Дата документу 10.08.2022 Справа№ 331/3931/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/3931/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/182/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 10 серпня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 та заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, із незакінченою вищою освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працює, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

9 жовтня 2018 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень раніше йому незнайомому ОСОБА_11 , в ході раптово виниклого конфлікту на побутовому підґрунті, усвідомлюючи та бажаючи спричинити потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження, наніс йому почергово не менше чотирьох ударів взутою ногою в область обличчя, чим спричинив потерпілому закритий перелом гілки нижньої щелепи на рівні 3,4 зубів праворуч; закритий перелом суглобового відростка нижньої щелепи ліворуч, синець навколо лівої очниці з переходом на виличну та щічну ділянки, та на область шиї зліва і передню поверхню грудної клітки на рівні 1-го ребра, синець навколо правої очниці, синець в ділянці підборіддя праворуч; садно в міжбрівній ділянці, садно в ділянці скату носа, крововилив на слизовій оболонці нижньої губи в проекції 1-2 зубів зліва, які в сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я понад 21 день.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2-ох (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, якщо він на протязі 2-х (двох) років випробувального терміну не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Випробувальний термін ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Нагляд за ОСОБА_7 ухвалено покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання обвинуваченого.

Запобіжний захід до набрання вироком суду законної сили ухвалено не обирати.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 та користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду від злочину у розмірі 3837,25 грн., моральну шкоду від злочину у розмірі 30000 грн., а всього 33837,25 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України належним чином не обґрунтував рішення про призначення обвинуваченому покарання.

Суд жодним чином не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння відносно особи похилого віку, яка є особою з 3 групою інвалідності.

В апеляційній скарзі заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні та кваліфікацію його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Врахувати в якості обставин, що обтяжують покарання (п.п. 6, 13 ч. 1 ст. 67 КК України), вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння, та щодо особи похилого віку. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі. Зокрема, при призначенні ОСОБА_7 за розміром м`якого покарання з випробуванням не на максимальний термін суд недостатньо врахував суспільну небезпеку та обставини вчиненого правопорушення.

Суд залишив поза увагою сам факт вчинення обвинуваченим, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, зухвалого побиття потерпілого похилого віку, який є особою з 3 групою інвалідності, який сидів на лавочці та розмовляв по телефону з іншою особою. Наведені обтяжуючі обставини, передбачені п.п. 6, 13 ч. 1 ст. 67 КК України, взагалі не були враховані судом при звільненні обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України.

Також зазначає, що в результаті протиправних дій обвинуваченого у потерпілого порушився нормальний спосіб життя, він був вимушений користуватись сторонньою допомогою під час лікування (не міг самостійно приймати їжу) та через отримані фізичні ушкодження зазнав значних моральних страждань.

Суд недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності (ст. 89 КК України), будь-яким суспільно-корисним трудом не займався і не займається та як наслідок шкода, завдана його злочинними діями, до цього часу не відшкодована, що свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та ігнорування законів України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення.
Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили вирок суду залишити без змін.
У судове засідання апеляційної інстанції потерпілий, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілого ОСОБА_11 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 1 ст. 122 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині стороною обвинувачення не оскаржуються.

Обговорюючи доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Пунктом п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст. 12 КК України), а також з його конкретних обставин та наслідків, що настали.

Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Застосовуючи до ОСОБА_7 правила ст. 75 КК України, суд врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який має погашену судимість, має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, власної родини не має, на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває.

Наведені обставини, за висновком суду першої інстанції, свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками та вважає, що обране ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є м`яким.

Так, стаття 75 КК України передбачає можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, крім засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, місцевий суд не в достатній мірі врахував обставини та спосіб вчиненого кримінального правопорушення, а саме той факт, що саме обвинувачений був ініціатором конфлікту та, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив напад на потерпілого, який є особою похилого віку та має 3 групу інвалідності.

Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають вагомі і переконливі підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

В свою чергу апеляційна інстанція не знаходить будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, а тому доводи сторони обвинувачення про призначення ОСОБА_7 несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині свого вироку.

Призначаючи покарання, колегія суддів поряд із наявністю пом`якшуючих покарання обставин, враховує, що ОСОБА_7 , хоча і вчинив за своєю класифікацією нетяжкий злочин, але не має стійких соціальних зв`язків, суспільно-корисною працею не займається, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення кримінальних правопорушень з застосуванням насильства, не доклав зусиль для відшкодування шкоди.

Одночасно колегія суддів звертає увагу, що вказаний злочин направлений протизакріплених Конституцією України природних і невідчужуваних прав людини, а саме проти життя і здоров`я людини, які визнаються найвищою соціальною цінністю. Зазначене свідчить про нехтування обвинуваченим загальнолюдськими моральними цінностями, крайню зневагу до людського здоров`я та вказують на виключну небезпеку його особи для суспільства. Крім того, ОСОБА_7 заподіяну потерпілому шкоду внаслідок скоєного злочину не відшкодував.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом, у розмірі визначеному судом першої інстанції.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як про те йдеться в апеляційній скарзі заступника керівника обласної прокуратури, колегія суддів не вбачає, що обумовлює часткове задоволення даної апеляційної скарги.

Що стосується доводів заступника керівника обласної прокуратури про визнання судом обставинами, що обтяжують покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину щодо особи похилого віку та в стані алкогольного сп`яніння відповідно до п.п. 6, 13 ч. 1 ст. 67 КК України, то апеляційний суд вважає, за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і вказана обставина була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Також зазначена обставина підтверджується наявним в матеріалах провадження висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 4538 від 09.10.2018 року (т. 1 а.п. 140), відповідно до якого ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, про що останній під час судового розгляду провадження не заперечував.

Таким чином, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме безпідставно не визнав, згідно вимог п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання - перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, а тому доводи заступника керівника обласної прокуратури в даній частині, є аргументованими.

Апеляційний суд вважає необхідним визнати зазначену обставину такою, що обтяжує покарання, так як вона перебуває у площині ст. 337 КПК України, передбачена ч. 1 ст. 67 КК України та знаходить підтвердження матеріалами кримінального провадження.

Наявність обтяжуючої покарання обставини судова колегія відносить на користь висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у реальному вимірі.

Натомість, судом першої інстанції, цілком обґрунтовано не встановлена обставина, що обтяжує покарання у вигляді вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Так, з огляду на вище наведені положення ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду, доводи прокурора про неврахування судом даної обтяжуючої покарання обставини не ґрунтуються на обставинах справи.

Такий висновок апеляційного суду обумовлений правовою позицією Верховного суду, викладеною у постанові від 20.12.2018 року (справа № 679/783/17, провадження № 51-8609км18).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що прохання апелянтів про повторне визнання ОСОБА_7 винним є зайвим, оскільки доведеність його винуватості в апеляційних скаргах стороною обвинувачення не оспорювалось.

Таким чином, оскільки у кримінальному провадженні має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьта невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів з підстав, передбачених п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначення покарання з постановленням свого вироку, що відповідає повноваженням суду апеляційної інстанції, визначеним п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, та обумовлює часткове задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 та заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України визнати обставиною, що обтяжує покарання, перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4