ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2500/22 Справа № 197/333/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000118 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривий Ріг, Дніпропетровська область, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаєчого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено наступне покарання.
- за ч.1 ст.185 КК України - у вигляді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.
Процесуальні витрати та долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.

За обставин встановлених судом першої інстанції.
ОСОБА_8 10.03.2016 о 14:00 годині зайшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить його бабусі ОСОБА_9 , в якому він раніше проживав, де користуючись відсутністю потерпілої та інших очевидців, шляхом вільного доступу через задні таємні двері зайшов в середину будинку, звідки таємно, викрав належні ОСОБА_9 речі, а саме: пилосос «Saturn» з трубкою втягування, вартість якого становить 759 гривень 24 копійки; електричний чайник «Perfezza» моделі Р2-2002 ємністю 1,8л, вартість якого становить 159 гривень 20 копійки; праску Vicky-First» Austria, вартість якої становить 409 гривень 50 копійок; супутникову антену «Orton 4100», вартість якої становить 216 гривень 67 копійок; цифровий супутниковий приймач «Free to Air» разом з пультом до нього і 2 сольовими батарейками «НашаСила» К 03 (ААА) 1,5v, які знаходилися в пульті, вартість яких становить 375 гривень; знаряддя для нарізки «Nicer-Dicer» вартість якого становить 165 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 , знаходячись на території вищевказаного домоволодіння, таємно, шляхом вільного доступу підійшов до літньої кухні, де за допомогою фізичної сили рук демонтував навісний замок на вхідних дверях і проник в середину літньої кухні, звідки таємно викрав: алюмінієвий бідон ємністю 40 л, вартість якого становить 617 гривень 50 копійок; алюмінієву миску ємністю 10 л, вартість якої становить 205 гривень.
Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2907 гривень 11 копійок.

Окрім цього, ОСОБА_8 повторно 11.03.2016 приблизно о 20:00 годині, шляхом вільного доступу через незачинене вікно проник у кімнату квартири АДРЕСА_3 , де користуючись відсутністю потерпілого та інших очевидців, таємно, повторно, викрав: праску марки «Saturn» потужністю 2000Вт, вартість якої становить 523 гривні 25 копійок; верхню частину водолазного костюму «technisub», вартість якого становить 1025 гривень, які належать ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на суму 1548 гривень 25 копійок.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано: за ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка); за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засуджним за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
За ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що судом було засуджено ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України. Кримінальне правопорушення, вчинено 10.03.2016. Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України це кримінальне правопорушення вважається проступком, оскільки санкція передбачає покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Таким чином апелянт вважає, що з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились 10.03.2019, а суд приймаючи рішення вказане не врахував, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити.
Обвинувачений та потерпілі до суду не з`явилися, повідомлені були належним чином. Клопотань про розгляд апеляційної скарги за їх участю до суду не надавали, а тому розгляд апеляційної скарги здійснюється за їх відсутністю.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог, щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за які він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.
Фактичні обставини по справі та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів виходячи із приписів ч. 3 ст. 404 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є достатньо обґрунтованими, і підтверджуються сукупністю належних, достовірних та допустимих доказів.
Колегія суддів зазначає, що серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Згідно ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 було засуджено, у тому числі, за кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, яке було вчинено 10.03.2016.
Таким чином з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились 10.03.2019.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.
Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.
Також слід звернути увагу на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на сторони, які мають право заявити відповідне клопотання.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, приймаючи рішення повинен був з`ясувати думку ОСОБА_8 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі його згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити останнього від призначеного за цими статтями покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, але суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування Закону, який підлягає задоволенню.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування Закону, який підлягає задоволенню.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4