ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/317/22 Справа № 176/1589/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурорів на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000207 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вирішено призначити ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднавши до покарання, призначеного даним вироком, невідбуту частину покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01.07.2020 року та остаточно до відбування визначено покарання 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, у нічний час доби, приблизно о 00 год 15 хв рухаючись по вул. Під`їздна в м. Жовті Води, Дніпропетровської області, повз переїзд №7 (напрямок ст./п Розвантажувальний), навпроти станції «Мілейна», м. Жовті Води, Дніпропетровської області, побачив біля зазначеного переїзду електричну шафу переїзної сигналізації.
Маючи злочинній умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, ОСОБА_7 підійшов до електричної шафи, двері якої були зачинені, з метою унеможливлення вільного доступу сторонніх осіб, за допомогою фізичної сили рук, зняв з дверей гвинт, яким було закрито двері та відчинив шафу, продовжуючи злочинну діяльність, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 використовуючи фізичну силу почергово витягнув з електричної шафи трансформатор ПОБС-5А в кількості 2 штук, трансформатор ПОБС-2А в кількості 2 штук, та колійне реле НМПШ2-400 в кількості 2 штук, які фактично перебувають на балансі ДП «СхідГЗК», після чого склав їх в належний йому наплічний рюкзак, який знаходився за спиною останнього. Виконавши всі дії, які вважав необхідними, ОСОБА_7 довів свій злочин до кінця, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Таким чином, злочинними діями ОСОБА_7 спричинена матеріальна шкода потерпілій стороні ДП «СхідГЗК» в розмірі 830 гривень 00 копійок.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 повторно 22.08.2021 року, у нічний час доби, приблизно о 00 год 30 хв, проходячи повз гаражний масив «Уют» за адресою: АДРЕСА_1 , побачив гараж № НОМЕР_1 , двері якого були зачинені на запираючий пристрій, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднане з проникненням до іншого приміщення, ОСОБА_7 підійшов до гаража, шляхом підбору ключа відкрив запираючий пристрій, а саме гвинтовий замок, після чого зняв металеві ворота з завіс.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 проник до приміщення гаражу та використовуючи фізичну силу, почергово витягнув з гаража, та викрав таке майно: три дерев`яні стільці зі спинкою, вартістю 133 гривень 33 копійок кожен, на загальну суму 399 гривень 99 копійок, пральну машинку «Аурика 120-2» зеленого кольору, вартістю 750 гривень 00 копійок, металеві ворота від гаражу, металевий стелаж, металеву ляду від погреба, дві металеві діжки, металевий бак, швейну металеву машину «Зінгер», чорного кольору, які належать потерпілому ОСОБА_9 , та які для потерпілого матеріальної цінності не становлять. Виконавши всі дії, які вважав необхідними, ОСОБА_7 довів свій злочин до кінця, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Таким чином, злочинними діями ОСОБА_7 спричинена матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_9 в розмірі 1149 гривень 99 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Дніпропетровської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28.09.2021 року змінити.
Просив вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеного вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24.09.2021 року, просив остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185 КК України, 17.07.2021 року та 22.08.2021 року, тобто до ухвалення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24.09.2021 року. При цьому, вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01.07.2020 року вже було враховано при призначенні остаточного покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24.09.2021 року.
Прокурор вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції повинен був застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, проте, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , застосував порядок призначення покарання, передбачений ч. 1 ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Жовтоводської окружної прокуратури також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28.09.2021 року змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24.09.2021 року, просить остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 , раніше засуджений вироком Жовтоводського міського суду від 24 вересня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, яким частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Пятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 7 (місяців).
Тому прокурор вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Жовтоводської окружної прокуратури підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24.09.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного вказаним вироком було частково приєднано невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2020 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 скоїв злочини 17.07.2021 року та 22.08.2021 року, тобто до ухвалення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24.09.2021 року, яким вже було враховано вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2020 року.
Враховуючи висновок, викладений у постанові Об`єднаної палати Верховного суду від 01.06.2020 року у справі № 766/39/17, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурорів щодо того, що суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000207 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000207 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000207 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеного вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24.09.2021 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_10 у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4