Справа № 303/6698/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

26.07.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/246/20, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 20 грудня 2019 року.

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, з вищою освітою, не працюючий, раніше не судимий,
визнаний винним і йому призначено показання за ч. 1 ст. 338 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили та припинення дії запобіжного заходу внесену суму застави ухвалено повернути заставодавцю.

Речовий доказ картку пам`яті mikroSD марки «Kingston», ємністю 32Гб, ухвалено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

19 вересня 2018 року приблизно о 04 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з мотивів явної неповаги до державних символів, а саме Державного прапору України, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, у присутності сторонніх осіб, з фасаду над головним входом до адміністративної будівлі органу місцевого самоврядування Мукачівської міської ради на площі АДРЕСА_2 , зірвав флагшток із прямокутним стягом із двох рівновеликих горизонтальних смуг синього і жовтого кольорів, після чого вищевказаний Державний Прапор України з винятковим цинізмом кинув з особливою зухвалістю на землю.

Вказані і вчинені ОСОБА_7 дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 338 КК України як публічна наруга над Державним Прапором України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вказує на те, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є незаконним внаслідок м`якості. Посилається на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочину та особу винного, а також те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який посягає на авторитет української держави, який у разі посягання на державні символи, підривається, а після вчинення злочину втік задля уникнення кримінальної відповідальності та в подальшому переховувався, у зв`язку із чим затримувався працівниками поліції, вину у вчиненні злочину не визнав та намагався ввести суд в оману з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Стверджує, що обвинувачений так і не повідомив, де знаходиться Державний Прапор України. Вважає, що призначене судом покарання у виді штрафу є занадто м`яким, оскільки жодної пом`якшуючої покарання обставини ні під час досудового розслідування, ні в ході судового провадження не встановлено. Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 338 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік та поклавши на нього передбачені ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим. Тому апеляційна скарга у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає задоволенню з таких підстав.

Так, із мотивувальної частини вироку, зокрема встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення не убачається, у чому саме полягають дії ОСОБА_7 , що кваліфіковані як «з винятковим цинізмом кинув із особливою зухвалістю на землю», зокрема: у чому саме полягали винятковий цинізм та особлива зухвалість ОСОБА_7 при киданні прапора на землю.

Як убачається із фактичних обставин кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_7 діяння мали місце у нічний час доби, однак судом першої інстанції не з`ясовувалось чи охоплюються ці діяння ознакою «публічність», що складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Разом із тим, суб`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 338 КК України, є прямий умисел. При цьому, зі змісту показань ОСОБА_7 убачається, що він не визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення і такі не свідчать про наявність у ОСОБА_7 прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення та про ознаки «публічності».

Показання свідка ОСОБА_8 , який, як убачається з матеріалів кримінального провадження, є єдиним очевидцем події, є аналогічними до показань обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до яких ОСОБА_7 , намагаючись належним чином закріпити прапор, піднявшись по стіні, намагався зняти прапор і повторно його закріпити,не втримався і впав на землю.

При цьому, суд не вмотивував свій висновок щодо оцінки показань свідка ОСОБА_8 , про їх прийняття чи відхилення, а також щодо оцінки дій ОСОБА_7 об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Також із показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не убачається, що вони вказують на те, що прапор був встановлений належним чином та відповідно зривався саме Державний Прапор України.

Крім того, посилаючись на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та дані відеозапису із камери зовнішнього спостереження, у тому числі, зазначивши, що прапор був встановлений належним чином, суд першої інстанції допустив неповноту при з`ясуванні фактичних обставин кримінального провадження, а саме не з`ясовував, що являє собою належним чином встановлення прапора, не вмотивував свій висновок у цій частині, зокрема щодо належного встановлення прапора.

Поряд із цим, апеляційний суд звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо розмірів прапора, який був встановлений на будівлі Мукачівської Ратуші, та інших його ознак, що в свою чергу породжує обґрунтовані сумніви в обґрунтованості та достовірності висновку експерта від 26.09.2018, на який посилається суд у підтвердження винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинних дій.

Не містять матеріали кримінального провадження і ухвали Мукачівського міськрайонного суду від 26.09.2018, що в свою чергу породжує обґрунтовані сумніви у законності вилучення відеозапису з камер відеоспостереження, тобто законності отримання доказів та їх допустимості.

Між тим, апеляційний суд зазначає, що висвітлення факту у засобах масової інформації та особливий резонанс не свідчать про наявність у діях ОСОБА_7 прямого умислу на публічну наругу над Державним Прапором України, у тому числі і не підтверджують публічність вчинених дій.

Наведені вище недоліки допущені і органом досудового розслідування при розслідуванні кримінального провадження, у тому числі і при встановленні фактичних обставин кримінального провадження, формулюванні обвинувачення, при цьому, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду на те, що вищевказані недоліки та неповнота залишились поза увагою суду першої інстанції.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, залишивши поза увагою вищенаведені обставини, допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі, у зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про ухвалення апеляційним судом нового вироку, задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки, і у випадку підтвердження наведених прокурором доводів щодо призначеного покарання ( ОСОБА_7 вчинив злочин, який посягає на авторитет української держави, який, у разі посягання на державні символи, підривається, а після вчинення злочину втік задля уникнення кримінальної відповідальності та в подальшому переховувався, у зв`язку із чим затримувався працівниками поліції, вину у вчиненні злочину не визнав та намагався ввести суд в оману з метою ухилення від кримінальної відповідальності, при цьому не повідомив, де знаходиться Державний Прапор України, відсутність щирого каяття обвинуваченого, не відшкодування завданих збитків, відсутність, у тому числі й пом`якшуючих покарання обставин), колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень - мінімального згідно санкції частини першої статті 338 КК України, може бути оцінене як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 20 грудня 2019 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 338 ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню касаційному порядку не підлягає.

Судді: