Справа № 457/919/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/388/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2022 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України, -

встановила:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08.05.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено «тримання під вартою». Строк відбуття покарання рахувати з часу затримання, а саме з 10.02.2022 року.

Знято арешт накладений ухвалою Трускавецького міського суду Львівської області від 28.08.2018 року, а саме на скутер марки «Viper Storm» 2000 року випуску, синього кольору, з номером шасі НОМЕР_1 , номером двигуна № НОМЕР_2 об`ємом 49,9 куб.см.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області 08.05.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15.09.2015 ОСОБА_9 скасовано звільнення від відбування покарання та направлено для відбуття покарання, 24.07.2017 року звільнений Миколаївської ВК (№50) згідно ст. 81 КК України з невідбутим терміном 1 рік 2 місяці.

Так, ОСОБА_6 , 16.07.2018 року приблизно о 15.00 год. перебуваючи біля приміщення ритуальних послуг «Вічність» по вул. Стебницькій, 75Б у м. Трускавці, Львівської області, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, із корисливих мотивів, з метою збагачення, під приводом отримання для проведення ремонтних робіт, шляхом обману ОСОБА_10 заволодів скутером марки «Viper Storm» 2000 року випуску, синього кольору, з номером шасі НОМЕР_1 , номером двигуна № НОМЕР_2 об`ємом 49,9 куб.см., вартістю 4900 гривень. Отримавши вказаний скутер, ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_10 в тому, що поверне його через декілька днів, однак насправді такого наміру не мав. В подальшому ОСОБА_6 не маючи наміру повертати потерпілому ОСОБА_10 вказаний скутер марки «Viper Storm», в один з днів кінця липня 2018 року, продав його ОСОБА_11 , та таким чином повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4900 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив своїми умисними і протиправними діями, що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що оскаржуваний вирок прийнятий з істотним порушенням матеріальних та процесуальних норм, через не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеність обставин, висновок про винуватість особи ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України допущено з істотним порушенням кримінально процесуального права.
Вважає, що органи досудового розслідування неправильно кваліфікували дії ОСОБА_9 , оскільки відповідно до пояснень потерпілого ОСОБА_10 : «16.07.2018 року, перебуваючи на роботі на вул. Стебницькій у м.Трускавці Львівської області передав для ремонту скутер ОСОБА_9 . Наступного дня подзвонив ОСОБА_6 та повідомив, що необхідно якусь запчастину, через 3 дні подзвонив ОСОБА_6 і повідомив, що скутер відремонтовано і повинен був привезти його на роботу у м. Трускавець, але цього не зробив».

Наголошує, що під незаконним заволодінням транспортним засобом у ч.2 ст. 289 КК України, слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Звертає увагу, що враховуючи обставину, що обвинувачений заволодів майном потерпілого шляхом обману (йому було передано транспортний засіб для ремонту), та потерпілий на момент передачі майна не усвідомлював протиправний характер дій, а передав майно добровільно, то складу злочину передбаченого ч.2 ст.289 КК України в діях ОСОБА_9 не було (потерпілий віддав ключі від скутера, просив сам про ремонт ОСОБА_12 , вони домовились , що потерпілий оплатить роботу і деталі до скутера). В даних діях обвинуваченого наявний склад злочину передбачений ч.2 ст.190 КК України, а саме: «Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою».

Вказує, що оскільки досудовим розслідуванням встановлено тільки факт заволодіння ОСОБА_9 майном потерпілого ОСОБА_10 , а спосіб ( в супереч його волі чи ні ) заволодіння підтверджується поясненнями останнього, такі дії кваліфікуються за частиною 2 статті 190 КК України.

Наголошує, у судовому засіданні підчас допиту свідка ОСОБА_11 22.02.2022 року через неузгодженість його показів з показами потерпілого ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_8 перед судом було заявлено клопотання про виклик до суду потерпілого ОСОБА_13 та проведення його одночасно допиту разом зі свідком ОСОБА_11 . Таке клопотання підтримав і обвинувачений ОСОБА_6 . Саме в питані доведеності перекваліфікації дій ОСОБА_9 , що стосується умов передачі скутера, плати за його ремонт, повернення коштів, умов за які провадився ремонт скутера, приналежності даного скутера саме потерпілому ОСОБА_13 (наявність у нього відповідних документів на право власності чи користування скутером). Однак суддя таке клопотання захисника відхилив.

На думку апелянта, дії , які б вказували на достатність підстав вважати, що ОСОБА_14 причетний до злочину у вигляді незаконного заволодіння транспортним засобом, на погляд захисту судом здобуто не було.

Стверджує, що не маючи змоги провести відповідний допит потерпілого, захисту було обмежено судом у можливості донести правду до суду, а судом вчинено істотне порушення - обмежено права захисту на подачу доказів.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не згідний з кваліфікацією його дій, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 190 КК України.

Крім цього, зазначає, що судовий розгляд здійснено за відсутності потерпілого.

Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги захисником та обвинуваченим слід задоволити, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 цього Кодексу суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За правилами ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Встановлюючи фактичні обставини скоєного обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, судом першої інстанції не дотримано зазначених вище вимог кримінального процесуального закону, так, судом першої інстанції у вироку викладено формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, а саме, що ОСОБА_6 , 16.07.2018 року приблизно о 15.00 год. перебуваючи біля приміщення ритуальних послуг «Вічність» по вул. Стебницькій, 75Б у м. Трускавці, Львівської області, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, із корисливих мотивів, з метою збагачення, під приводом отримання для проведення ремонтних робіт, шляхом обману ОСОБА_10 заволодів скутером марки «Viper Storm» 2000 року випуску, синього кольору, з номером шасі НОМЕР_1 , номером двигуна № НОМЕР_2 об`ємом 49,9 куб.см., вартістю 4900 гривень. Отримавши вказаний скутер, ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_10 в тому, що поверне його через декілька днів, однак насправді такого наміру не мав. В подальшому ОСОБА_6 не маючи наміру повертати потерпілому ОСОБА_10 вказаний скутер марки «Viper Storm», в один з днів кінця липня 2018 року, продав його ОСОБА_11 , та таким чином повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4900 гривень.

При апеляційному розгляді встановлено, що суд визнаючи винним ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України в мотивувальній частині вироку не зазначив місця та часу вчинення кримінального правопорушення, а вказав лише, що ОСОБА_6 повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4900 гривень.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 .
Водночас, суд належним чином не мотивував свого рішення щодо доводів захисника та обвинуваченого, про вчинення останнім шахрайства.

З наведеного слідує, що належне, повне і послідовне обґрунтування судових висновків у вироку суду є обов`язковим. Формальний підхід до цього не лише породжує сумніви у стороннього спостерігача про законність вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В той же час вказані порушення вимог процесуального закону, на переконання колегії суддів, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2022 року щодо ОСОБА_9 , з огляду на положення ч. 1 ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4