Справа №363/759/22. Провадження №11-кп/824/1786/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У х в а л а

Іменем України

02 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вишгородського районного судом Київської області від 21 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0000014, внесеному до ЄРДР 04.01.2022 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. м. Жовті Води Дніпропетровської області, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2007 року народження, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 12.07.2011 року Кам`янобрідським районним судом м. Луганська за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; 06.05.2014 року ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області, відповідно до ст. 81 КК України, звільнений від відбування покарання умовно-достроково з не відбутим строком 8 місяців 21 день; 2) 11.05.2016 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки; 24.09.2018 року ухвалою Вишгородського районного суду Київської області звільнений від відбуття покарання на підставі п. «д» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»; 3) 27.11.2018 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки; 20.10.2021 року ухвалою Вишгородського районного суду Київської області звільнення скасовано та засудженого направлено в місця позбавлення волі; 4) 17.02.2022 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 2 років.

Остаточно ОСОБА_7 призначено покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 17.02.2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 10.11.2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 140 грн.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчинене повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та період часу з 25.08.2021 року по 31.08.2021 року, в нічний час, (точний час та дату в ході слідства встановити не виявилося можливим), маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок інших осіб, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинені двері зайшов до першого під`їзду багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , після чого, перебуваючи на першому поверсі побачив велосипед марки "Azimut Dakar 26" з рамою 18, вартістю 4 064, 80 грн., що належать на праві власності ОСОБА_9 , який викотив на вулицю.

У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4 064, 80 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 17.02.2022, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 7 місяців позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції при призначенні вироку ОСОБА_7 , застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що кримінальне правопорушення, за яким ОСОБА_11 засуджений оскаржуваним вироком вчинений обвинуваченим до ухвалення вироку Вишгородського районного суду Київської області від 17.02.2022 (а саме в період часу з 25.08.2021 по 31.08.2022 року), тому при призначенні остаточного покарання слід застосовувати правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Обвинуваченого ОСОБА_7 не було доставлено конвойною службою в судове засідання з ДУ "Київський слідчий ізолятор" з причин незалежних від суду, однак в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, тому колегія суддів вважає за можливе проводити судовий розгляд за його відсутності, задля оперативності розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який доповнив та підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; провівши судові дебати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, за таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором ОСОБА_12 не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

Між тим, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яка виявилась у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_11 закону (ст. 71 КК України), який не підлягав застосуванню, колегія суддів уважає небезпідставними, цілком обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, а саме застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із матеріалами справи, попереднім вироком Вишгородського районного суду Київської області від 17.02.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, покарання за яким не відбуто.

Останнім вироком цього ж суду від 21.06.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Це кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено у період часу з 25.08.2021 року по 31.08.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 17.02.2022 року, а тому покарання йому має бути призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування закону, який підлягає застосуванню.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, особу винного, який одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючий, з місця реєстрації характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та лікаря психіатра, раніше судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд визнає щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченим, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення на вирок Вишгородського районного судом Київської області від 21 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає за необхідне вказану апеляційну скаргу задовольнити, а зазначений вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вишгородського районного судом Київської області від 21 червня 2022 року, - задовольнити.

Вирок Вишгородського районного судом Київської області від 21 червня 2022 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0000014, внесеному 04.01.2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, - у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Вишгородського районного суду Київської області від 17.02.2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання, - у виді чотирьох років та семи місяців позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4