Справа № 742/3436/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/87/22
Категорія - ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

(у режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 , (у режимі відеоконференції),

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові у режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 03.08.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001089, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

останній раз вироком Прилуцького міськрайонного суду від 12 грудня 2016 року за ч.2 ст.185, ст.395, ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі; звільнений по відбуттю покарання 15 січня 2019 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 02 жовтня 2018 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.75,76 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, та звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 вересня 2021 року:

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_9 ухвалено не обирати до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто із ОСОБА_9 - 1413 грн. 09 коп. на користь держави в рахунок відшкодування витрат понесених на проведення експертиз по даному кримінальному провадженню.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі статті 71 КК України, до покарання визначеного за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 02 жовтня 2018 року та визначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк на 2 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_10 ухвалено не обирати.

Стягнуто із ОСОБА_10 - 157 грн. 01 коп. на користь держави в рахунок відшкодування витрат понесених на проведення експертизи по даному кримінальному провадженню.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог статті 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 18 липня 2019 року близько 19 години обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи в магазині ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-684», що по вулиці Київській, 291 в м. Прилуки, маючи умисел на викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю сторонніх осіб та охорони, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , таємно, повторно шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку однієї пляшки бренді Шабо ХО 10 виноградний ординарний об`ємом 0,5 л, спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-684», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 685 від 29.08.2019, станом на момент вчинення злочину, матеріальні збитки в сумі 333 гривень 23 копійок, яким в подальшому розпорядилися на власний розсуд.

21 січня 2020 року, поблизу загальноосвітнього навчального закладу №10 (ліцей №10) за адресою АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_9 , не маючи передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, у точно не встановленому місці, знайшов вогнепальну зброю - короткоствольний гладкоствольний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета моделі «STALKER» - MOD. 914-Sкалібру 9 мм. P.А.К., виробництва турецької фірми «АТАК ARMSLTD.», котрий в подальшому носив при собі.

28 січня 2020 року, о 15год 20 хв, поблизу магазину «Квартал» за адресою: м.Прилуки, вул.Київська, 216 під час обшуку автомобіля марки «Skoda Falisia д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 , в якому в якості пасажира перебував обвинувачений ОСОБА_9 працівниками поліції на задньому сидінні було виявлено та вилучено пістолет, котрий відповідно до висновку експерта №140 від 12.02.2020 являється вогнепальною зброєю, а саме, короткоствольним гладкоствольним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета моделі «STALKER»- MOD. 914-Sкалібру 9 мм. P.А.К., виробництва турецької фірми «АТАК ARMSLTD.»

Вказаними умисними діями, що виразилися в придбанні та носінні вогнепальної зброї, обвинувачений ОСОБА_9 порушив вимоги п.8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23.12.2015р. (в редакції від 12.04.2017р.), Постанови Верховної Ради України №2471-XII від 17.06.1992р. «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992р. (в редакції від 07.02.2018р.), Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених шумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС №622 від 21.08.1998.

Не погоджуючись з вироком суду, стороною захисту були подані апеляційні скарги в яких:

- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить скасувати вирок суду, визнавши його підзахисного невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та виправдати.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що з запису з камер відеоспостереження магазину не вбачається передачу або поміщення саме пляшки коньяку за пояс ОСОБА_10 . На його переконання, дане відео жодним чином не підтверджує і попередню змову на вчинення крадіжки, як не підтверджує її і жоден доказ, та що заперечується обома фігурантами справи. Захисник вважає, що твердження сторони обвинувачення про імітацію телефонної розмови ОСОБА_10 не відповідає дійсності, оскільки внаслідок конструкції магазину (колишній кінотеатр), дзвінки з даного приміщення неможливо здійснити через перешкоди зв`язку. При цьому ОСОБА_12 чітко вказує, що мав намір провести розмову з матір`ю.

Звертає увагу на показання ОСОБА_13 , який заперечив причетність ОСОБА_12 до даної крадіжки.

Крім того, на переконання апелянта, визначений вид та розмір покарання за встановлених судом обставин є явно несправедливим. Також зазначає, що остаточне покарання ОСОБА_10 визначено, згідно вироку, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком, однак фактично остаточне покарання призначено шляхом повного складання покарань.

- обвинувачений ОСОБА_9 , в поданій апеляційній сказі просить змінити вирок суду та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Звільнивши при цьому на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладення обов`язків визначених судом першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що у даному кримінальному провадженні попереднім вироком місцевого суду від 16 лютого 2021 року його було звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік 6 місяців і ухвалою апеляційного суду вказаний вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора в якій ставилося питання лише про необхідність зазначення у вироку щодо кваліфікуючої ознаки та визнання обставини, яка обтяжує його покарання. Апелянт вважає, що оскаржуваним вироком йому було посилено покарання, що суперечить положенням ч. 2 ст. 416 КПК України.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 вказує про відсутність змови з ОСОБА_10 , якого вважає свідком та особою непричетною до вчиненої ним крадіжки.

- обвинувачений ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, як необґрунтований, та ухвалити законне і справедливе рішення. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про відсутність попередньої змови з ОСОБА_9 на крадіжку з магазину.

Крім того, звертається до суду з проханням про заміну захисника ОСОБА_7 , як такого, що не виконує своїх процесуальних обов`язків.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги, які іменовані «епіляція» ОСОБА_10 , повністю зізнавшись у вчиненому злочині, звернувся до суду апеляційної інстанції з єдиним проханням про застосування до нього положень ст. 69 КК України. При цьому просить врахувати стан його здоров`я, посилаючись на витяг з медичної картки амбулаторного хворого, та наявність бажання допомогти суспільству у відбудові країни.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК України апелянтами не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Незважаючи на не визнання вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, вина останніх повністю підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами, зокрема:

- відеозаписом з камер спостереження ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-684», що підтверджується протоколом огляду предмету від 28.08.2019 (CD-R диску, виданого керуючим магазину «АТБ-Маркет» встановлено, що 18 липня 2019 року о 19 год. 08 хв., із однієї із полиць магазину обвинувачений ОСОБА_9 узяв пляшку коньяку, при цьому, ОСОБА_10 знаходиться з ним впритул боком. Після чого, обвинувачені оцінюючи навколишню обстановку, щоб уникнути стороннього спостереження, в цей момент ОСОБА_10 повертається спиною до ОСОБА_9 , підійшовши впритул, і тоді останній запихає пляшку коньяку ззаду за пояс штанів ОСОБА_10 та поправляє позаду спини сорочку. При цьому ОСОБА_10 весь час імітує розмову по мобільному телефону, що встановлено шляхом аналізу інформації з протоколу огляду диску щодо роздруківки за номером його телефону - з`єднання було нульовим (т.1 а.п. 132-143). Крім того, окремі ключові фрагменти вказаного перебігу подій роздруковані у вигляді стоп-кадрів, які розміщені в ілюстративній таблиці, яка була виготовлена під час огляду CD-R диску (т.1 а.п.136-138);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 685 від 29.08.2019 року, відповідно до якого станом на момент вчинення злочину, вартість пляшки бренді Шабо ХО 10 виноградний ординарний об`ємом 0,5 л., могла становити 333 гривень 23 коп. (т.1 а.п.147-149).

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що сам факт крадіжки коньяку з магазину не заперечується і самим обвинуваченим ОСОБА_9 .

Попри це, як на стадії розгляду справи судом першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, ключовим питанням у вчиненні даного злочину є встановлення чи спростування такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за що їх засуджено, а саме за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, колегія судів приходить до висновку, що дані твердження ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи. А відтак дії кожного з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

На переконання колегії суддів, і про це правильно зазначив в своєму вироку суд першої інстанції, що з переглянутого відеозапису підтверджується факт крадіжки коньяку з магазину саме за попередньою змовою між ОСОБА_14 та ОСОБА_12 .

Так, як зазначив у своїй постанові від 10 грудня 2020 року Верховний Суд (справа № 464/710/18, провадження № 51-3805 км 20), домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій - поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

При цьому апеляційний суд наголошує, що саме злагодженість конклюдентних дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їх одночасність у часовому вимірі, близьке знаходження обвинувачених один до одного у просторовому вимірі, та сам предмет викрадення, що має значні розміри та певну конфігурацію, дають суду підстави ствердно вказувати, що викрадення чужого майна (пляшки коньяку) відбувалося саме за попередньою змовою між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в той спосіб, як це встановлено вироком суду, а відтак твердження обвинувачених про те, що ОСОБА_10 не був обізнаний про мету та дії ОСОБА_9 є голослівними.

Доводи викладені в апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_7 з приводу того, що розмова ОСОБА_10 не є імітацією, а не відбулася у зв`язку з певною конструкцією магазину, що утворило перешкоди зв`язку, не обґрунтоване посиланням на докази, а тому з урахуванням досліджених вище доказів відхиляється апеляційним судом як безпідставні та такі, що покликані сприяти захисній версії сторони захисту. Відтак підстави для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 відсутні.

Враховуючи, що до суду апеляційної інстанції були скеровані доповнення до апеляційної скарги ОСОБА_10 , в яких він визнав вину повністю та поставив єдину вимогу про застосування до нього положень ст. 69 КК України, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення який є не тяжким, особу винного та його позицію до вчиненого, вчинення нового умисного злочину, наявність постійного місця проживання та посередню характеристику, відсутність його на обліку у лікаря психіатра, але перебування на обліку у лікаря нарколога та наявність медичного висновку щодо ОСОБА_10 , відповідно якого останній страждає опійною наркоманією, але примусового лікування не потребує, має судимість та вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду, відсутність претензій матеріального та морального характеру потерпілої сторони, а також покликання щодо покарання на розсуд суду, наявність висновку досудової доповіді органу з питань пробації щодо соціально-психологічної характеристики обвинуваченого ОСОБА_10 , виправлення якого без позбавлення або обмеження волі не можливе, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. А відтак, з урахуванням вимог щодо застосування положень ст. 69 КК України, та позиції Верхового Суду від 01 листопада 2018 року у справі №524/5999/17 (провадження №51-2776 км 18), яка полягає у тому, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

За таких обставин. колегія суддів апеляційного суду не вбачає жодних законних підстав для застосування положень статті 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_10 , а тому відхиляє апеляційну скаргу як безпідставну.

Перевіряючи вимоги апеляційної скарги ОСОБА_9 та доповнення до неї, крім вказаного вище (кваліфікуюча ознака - попередня змова), апеляційний суд перевіряє обґрунтованість доводів на рахунок призначеного судом покарання.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, один ж яких є не тяжким, а інший тяжким, особу винного та його ставлення до вчиненого, наявність постійного місця проживання за яким ОСОБА_9 характеризується позитивно, відсутність його на обліку у лікаря психіатра та перебування на обліку і лікаря-нарколога, згідно медичного висновку якого ОСОБА_9 страждає хронічним алкоголізмом, але лікування не потребує, відсутність претензій матеріального та морального характеру потерпілої сторони, а також покликання щодо покарання на розсуд суду, наявність висновку досудової доповіді органу з питань пробації щодо соціально-психологічної характеристики обвинуваченого ОСОБА_9 , виправлення якого без позбавлення або обмеження волі не можливе, визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому добровільне відшкодування завданого збитку, а також встановлення обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Разом з цим доводи, висловлені в апеляційній скарзі обвинуваченого про порушення судом вимог кримінального процесуального закону при призначенні розміру покарання заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Враховуючи, що попередній вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 лютого 2021 року скасовувався судом апеляційної інстанції не з підстав необхідності посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 (т.1 а.п. 249-256), при новому судовому розгляді суд не вправі був посилювати раніше призначене обвинуваченому покарання, як того вимагають положення ч. 2 ст. 416 КПК України, а тому суд, призначивши ОСОБА_9 більш суворе покарання за вказаними нормами кримінального закону допустив істотне порушення вимог КПК, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК є підставою для зміни вироку суду в цій частині. це ж стосується й іспитового строку, передбаченого ст. 75 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями підлягає задоволенню, а апеляційні скарги з доповненнями ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 407, ст. 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Зменшити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України з 1 року 6 місяців до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Зменшити обвинуваченому ОСОБА_9 іспитовий строк, ухвалений вироком суду, на підставі ст. 75 КК України, з 2 (двох) років до 1 (одного) року 6 (шести) місяців.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4