчить про обмеження особи на юридичну допомогу і порушення прав затриманого при складанні протоколу огляду місця події, що призвело до порушення ст.3, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому суд першої інстанції прийшов правильного висновку про визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події, додаткового огляду місця події та протоколу освідування ОСОБА_7 та похідних від них доказів.

Крім того колегія суддів вважає вірним висновок місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не спростовано доводи сторони захисту про провокацію злочину, оскільки ініціатива спілкування була від ОСОБА_9 та телефонні дзвінки виправданому здійснювались саме ОСОБА_9 .

Слід зазначити, що з показань свідка ОСОБА_23 вбачається, що до нього з приводу отримання землі в оренду зверталася особа, прізвище, ім?я та по батькові якої не пам`ятає, здається на ім?я ОСОБА_26 . Так свідок вказав, що ОСОБА_26 та інші особи, що приходили з ним, неодноразово пропонували, щоб десь зустрітися не на роботі і без сторонніх осіб - в кафе чи барі та наполягали, щоб все вирішити швидко, обіцяли, що від них буде за це необхідне сприяння, у зв`язку з чим він консультувався з начальником поліції, керівником прокуратури з приводу того, що його хочуть схилити до вчинення незаконних дій.

Також не є спроможними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що протокол огляду від 22 лютого 2017 року та мікро-CD чорного кольору на яких зафіксована розмова між обвинуваченим та ОСОБА_9 за 15 лютого 2017 року є належними, допустимими та достовірними доказами.

Так, згідно з рішенням Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Конституцій Суд України в цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч.1 ст.5 Закону № 2135-XII. Відповідно до ч.2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч.1 цієї статті, заборонено. Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. Конституційний Суд України зазначив, що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.

Разом з тим з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 не випадково, а підготовлено, завчасно увімкнувши запис розмови, цілеспрямовано, таємно та безконтрольно записував його розмову з ОСОБА_7 , чим фактично здійснював оперативно-розшукову діяльність, застосовуючи телефон як пристрій технічної фіксації розмови, а тому місцевий суд дійшов вірного висновку, що клопотання сторони захисту про визнання доказів, а саме Мікро-CD HC карти чорного кольору на 8 Гб із аудіо файлом звукового запису, розміром 28641 КБ, та тривалістю 38.32 хв, та протоколу огляду від 22 лютого 2017 року недопустимими є підставним та підлягає до задоволення.

Підсумовуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що місцевий суд на основі аналізу та оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності, взаємозв`язку та переконливості, на законних підставах дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 є недоведеним, так як воно не обґрунтовано достатніми, належними та допустимими і достовірними доказами, які б підтверджували винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд враховує, що усталена практики Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10 липня 2001 року у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14 серпня 2008 року у справі « Кобець проти України»).

У справах «Нечепорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

При цьому, згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п.17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно частин 1 та 2 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Оцінюючи забрані по справі докази в їх сукупності, досліджені під час апеляційного розгляду, враховуючи, що зібрані у справі докази не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення у встановленому законом порядку належними і допустимими доказами та всі можливості по з`ясуванню обставин та перевірці доказів вичерпані, суд апеляційної інстанції вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не доведено, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_7 є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, у тому числі й тим, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Суд прийшов до вірного висновку, що отриманих та досліджених судом доказів в їх сукупності не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , а тому його слід повністю виправдати у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.369-2 КК України за відсутністю в його діях події та складу кримінального правопорушення, так як інкриміновані кримінальні правопорушення не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів, колегія суддів вважає виправдувальний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Маневицького районного суду від 27 січня 2023 рокущодо ОСОБА_7 -без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: