Справа 760/686/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3167/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
Іменем України

25 жовтня2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 6 липня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянинаУкраїни, освіта середня,не працює, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-20.03.2019 Подільським районним судом м. Києва за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України,з іспитовим строком на 1 рік ;
-18.06.2021 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт;
-18.01.2022 Києво-Святошнським районним судом Київської області
За ч. 1 ст.186 КК України на 2 роки позбавлення волі,із застосуванням ст.75 КК України , з іспитовим строком на 2 роки ;
-27.05.2022 Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання - за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 2 ст.70 КК України остаточне покарання призначено у виді 4 років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27.05.2022 року більш суворим по теперішньому вироку.
Вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 18.01.2022 року підлягає самостійному виконанню.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 20.03.2019 року підлягає самостійному виконанню.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, 01.01.2020 року біля 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи разом зі своїм знайомим біля каси магазину «Фора», розташованого за адресою: м. Київ, бульвар В.Гавела,45, де останній намагався розрахуватись за товар, який знаходився в поліетиленовому пакеті магазину Фора, вартістю 1 гривня 83 коп. без врахування ПДВ, а саме: пляшку горілки марки «Особлива Казацька Рада»,ємністю 0.5 л і вартістю 74 гривні 58 коп. без врахування ПДВ,пляшку настойки гіркої марки «Nemiroff Українська медова з перцем», ємністю 0,5 літра і вартістю 87 гривень 41 коп. без врахування ПДВ,пляшку віскі «Jack Daniels», ємністю 0,7 л. і вартістю 525 гривень 07 коп. без врахування ПДВ,кетчуп марки «Торчин чилі» вартістю 10 гривень 16 коп. без врахування ПДВ, бекон марки «Фарро Марочний», вагою 0,29 кг. і вартістю 43 гривні 47 коп. без врахування ПДВ.

В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення відкритого викрадення вказаного товару.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи відкрито, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, схопив вказаний вище пакет з товаром та ігноруючи вимоги касира та працівників охорони магазину повернути викрадене майно, втік з магазину, отримавши можливість розпорядитись викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 відкрито повторно викрав чуже майно, що належить ТОВ «Фора» на загальну суму 742 грн.53 коп. без врахування ПДВ ( 891 грн.04 коп. з врахуванням ПДВ).

Крім того, 02.05.2020 року приблизно о 17.45, ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину «Фора»,що знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Л.Гузара, 28 та знаходячись в торгівельному залі, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно повторно викрав з торгових прилавків з корисливих мотивів:одну пляшку віскі «Джеймесон», вартістю 461 грн. 99 коп. без врахування ПДВ. Вказану пляшку обвинувачений проніс повз касову зону і не розрахувався за неї.

Після чого, ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене майно, попрямував до виходу із магазину, однак довести свій злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі,бо він був затриманий працівником охорони магазину і викрадене майно у нього було виявлено та вилучено.

Своїми діями, ОСОБА_7 намагався спричинити ТОВ «Фора» матеріальну шкоду на суму 461 грн. 99 коп. без врахування ПДВ та 577 грн. 49 коп. з врахуванням ПДВ.

Крім цього, 03.09.2020 року біля 08.40 ОСОБА_7 прийшов до приміщення магазину «Фора»,що знаходиться за адресою: м. Київ, бульвар В.Гавела, 45, де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , 03.09.2020 року біля 09.00, діючи умисно і переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, впевнившись в тому,що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгівельної полиці одну пляшку алкогольного напою, а саме пляшку віскі «Джим Бим», вартістю 304,49 гривень без ПДВ та заховав її в свою сумку.

Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи з корисливих мотивів та метою особистого незаконного збагачення, утримуючи при собі вказаний товар, пройшов повз касову зону і не розрахувався за його вартість.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 з місця злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ТОВ «Фора» матеріальну шкоду на суму 304,49 грн. без врахування ПДВ.

Також, 27.05.2021 року біля 17.16. ОСОБА_7 прийшов до магазину «Лоток №30» ТОВ «ЛК-Транс», що знаходиться за адресою: м.Київ, вул. Преображенська,10/17 та маючи корисливі мотиви і бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи в торгівельній залі вищевказаного магазину, впевнившись в тому що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з холодильника магазину наступне майно: дві упаковки сиру Звенигора Голандський 45% 200 п/е, вартістю 60 грн.24 коп. без врахування ПДВ (75 грн.03 коп. з врахуванням ПДВ) за одну упаковку,загальною вартістю 120 грн. 48 коп. без врахування ПДВ (150 грн.60 коп. з врахуванням ПДВ), які заховав у сумку що мав при собі.

А також взяв три пачки масла Яготинське Екстра 82,5 %, вагою 200 гр. кожна і вартістю 47 грн. 76 коп. без врахування ПДВ (59 грн.07 коп. з врахуванням ПДВ) за одну упаковку, загальною вартістю 143 грн. 28 коп. без врахування ПДВ (179 грн. 10 коп. з врахуванням ПДВ), які заховав собі під куртку.

В подальшому, діючи умисно, передбачаючи можливість настання наслідків у вигляді спричинення майнових збитків та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, утримуючи при собі викрадене майно з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «ЛК-Транс» матеріальну шкоду на суму 263 грн. 76 коп. без врахування ПДВ ( 329 грн.70 коп. з врахуванням ПДВ).

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України -2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 2 ст. 70 КК України покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначити у виді 4 років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначити у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироками Шевченківського районного суду м. Києва від 27.05.2022 року та Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року. Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18.01.2022 року, відповідно до вимог ст. 72 КК України, виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 визнав винним себе у вчиненні інкримінованого злочину, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора, виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та доводи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи, при ухваленні вироку застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що не підлягав застосуванню при вирішенні питання щодо самостійного виконання вироку Подільського районного суду м. Києва від 20.03.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік.

Крім того, колегія суддів вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишилась ухвала Подільського районного суду м. Києва від 16.02.2021 року у справі №758/1034/19, якою задоволено клопотання інспектора Подільського РВФ ДУ «Центр пробації» в м. Києві та Київській області про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, визначеного вищевказаним вироком в зв`язку з закінченням випробувального строку. Колегія суддів звертає увагу, що зазначена ухвала набула законної сили та оскаржена не була.

Таким чином, зазначення у судовому рішенні необхідності самостійного виконання вироку від 20.03.2019рокусуперечить принципу «non bis in idem» закріпленому в ч. 1 ст. 61 Конституції України, а саме ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення та ч. 1 ст. 19 КПК України, яка конкретизує вказаний принцип та зазначає, що ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили». Вказана помилка також суперечить загально визнаному принципу юридичної визначеності, який широко застосовується у практиці Європейського суду з прав людини.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у справі № 487/3326/15-к (реєстраційний № 100544979 в ЄДРСР) сформульовано правову позицію, відповідно до якої, якщо під час ухвалення вироку буде встановлено, що обвинувачений визнаний винним та засуджений за іншим вироком суду до покарання, від якого він не ухилявся і стосовно якого закінчилися строки давності виконання обвинувального вироку, передбачені ч. 1 ст. 80 КК України, суд не може враховувати попередній вирок та призначати обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Така позиція впливає і на неможливість окремого виконання вироків, як це могло мати місце за умови відсутності ухвали про звільнення від відбування покарання та допускалося б відповідно до постанови ОП ВС від 15.02.2021 року у справі № 760/26543/17 (реєстраційний № 95042469 в ЄДРСР).

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанціїнеправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 70, 80 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України - основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Крім того, колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 судомпершої інстанціїне враховано вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт (на час ухвалення вироку не відбуті).
Підпунктом «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України встановлено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають 8 годин громадських робіт.

Однак, при призначені ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанціїпомилково не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, яке на думку колегії суддів, є обов`язковим в даному випадку.
Таким чином, колегія суддів вважає, що внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому не призначено необхідне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а призначене покарання є невиправдано м`яким, явно несправедливим.
Частиною 1 ст. 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 6 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 2 ст. 70 КК України покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначити у виді 4 років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначити у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироками Шевченківського районного суду м. Києва від 27.05.2022 року та Оболонського районного суду м. Києва від 18.06.2021 року.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18.01.2022 року, відповідно до вимог ст. 72 КК України, виконувати самостійно.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя