Провадження №11-кп/801/51/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000508 від 26.04.2021 та за №0001161 від 22.08.2021, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України та засуджено до покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

У відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, виконувати заходи передбачені пробаційною програмою.

Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 23.09.2021 по 27.09.2022.

Стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на користь держави Україна процесуальні витрати в сумі 858,05 грн. у відшкодування вартості проведення судово-товарознавчої експертизи №2884-2887/20-21 від 30.04.2021.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна 1029,66 грн. у відшкодування вартості проведення криміналістичного дослідження №6244-6246/21-21 від 15.09.2021.

в с т а н о в и л а :

Як убачається з вироку, 26.04.2021 близько 16:00 год. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 перебували на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, використавши драбину, шляхом віджиму металопластикового вікна, ОСОБА_11 проник у середину причіпа моделі 02-Б білого кольору д.н.з. НОМЕР_1 , який орендує ОСОБА_12 та перекинув через-віконний отвір на вулицю наступні речі: перфоратор ТМ «BOSH» моделі «GB-5-38», кутову шліфувальну машинку ТМ «BOSH» моделі «GWS-22-230JH», оптичний нівелір ТМ «BOSH» моделі «Gol 26 D», насос TM «WERK» «WQD-12».

В цей час, ОСОБА_10 , переносив вищеперераховані речі до місця проживання ОСОБА_13 , однак, їх дії було припинено ОСОБА_14 , який помітивши останніх, повідомив, що викличе працівників поліції.

Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, проте, з причин, що не залежали від їх волі, не змогли цього зробити та розпорядитись викраденим майном.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення попереджено завдання ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 12383,80 грн., згідно висновку експерта №2884-2887/21-21 від 30.04.2021.

Крім того, ОСОБА_7 , 21.08.2021 в період часу з 01.00 год. до 03.15 год., перебуваючи в м. Вінниці по вул. Лєрмонтова, 173, поруч нічного магазину «У Бориса», так ОСОБА_7 вчинив розбій за наступних обставин, розпивав алкогольні напої разом зі своєю дівчиною ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

В подальшому, ОСОБА_11 пішов у невідомому напрямку з метою придбання алкогольних напоїв для подальшого спільного вживання, а коли повертався назад близько 04:15 год., побачив, як ОСОБА_16 обіймав ОСОБА_15 , після чого, переслідуючи жагу помсти, керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного заволодіння майном ОСОБА_16 , наніс удар ногою в область обличчя останнього в результаті чого ОСОБА_16 впав на землю, а ОСОБА_7 забрав у нього телефон марки «Хіаоmі Rеdmi» в чохлі чорного кольору.

Після чого, ОСОБА_11 діючи умисно, відкрито, з корисливими мотивами та метою, спрямованими на незаконне збагачення, дістав із кишені штанів металевий предмет, зовні схожий на ніж, який спрямовував в сторону ОСОБА_16 та погрожував його застосуванням, одночасно продовжуючи наносити удари кулаками рук та ногами по тулубу останнього.

ОСОБА_11 спричинив ОСОБА_16 тілесні ушкодження, а саме, садна на передній поверхні грудної клітки зліва в проекції 7-го ребра, синці та садна на бічній поверхні грудної клітки зліва в проекції 7-8го ребер, що згідно висновку судово-медичної експертизи №840 від 01.09.2021 належать до легких тілесних ушкоджень.

Після цього, ОСОБА_11 наказав ОСОБА_16 віддати свій гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі п`ятсот гривень та дві банківські картки банку «ПриватБанк», що він і зробив.

Згідно висновку експерта Вінницького відділення КДНІСЕ від 15.09.2021, №6244-6246/21-21 ринкова вартість наданого на експертизу гаманця, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 21.08.2021, складала 42,78 гривень.

В подальшому ОСОБА_11 залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 542,78 грн.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2022 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України та визначити міру покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання даного вироку.

Свої вимоги мотивує тим, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України, не застосував спеціальну норму, яка передбачає звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням, а саме ст. 104 КК України.

Також, судом не враховано особу винного ОСОБА_7 , який хоча є особою раніше не судимою, однак вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України, під час судового розгляду попередньо скерованого обвинувального акту за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, що свідчить про небажання неповнолітнього ставати на шлях виправлення. Крім того, ОСОБА_11 виступив ініціатором вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та запропонував вчинити правопорушення ОСОБА_10

Звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання. А саме, суд фактично не врахував, що ОСОБА_7 упродовж нетривалого проміжку часу вчинив ряд тяжких злочинів проти власності, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та неможливість виправлення та запобігання вчинення ним злочинів без ізоляції від суспільства. Відтак, виправлення і перевиховання обвинуваченого без призначення покарання, пов`язаного з повною ізоляцією від суспільства тривалий термін неможливе.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Так, відповідно до вимог ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється судом в межах апеляції.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України - вирок суду має бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_7 місцевим судом виконано в повному об`ємі.

Як убачається з вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище, та за ч. 1 ст. 187 КК України, (в редакції станом на 21.08.2021), як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що судом по даній справі в повному об`ємі дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини та постановлення законного вироку .

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтується на сукупності доказів, які досліджені та перевірені у судовому засіданні, яким дана належна юридична - правова оцінка та визначена вірна кваліфікація дій обвинуваченого.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання обвинуваченому через його м`якість , апеляційний суд приходить до наступних висновків.

В ч.2 ст. 65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин , має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети не тільки кари, а можливість виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України).

З огляду на вимоги закону, що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то на думку апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, врахувавши при цьому, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря психіатра та нарколога, не перебуває, посередньо характеризується, на профілактичному обліку у секторі ювенальної превенції не перебуває. Згідно досудової доповіді органу пробації виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення чи обмеження волі на певний строк, ризик повторного вчинення кримінального правопорушення середній. Також враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого. Потерпілий просив суд суворо не карати обвинуваченого.

Крім того, суд враховує і поведінку обвинуваченого після вчинення злочину він вину визнав, щиро розкаявся, злочин ОСОБА_7 вчинено у квітні 2021, із часу скоєння злочину минув тривалий час, і до цього випадку, як і після він не мав проблем із правоохоронними органами, не притягувався ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності. Обвинувачений неофіційно працює на будівництві. Проживає цивільному шлюбі з дружиною та її малолітньою дитиною.

Окрім того, апеляційний суд бере до уваги і те, що ОСОБА_7 більше року перебував під вартою, і, як пояснив апеляційному суду, він повністю усвідомив всі свої помилки і не бажає їх повторювати. Окрім того, за час розгляду справи в суді обвинувачений свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів. Про щире каяття обвинуваченого свідчить те, що виступаючи в апеляційному суді в поясненнях та судових дебатах, обвинувачений шкодував про вчинене та запевнив суд про недопустимість в майбутньому подібної поведінки. Наведене свідчить про істотне зниження ступеню небезпечності обвинуваченого для суспільства, і є підставою для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на наведене вище, та на думку колегії суддів, призначене судом покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на суд покладається обов`язок , здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку суду не має.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ,- залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2022 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4