Справа № 451/770/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/850/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у кримінальному провадженні №0000119 від 19.07.2022, про обвинувачення у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 310 КК України щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима, пенсіонерка,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ;
обвинуваченої: ОСОБА_5 ,

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Радехівського районного суду Львівської області від 04 серпня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 310 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки. Іспитовий строк обчислюється з дня ухвалення вироку.

Відповідно до частини 1 статті 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 22.07.2022.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку ОСОБА_5 , вчинила дії, передбачені частиною 1 статті 310 КК України, оскільки в період часу з квітня 2022 року по 19 липня 2022 року, в порушення вимог ст.ст.7, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ №589 від 03.06.2009, згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зазначених у Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженої Постановою КМУ №770 від 06.05.2000, без відповідного дозволу, умисно, без мети збуту, для власних потреб, незаконно, на присадибній земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , посіяла та вирощувала, обробляла - шляхом просапування, 167 (сто шістдесят сім) рослин снотворного маку, які 19.07.2022 самостійно вирвала та помістила у прилеглу господарську будівлю (погріб) домоволодіння АДРЕСА_2 за вказаною вище адресою.
20.07.2022 близько 15 години 25 хвилин, в ході проведення обшуку, за ухвалою слідчого судді Червоноградського міського суду від 19 липня 2022 року, у прилеглій господарській будівлі (погребі) до будинковолодіння АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено 167 рослин, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн) і відносяться до рослин виду «мак снотворний», які ОСОБА_5 незаконно вирощувала.
На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України. Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.310 КК України у виді 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. У решті вирок залишити без змін.
Просить суд дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що стосуються правильності призначення ОСОБА_5 покарання.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що санкцією ч. 1 ст. 310 КК України передбачено покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років. В той же час, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи. ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 (66 років), отже досягла пенсійного віку, передбаченого положеннями ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (60 років).
Покликається на те, що суд першої інстанції, всупереч наведеним вимогам кримінального закону, призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 року обмеження волі, яке, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, до неї не може бути застосоване, та є найбільш суворим видом покарання, передбаченим санкцією статті, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню, та застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_5 , дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення та правильність кваліфікації її діяння за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року передбачено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимогст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 310 КК України.

Санкцією ч. 1 ст. 310 КК України передбачено покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.
Відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Згідно ч.1ст. 26 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.
Як вбачається з даних про особу обвинуваченої, наявних у матеріалах справи, ОСОБА_5 народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 (66 років), тобто станом на час ухвалення вироку досягла пенсійного віку.
Таким чином, обмеження волі як вид покарання, не може бути застосовано до ОСОБА_5 , оскільки обвинувачена є особою, що досягла пенсійного віку.
Зважаючи на вище наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в порушення вказаних вимог закону, призначив обвинуваченій ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді 1 року обмеження волі, яке, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, до неї не може бути застосоване, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Щодо доводів прокурора в частині постановлення щодо обвинуваченої ОСОБА_5 нового вироку суду, то такі колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, зазначеної у постанові від 07.12.2021 по справі № 617/775/20, призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не є ані «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, ані «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, що з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку й таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч.1ст. 310 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_5 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу винної, те, що за місцем проживання ОСОБА_5 характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше не судима; щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_5 та вважає за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_5 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Таке покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, та є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої й попередження вчиненню нових злочинів.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409,413, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_5 задоволити частково.
Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 04 серпня 2022 року в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженою за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.310 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскарженою у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4