ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2091/22 Справа № 208/8222/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 , а також прокурора Кам'янської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001352, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., громадянина України, офіційно непрацюючого, неодруженого, маючого професійно-технічну освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.03.2020 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_6 даним вироком суду, приєднано частково у виді 1 (одного) року позбавлення волі невідбуте покарання, призначене йому вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Судом вирішено питання щодо долі речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він, 29.09.2020 р. приблизно о 00:15 год. перебував біля приміщення бару «Макс», що розташований біля буд. 17 по вул. Миру в м. Кам`янське Дніпропетровської області. Там він побачив свого знайомого ОСОБА_10 , у якого при собі був мобільний телефон, про що було відомо ОСОБА_6 . В цей момент у ОСОБА_6 раптово виник протиправний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном шляхом обману.
Реалізуючи свій раптовий протиправний умисел, перебуваючи у зазначеному місці та в зазначений час, усвідомлюючи, що своїми діями він вчиняє протиправне поза волею власника вилучення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_10 та, скориставшись тим, що ОСОБА_10 йому довіряв, попросив нього телефон для здійснення дзвінка, не маючи при цьому наміру його повертати.
ОСОБА_10 , довіряючи ОСОБА_6 , передав йому мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9A (M2006C3LG) 2 GB / 32 GB» ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , колір Granite Gray, вартість якого складала 2 333, 33 грн. Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, з метою отримання реальної можливості розпоряджатись викраденим майном, ОСОБА_6 почав відходити з місця вчинення кримінального правопорушення.
Однак ОСОБА_10 , побачивши це, почав вимагати від ОСОБА_6 припинити протиправні дії та повернути телефон. ОСОБА_6 , зрозумівши, що його протиправні дії помічені потерпілим, їх не припинив. При цьому він, утримуючи викрадений телефон при собі, усвідомлюючи відкритий характер свого діяння, продовжив реалізацію свого протиправного умислу. Після цього ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення втік та отримав реальну можливість розпоряджатись викраденим майном, тобто довів свій протиправний умисел до кінця.
Суд першої інстанції кваліфікував зазначені дії ОСОБА_6 як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.
В апеляції:
- захисник ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 невинуватим за ч. 1 ст. 186 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що жодного конфлікту між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_10 не було, мобільний телефон останнього закладався до ломбарду за згодою ОСОБА_10 , зв`язку з тим, що не вистачало грошей на алкогольні напої.
Також вказує, що усі пояснення свідків є достовірними та спростовують пояснення ОСОБА_10 , який звинувачує ОСОБА_6 у відкритому заволодінні його майном.
Окрім цього, захисник вказує на те, що у мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення, вказаного судом доведеним, фактично розписаний умисел ОСОБА_6 , спрямований на шахрайство, а виходячи із пояснень потерпілого, шахрайство переросло у грабіж, а в обвинувальному акті і у вироку суду цей факт не відображено.
- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким визнати його невинуватим за ч. 1 ст. 186 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини.
Вказує, що судом не були в повному обсязі досліджені усі обставини справи, оскільки умислу на відкрите викрадення мобільного телефону в нього не було, оскільки він діяв виключно зі згоди потерпілого, що також підтверджується показами свідків.
Також вказує, що телефон перебував в нього вдома, та він особисто його приніс до поліції за першою вимогою. Вказує на неправдивість показів потерпілого, оскільки останній постійно змінював свої покази.
- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суді змінити та виключити з мотивувальної його частини посилання на висновок судового-товарознавчої експертизи № 19/104-10/813 від 09 жовтня 2020 року. В іншій частині вирок просив залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не встановив фактичні обставини вчинення злочину, а послався на висновок судового-товарознавчої експертизи № 19/104-10/813 від 09 жовтня 2020 року, тоді як вказаний висновок може бути лише доказом, який наводить суд у вироку, тоді як при формулюванні обвинувачення, визначеного судом доведений, суд має навести тільки ті обставини, які суд встановив у відповідності зі ст. 91 КПК України.
Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та її захисника, та підтримали доводи і вимоги апеляції прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За приписами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною третьою ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Отже, мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Проте, вказаних вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, що призвело до ухвалення необґрунтованого та належним чином невмотивованого судового рішення, а саме невідповідність формулювання судом обвинувачення його висновку щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого, які суд вважав доведеними.
Як слідує з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Поряд з цим, кримінально-правові ознаки вчиненого суспільно небезпечного діяння, які суд першої інстанції навів у вироку та вважав доведеним, не узгоджуються з ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за яким обвинувачується ОСОБА_6 .
Так, виходячи з положень ст. 186 КК України, грабіж, це відкрите викрадення чужого майна.
При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Таким чином, основною ознакою об`єктивної сторони грабежу є відкрите викрадення майна.
Однак, як вбачається з формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що в нього виник протиправний умисел, спрямований на заволодіння мобільним телефоном, належним ОСОБА_10 саме шляхом обману, після чого він, скориставшись тим, що ОСОБА_10 йому довіряв, попросив нього телефон для здійснення дзвінка, не маючи при цьому наміру його повертати.
За формулюванням обвинувачення, яке суд першої інстанції вважав доведеним, далі, потерпілий ОСОБА_10 почав вимагати від ОСОБА_6 припинити протиправні дії та повернути телефон, однак останній зрозумівши, що його протиправні дії помічені потерпілим, їх не припинив, утримуючи викрадений телефон при собі, усвідомлюючи відкритий характер свого діяння, продовжив реалізацію свого протиправного умислу.
Тобто, відповідно до формулюванням обвинувачення, яке суд першої інстанції вважав доведеним, обвинувачений ОСОБА_6 продовжив реалізацію свого протиправного умислу, спрямованого на заволодіння мобільним телефоном, належним ОСОБА_10 саме шляхом обману, що не охоплюється об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, оскільки суд першої інстанції у вироку не навів і не встановив обставин суб`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України.
Отже формулювання обвинувачення наведене у вироку суперечить і не відповідає висновку суду щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 України.
За наведеного не можна вважати такий вирок, який має зазначенні невідповідності і суперечності при формулюванні обвинувачення, яке суд вважав доведеним його висновкам щодо правової кваліфікації таких дій інкримінованого кримінального правопорушення таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Колегія суддів, звертає увагу, що відповідно до положень ст. 190 КК України, шахрайство, це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього.
З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.
Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.
При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього. Така позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 квітня 2018 року, справа № справа № 658/1658/16-к, провадження № 51-735км18.
Проте зазначені положення закону України про кримінальну відповідальність та правову висновки Верховного суду залишилися поза увагою суду першої інстанції.
Наведені вище ознаки вчиненого ОСОБА_6 злочину, які суд зазначив у вироку, і які полягають у протиправному заволодінні чужим майном шляхом обману потерпілого ОСОБА_10 , а також у добровільній передачі потерпілим мобільного телефону, з огляду на наведені вище вимоги, не є ознаками об`єктивної сторони саме відкритого викрадення майна, тобто грабежу.
Тобто, судом першої інстанції не встановлено та не обґрунтовано те, що дії, направлені на заволодіння майном, які були розпочаті ОСОБА_6 як шахрайські, після викриття їх потерпілим та намагання ним повернути мобільний телефон, переросли у відкрите викрадення чужого майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що апелянти питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють суд апеляційної інстанції можливості ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , а також прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001352, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4