ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 захисника в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою суду відносно засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення.

Постановляючи вказане рішення, суд послався на те, що виключно період з 16 лютого 2018 року по 26 березня 2018 року є періодом попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_8 , оскільки 27 березня 2018 року набрав законної сили вирок апеляційного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року, яким призначено ОСОБА_8 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Однак, цей період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 не підпадає під дію Закону № 838-VIII. Крім того, за змістом резолютивної частини вироку апеляційного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року вбачається, що ОСОБА_8 взято під варту в залі суду.

Судом зазначено, що у кримінальному проваджені, в якому ухвалений вказаний вирок, попереднє ув`язнення до нього не застосовувалось.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 захисник в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_8 та зарахувати йому увесь строк попереднього ув`язнення з 16 лютого 2018 року по 20 липня 2021 року у строк покарання заправилами ч. 5 ст. 72 КК України.
На обґрунтування таких вимог посилається, що ухвалою слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 16 лютого 2018 року застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з 16 лютого 2018 року по 16 квітня 2018 року.
Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року скасовано вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02 листопада 2017 року в частині призначення покарання. Ухвалено новий вирок, яким призначено покарання ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. ОСОБА_8 взято під варту в залі суду. Строк відбування покарання обчислено з 27 березня 2018 року. Вирок набрав законної сили з моменту проголошення.
Вказує, що на момент винесення вироку Апеляційного суду Полтавської області 27 березня 2018 року, стосовно ОСОБА_8 вже було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто він перебував в установі попереднього ув`язнення, згідно ухвали Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 16 лютого 2018 року, тобто-вже був взятий під варту.
В термін з 16 лютого 2018 року до видачі наряду для направлення до ВК-25, засуджений за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року, ОСОБА_8 перебував в установі попереднього ув`язнення, де строк зараховується у строк покарання. Зважаючи на те, що ОСОБА_10 вчинив злочин до 20 червня 2017 року, на переконання захисника, виникають підстави для застосування ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-VIII.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник та засуджений підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити із наведених у ній підстав. Прокурор заперечив проти доводів скарги, вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, просив залишити її без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Районним судом вказаних вимог закону було дотримано.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання):

- якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);

- якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);

- таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

- якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відтак, як встановлено районним судом, вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 07 листопада 2017 року ОСОБА_8 було визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено 3 роки іспитового строку.

Ухвалою слідчого судді Автозаводського раойнного суду м. Кременчука від 16 лютого 2018 року застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з 16 лютого 2018 року по 16 квітня 2018 рік. З описової частини даної ухвали вбачається, що даний запобіжний захід застосований до ОСОБА_8 через внесення до ЄРДР відомостей про вчинення ним 09.02.2018 кримінального правопорушення, тобто після 21.07.2017.

Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року скасовано вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 02 листопада 2017 року в частині призначення покарання. Ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_8 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. ОСОБА_8 взято під варту в залі суду. Строк відбування покарання обчислено з 27 березня 2018 року. Вирок набрав законної сили з моменту проголошення.

Вбачається, що за вказаними рішеннями до ОСОБА_8 попереднє ув`язнення не застосовувалось, та він був взятий під варту в залі суду за вироком апеляційного суду для його фактичного виконання, де вказано обчислювати строк відбування покарання з 27.03.2018.

В подальшому вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 20 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, призначено покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 К України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та попереднім вироком Апеляційного суду Полтавської області від 27 березня 2018 року визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання з 16 лютого 2018 року. Вирок набрав законної сили 21 травня 2018 року.

За цим вироком до ОСОБА_8 застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, проте злочини ним вчинені з 15.09.2017 по 09.02.2018, тобто після 21.06.2017.

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 26 вересня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання покарань, призначених за цим вироком та вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 20 квітня 2018 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання з 16 лютого 2018 року. Вирок набрав законної сили 20 січня 2020 року.

За цим вироком до ОСОБА_8 застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, проте злочини ним вчинені з 13.12.2017 по 13.02.2018, тобто також після 21.06.2017.

З огляду на викладене, районний суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та зарахування ОСОБА_8 періоду з 16.02.2018 по 20.07.2021 у строк покарання, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 захисника в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4