Справа № 352/2395/19
Провадження № 11-кп/4808/419/22
Категорія ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000478 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 04 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Грушівка, Первомайського району, Миколаївської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , зареєстрованого в АДРЕСА_4 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 186 ч. 2, 309 ч. 1 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 186 ч. 2, ст. 309 ч. 1 КК України (із змінами в редакції Закону № 270-VI від 15.042008 р.), та призначено йому покарання:

- за ст. 186 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі складає 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень;

- за ст. 309 ч. 1 КК України (із змінами в редакції Закону № 270-VI від 15.042008 р.) , у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі складає 1700 (сімнадцять тисяч) гривень;

Згідно ст. 70 КК України, остаточно визначено покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі складає 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 не обирався, як і підстави для його обрання останньому до вступу вироку в законну силу відсутні.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі складає 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 не обирався, як і підстави для його обрання останньому до вступу вироку в законну силу відсутні.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на два роки.

З набранням вироком законної сили, з метою його виконання, ухвалено затримати та взяти під варту ОСОБА_8 . Строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб, повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 , вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

Вказані кримінальні правопорушення обвинувачені вчинили при наступних обставинах:

17 жовтня 2019 року приблизно о 23 год. ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену у встановленому Законом порядку судимість за скоєння корисливих злочинів, разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , перебували біля будинку АДРЕСА_2 , де вони розпивали алкогольні напої.

Через деякий час, приблизно о 23 год. 20 хв. з середини приміщення магазину «Малібу», вийшов ОСОБА_12 , який повертався до квартири свого друга ОСОБА_13 . Побачивши останнього, ОСОБА_8 покликав його до себе і запропонував приєднатися до розпивання алкогольних напоїв, на що той погодився. В подальшому, під час розпивання алкогольних напоїв, ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_12 .

18.10.2019 р. приблизно о 00 годин 20 хвилин ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, та скориставшись тим, що ОСОБА_12 перебував в стані алкогольного сп`яніння внаслідок вживання спиртних напоїв, переконали останнього сісти до середини салону автомобіля марки «OpelVectra», реєстраційний № НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_11 , після чого розпочали рух у невідомому для потерпілого напрямку.

Проїжджаючи на автомобілі, за кермом якого перебував ОСОБА_11 , по дорозі державного значення Н-09 в напрямку м. Надвірна, через с. Березівка, Тисменицького району, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 переслідуючи корисливий мотив, прагнучи незаконно збагатитись, скориставшись тим, що ОСОБА_12 є громадянином іншої держави і, відповідно, не орієнтується на місцевості, прибули в с. Братківці, Тисменицького району.

Перебуваючи на відкритій місцевості, неподалік лісового масиву в с. Братківці, Тисменицького району, ОСОБА_8 , сказав ОСОБА_12 вийти з салону автомобіля і передати йому наявні грошові кошти, на що потерпілий відмовив. Бажаючи довести свої неправомірні дії до кінця, ОСОБА_11 діючи умисно, за попередньою змовою та об`єднаним умислом із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , з метою відкритого викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, прагнучи незаконно збагатитись, підійшов до ОСОБА_12 ззаду, і застосовуючи насильство схопив останнього руками за шию, почав його душити, після чого повалив потерпілого на землю. В цей час ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_10 обшукавши одяг потерпілого, відкрито викрали мобільний телефон марки «Айфон 6» вартістю 4000 гривень,із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським № НОМЕР_2 вартістю 25 гривень,гроші в сумі 3800 грн. та 350 доларів США, що у відповідності до курсу НБУ становить 8692,32 грн.

Після вчинення злочину, ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину скрились та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 16 517, 32 грн.

Крім того, ОСОБА_11 у вересні 2019 р. перебуваючи у с. Стопчатів, Косівського району, Івано-Франківської області, знайшов поліетиленовий пакет чорного кольору із вмістом частин рослин наркотичного засобу - коноплі, тобто незаконно придбав наркотичний засіб.

У подальшому ОСОБА_11 наркотичний засіб, всупереч вимог ст.ст. 7, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. №60/95-ВР, незаконно зберігав без мети збуту для власного вживання по місцю свого проживання в АДРЕСА_5 , де за допомогою саморобного пристрою для викурювання коноплі так званого «бульбулятора», вживав указаний наркотичний засіб, шляхом викурювання.

06 листопада 2019 р. у період часу із 11 год. 12 хв. до 12 год. 44 хв. працівниками Тисменицького ВП ГУНП в області, на підставі ухвали слідчого судді Тисменицького районного суду від 28.10.2019 р., під час проведення досудового розслідування за матеріалами внесеними до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000437 від 18.10.2019 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, було проведено санкціонований обшук на території господарства та житлового будинку ОСОБА_11 , в ході проведення якого виявлено та вилучено поліетиленовий пакет чорного кольору із вмістом висушених рослин, які згідно висновку експерта № СЕ-19/109/19-789НЗ/19 від 19.11.2019 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 33,6959 грама, який знаходився над перекриттям біля входу у житловий будинок.

Всього, в результаті проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 було виявлено та вилучено 33,6959 грам особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, які обвинувачений зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу. Просить змінити вирок у частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді штрафу.

Вважає, що призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі. Звертає увагу на те, що він в судовому засіданні повністю визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим, разом з іншими обвинуваченими у добровільному порядку відшкодували заподіяні потерпілому збитки в повному обсязі. Потерпілий у своїй заяві підтвердив про відшкодування йому спричиненої шкоди, та заявив про відсутність претензій до обвинувачених, просив суд не призначати обвинуваченим суворе покарання. Також просить суд врахувати те, що він одружений, являється утриманцем однієї малолітньої дитини, на обліку в ОНД та ОПНЛ не перебуває. Звертає увагу на те, що його співучасникам - ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, призначено покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в твердій грошовій сумі складає 34000 грн. Таким чином, беручи до уваги всі вищезазначені обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і впливають на призначення покарання, просить призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України та перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ст.186 ч. 2 КК України, а саме у виді штрафу, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень. При цьому, вважає, що таке покарання буде доцільним в умовах введеного в Україні воєнного стану.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги;

- прокурор ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що фактичні обставини провадження та кваліфікація дій обвинувачених ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинувачених апеляційним судом не перевіряються.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку суду в частині призначеного йому покарання і вважає його несправедливим через суворість.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Покарання, призначене судом із застосуванням ст. 69 КК, не може бути нижчим від мінімальної межі відповідного виду покарання, встановленої у Загальній частині КК, тобто меншим,ніж один рік позбавлення чи обмеження волі, шість місяців виправних робіт, один місяць арешту тощо.

Таким чином, вирішення зазначених питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, а саме, те, що обвинувачений одружений, має на утриманні одну малолітню дитину; має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо; на обліку в ОНД та ОПНЛ не перебуває; раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів; не працевлаштований, його поведінку до і після вчиненого кримінального правопорушення, відношення до вчиненого злочину; те, що він є особою із низьким рівнем соціальної зрілості, яка не має регулярного легального доходу та міцних соціальних зв`язків, що збільшує передумови для подальшої його протиправної поведінки; думку потерпілого щодо міри покарання, яке слід призначити обвинуваченому, а також обставини, які пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відшкодування потерпілому в повному обсязі та в добровільному порядку заподіяних збитків.

Колегія суддів приймає до уваги надану стороною захисту довідку, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_8 працевлаштований з 23 серпня 2022 року на посаді охоронника в ТОВ «Охоронне агентство ССБ».

Колегія суддів вважає, що факт працевлаштування обвинуваченого після ухваленого судом рішення не може бути підставою для зміни вироку суду в частині призначеного судом покарання, оскільки оцінюється судом в сукупності з іншими даними, які характеризують обвинуваченого та ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Із врахуванням викладених обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на два роки.

Таким чином, суд першої інстанції врахував усі обставини, які пом`якшують покарання, в тому числі і ті, на які покликається обвинувачений та визначив покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, яке не може вважатися надто суворим, є достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів не встановила підстав, які б вказували на те, що більш м`який вид покарання, який не зазначений в санкції статті та не пов`язаний із позбавленням волі, буде достатнім для досягнення мети покарання. Призначене судом покарання є обґрунтованим, розмір та вид якого в даному конкретному випадку є справедливими.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, при апеляційному розгляді не встановлено.

За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 04 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5