ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 серпня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000012 від 13.01.2021 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шубранець Заставнівського району Чернівецької області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, одруженого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.01.2017 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190, ст. 70, ст. 72 КК України до покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 30.01.2017 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 289 КК України до покарання 5 років позбавлення волі. 03.07.2017 року Апеляційним судом Чернівецької області вирок районного суду змінено та призначено покарання за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна;

- 31.07.2017 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186, ст. 128, ч.ч.1,4 ст. 70 КК України до покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі;

ЄУНСС №722/681/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_7
Провадження №11-кп/822/249/22 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 189 КК України

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги на вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 24 травня 2022 року.

Цим вироком, ОСОБА_6 , - визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, і за його вчинення призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховано з дня обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 09.07.2021 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання за даним вироком період його тримання під вартою в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» з 09.07.2021 року по 24.05.2022 року включно із розрахунку день за день.

Застосований відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДП «Чернівецький слідчий ізолятор» продовжено до набрання даним вироком суду законної сили.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в своїй апеляційній скарзі з вироком районного суду не згідний, вважає його необґрунтованим, незаконним та такими, що підлягає зміні.

Зазначає, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Звертає увагу на те, що суд не взяв до уваги покази ОСОБА_6 , який вказав, що він з ОСОБА_9 перебували у дружніх відносинах, через що він погодився допомогти останньому у виплаті коштів, і це можуть підтвердити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які на той час перебували з ними у Державній установі «Сокирянська виправна колонія №67». Під час судового засідання захисник обвинуваченого заявляв клопотання про здійснення судового виклику зазначених вище осіб для допиту, а також ОСОБА_12 .. Проте, судом не зазначено взагалі про ці факти у вироку і про причини незадоволення цього клопотання.

Крім цього, суд у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_6 посилається на протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_13 від 20.01.2021 р. з фото таблицею, де зафіксовано фото переписки, що остання отримувала систематичні повідомлення від абонента «Кіпі» з вимогою сплатити кошти. Натомість, під час судового засідання не було допитано свідка ОСОБА_13 , яка б у своїх показах могла підтвердити чи спростувати дані твердження судом.

Судом було відхилене клопотання сторони захисту про вчинення процесуальних дій, допиту свідків, дослідження доказів для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення, що в свою чергу є обмеженням відносно сторони захисту, під час допиту свідка та є порушенням права на перехресний допит.

Також судом не вірно встановлено відмежування примушення до виконання цивільно-правових зобов`язань від вимагання.

Суспільна небезпечність злочину примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, полягає в тому, що він посягає на суспільні відносини, що забезпечують дотримання встановленого порядку виконання цивільно- правових зобов`язань. Об`єктивна сторона злочину виражається у примушуванні до виконання або невиконання цивільно-правових зобов`язань (договір, правочин або інше цивільно- правове зобов`язання).

Примушування - це вимога, пов`язана із погрозою насильства щодо потерпілого або його близьких родичів або із погрозою пошкодження або знищення їх майна, за відсутності ознак вимагання.

На думку захисту, в дослідженні матеріалів справи під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_6 примушував до виконання цивільно-правових відносин ОСОБА_9 на підставі усного договору позики.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі повністю не погоджується із вироком районного суду.

Категорично заперечує свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України. Оскільки, не вимагав у ОСОБА_9 його чи якісь кошти, він просив повернути його кошти, які ОСОБА_9 йому був винен. Проте, суд першої інстанції не взяв до уваги цей факт, що він просто хотів повернути своє.

Вважає, що між ним та ОСОБА_9 мають місце цивільно-правові зобов`язання, відповідно до ч.1 ст. 355 КК України.

Прокурор ОСОБА_5 , в своєму запереченні на апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , вказала на їх не обґрунтування та не доведеність, а також намагання сторонами створити штучні докази існування цивільно-правових відносин між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_9 , які останній категорично заперечує.

Вважає, що підстав для виклику свідків, про які клопочать апелянти в своїх скаргах, для допиту в суді апеляційної інстанції немає.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, за вчинення якого засуджений та відбував покарання у виді позбавлення волі в Державній установі «Сокирянська виправна колонія (№67)», діючи повторно, вчинив вимагання за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , відбуваючи покарання у вигляді позбавлення волі за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31.07.2017 року в Державній установі «Сокирянська виправна колонія (№67)» за адресом пров. Покровський, 8, м. Сокиряни Чернівецької області, переслідуючи умисну корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, в період часу з серпня 2020 року по 16.02.2021 року, повторно, погрожуючи застосуванням насильства щодо ОСОБА_9 , який відбував покарання у цій же установі виконання покарань, а також пошкодження та знищення майна його матері ОСОБА_13 , пред`явив ОСОБА_9 незаконну, протиправну вимогу передачі на його користь грошових коштів в сумі 5000 доларів США, що станом на 16.02.2021 року становило 139835,50 грн..

В цей же період часу, ОСОБА_6 , перебуваючи в Державній установі «Сокирянська виправна колонія (№67)» за адресом пров. Покровський, 8 м. Сокиряни Чернівецької області, отримавши відмову ОСОБА_9 у передачі на його користь грошових коштів, почав неодноразово телефонувати матері останнього ОСОБА_13 та під час телефонних розмов із погрозами застосування насильства щодо її сина ОСОБА_9 , а також пошкодження та знищення її майна, а саме належного їй житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , пред`являв незаконну вимогу про передачу на його користь грошових коштів в сумі 5000 доларів США, що станом на 16.02.2021 року становило 139835,50 грн..

В подальшому, ОСОБА_6 , не припиняючи своїх злочинних намірів, направлених на заволодіння чужим майном, у вказаний період часу, тобто з серпня 2020 року по 16.02.2021 року, неодноразово, погрожуючи застосуванням насильства щодо ОСОБА_9 , а також пошкодженням та знищенням майна (житлового будинку) його матері ОСОБА_13 , пред`являв вимогу ОСОБА_9 про передачу йому грошових коштів в сумі 5000 доларів США, що станом на 16.02.2021 року становить 139835,50 грн..

Вказані погрози ОСОБА_6 висловлював ОСОБА_9 , як за допомогою телефонних дзвінків останньому на номер НОМЕР_1 його мобільного телефону (ІМЕІ 1 НОМЕР_2 та ІМЕІ 2 НОМЕР_3 ), так і під час зустрічей з ОСОБА_9 в Державній установі «Сокирянська виправна колонія (№67)», а матері останнього ОСОБА_13 за допомогою телефонних дзвінків на номери НОМЕР_4 та НОМЕР_5 її мобільного телефону (ІМЕІ 1 НОМЕР_6 та ІМЕІ 2 НОМЕР_7 ).

10.02.2021 року близько 17 год. 05 хв. ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння майном ОСОБА_9 , а саме грошовими коштами останнього, знаходячись в Державній установі «Сокирянська виправна колонія (№67)», під час особистої зустрічі з ОСОБА_9 вчергове із погрозою застосування насильства щодо нього, а також пошкодження та знищення майна його матері ОСОБА_13 , пред`явив ОСОБА_9 незаконну вимогу про передачу на його користь грошових коштів в сумі 5000 доларів США.

16.02.2021 року під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтролю особи, в період часу з 17 год. 38 хв. по 17 год. 42 хв. в службовому кабінеті штабу Державної установи «Сокирянська виправна колонія (№67)», що за адресом пров. Покровський, 8, м. Сокиряни Чернівецької області, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 частину грошових коштів, які ОСОБА_6 вимагав у останнього з погрозою застосування щодо нього насильства, а також пошкодження та знищення майна його матері ОСОБА_13 , а саме грошові кошти в сумі 2000 грн., які поклав до правої кишені жилетки, в яку був одягнутий, після чого ОСОБА_6 озвучив ОСОБА_9 механізм передачі решти суми грошових коштів, які він у нього вимагав.

Обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження свою винуватість у вчиненні злочину не визнав, оскільки вважав, що в його діях наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 355 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 , підтримав свою та захисника апеляційні скарги, наполягав на їх задоволенні з підстав зазначених в них. Просив змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ст. 189 ч.2 КК України на ч.1 ст. 355 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної статті.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені апелянтами без задоволення, вважаючи їх неналежними та недоведеними доказами.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційних скарг сторони захисту й обвинуваченого, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог сторонами, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається (ч.4 чт. 405 КПК України).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , було двічі належним чином повідомлено про розгляд даного кримінального провадження, в якому стороною захисту було подану апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції. Проте, захисник в судове засідання не прибув та не повідомив суду про поважні причини свого неприбуття. Підстав для обов`язкової участі захисника, відповідно до ст. 52 КПК України, в даному провадженні немає. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував щодо перевірки вироку суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг учасниками, без сторони захисту. За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд даного кримінального провадження без участі захисника ОСОБА_8 ..

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегією суддів при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 189 КК України і висновок про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому діяння відповідає сукупності зібраних у справі і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дано остаточну юридичну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що викладено та наведено докладні мотиви в судовому рішенні.

Всупереч тверджень ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, та в апеляційних скаргах останнього і в його інтересах захисника щодо відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому діянні є цілком обґрунтованими, спростовується матеріалами кримінального провадження та доказами наведеними у вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції дотримано вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів. Суд у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України, зазначив джерело доказу, фактичні дані, що стосуються обставин кримінального провадження, а також зазначив, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дав з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, а висновки суду, викладені у вироку, виключають сумніви в їх достовірності.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено даних стосовно того, що під час збирання (формування) та процесуального закріплення покладених в основу прийнятого судового рішення доказів було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які б давали апеляційному суду підстави для визнання їх недопустимими.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційних вимог обвинуваченого та захисника щодо заперечення доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність його винуватості у вчиненні вимагання, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, пошкодження та знищення майна його близьких родичів, вчинене повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Судом було вичерпано всі можливості для отримання доказів, які мали значення для встановлення обставин в даному кримінальному провадженні та прийнято обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 189 КК України, доведена наданими суду першої інстанції показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який підтвердив факт вимагання коштів з боку ОСОБА_6 , яке він сприйняв серйозно, так як останній був агресивно налаштований і постійно погрожував йому та його матері фізичним насильством, а також пошкодженням їх майна, свідка ОСОБА_14 , який був безпосереднім учасником конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, забезпечив переведення ОСОБА_9 в інше відділення установи задля уникнення конфлікту, проте ОСОБА_6 продовжував вимагати грошей та погрожувати потерпілому і його матері розправою, виклав в суді своє бачення події, в конкретний проміжок часу, а в сукупності дане дало суду підстави для встановлення істини в справі.

Окрім зазначених показів потерпілого та свідка, вина ОСОБА_6 доводиться матеріалами кримінального провадження, які були судом належним чином досліджені, перевірені та покладені в основу вироку доведення винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому діянні.

Зокрема, заявою потерпілого ОСОБА_9 від 13.01.2021 р. про вчинення щодо нього ОСОБА_6 протиправних дій, направлених на вимагання грошових коштів; протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_13 від 20.01.2021 р., в якому містилися фотознімки переписки, про отримання нею систематично повідомлень від абонента «Кіпі» з вимогою сплати коштів, а також зафіксовано дзвінок 29.01.2021 р. на месенджер «Вайбер» від абонента « ОСОБА_15 » м.т. НОМЕР_8 , фото документів на житловий будинок в с. Вільхівці, фото ОСОБА_9 зі спини з синцями та порізами; протоколом санкціонованого обшуку від 16.02.2021 р. житлової секції №52, локальної дільниці №1 Сокирянської ВК №67, в ході якого під час особистого обшуку ОСОБА_6 виявлено грошові кошти у сумі 2000 грн. (отриманих від потерпілого ОСОБА_9 ) та мобільний телефон з сім картою «Київстар» з номером НОМЕР_8 ; протоколом огляду від 20.02.2021 року з фотознімками грошових коштів в сумі 2000 грн. та мобільного телефону чорного кольору «Нокія» ІМЕІ1: НОМЕР_9 , ІМЕІ2: НОМЕР_10 , з сім карткою мобільного оператора «Київстар» за номером НОМЕР_8 ; протоколом огляду від 20.02.2021 року з фотознімками до нього мобільного телефону ОСОБА_9 фірми HUAWEI TIT U02, ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 за номером НОМЕР_11 , в якому наявні смс-повідомлення, аудіо повідомлення та відображено неотримані виклики від абонента за номером телефону НОМЕР_12 за період з 29.01.2021 р. по 11 год 57 хв. 16.02.2021 р., які містять текст із змістом боргових відносин та термінами його погашення, а також аудіо повідомлення від 10.02.2021 р., в якому чутно погрози повернення грошових коштів, з використанням нецензурної лексики, а в разі не повернення коштів, особа на ім`я ОСОБА_16 буде їхати в село та шукати матір і вітчима й буде гірше всім, і якщо грошові кошти не будуть повернуті, то він буде ламати ОСОБА_17 ; матеріалами розсекречених негласних слідчих (розшукових) дій, проведених на підставі розсекречених ухвал слідчих суддів Чернівецького апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а саме постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, протоколами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, протоколами огляду грошових коштів, відео проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

Отже, наведені вище докази є належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність такою, що доводить винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.

Посилання апелянтів в частині того, що судом допущено неповноту судового розгляду, а саме не допитано свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , показання яких наче мають важливе значення в даному кримінальному провадженні, не можуть бути взяті судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки вказані свідки не були допитані ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду, окрім того, як вбачається із журналів судових засідань суду першої інстанції, клопотання про їх допит в суді, сторона захисту не заявляла.

Отже, апеляційний суд вважає, що захист намагається інтерпретувати покази цих свідків на користь свого підзахисного та схилити колегію суддів до думки про існування цивільно-правових відносин між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 .. Однак, така позиція сторони захисту викликає у суду сумнів, так як належним чином не доведена доказами в апеляційній скарзі, а також адвокат не відстоював таку свою позицію в судовому засіданні апеляційної інстанції відповідними доводами.

Окрім того, захисник не виявив бажання з`явитися на судовий розгляд та підтримати подану ним апеляційну скаргу в інтересах підзахисного ОСОБА_20 , ба більше, жодного клопотання про відкладення розгляду справи з тих чи інших питань, захистом не було скеровано до суду, як і не було надано докказів своєї позиції про зміну кваліфікації дій ОСОБА_6 .

За таких обставин, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б свідчили про можливе існування між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 цивільно-правових відносин, що також потерпілий категорично заперечив в своїх показах наданих в суді першої інстанції і чітко вказав про вимагання та погрози з боку обвинуваченого.

До того ж, твердження захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 в своїх апеляційних скаргах щодо наявності в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 355 КК України, були предметом з`ясування та обговорення учасниками провадження в суді першої інстанції, що суд належним чином вмотивував та обґрунтував у вироку.

Так, відповідно до ч.1 ст. 355 КК України, примушуванням до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання.

Потерпілими від злочину є фізична особа, яка має цивільно-правове зобов`язання, а також її близькі родичі.

З об`єктивної сторони злочин вчиняється у формі примушування потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань. Зміст такого примушування складають дві взаємопов`язані дії: 1) вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання; 2) погроза застосувати насильство, пошкодити чи знищити майно.

Цивільно-правовим зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання цього його обов`язку.

Кримінально караним діянням вимогу виконати чи не виконати цивільно-правове зобов`язання робить протиправний спосіб впливу на потерпілого. Маючи право на пред`явлення вимоги про виконання певного зобов`язання, винний при вчиненні злочину, передбаченого ст. 355 КК України, не вправі добиватися задоволення цієї вимоги насильницьким способом.

За ст. 355 КК України, відповідальність може наставати лише тоді, коли особа примушується до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникало з підстав, передбачених чинним законодавством. Предметом такого зобов`язання можуть бути гроші майно, послуги, результати творчості тощо.

Проте, відмежовуючи примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань від вимагання, слід виходити з того, що при вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ст. 355 КК України, винні особи не посягають на чуже майно. Вони примушують потерпілого виконати свій юридичний обов`язок, який випливає з цивільно-правових зобов`язань.

Основним безпосереднім об`єктом вимагання є право власності, а його додатковими обов`язковими об`єктами виступають психічна та фізична недоторканність особи, її особиста свобода, здоров`я. Додатковим факультативним об`єктом злочину можуть бути честь, гідність, право на таємницю приватного життя та інші права громадян. Предметом злочину може бути як майно, так і право на нього, а також будь-які дії майнового характеру.

Разом з тим, особливістю предмета вимагання є те, що ним може бути не тільки майно, яке на момент посягання знаходиться у потерпілого, а й майно, яке перебуває в цей момент у фактичному володінні винного (одержане ним у борг, на зберігання, для ремонту тощо). Володіючи певною річчю, вимагач може зажадати від її власника не пред`являти претензій до її повернення. Відтак майно як предмет вимагання відрізняється від предмета інших посягань на власність. Предметом вимагання може бути також майно, якого немає у потерпілого в момент вимоги про його передачу і надходження якого до нього лише передбачається.

З об`єктивної сторони вимагання характеризується двома взаємопов`язаними діями: 1) пред`явленням майнової вимоги; 2) погрозою застосування насильства, знищення або пошкодження майна, заподіяння іншої шкоди.

Вимога, як ознака вимагання означає викладену в рішучій формі пропозицію винного до потерпілого (власника, особи, у віданні чи під охороною яких перебуває майно) про передачу майна, права на майно або вчинення останнім інших дій майнового характеру. Пред`явлена суб`єктом майнова вимога утворює ознаку об`єктивної сторони цього злочину тільки за умови, що вона є завідомо протиправною. При вимаганні винна особа прагне заволодіти не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру.

Ще однією особливістю майнової вимоги при вимаганні є те, що при її пред`явленні винний не вживає активних дій до безпосереднього заволодіння майном, а прагне задовольнити своє домагання в результаті певних дій особи, до якої звернута така вимога, - щоб та сама передала йому майно, право на майно або вчинила інші дії майнового характеру.

Відповідно до закону, вимагання - це корисливий злочин, при вчиненні якого винувата особа має намір незаконно одержати чуже майно чи право на нього або домогтися вчинення потерпілим інших дій майнового характеру.

Отже, колегія суддів вважає, що під час досудового розслідування та судового розгляду, не встановлено тих обставин, при яких було б доведено, що потерпілий ОСОБА_9 має боргові зобов`язання перед обвинуваченим ОСОБА_6 . Про існування таких вказував лише останній, а потерпілий категорично заперечив, будь-якими іншими доказами вказаний факт не підтверджено та в судовому засіданні не доведено.

Попри це слід зауважити, що погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, слід кваліфікувати як вимагання.

Окрім того, як зазначено вище, цивільно-правові зобов`язання до виконання яких нібито примушувався потерпілий (зі слів обвинуваченого), мали б випливати з передбачених законом підстав, тобто існування договору чи угоди, проте у даному кримінальному провадженні таких цивільно-правових зобов`язань не встановлено, як і не доведено апелянтами належними доказами в судовому засіданні апеляційної інстанції.

За таких обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 189 КК України, як вимагання, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, пошкодження та знищення майна його близьких родичів, вчинене повторно, є правильною.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, в апеляційних скаргах не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Згідно з вимогами ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразовий судимий за вчинення корисливих злочинів, свою вину в інкримінованому йому діянні не визнав, вчинив даний злочин в період відбування покарання у виді позбавлення волі, за час відбування покарання у ДУ «Сокирянська виправна колонія (№67)», перебуває на обліку в Чернівецькому ОНД з 2014 року з діагнозом гостра алкогольна інтоксикація, характеризується негативно.

Відсутність обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання обвинуваченому.

З урахуванням сукупності зазначених обставин, характеру вчиненого злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити в межах санкції статті за якою його визнано винним, а саме у виді позбавлення волі.

Отже, ухвалений судом вирок є законним і обґрунтованим, а тому підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає, оскільки районний суд на підставі глибокого та детального аналізу сукупності доказів у справі з точки зору їх допустимості, належності, логічності та взаємозв`язку прийшов до вірного рішення про винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому йому діянні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть зміну чи скасування оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що твердження апелянтів наведені в апеляційних скаргах щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст. 189 КК України на ч.1 ст. 355 КК України не заслуговують на увагу суду, є голослівними та не підтвердженими належними й допустимими доказами під час апеляційного розгляду, не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Сокирянського районного суду

Чернівецької області від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст. 189 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

Виготовлено з автоматизованої
системи документообігу суду
Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

12.09.2022 р.