Справа № 159/4980/20 Провадження №11-кп/802/230/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.152 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000268, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 листопада 2021 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України,-

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Кричевич Ковельського району Волинської області (а.с.177 Том2), без визначеного місця проживання, фактичного мешканця АДРЕСА_1 , а також фактичного мешканця АДРЕСА_1 (а.с.178 Том2), громадянина України, без освіти, не працюючого, неодруженого, зі слів - має на утриманні 5 - х неповнолітніх дітей, раніше притягався до кримінальної відповідальності, а саме: 17.06.2020 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.185 КК УРСР до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки, що набрав законної сили 20.07.2020 року (а.с.21-23 Том2); утримується під вартою з 11.02.2020 року (а.с.22, 23, Том1, а.с.34, 35, 4145, 5359, 72, 73, 93, 128, 129, 152, 153, 211, 212 Том2),
- визнанно винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.152 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 17.06.2020 року щодо ОСОБА_7 - підлягає до самостійного виконання.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання в порядку ст.208 КПК України: з 11.02.2020 року (а.с.34, 35 Том2).
Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати у справі за проведення біологічних експертиз у повному обсязі, а саме:
- 23 943 (двадцять три тисячі дев`ятсот сорок три) гривні 28 копійок (висновок № 14/265 від 04.05.2020 року) (а.с.156 Том1);
- 10 840 (десять тисяч вісімсот сорок) гривень 95 копійок (висновок № 14/260 від 16.07.2020 року) (а.с.164 Том1);
- 12 372 (дванадцять тисяч триста сімдесят дві) гривні 89 копійок (висновок № 14/266 від 30.07.2020 року) (а.с.172 Том1);
- 8 832 (вісім тисяч вісімсот тридцять дві) гривні 19 копійок (висновок № 14/261 від 06.08.2020 року) (а.с.180 Том1);
- 7 299 (сім тисяч двісті дев`яносто дев`ять) гривень 09 копійок (висновок № 14/263 від 06.08.2020 року) (а.с.188 Том1);
- 10 481 (десять тисяч чотириста вісімдесят одну) гривні 85 копійок (висновок № 14/262 від 10.08.2020 року) (а.с.196 Том1);
- 7 436 (сім тисяч чотириста тридцять шість) гривень 24 копійки (висновок № 14/268 від 24.07.2020 року) (а.с.204 Том1);
- 13 213 (тринадцять тисяч двісті тринадцять) гривень 77 копійок (висновок № 14/269 від 28.07.2020 року) (а.с.213 Том1);
- 7 338 (сім тисяч триста тридцять вісім) гривень 88 копійок (висновок № 14/271 від 04.08.2020 року) (а.с.219 Том1);
- 4 718 (чотири тисячі сімсот вісімнадцять) гривень 47 копійок (висновок № 14/272 від 04.08.2020 року) (а.с.226 Том1);
- 7 112 (сім тисяч сто дванадцять) гривень 07 копійок (висновок № 14/270 від 05.08.2020 року) (а.с.234 Том1);
- 5 202 (п`ять тисяч двісті дві) гривні 12 копійок (висновок № 14/273 від 06.08.2020 р.) (а.с.242 Том1);
- 6 992 (шість тисяч дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 60 копійок (висновок № 14/264 від 11.08.2020 року) (а.с.2 Том2);
- 12 257 (дванадцять тисяч двісті п`ятдесят сім) гривень 89 копійок (висновок № 14/267 від 17.08.2020 року) (а.с.10 Том2).
Вироком суду вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 о 23 годині 10.02.2020 року, знаходячись у приміщенні нежилого будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно наніс потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , два удари кулаком в обличчя, від чого остання впала на підлогу. Після цього обвинувачений ОСОБА_7 з метою вчинення зґвалтування, в групі з двома невстановленими досудовим розслідуванням особами ромської національності, для подолання опору потерпілої почав наносити численні удари ногами у різні частини тіла потерпілої та проти волі останньої відтягнув її у сусідню кімнату, де освітлення було відсутнє. Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_7 групою осіб з невстановленими досудовим розслідуванням особами, застосувавши до потерпілої фізичне насильство, що виразилось у фізичному подоланні опору потерпілої, а саме: в утримуванні її за руки та ноги, чим обмежив свободу її переміщення; проти волі потерпілої зняв з неї нижній одяг та вступив з нею у статеві зносини, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталіїв без добровільної згоди потерпілої, тим самим вчинивши згвалтування групою осіб. Внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 у групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами потерпілій заподіяно тілесні ушкодження у вигляді гематоми правої лобно височно орбітальної ділянки, множинних гематом в ділянці правого плеча та ліктьового суглобу, обширної гематоми лівого плеча, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень; а також тілесні ушкодження у вигляді множинних синців у ділянці правого передпліччя, у поперековій ділянці на всьому протязі лівого стегна, множинних синців та саден колінних суглобів, множинних саден по внутрішніх поверхнях правого та лівого стегон, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Тим самим обвинувачений ОСОБА_7 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталіїв, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), вчинене групою осіб, а саме: кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.3 ст.152 КК України (а.с.226-234 Том 2).

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, оскільки обвинувачений вину в скоєнні вказаного злочину не визнав повністю та вирок суду постановлений на припущеннях, а не на досліджених судом доказах.

Вказує на те, що ні у вироку суд, ні в матеріалах кримінального провадженні відсутні будь-які докази, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснив будь-які дії з проникненням в тіло потерпілою, як того вимагає матеріальний закон. Натомість потерпіла неодноразово пояснювала в суді, що обвинувачений не причетний до інкримінованого злочину, та й взагалі вона не пам`ятала, щоб хтось проникав в її тіло поза її волею. При таких обставинах, коли потерпіла не пам`ятала, що з нею відбувалось, свідки відсутні, доказами вини обвинуваченого мали б бути висновки експертиз, з яких суд мав би зробити однозначний висновок про вину обвинуваченого. Однак суд прийшов до висновку, що вина обвинуваченого підтверджується рядом письмових доказів протоколом слідчого експерименту, протоколом прийняття заяви про злочин, хоча в жодному з цих документів немає жодного доказу проникнення обвинуваченого в тіло потерпілої. Допитаний в судовому засіданні експерт давав пояснення, відповіді на запитання, які були суперечливими, вдавався до припущень, що ставлять під сумнів його кваліфікацію, як експерта. Судом у вироку детально описано ряд судово-молекулярних генетичних експертиз, яких у справі було проведено сім, проте жодна з них не вказує на обвинуваченого, як особу, яка мала статевий контакт з потерпілою. Всі зазначені у вироку експертизи цитуються детально судом, про те з їх змісту неможливо однозначно зробити обвинувальний висновок щодо ОСОБА_11 , про те суду чомусь все дуже зрозуміло і було достатньо, аби засудити обвинуваченого за ст.152 КК України. Стороною обвинувачення заявлялись клопотання щодо допиту експертів, які проводили вказані молекулярні генетичні дослідження, однак суд відмовив. Таким чином суд поверхнево дослідив докази по справі та необгрунтував своїх висновків у вироку, доводи сторони захисту не спростував. Просить скасувати вирок суду у справі про обвинувачення ОСОБА_11 за ст.152 КК України та перекваліфікувати його дії за ознаками злочину за ст.125 КК України (а.с.239-240 Том2).

Не погоджуючись із вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу. Вказує на те, що вирок було постановлено з істотним порушенням норм і вимог ряду статтей КПК України, що має місце в мотивувальній частині вироку. Відповідно до вимог ч.2 ст.31 КПК України вказано, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється судом колегіально у складі трьох суддів. Керуючись нормами та вимогами п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення ухвалене незаконним складом суду у будь-якому разі підлягає скасуванню. На аркуші 4 даного вироку чітко видні порушення норм і вимог ст.8, 9, 10, 11, 17, 21, 22, 23, 35, 84-89, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 242-245, 360, 370, 373, 374 КПК України що ним було доведено, обґрунтовано і вмотивовано з посиланням на матеріали кримінального провадження і аудіо та відеозаписи всіх судових засідань по даному кримінальному провадженню. Просить вирок скасувати та направити справу для нового розгляду суду першої інстанції з дотриманням вимог ст.421 КПК України (а.с.247-248 Том2).

В судове засідання апеляційного суду не з`явилася потерпіла ОСОБА_10 , хоча повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від неї на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Прокурор та захисник обвинуваченого не заперечували, щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілої, обвинувачений вважав, що потерпіла має бути присутня в судовому засіданні. Апеляційний суд вважає, що неприбуття потерпілої в судове засідання не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України, а тому вирішив слухати справи за її відсутності.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг; думку обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити; прокурора, яка заперечила проти доводів апеляційних скарг, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.3 ст.152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язане із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталіїв, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), вчинене групою осіб.
При цьому доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невірною кваліфікацією кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 , неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовується сукупністю наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, які були досліджені судом першої інстанції із дотриманням положень ст.94 КПК України. В основу вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , неповнолітнього свідка ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 , а також даними, що містяться у письмових доказах.

Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання обвинуваченого, потерпілої, свідків та інші докази в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину події, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, та підставно не взяв до уваги показання обвинуваченого про те, що він не причетний до вчинення інкримінованого йому злочину.
Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та перекваліфікації дій ОСОБА_18 з ч.3 ст.152 КК України на ст.125 КК України, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, як на підставність для скасування оскаржуваного вироку, про те, що розгляд справи у суді першої інстанції не було проведено колегіально судом у складі трьох суддів, то вони також не є слушними.

Як вбачається із журналу судового засідання та звукозапису від 07.10.2020 року у даному провадженні головуючий суддя з`ясовував думку учасників провадження, зокрема самого обвинуваченого та його захисника, щодо клопотання про слухання справи колегіальним судом у складі трьох суддів, відповідно до вимог ч.2 ст.31 КПК України, на що була отримана відповідь, що таких клопотань заявлятися не будуть та довіряють даному складу суду.

Щодо міри призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
В той же час згідно зі ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а й особливості вчинення конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.
Вищевказані вимоги матеріального права при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції були повністю дотримані судом першої інстанції.

Так, відповідно до ст.12 КК України, злочин, який вчинив обвинувачений, передбачений ч.3 ст.152 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких.

Як убачається із вироку суду призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного у їх сукупності.

Обставин, що пом`якшують покарання для обвинуваченого, відповідно до норми ст.66 КК України, суд першої інстанції не вбачав.
До обтяжуючих покарання обставин для обвинуваченого, відповідно до норм ст.67 КК України, суд першої інстанції відніс вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що стверджується також консультативним висновком спеціаліста № 128 від 11.02.2020 року (а.с.24 Том2).
Разом з тим враховано, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком (а.с.21-23 Том2) та вчинив злочин під час перебування у провадженні суду кримінального провадження щодо нього, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів (а.с.20 Том2), не працює та доходу не має, хоча є працездатного віку та має на утриманні 5 х неповнолітніх дітей (а.с.27-31 Том2) з якими він спільно не проживає; за місцем фактичного проживання обвинувачений характеризується негативно (а.с.32, 33, 147, 178 Том2), стан його здоров`я (а.с.25, 26 Том2), думку потерпілої, яка просила обвинуваченого суворо не карати.
Врахувавши зазначені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, із обранням покарання, наближеним до мінімального, передбаченого санкцією ч.3 ст.152 КК України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України немає.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування чи зміни вироку з мотивів, наведених в апеляційних скаргах.

Таким чином, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01.11.2021 року щодо ОСОБА_18 без змін.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд-

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 листопада 2021 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді