ОКРЕМА ДУМКА (частково розбіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1
Провадження № 13-3кс22
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
(1) Зміст рішення суду першої інстанції
1. 23 квітня 2018 року Оболонський районний суд м. Києва ухвалив вирок, згідно з яким засудив ОСОБА_2 (далі засуджений) за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 121 Кримінального кодексу України (далі КК України), та призначив йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. Обґрунтував, зокрема, так:
1.1. 22 квітня 2017 року засуджений на ґрунті неприязних відносин завдав кілька ударів кулаками по голові ОСОБА_3 (далі потерпілий), а коли останній упав на землю, сів на нього зверху та продовжив побиття кулаками по голові, чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження. 7 травня 2017 року внаслідок отриманої черепно-мозкової травми потерпілий помер у лікарні.
1.2. Висновок судово-медичної експертизи від 19 червня 2017 року № 1136/2 підтверджує вину обвинуваченого. Згідно з цим висновком смерть потерпілого настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми від неодноразової дії тупого предмета.
(2) Зміст апеляційної скарги засудженого
2. 18 травня 2018 року захисник засудженого подала апеляційну скаргу. Просила скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року. Мотивувала апеляційну скаргу так:
2.1. Призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував частину п`яту статті 72 КК України та не зарахував у відбуте покарання строк перебування засудженого у місцях попереднього ув`язнення в ДУ «Київський слідчий ізолятор» з 5 травня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2.2. В основу вироку безпідставно покладені лише показання потерпілої ОСОБА_4 , яка не була очевидцем подій, а також свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які спостерігали за конфліктом між потерпілим і обвинуваченим на певній стадії його розвитку та не бачили його від початку до кінця. Крім того, суд першої інстанції не врахував показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтвердили показання обвинуваченого.
2.3. Суд першої інстанції не спростував, що тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть, виникли у потерпілого не від ударів засудженого, а через падіння потерпілого й удар головою об тверду поверхню (асфальтобетонне покриття, металева решітка). На вирішення судово-медичної експертизи це питання не ставили.
не провели огляд місця події;
не зробили на місці події змиви крові (відповідно не призначили судово-імунологічну експертизу);
не вилучили зразки піднігтьового вмісту як у обвинуваченого, так і у потерпілого (відповідно не призначили цитологічну експертизу);
не вилучили одяг та взуття ні у потерпілого, ні в обвинуваченого (відповідно не провели експертизу);
не встановили конкретне місце отримання останнім тілесних ушкоджень, механізм їх заподіяння, кількість разів дії травмувальної сили, а також, унаслідок якого саме ушкодження настала смерть;
не провели медичне освідування обвинуваченого (хоча свідки обвинувачення вказували, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння, вів себе неадекватно);
не допитали засудженого та не провели слідчий експеримент.
2.5. Суд першої інстанції:
необґрунтовано відхилив клопотання захисників, спрямовані на усунення допущених недоліків досудового розслідування та судового слідства: про витребування медичних документів щодо старої закритої черепно-мозкової травми потерпілого; про проведення огляду на місці; про призначення у справі додаткової судово-медичної експертизи;
не усунув істотні неузгодженості та суперечності у показаннях свідків, які покладені в основу обвинувального вирку (у показаннях свідків, викладених у вироку, є відомості, які свідки не повідомляли);
не надав значення тому, що потерпілий у 2000 році отримав тяжку закриту черепно-мозкову травму;
не звернув увагу на недоліки судово-медичної експертизи, зокрема на те, що експертові не ставили важливі для справи питання про давність заподіяння ушкоджень, властивостей травмувального чинника (предмета), місце та напрямок дії травмувальної сили на тіло потерпілого тощо (повний перелік наведений в апеляційній скарзі);
безпідставно відхилив клопотання захисника про призначення додаткової судово-медичної експертизи.
не міг покласти в основу обвинувального вироку довідку № 69 КМКЛ ШМД від 25 квітня 2017 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання від 5 травня 2017 року за участю свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , а також рапорт ДОП Оболонського УП ОСОБА_12 ;
не спростував твердження засудженого, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження під час падіння та скочування вниз по бетонному схилу паркінгу (недоведений причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого і суспільно-небезпечними наслідками у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, у результаті яких настала смерть потерпілого);
не взяв до уваги те, що сторона обвинувачення не довела умислу засудженого на настання наслідків у вигляді завдання тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.
(3) Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
3. 18 травня 2020 року Київський апеляційний суд постановив ухвалу, згідно з якою залишив без змін вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року. Аргументував так:
3.1. Обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що показання свідків є послідовними, узгоджуються між собою та повністю підтверджені іншими доказами, які не спростовані та досліджені у судовому засіданні.
3.2. Суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання захисника про призначення повторної судово-медичної експертизи. Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року потерпілий мав тілесні ушкодження, які виникли внаслідок неодноразової дії тупих предметів за механізмом тертя або удару/тертя; не існує прямого причинного-наслідкового зв`язку між наслідками перенесеної у 2001 році черепно-мозкової травми і смертю потерпілого.
3.3. Необхідно зарахувати засудженому у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 5 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
3.4. Немає інших переконливих доводів апеляційної скарги, які би безумовно спростовували висновки суду першої інстанції та були б підставою для скасування або зміни обвинувального вироку.
(4) Зміст касаційної скарги засудженого
4. 23 червня 2020 року засуджений подав касаційну скаргу. Просив скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року й ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року, а також закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Мотивував так:
4.1. Суди попередніх інстанцій поклали в основу рішень висновки судово-медичних експертиз № 1136/2 від 19 червня 2017 року та № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року, які отримані незаконно, з порушенням права на захист, а отже, є недопустимими доказами у кримінальному провадженні.
4.2. Експертизу, результатом якої є висновок судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року, призначив слідчий, який не входив до складу слідчої групи. Тому він не мав права приймати у цьому кримінальному провадженні будь-які процесуальні рішення. Засудженого повідомили про проведення експертизи лише після закінчення досудового розслідування.
4.3. У постанові про призначення експертизи від 7 травня 2017 року слідчий не вказав про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і зазначив іншу фабулу кримінального правопорушення (з іншою кваліфікацією). Експерт не ознайомився з матеріалами кримінального провадження. Тому висновок судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року не ґрунтується на матеріалах справи.
4.4. Суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання сторони захисту про визнання висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року недопустимим доказом.
4.5. В основу висновку судово-медичної експертизи № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року експерт поклав висновок попередньої судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року. Отже, повторна судово-медична експертиза базується на висновку первинної судово-медичної експертизи, яка є недопустимим доказом.
4.6. Слідчий, прокурор не провели огляд місця події. Тому не довели обставини отримання потерпілим тілесних ушкоджень й інші суттєві обставини вчинення кримінального правопорушення.
4.7. Суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, що показання свідків є суперечливими та не дозволяють беззаперечно стверджувати про наявність обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень.
(5) Зміст постанови суду касаційної інстанції
5. 31 серпня 2022 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою скасувала ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Аргументувала так:
5.1. Щодо виключної правової проблеми:
5.1.1. Застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.
5.1.2. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність.
5.1.3. Суд може визнати дані висновку експертизи недопустимими доказами лише за умови, якщо призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, призвело до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) або Конституцією України. У разі визнання даних висновку експерта недопустимими доказами у зв`язку з призначенням експертизи таким слідчим суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені, та в чому це виразилося.
5.2. Щодо доводів касаційної скарги засудженого:
5.2.1. Суд апеляційної інстанції не вирішив клопотання захисниці про визнання у порядку статті 89 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК України) недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року про причину смерті потерпілого.
5.2.2. У апеляційній скарзі захисниця зазначила про можливу неправильну кваліфікацію дій засудженого за частиною другою статті 121 КК України замість частини першої статті 119 КК України «Вбивство з необережності», а також про те, що орган досудового розслідування не провів огляд місця події. Проте суд апеляційної інстанції не відреагував на ці доводи апеляційної скарги.
5.2.3. Суд апеляційної інстанції послався на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, який не стосується засудженого.
5.2.4. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно перевірити усі доводи апеляційної скарги, дати на них вичерпну відповідь, вирішити клопотання про недопустимість доказу згідно з частиною першою статті 89 КПК України.
ІІ. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
6. Загалом погоджуюсь із висновком Великої Палати Верховного Суду про те, що суд може визнати дані висновку експерта недопустимими доказами лише за умови, якщо призначення відповідної експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, «призвела до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України» (див. останній абзац підрозділу «Мотиви, з яких виходила Велика Палата, щодо застосування норми права»). Проте, із тими лише зауваженнями, що за змістом частини першої статті 87 КПК мова має йти не про будь-яке порушення прав і свобод, а лише про істотне (з відповідного висновку Великої Палати Верховного Суду це прямо не випливає), і не тільки про порушення тих прав і свобод, які гарантує Конституція України та Конвенція.
7. Так само невідповідність вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не у кожному випадку, а якщо ця невідповідність призвела саме до істотного порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність, бо вони здобуті завдяки інформації, отриманій, знову-таки, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (Велика Палата Верховного Суду про застосування критерію істотності прямо не вказала; див. абзац четвертий підрозділу «Мотиви, з яких виходила Велика Палата, щодо застосування норми права»).
8. Крім того, вважаю, що Велика Палата Верховного Суду мала ухвалити у справі остаточне рішення (а не направляти справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції) та зазначити у ньому про відступ від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, викладеного у постанові від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18.
(1) Щодо тлумачення частини першої статті 87 КПК України
9. Ключовим аргументом касаційної скарги засуджений назвав недопустимість висновків судово-медичних експертиз № 1136/2 від 19 червня 2017 року та № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року, які, на його думку, отримані незаконно, з порушенням права на захист.
10. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння як порушення права особи на захист (частина перша, пункт 3 частини другої статті 87 КПК України).
11. У касаційній скарзі засуджений указав, що його повідомили про проведення експертизи, за результатами якої експерт склав висновок судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року, лише після закінчення досудового розслідування.
12. Під час судового засідання думки засудженого та його захисника з приводу того, про порушення якого права йде мова, коли експертизу призначив слідчий, котрий не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні, різнилися. На думку засудженого, таке призначення порушує право на захист. А захисник запропонував два інші варіанти: (1) право на розслідування кримінальної справи слідчим, визначеним у спосіб, передбачений у КПК України; (2) право на дотримання належної правової процедури.
13. Очевидно, що ні Конвенція, ні Конституція України, ні КПК України не передбачають права підозрюваного на розслідування кримінальної справи щодо нього слідчим, визначеним у певний спосіб. Однак, за змістом вказаних актів особа має право на дотримання належної правової процедури (procedural due process) і на захист. Саме у їхньому контексті може поставати питання про правомірність й істотність обмеження прав сторони захисту призначенням і проведенням експертизи тим слідчим, який не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні.
14. На мій погляд, таке призначення та проведення є недотриманням належної правової процедури. Однак ключове питання полягає у тому, чи наслідком цього недотримання стало порушення (причому не будь-яке, а саме істотне!) прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Недотримання належної правової процедури необов`язково зумовлює недопустимість відповідних доказів. По-перше, не завжди внаслідок недотримання цієї процедури порушуватимуться певні права чи свободи. По-друге, навіть у випадку, якщо вони порушуватимуться, то не обов`язково істотно.
15. Переконаний, що відповісти на зазначене ключове питання та встановити відсутність або наявність порушення прав засудженого, як і істотність такого порушення, був повноважний суд касаційної інстанції. Для цього не було жодної потреби направляти справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
16. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції більшість процесуальних порушень, допущених на одній стадії процесу, можна виправити на іншій його стадії. Інакше кажучи, не кожне порушення належної правової процедури стороною обвинувачення чи судом істотно впливатиме на права сторони захисту.
17. 7 травня 2017 року слідчий Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві ОСОБА_13 прийняв постанову, якою призначив судово-медичну експертизу, поставивши питання: «Яка причина смерті гр. ОСОБА_3 , 1957 р. н.?».
18. 19 червня 2017 року судовий експерт склав висновок судово-медичної експертизи № 1136/2, згідно з яким смерть потерпілого настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми від неодноразової дії тупого предмета (-ів).
19. На судовому засіданні Великої Палати Верховного Суду засуджений стверджував, що не зміг реалізувати під час призначення експертизи слідчим, котрий не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні, право поставити експертові питання. З цим треба погодитися. Проте за обставин справи вказане порушення надалі виправили призначенням під час апеляційного розгляду іншої судово-медичної експертизи. Засуджений під час судового засідання підтвердив, що задав на цю експертизу всі ті питання, які хотів:
19.1. 19 лютого 2019 року Київський апеляційний суд постановив ухвалу, якою задовольнив клопотання захисника про призначення повторної судово-медичної експертизи. На вирішення поставив такі питання:
1) В результаті якої травматичної дії (предмета) могли утворитися тілесні ушкодження у потерпілого?
2) Який механізм отримання потерпілим тілесних ушкоджень?
3) Чи могли тілесні ушкодження у потерпілого утворитись в результаті удару/ударів головою під час падіння, скочування по бетонній поверхні та удару/ударів головою об тверді предмети (камені, металева решітка тощо)?
4) Чи наявний взаємозв`язок між попередньо отриманою потерпілим черепно-мозковою травмою та тяжкістю тілесних ушкоджень потерпілого, отриманих ним 23 квітня 2017 року?
19.2. Експерт не провів зазначену експертизу у зв`язку відсутністю гістологічного матеріалу з трупа потерпілого.
19.3. 9 грудня 2019 року Київський апеляційний суд постановив ухвалу, якою за клопотанням прокурора призначив комісійну судово-медичну експертизу. На її вирішення поставив такі питання:
1) Яка причина смерті потерпілого, 1957 р. н.?
2) В результаті якої травматичної дії (предмета) могли утворитися тілесні ушкодження у потерпілого?
3) Який механізм отримання потерпілим тілесних ушкоджень?
4) Чи могли тілесні ушкодження у потерпілого утворитись в результаті удару/ударів головою під час падіння, скочування по бетонній поверхні та удару/ударів головою об тверді предмети (камені, металева решітка тощо)?
5) Чи наявний взаємозв`язок між попередньо отриманою потерпілим черепно-мозковою травмою та тяжкістю тілесних ушкоджень потерпілого, отриманих ним 23 квітня 2017 року?
20. Отже, на комісійну судово-медичну експертизу були поставлені як те одне питання, яке задав, призначивши первинну експертизу, слідчий, котрий не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні, так і ті чотири питання, які задала сторона захисту. У висновку судово-медичної експертизи № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року є на них відповіді. Проте засудженого, як виглядає з його виступу у Великій Палаті Верховного Суду, не влаштовує їхній зміст.
21. Ураховуючи те, що допущене слідчим, котрий не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні, процесуальне порушення з призначення експертизи надалі було виправлене призначенням комісійної судово-медичної експертизи (на яку були поставлені всі питання, запропоновані стороною захисту), відсутні підстави констатувати істотність порушення права цієї сторони на дотримання належної правової процедури та вважати недопустимим доказом дані, що містяться у висновку такої експертизи. Більше того, немає підстав стверджувати, що первинна експертиза «отруїла» наступну комісійну тим, що первинну призначив слідчий, який не входив до складу групи слідчих у кримінальному провадженні. Слідчий лише доручає провести експертне дослідження, а не проводить його. Джерелом доказів є висновок експертизи, а не дії слідчого з її призначення.
22. Інші аргументи касаційної скарги теж не стосувалися питань, вирішення яких виходить за межі перегляду судових рішень у суді касаційної інстанції (частина перша статті 433 КПК України), потребує дослідження доказів, визначення їхньої достовірності, встановлення та визнання доведеними обставин справи. Велика Палата Верховного Суду мала процесуальні повноваження відповісти на ті аргументи сторони захисту, на які не дав відповіді апеляційний суд, зокрема: вирішити клопотання про визнання недопустимим висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року про причину смерті потерпілого; оцінити правильність кваліфікації діяння засудженого; перевірити відповідність окремих фрагментів тексту судового рішення даним технічного запису судових засідань; оцінити те, що орган досудового розслідування не провів огляд місця події.
(2) Щодо досягнення мети формування єдиної правозастосовної практики під час вирішення виключної правової проблеми
25. Зауважу, що за чинного формулювання частини третьої статті 434-1 КПК України (необхідність відступу від висновку щодо застосування норми права) ймовірність того, що Велика Палата Верховного Суду у кримінальному провадженні коли-небудь скористається її повноваженням відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, є вкрай низькою. Причина проста: згідно з вказаною частиною підставою для передання кримінального провадження до Великої Палати Верховного Суду є необхідність такого відступу тільки від висновку іншого касаційного суду, ніж Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду. Можна припустити можливість застосування цього повноваження з низки питань, які виникають під час розгляду цивільних позовів у кримінальному провадженні, а також у випадку, якщо, наприклад, оскарження певних процесуальних дій сторони обвинувачення та їх результатів відбувалося за правилами адміністративного судочинства.
26. Видається, що парламент заклав певні можливості для формування суперечливої правозастосовної практики у межах однієї судової юрисдикції, виклавши припис частини третьої статті 434-1 КПК України у чинній редакції та не вказавши у частині п`ятій цієї статті, що Велика Палата Верховного Суду зобов`язана зазначити про відступ від висновку того касаційного суду, який передав кримінальне провадження, якщо вона, вирішуючи виключну правову проблему, сформулює протилежний висновок.
Суддя ОСОБА_1