КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/2197/2022 Категорія ч. 1 ст. 309 КК України
Єдиний унікальний номер 758/1199/22 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002271, внесеного до ЄРДР 16 листопада 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 27 січня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Києва, громадянка України, неодружена, має на утриманні малолітню дитину 2020 року народження, з вищою освітою, працююча фізичною особою підприємцем, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима
визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою в тому, що 15 листопада 2021 року, приблизно о 09 год., за адресою: м. Київ, пр-т. Правди, 42, у неї виник протиправний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін, для власного вживання, без мети збуту.
Одразу після того, реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_6 , використовуючи мобільний додаток «Телеграм», через невстановлений досудовим розслідуванням канал, здійснила замовлення психотропної речовини - амфетамін, для власного вживання, без мети збуту, після чого, використовуючи мобільний телефон через сервіс Інтернет-оплат на невстановлені досудовим розслідуванням банківські реквізити, перерахувала грошові кошти в розмірі 500 грн. в рахунок оплати психотропної речовини - амфетамін.
Того ж дня, приблизно о 10.30 год. ОСОБА_6 отримала повідомлення від невстановленого досудовим розслідуванням контакту у вищезгаданому мобільному додатку «Телеграм» про місцезнаходження замовленої психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, 15 листопада 2021 року о 12 год. ОСОБА_6 прибула за адресою: АДРЕСА_2 , з метою забрати замовлену психотропну речовину та знайшла вказане у повідомлені місце, де під деревом знаходився один паперовий згорток, замотаний ізоляційною стрічкою з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетамін, який ОСОБА_6 підняла та поклала до нижньої лівої кишені куртки, в яку була одягнена.
Того ж дня, 15 листопада 2021 року, приблизно о 15.30 год., за адресою: м. Київ, пр-т. Правди, 47, ОСОБА_6 була зупинена працівниками поліції та у ході проведення поверхневої перевірки у останньої в лівій кишені куртки, в яку вона була одягнена, виявлено та у подальшому вилучено поліетиленовий пакет із пазовою застібкою з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку вона придбала та зберігала для власного вживання, без мети збуту.
Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-21/56908-НЗПРАП від 21 грудня 2021 року у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в речовині становить 0,273 г.
Амфетамін, згідно зі Списком № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Згідно наказу № 634 від 29 липня 2010 року Міністерства охорони здоров`я України «Про внесення змін до наказу МОЗ від 1 серпня 2000 року № 188» встановлено, що до 0,15 г амфетаміну є невеликим розміром, від 1,5 до 15,0 г є великим розміром, 15,0 і більше є особливо великим розміром.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат, речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію дій останньої, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу із змінами, в якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.
З посиланням на вимоги ст. ст. 50, 61, 65, 66, 69 КК України апелянт зазначає про те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент ухвалення вироку обвинувачена ОСОБА_6 має на утримані малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Проте, призначаючи покарання обвинуваченій за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, місцевий суд визначив його у виді обмеження волі на строк 1 рік позбавлення волі, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання зі встановленням іспитового строку 1 рік і з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2, 3 ч. 3 ст. 76 КК України, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, яка передбачає, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Окрім того, як зазначає прокурор, суд першої інстанції, врахувавши ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується нейтрально, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, незаміжня, має малолітню дитину, раніше не судима, наявність пом`якшуючої відповідальності обставини - щирого каяття та відсутність обтяжуючих обставин, визначив максимально суворий вид покарання, що передбачений санкцією інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, без врахування правил ч. 3 ст. 61 КК України,
На переконання прокурора, відсутні правові підстави для застосування щодо ОСОБА_6 такого покарання, як обмеження волі, оскільки обвинувачена має дитину віком до 14 років, а достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 є призначення їй покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді громадських робіт.

Про день, час та місце проведення апеляційного розгляду ОСОБА_6 повідомлена у встановленому законом порядку (ас. 106).
Під час апеляційного розгляду у телефонному режимі обвинувачена ОСОБА_6 повідомила, що на даний час у зв`язку з воєнним станом в Україні перебуває в Бельгії, про судове засідання, що призначено на 30 червня 2022 року на 14.30 год., повідомлена, не заперечувала щодо проведення апеляційного розгляду за її відсутності, апеляційну скаргу прокурора підтримала.
З урахуванням думки учасників апеляційного провадження, які не заперечували проти проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченої ОСОБА_6 , зважаючи на те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої, а також на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про розгляд справи за відсутності обвинуваченої ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів зміненої апеляційної скарги, який вважав, що є підстави для зміни вироку місцевого суду та застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, оскільки обвинувачена ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу зі змінами прокурора, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 394 КПК України колегія суддів не переглядає встановлені досудовим розслідування обставини, вважає їх доведеними та не наводить доводів на їх підтвердження. Кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, є правильною.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої прокурором апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_6 врахував, що дане кримінальне правопорушення відноситься до категорії кримінальних проступків, особу винної, яка раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину 2020 року народження, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, працевлаштована, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжуються покарання обвинуваченої, та дійшов висновку про призначення обвинуваченій покарання у виді 1 року обмеження волі, звільнивши обвинувачену ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Призначаючи обвинувачений самий суворий вид покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не обґрунтував призначення обвинуваченій такого покарання. Окрім того, судом належним чином не враховано, що обвинувачена має малолітню дитину, 2020 року народження (ас. 48), а відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.
Також колегія суддів враховує, що згідно з ч. 3 ст. 60 КК України до жінок, які мають дітей віком до 7 років не застосовується й арешт.

Окрім того, матеріали справи не містять будь-яких відомостей, що обвинувачена працює, хоча у матеріалах справи, як і у вироку суду, зазначена, що обвинувачена фізична особа-підприємець.
За відсутності будь-яких об`єктивних даних, що обвинувачена працевлаштована, до неї не можуть бути застосоване і покарання у виді виправних робіт, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 57 КК України покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого, із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачена має дитину, якій станом на час постановлення вироку, не виповнилось і 2 років, а згідно з ч. 2 ст. 57 КК України виправні роботи не застосовуються до жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною. Будь-яких даних про те, що обвинувачена не перебуває у такій відпустці, матеріали справи не містять.

Відповідно до положень ст. 53 КК України штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті.
Згідно з ч. 2 ст. 53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Проте, матеріали справи не містять будь-яких даних про майновий стан обвинуваченої.

Зважаючи на викладене, враховуючи позицію обвинуваченої, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора із змінами, її щире каяття, а також активне сприяння розкриттю злочину, що встановлено з матеріалів справи, що є обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченоїта істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про її особу, те, що вона раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину, не заміжня, відсутність даних, які б негативно її характеризували, колегія суддів доходить висновку про можливість призначення обвинуваченій покарання із застосуванням ст. 69 КК України та перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме, громадських робіт, які полягають у виконанні засудженим у вільний від роботи чи навчання час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування, з урахуванням того, що громадські роботи встановлюються на строк від шістдесяти до двохсот сорока годин і відбуваються не більш як чотири години на день, а також за відсутності обмежень призначення такого покарання жінці, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною або має малолітню дитину.

З урахуванням позиції обвинуваченої, на думку колегії суддів, зміна за результатами розгляду апеляційної скарги покарання у виді обмеження волі, від відбування якого обвинувачену було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на громадські роботи, не є погіршенням її правового становища.
Так у ч. 1 ст. 89 ККУкраїни законодавець встановив диференційовані строки погашення судимості. Пунктом 1 ч. 1 цієї статті передбачено, що особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, вважаються такими, що не мають судимості, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Також відповідно до ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, вважаються особи: засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Таким чином, особа, засуджена за вчинення кримінального проступку, відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 89 КК України вважається такою, що не має судимості, одразу після виконання будь-якого з призначених їй покарань. Натомість у разі звільнення від відбування більш суворих заходів примусу з випробуванням судимість згідно з п. 1 цієї норми погашається лише після закінчення іспитового строку, якщо впродовж цього терміну особа не вчинить нового кримінального правопорушення і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших передбачених законом підстав.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, зважаючи на положення п. 1 ч. 1 ст. 408, 407 КПК України, вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає зміні, а відтак апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 27 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст. 69 КК України призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 80 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4