Справа № 456/4242/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/138/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 456/4242/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першотравневе Конотопського району Сумської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2021 року ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць. На підставі ч. 1 ст. 72 КК України переведено 4 (чотири) місяці арешту за вироком Львівського апеляційного суду від 26.09.2019 у 4 (чотири) місяці позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до остаточного покарання, призначеного ОСОБА_5 за даним вироком, частково приєднано невідбуту ним частину покарання за вироком Львівського апеляційного суду від 26.09.2019, та за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці. Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання за даним вироком, строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 07 вересня 2019 року до 26 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув?язнення за один день позбавлення волі. Строк відбуття покарання визначено рахувати з часу приведення вироку до виконання. Запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 07.09.2019 близько 16 години 40 хвилин, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом взлому вхідних дверей, проник до житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де в цей час знаходилась потерпіла ОСОБА_10 . У подальшому, ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, зайшов у спальну кімнату вищевказаного будинку, та не реагуючи на вимоги ОСОБА_10 припинити злочинні дії, відкрито заволодів майном потерпілої, а саме столовим ножем марки «Bachmayer» з орнаментом жовтого кольору, виделкою марки «Bachmayer» з орнаментом жовтого кольору, настільним світильником «ГОСТ- 8607-82», намистом з перлин полімерного матеріалу довжиною 36 сантиметрів, флаконом парфумованої води «Apple love» ємністю 90 мл, флаконом лаку для нігтів «Mode love» ємністю 20 мл, флаконом лаку для нігтів «Exspress», загальною вартістю 260 грн 66 коп. Після чого, ОСОБА_5 з викраденим майном покинув будинок ОСОБА_10 . Однак, з причин, які не залежали від його волі, ОСОБА_5 , вчинивши усі дії, необхідні для доведення злочину до кінця, однак не довів свій злочинний умисел до завершення, оскільки був помічений сусідами власниці будинку. Після цього, ОСОБА_5 , залишив викрадене майно на подвір`ї потерпілої, що за адресою: АДРЕСА_3 , та покинув прилеглу до будинку територію. Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_5 , мав намір та умисел заподіяти ОСОБА_10 , шкоду на загальну суму 260 грн 66 коп.
На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Львівського апеляційного суду від 26.09.2019 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 26.09.2019, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 71 КК України та незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України.
Звертає увагу, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком суду від 28.12.2021, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_5 вчинено 07.09.2019, тобто до ухвалення вироку Львівського апеляційного суду від 26.09.2019.
Захисник ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за недоведеністю поза розумним сумнівом вини ОСОБА_5 , відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник звертає увагу на суперечності, які мають місце у кримінальному провадженні.

Вважає, що суд безпідставно поклав в основу вироку як доказ вини ОСОБА_5 показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , оскільки жоден з них не був очевидцем інкримінованого ОСОБА_5 злочину.

Крім того, зазначає, що не може бути доказом вини обвинуваченого посилання на витяг з ЄРДР.

На думку апелянта, протокол огляду місця події від 07.09.2019 складено з порушенням вимог ст. 104 КПК України.

Звертає увагу суду, що частина переліченого у постанові про визнання предмету в якості речового доказу від 07.09.2019 речі, із такими ідентифікуючими ознаками відповідно до протоколу огляду місця події не вилучалася. Окрім того, їй як захиснику та її підзахисному в порядку ст. 290 КПК України речові докази не відкривалися.

Стверджує, що відповідно у протоколі огляду місця події не зазначено, чи відбувалося упакування вилучених речей.

Вважає, що висновок експерта № 9/719 від 27.09.2019 не є належним та допустимим доказом, оскільки такий отриманий з порушенням ст. 1, п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 7, ч. 2 ст. 8, ч. 1, 3, 4, 5 ст. 9, ст. 11 КПК України. На експертизу надано матеріал, отриманий із порушенням вимог КПК України, а тому, з врахуванням доктрини «плодів отруйного дерева», є недопустимим доказом.

На думку захисника, не зрозуміло, до якого процесуального джерела доказів в розумінні ч. 2 ст. 84 КПК України слід віднести довідку про вартість майна. Вважає, що розмір завданої шкоди має бути встановлений лише шляхом залучення експерта.

Вважає, що надані стороною обвинувачення докази є неналежними і недостатніми, щоб зробити висновок про вартість майна, яке було предметом замаху на грабіж, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , та про розмір матеріальної шкоди зокрема.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 на підтримку доводів апеляційної скарги захисника та заперечення щодо апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується покладеними в основу вироку показаннями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , наданими ними в судовому засіданні суду першої інстанції; протоколом оглядку місця події від 07.09.2019; протоколом про відібрання зразків для проведення експертизи; висновком експерта № 4/284 від 24.09.2019; висновком експерта № 9/719 від 27.09.2019; довідкою ФОП ОСОБА_18

.Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність судового рішення, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що усі доводи захисника ОСОБА_19 були предметом дослідження у суді першої інстанції, в тому числі і щодо недопустимості доказів, а саме: витягу з ЄРДР, оскільки посилання сторони обвинувачення на витяг з ЄРДР про внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення не може бути доказом вини ОСОБА_5 так як реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, рапорт про прийняття повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, з якого вбачається, що 07.09.2019 року о 16.44 надійшло телефонне повідомлення від ОСОБА_12 про те, що за адресою АДРЕСА_3 невідомий чоловік виламавши двері проник у будинок сусідки, погрожував їй, що викрав - невідомо.
Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції здійснив детальний аналіз вищевказаних доводів, та встановив таку хронологію слідчих дій: згідно з повідомленням на лінію «102» 07.09.2019 о 16:44 год. надійшло повідомлення про вчинення кримінального правопорушення на АДРЕСА_3 . О 16:58 год. патрульна служба поліції СОГ прибула на місце пригоди, протокол огляду розпочатий черговим слідчим ОСОБА_17 , о 16:50 (згідно з протоколом огляду місця події), закінчилась вказана слідча дія о 19 годині 00 хвилин. Вказана слідча дії провадились у присутності потерпілої ОСОБА_10 , та понятих, а також фіксувалась на фотоапарат «Nicon», вказана слідча дія проводилась до внесення відомостей до ЄРДР. В ході проведення огляду місця події було виявлено та вилучено столовий ніж, виделку, настільну лампу, 2 скляні флакони (парфуми), 4 сліди папілярних узорів, 2 скляні флакони (лак для нігтів), намисто, жіночу приколку для волосся, чоловіче взуття, які запаковані в спецпакети.
При цьому, суд правильно взяв до уваги пряме посилання статі 214 КПК України, яка регламентує чіткий порядок внесення даних до ЄРДР, а також прямо вказує на можливість проведення такої слідчої дії, як огляд місця події до внесення даних про таке кримінальне правопорушення до ЄРДР. Крім того, при наданні оцінці витягу з ЄРДР, суд звертає увагу, що згідно показів свідка ОСОБА_12 , подія сталась близько 16:20 16:30 год., про, що він особисто сповістив правоохоронні органи за допомогою виклику 102, про, що і є відповідні відомості у витязі з ЄРДР, які внесені уповноваженим слідчим, що доводить відповідність часу вчинення інших процесуальних дій органом досудового розслідування.
Апеляційний суд вважає, що надані стороною обвинувачення і досліджені безпосередньо в суді докази взаємопов`язані і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено подію злочину, винуватість обвинуваченого та інші обставини зазначені у ст.91 КПК України, та вони зібрані у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, судом не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.
Враховуючи наведене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обране з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, негативно характеризується за місцем фактичного проживання, на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває.
Врахувавши усі зазначені обставини в їх сукупності, а також що обвинувачений ОСОБА_5 вини у вчиненому не визнав, ставлення до скоєного, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, яке призначене в межах санкції інкримінованої йому статті, й є практично мінімальним.

Покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_5 відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування положення ст.ст. 71, 72 КК України під час визначення судом остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 .

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами ч. 1-3 ст. 70 КК України.
Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в справі № 766/39/17 від 01.06.2020 при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів).
Як вбачається з вирку суду першої інстанції, ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України вироком Львівського апеляційного суду від 26.09.2019. У той же час, кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком суду ОСОБА_5 вчинив 07.09.2019, тобто до ухвалення вищевказаного вироку Львівського апеляційного суду.

Тобто, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 26.09.2019, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню (ст. 71 КК України) та незастосування закону, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України).

При цьому не підлягає застосуванню ст. 72 КК України, оскільки покарання слід призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
При цьому, апеляційний суд вважає, що при визначенні остаточно покарання ОСОБА_5 слід застосувати принцип поглинення більш суворого покарання менш суворим з врахуванням особи обвинуваченого, відсутності обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, а також кількість кримінальних правопорушень, що входять у сукупність, тяжкість наслідків кожного кримінального правопорушення.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2021 року щодо ОСОБА_5 у цій частині змінити.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2021 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Львівського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року більш суворим покаранням за даним вироком визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку покликання на застосування ст.ст. 71, 72 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4