ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/4179/20 Номер провадження 11-кп/814/223/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 289 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Полтави від 31 серпня 2021 року щодо ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Полтава, який має вищу освіту, неодруженого, дітей неповнолітніх на утриманні не має, працюючого ТОВ «Крайт» водієм, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 раніше не судимого

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Скасовано арешт, накладений на автомобіль ЗАЗ 110307, д.н.з. НОМЕР_1 та повернуто його власнику або володільцю ОСОБА_11 за наявності відповідних повноважень.

Скасовано арешт, накладений на автомобіль ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_2 та повернуто власнику.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду, органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наступних обставин.

25.03.2020 року близько 19:50 год. ОСОБА_10 , перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали, щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, без дозволу власника, не маючи права на користування транспортним засобом, шляхом зламу замку лівих дверей водія, проник до салону автомобіля марки ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_2 , 1988 року випуску, синього кольору, вартістю 29 633, 50 коп., що знаходився неподалік вказаного будинку.

В подальшому, ОСОБА_10 , за попередньою змовою разом з невстановленою слідством особою, матеріали, щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, використовуючи автомобіль мари ЗАЗ 110307, зеленого кольору, шляхом закріплення на вказаних автомобілях буксирувального тросу та подальшого буксирування, незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_2 , 1988 року випуску, належного потерпілій ОСОБА_12 .

Після цього, ОСОБА_10 разом з невстановленою слідством особою, матеріали, щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, заволодівши вказаним автомобілем, з місця вчинення злочину зникли, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 , майнову шкоду на суму 29633, 50 грн.

Суд, дослідивши матеріали кримінального провадження в їх сукупності, допитавши в судовому засіданні обвинуваченого, потерпілу, свідків та дослідивши надані докази, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а зібрані стороною обвинувачення докази не містять достатніх відомостей про вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При цьому вказав на недопустимість як доказів показань з чужих слів, врахував показання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , надані ними в судовому засіданні, які зазначили, що не були свідками подій, обвинуваченого ОСОБА_10 не знають, показань на досудовому слідстві не давали, а також показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які зазначили, що про обставини заволодіння автомобілем їм нічого не відомо.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор.
Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити останньому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Вказує на проведення обшуків в гаражі, яким користується і володіє ОСОБА_10 , в ході яких знайдено та вилучено автомобіль марки ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_2 , що належить потерпілій, а також державний номерний знак НОМЕР_3 , 17 регіон, який було установлено на автомобілі марки ЗАЗ 110307, під час вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України. Походження в його гаражі вказаного державного номерного знаку ОСОБА_10 пояснити не зміг.
Також звертає увагу на те, що на записах з камер відеоспостереження Безпечене місто зображено, що о 19:46 год. 25.03.2020 автомобіль марки ЗАЗ 110307 з державним номерним знаком НОМЕР_3 , 17 регіону, під`їжджає до місця вчинення злочину. В подальшому, з відеозаписів з камери, яка розташована на стіні вказаного будинку, слідує, що з автомобіля марки ЗА3110307 вийшли двоє чоловіків та шляхом закріплення буксирувального тросу на автомобілях марки ЗАЗ та ВАЗ та подальшого буксирування, незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 2108.
Зазначає, що суд не надав жодної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , який повідомив суду, що в нього дійсно є автомобіль марки ЗАЗ 110307 темно-зеленого кольору. Також свідок повідомив, що він є родичем ОСОБА_10 . Та інколи надавав ОСОБА_10 в користування вказаний транспортний засіб.
Звертає увагу на протокол огляду автомобіля марки ЗАЗ 110307, яким користувався ОСОБА_10 , від 04.06.2020. Згідно вказаного документу слідчим оглянуто зазначений транспортний засіб та засвідчено його характерні технічні особливості, що відповідають параметрам транспортного засобу, зафіксованого на відеозаписах з камер відео спостереження. Зокрема розміщення дверей багажника, розміщення під капотом буксирувального тросу та домкрату що притаманні лише автомобілю марки ЗАЗ 110307.
Вказує на наявність інформації, отриманої судом з РСЦ МВС України в Полтавській області про те, що державний номерний знак НОМЕР_3 , 17 регіону, не зареєстрований за жодним автомобілем марки ЗАЗ 110307, тобто є підставним.
Окрім цього, зазначає, що у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 виявлено особисті платіжні документи, належні ОСОБА_18 , тобто користувачу викраденого автомобіля марки ВАЗ 2108, зокрема чотири накладні видані на ім`я ОСОБА_18 з його анкетними даними. Згідно показань останнього, він незадовго до вчинення злочину залишив в салоні вказаного автомобіля свої документи. Походження вказаних документів, а також чисельних свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів та ключів від замків запалювання різних автомобілів, що знайдені в його квартирі та гаражах, обвинувачений пояснити не зміг.
Вказує, що в гаражах, якими користувався ОСОБА_10 , знайдено велику кількість розукомплектованих автомобілів, про законність походження яких ОСОБА_10 також пояснити не зміг. В гаражі, поряд з місцем проживання ОСОБА_10 та яким користувався останній, знайдено карту дверей від автомобіля марки ВАЗ 2108, що свідчить про намір подальшого розукомплектування викраденого автомобіля.
Звертає увагу на відомості, що містяться в розсекреченому протоколі, складеному за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, з матеріалів якого слідує, що незадовго до вчинення злочину, ОСОБА_10 підшукував співучасників та активно готувався до вчинення злочину. Вказаним доказам не надано належної оцінки та в оскаржуваному вироку суд взагалі залишив їх поза увагою.
Окрім цього, вказує на обставини, що характеризують особу обвинуваченого. Зокрема, ті факти, що ОСОБА_10 раніше неодноразово був засуджений за вчинення злочинів, в тому числі і за незаконне заволодіння транспортними засобами.
Також, зазначає, що під час допиту обвинуваченого, суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_10 постійно плутався в своїх показаннях та не міг зазначати конкретних відомостей, що нібито були йому відомі. Під час досудового розслідування ОСОБА_10 взагалі не повідомляв про відомих йому осіб, які нібито залишили в його гаражі викрадений автомобіль та особисті документи потерпілого в квартирі ОСОБА_10 та відмовлявся надавати покази.
Вважає, що не дослідження судом обставини, щодо з`ясування осіб ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , їх контактних даних, достовірність інформації щодо можливого факту його смерті та звернення вказаних осіб до ОСОБА_10 , призвели до відсутності дослідження цих нових даних, які встановлені при розгляді справи в суді, на достовірність яких посилається суд.
Зазначає, що внаслідок неналежного повідомлення потерпілої ОСОБА_12 про дату, час і місце судового розгляду, потерпіла позбавлена права брати участь у безпосередній перевірці доказів та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Також, в ході підготовчого судового засідання потерпіла подала позовну заяву, яка судом не розглянута.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно з вимогами ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Така невідповідність згідно приписів ст.411 цього Кодексу має місце тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, а також на правову кваліфікацію діяння.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, є слушними.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , суд зазначив, що ані потерпіла, ані свідки в даному провадженні не повідомили ні прямо, ні опосередковано про те, що саме ОСОБА_10 заволодів автомобілем ВАЗ 2108. Як і не підтверджують винуватість обвинуваченого досліджені в суді письмові докази та відеозаписи, надані стороною обвинувачення.

Проте, такий висновок суду є помилковим та таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

В судовому засіданні встановлено, що за даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення, ОСОБА_21 повідомила до ВП №1 ПВП ГУНП в Полтавській області про заволодіння невідомими особами за адресою АДРЕСА_3 , в період часу з 9.00 год. 25.03.3020 до 9.00 год. 26.03.3020, автомобілем ВАЗ 2108, синього кольору, номерний знак НОМЕР_2 .

За даними облікової картки № НОМЕР_4 від 03.11.2015, власником автомобіля ВАЗ 2108, синього кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , є ОСОБА_12 .

Відповідно до даних протоколу обшуку від 04.06.2020, проведеного у приміщеннях гаражів №35, №79 в гаражному кооперативі Сигнал-ТМ, якими користується ОСОБА_10 , на підставі ухвали слідчого судді від 03.06.2020, в приміщенні гаражу № НОМЕР_5 виявлено автомобіль марки ВАЗ 2108 д.н.з. НОМЕР_2 , та д.н.з. (код регіону 17) НОМЕР_6 .

За даними протоколу обшуку від 04.06.2020, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 03.06.2020, за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено платіжні документи та експрес накладні на ім`я ОСОБА_18 .

Окрім того, як вбачається з даних протоколу перегляду відеозапису від 03.04.2020 з камер відеоспостереження, розташованих неподалік місця вчинення злочину поряд з будинком АДРЕСА_3 , знаходиться автомобіль марки ВАЗ 2108. 25.03.2020 біля 19.50 год. поряд з автомобілем ВАЗ зупиняється автомобіль марки ЗАЗ 110307, з салону якого вийшли двоє чоловіків та підійшли до автомобіля ВАЗ. В подальшому один з цих чоловіків проводять маніпуляції з передніми колесами автомобіля ВАЗ, після чого було почеплено на автомобілі ВАЗ та ЗАЗ буксирувальний трос за допомогою якого невідомі перемістили автомобіль ВАЗ поза межі огляду камер відеоспостереження.

Відповідно до даних протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.05.2020 вбачається, що в телефонній розмові 19.03.2020 ОСОБА_10 повідомляє ОСОБА_22 про те, що поряд з будинком виявив автомобіль марки ВАЗ 2108 та прохає ОСОБА_23 допомогти її «забрати», бо в авто проблема з колесами. В подальшому 20.03.2020 близько 14.31 год ОСОБА_22 в розмові з ОСОБА_24 повідомляє останній, що ОСОБА_10 пропонує йому вчинити угон, але він не хоче цього робити, оскільки за угон «дають 10 років позбавлення волі». Також він зазначив, що ОСОБА_10 автомобіль хоче тягнути на тросі через Браїлки, а це дуже ризиковано для Мірошніченка, при цьому Вовк не захотів йому заплатити за послуги. 21.03.2020 ОСОБА_10 знову телефонував ОСОБА_22 та повідомив, що біля магазину стоїть одне авто та неподалік є камера, потім обговорюють її технічні характеристики. Після цього ОСОБА_10 зазначає, що авто потрібно лише буксирувати та на ній спущені колеса.

Слід звернути увагу на те, що матеріали за результатами НСРД були надані суду першої інстанції на підставі ухвали цього ж складу суду від 12.02.2021, проте зазначеним доказам судом у вироку не надано будь якої оцінки, більше того, вони відсутні і в матеріалах провадження, хоча відповідно до журналу судового засідання були предметом дослідження суду.

Колегія суддів дійшла висновку про належність та допустимість зазначеного доказу, оскільки він отриманий стороною обвинувачення в порядку ст.165 КПК України, на підставі ухвали суду. Та, з огляду на те, що на момент винесення ухвали судом та її виконання матеріали за результатами НСРД в рамках кримінального провадження №0002559 щодо ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 з вказаних матеріалів вже було знято гриф секретності та вони були відкриті сторонам, тому в даному випадку отримання зазначених доказів саме в порядку, визначеному статтею 257 КПК України не потребувалося.

Отже, колегія суддів, оцінюючи сукупність наведених доказів, приходить до переконання про доведеність стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Водночас, колегія суддів критично сприймає показання обвинуваченого ОСОБА_10 про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення та вчинення його іншими особами, як вказує сам обвинувачений малознайомими йому ОСОБА_27 та ОСОБА_28 «з Луганська», оскільки такі його показання спростовуються іншими дослідженими колегією суддів доказами протоколами за результатами НСРД, з яких вбачається, що саме ОСОБА_10 готувався до вчинення цього злочину та підшукував спільників. В ході телефонної розмови з потенційним спільником ОСОБА_10 вказував на певні проблеми з колесами автомобіля, який мав намір викрасти, а відповідно до даних відеозапису від 03.04.2020 з камер відеоспостереження, розташованих неподалік місця вчинення злочину - викрадачі перш ніж відбуксирувати автомобіль ВАЗ проводять маніпуляції з передніми колесами автомобіля. Окрім того, під час досудового слідства, за місцем проживання ОСОБА_10 під час санкціонованого обшуку виявлено та вилучено платіжні документи та експрес накладні на ім`я ОСОБА_18 володільця викраденого автомобіля ВАЗ 2108, а в гаражі ОСОБА_10 виявлено та вилучено номерний знак НОМЕР_3 17 регіон, який був встановлений на автомобілі ЗАЗ за допомогою якого і відбувалося буксирування викраденого автомобіля ВАЗ 2108, належного ОСОБА_12 , при цьому зазначений номерний знак не зареєстрований за жодним транспортним засобом.

З тих же підстав колегія суддів і не приймає до уваги показання свідка ОСОБА_29 , покладені в основу судом першої інстанції виправдувального вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_10 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, а апеляційна скарга прокурора в цій частині, - до задоволення.

Колегія суддів встановила, що обвинувачений вчинив злочин за наступних обставин.

25.03.2020 року близько 19:50 год. ОСОБА_10 , перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали, щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, без дозволу власника, не маючи права на користування транспортним засобом, шляхом зламу замку лівих дверей водія, проник до салону автомобіля марки ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_2 , 1988 року випуску, синього кольору, вартістю 29 633, 50 коп., що знаходився неподалік вказаного будинку.

В подальшому, ОСОБА_10 , за попередньою змовою разом з невстановленою слідством особою, матеріали, щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, використовуючи автомобіль мари ЗАЗ 110307, зеленого кольору, шляхом закріплення на вказаних автомобілях буксирувального тросу та подальшого буксирування, незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_2 , 1988 року випуску, належного потерпілій ОСОБА_12 .

Після цього, ОСОБА_10 разом з невстановленою слідством особою, матеріали, щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, заволодівши вказаним автомобілем, з місця вчинення злочину зникли, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 , майнову шкоду на суму 29633, 50 грн.

Дії ОСОБА_10 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який в силу положень ст.89 КК України є раніше не судимим, завдану потерпілим шкоду не відшкодував, вину в скоєному не визнав, а також з урахуванням стану його здоров`я.

Обставини, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченим колегією суддів не встановлені.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_10 слід призначити покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією частини 2 статті 289 КК України.

Судові витрати на залучення експертів у даному кримінальному провадженні слід покласти на обвинуваченого.

Потерпіла ОСОБА_12 в рамках даного провадження подала до суду цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на її користь завданої матеріальної та моральної шкоди.

Відповідно до положень ч.1 ст.326 КПК України - якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, суд залишає цивільний позов без розгляду, крім випадків, встановлених цією статтею.

Цивільний позов може бути розглянутий за відсутності цивільного позивача, його представника чи законного представника, якщо від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред`явлений позов.

Цивільний позивач ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомлена про день, час та місце перегляду справи в апеляційному порядку, жодного разу в судові засідання не з`явилася, будь-яких заяв та клопотань про розгляд поданого нею позову за її відсутності до апеляційного суду не подавала. В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_10 вину в скоєному та, відповідно, пред`явлений потерпілою позов не визнав, а тому цивільний позов потерпілої підлягає залишенню без розгляду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Полтави від 31 серпня 2021 року в частині виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі терміном на 5 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Строк покарання ОСОБА_10 обраховувати з 17 жовтня 2022 року, взявши ОСОБА_10 під варту з зали суду.

Стягнути з ОСОБА_10 витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 6701 грн.45 коп.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 залишити без розгляду.

В іншій частині вирок Київського районного суду м.Полтави від 31 серпня 2021 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4