ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
іменем України
Справа № 210/6620/19
Провадження № 1-кп/210/113/22

"13" липня 2022 р.

Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого-судді: ОСОБА_1 ,

за участі секретаря судового засідання: ОСОБА_2 ,

прокурора: ОСОБА_3 ,

обвинуваченої: ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченої, - адвоката: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, кримінальне провадження №0000300 від 14 травня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області на розгляді перебуває вищезазначене кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_6 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 ч.2 КК України.

ОСОБА_6 органом досудового розслідування висунуто обвинувачення за наступними фактичними обставинами.

ОСОБА_6 з 01 вересня 2016 року, згідно розпорядження №453-к від 29 серпня 2016 року, переведена на посаду начальника управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради, яку займає і по теперішній час.

В своїй діяльності начальник управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради ОСОБА_6 керується Конституцією України, законами та підзаконними актами України, рішеннями міської ради та її виконкому, розпорядженнями міського голови, положенням про управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради, посадовою інструкцією начальника управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради, затвердженої Криворізьким міським головою 01 серпня 2016 року, відповідно до якої: організовує роботу управління культури виконкому Криворізької міської ради (п.2.8); організовує виконання і здійснює контроль за реалізацією в місті державної політики у сфері культури та мистецтва, кінематографії, охорони культурної спадщини (п.2.1); здійснює управління підпорядкованими суб`єктами та організовує їх матеріально-технічне забезпечення; координує діяльність відділів культури виконкомів районних у місті рад та здійснює керівництво їх роботою з організаційно-методичних питань (п.2.2); є розпорядником коштів відповідно до затвердженого кошторису доходів та видатків, несе персональну відповідальність за ефективне та цільове використання коштів (п.2.4); організовує та проводить перевірки підпорядкованих суб`єктів з питань фінансово-господарської діяльності та здійснює контроль за виконанням заходів, спрямованих на усунення виявлених перевірками порушень (п.2.5), тобто, постійно, з 01 вересня 2016 року, обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та, згідно з положенням ч.3 ст.18 КК України, являється службовою особою. Крім того, ОСОБА_6 є посадовою особою місцевого самоврядування, належить до категорії керівників, якій присвоєно 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування у межах 5 категорії посад.

Так, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, посадовою особою місцевого самоврядування, вичинила злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Між управлінням культури виконкому Криворізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 (Замовник) та ФОП ОСОБА_7 (Виконавець), 29 березня 2019 року укладено договір №16 від 29 березня 2019 року. Умовами вищевказаного договору передбачено, зокрема:

Згідно п.1.1. Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання надання ДК 021:2015 код 79950000-8 Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Організація проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці з дня заснування міста Кривий Ріг).

Згідно п.2.1. Загальна сума Договору становить 4 075 990грн. (чотири мільйони сімдесят п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто грн. 00 коп.), без ПДВ.

Згідно п.3.1. Виконавець зобов`язується надати Послуги з відповідною якістю та у зазначений цим Договором термін згідно з календарним планом (Додаток 1).

Згідно п.2.5. Сторони домовилися, що у разі, коли фактичні витрати Виконавця виявилися меншими від тих, які передбачалися у кошторисі вартості Послуг, Виконавець отримує плату за фактично надані послуги.

Згідно п.2.6. Виникнення фінансових зобов`язань Замовника по Договору здійснюється в межах відповідних асигнувань після подання звітних документів з урахуванням фактичних витрат.

Згідно п.4.2.4. Замовник зобов`язаний здійснити оплату наданих Виконавцем Послуг на підставі поданих звітних документів з урахуванням фактичних витрат в строки, передбачені Договором.

До договору №16 від 29 березня 2019 року, сторонами підписано Додаток №2 «Розрахунковий кошторис витрат», згідно якого витрати поділяються на три основні частини: 1) артисти української естради, а саме: Ірина Білик (вартість послуг - 566 546грн.), ТІК (вартість послуг - 443 146грн.), БЕZ ОБМЕЖЕНЬ (вартість послуг - 249 798грн.), Катя Бужинська (вартість послуг 165 856грн.), Арсен Мірзоян (вартість послуг 204 726грн.), Тоня Матвієнко (вартість послуг 160 151грн.), TAYANNA (вартість послуг 298 450грн.), Брати Яремчуки (вартість послуг 126 136грн.), ОСОБА_8 (вартість послуг -51 011грн.), загальна вартість виступів артистів складає 2 265 820 гривень; 2) технічне забезпечення - 1 303 403грн.; 3) послуги з проведення телемостів - 506 767грн. Заходи будуть проводитись на 4-х сценах - головній, та трьох другорядних в різних районах м. Кривого Рогу.

03 травня 2019 року на підставі платіжного доручення №31 від 02 травня 2019 року, виданого управлінням культури виконкому Криворізької міської ради, Управлінням Державної казначейської служби України у місті Кривий Ріг здійснено часткову попередню оплату послуг за договором №16 від 29 березня 2019 року на користь ФОП ОСОБА_7 в сумі 1 222 797грн.

25 травня 2019 року, за результатами виконання умов договору №16 від 29 березня 2019 року, між замовником в особі начальника управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради ОСОБА_6 та виконавцем в особі ФОП ОСОБА_7 , укладено, підписано та завірено печаткою управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради Акт приймання- передачі наданих послуг по Договору надання послуг №16 від 29 березня 2019 року, без номеру від 25 травня 2019 року, в якому зазначили, що Виконавець надав комплекс послуг, у тому числі із залученням третіх Сторін - суб`єктів господарювання, з організації та проведення святкового заходу 25 травня 2019 року, присвяченого 244-й річниці з дня заснування міста Кривий Ріг, що відповідають умовам, зазначеним в Додатку №1 - Календарний план проведення заходу та Додатку №2 - Розрахунковому кошторисі витрат, а замовник прийняв надані послуги. Вартість послуг відповідно до п.2.1. Договору складає 4 075 990грн. без ПДВ. Послуги надані в повному обсязі, якісно та в обумовлений термін. Замовник претензій щодо наданих послуг не має. До вказаного Акту надання послуг додано Розрахунок до акту приймання-передачі послуг б/н від 25 травня 2019 року на суму 4 075 990грн., який також підписаний сторонами та завірений печаткою управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради.

Вказаний Акт приймання-передачі наданих послуг по Договору надання послуг №16 від 29 березня 2019 року, без номеру від 25 травня 2019 року, управлінням культури виконкому Криворізької міської ради передано до Управління Державної казначейської служби України у місті Кривий Ріг. На підставі вказаного акту та платіжного доручення №33 від 27 вересня 2019 року, виданого управлінням культури виконкому Криворізької міської ради, Управлінням Державної казначейської служби України у місті Кривий Ріг здійснено повну оплату послуг за договором №16 від 29 березня 2019 року на користь ФОП ОСОБА_7 в сумі 2 8563 193грн.

При цьому, встановлено, що різниця між фактичною вартістю наданих послуг за договором №16 від 29 березня 2019 року та вартістю таких послуг, зазначеною в розрахунковому кошторисі витрат до договору №16 від 29 березня 2019 року з надання ДК 021:2015 код 79950000-8 Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Організація проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці з дня заснування міста Кривий Ріг), складає у загальній сумі 1 151 541,08грн., в тому числі: вартість виступів артистів української естради - 904 839,00грн., технічне забезпечення - 128 185,08грн., послуги з проведення телемосту - 1 18 517,00грн.

Так, начальник управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради ОСОБА_9 , будучи службовою особою місцевого самоврядування, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, 25 травня 2019 року, більш точний час досудовим слідством не встановлено, перебуваючи на робочому місці в приміщенні робочого кабінету №220 управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Молодіжна, буд.№1, при підписанні з ФОП ОСОБА_7 . Акту приймання-передачі наданих послуг по Договору надання послуг №16 від 29 травня 2019 року, без номеру на загальну суму 4 075 990грн., в порушення п.п.2.4. та 2.8. посадової інструкції начальника управління культури виконкому Криворізької міської ради, п.п.2.5., 2.6., 4.2.4. Договору №16 від 29 березня 2019 року, як розпорядник коштів, не здійснила самостійно та не організувала належним чином роботу підлеглих працівників управління з контролю за ефективним та цільовим використанням коштів місцевого бюджету, шляхом проведення повної перевірки фактичних витрат ФОП ОСОБА_7 за договором №16 від 29 березня 2019 року, вивчення та аналізу підтверджуючої фактичні витрати Виконавця первинної бухгалтерської документації, в тому числі фактичні витрати на залучених до проведення заходу третіх Сторін - суб`єктів господарювання.

При цьому, начальник управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради ОСОБА_6 , будучи службовою особою місцевого самоврядування, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, обмежившись поверхневою перевіркою наданого на підпис Акту приймання-передачі наданих послуг по Договору надання послуг №16 від 29 березня 2019 року, без номеру на загальну суму 4 075 990грн. із відповідним розрахунком витрат, який в дійсності містив завищення вартості наданих за договором №16 від 29 березня 2019 року послуг на загальну суму 1 151 541,08грн., затвердила його своїм особистим підписом та печаткою управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради, та 27 травня 2019 року надала для оплати в повному обсязі до Управління Державної казначейської служби України у місті Кривий Ріг.

Таким, чином, внаслідок неналежного виконання начальником управління культури виконавчого комітету Криворізької міської ради ОСОБА_6 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, спричинено тяжкі наслідки інтересам територіальної громади м. Кривий Ріг в особі Криворізької міської ради Дніпропетровської області, а саме шкоду в розмірі 1 151 541,08грн., що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст.367 ч.2 КК України, за ознаками службової недбалості, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.

11 травня 2022 року прокурором ОСОБА_3 до суду подано письмове клопотання про призначення в рамках розгляду даного кримінального провадження, в порядку ст.332 КПК України, комісійної судово-економічної експертизи.

Клопотання прокурором вмотивовано тим, що в ході судового розгляду кримінального провадження судом досліджено висновок судово-економічної експертизи (висновок експерта №11-19) від 01 серпня 2019 року (т.1, а.с.132-146), висновок додаткової судово-економічної експертизи (висновок експерта №19-19) від 19 жовтня 2019 року (т.6, а.с.11-47).

Вказаними висновками експертиз підтверджено факт завищення вартості наданих послуг на загальну суму 1 151 541,08грн.

В ході судового розгляду стороною захисту надано на дослідження суду висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №35-19 від 18 лютого 2020 року.

Висновки вказаної судово-економічної експертизи суперечать висновкам судових експертиз, наданих на дослідження стороною обвинувачення.

Підставою для призначення і проведення вказаної експертизи стала заява-звернення адвоката ОСОБА_5 від 18 жовтня 2019 року та договір №1 від 21 жовтня 2019 року.

Однак, відповідно до вимог ст.242 КПК України в редакції, чинній на момент призначення вказаної експертизи, підставою для призначення та проведення експертизи була ухвала слідчого судді або суду, винесена за результатами розгляду клопотання сторони кримінального провадження.

Окрім того, у вступній частині висновку експерта №35-19 від 18 лютого 2020 року вказано, що експертиза проведена по матеріалам кримінального провадження №0000300 від 14 травня 2019 року, за ч.5 ст.191 КК України.

Однак, допитана в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_10 зазначила, що матеріали кримінального провадження під час проведення експертизи не досліджувала, а предметом дослідження були копії документів, наданих адвокатом ОСОБА_5 .

В свою чергу адвокат ОСОБА_5 не відкрив стороні обвинувачення у порядку ст.290 КПК України вказані копії матеріалів, які були предметом експертного дослідження, а також не надав вказані матеріали на дослідження суду.

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_10 зазначила, що висновки експерта ґрунтувались виключно на вихідних даних, які вказані у копіях документів, наданих на дослідження адвокатом ОСОБА_5 .

Враховуючи викладені обставини, у сторони обвинувачення виникли обґрунтовані сумніви з приводу об`єктивності та обґрунтованості висновку експерта, наданого стороною захисту.

Враховуючи той факт, що надані на дослідження суду сторонами кримінального провадження висновки експертів суперечать один одному, існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів), наданий стороною захисту, необґрунтованим, таким що суперечить іншим матеріалам справи та викликає обґрунтовані сумніви в його правильності, наявні підстави для призначення судом комісійної судово-економічної експертизи.

Присутній у судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 підтримав клопотання з підстав та мотивів, викладених у ньому.

Обвинувачена ОСОБА_4 та її захисник, адвокат ОСОБА_5 , кожен окремо проти клопотання прокурора заперечували, про що захисником обвинуваченої надано відповідні письмові заперечення, в котрих зазначено, що потерпілий визначився зі шкодою, так суду було надано рішення Господарського суду міста Києва від 13 липня 2020 року, справа №910/16415/19, що не оскаржувалось та набрало законної сили та є допустимим та належним доказом згідно якого 29 березня 2019 року між Управлінням (замовник) та ФОП ОСОБА_7 (виконавець) був укладений договір закупівлі №16 (далі - договір), відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання надання послуг з організації виставок, ярмарок і конгресів (організації проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці з дня заснування міста Кривій Ріг) (п.1.1.). Строки та місце проведення заходу визначаються у календарному плані проведення заходу (додаток 1), що невід`ємною частиною цього договору (п.1.2. договору). Розрахунок вартості надання послуг визначається у розрахунковому кошторисі витрат (додаток №2), що є невід`ємною частиною цього договору.

Загальна сума договору становить 4 075 990грн. (пункт 2.1 договору).

Умовами укладеного договору сторони передбачили порядок розрахунків та порядок приймання-передачі наданих послуг.

Так, відповідно до п.2.2. договору розрахунок за підготовку та проведення заходу проводиться наступним чином: для забезпечення підготовки та проведення заходу може виділятись попередня оплата до 30% коштів, визначених кошторисом витрат, на строк не більше 1 місяця; решта коштів перераховується після проведення заходу та подання звітних документів з урахуванням фактичних витрат (рахунок, акт приймання-передачі наданих послуг, розрахунок до акту приймання-передачі наданих послуг); оплату наданих послуг замовник здійснює шляхом перерахування коштів на поточний рахунок виконавця в національній валюті України протягом 10 діб після підписання сторонами акта приймання-передачі наданих послуг). Зміна вартості послуг проводиться за взаємною згодою сторін, про що складається додаткова угода (п.2.3. договору).

Сторони домовились, що у разі, коли фактичні витрати виконавця виявились меншими від тих, які передбачались у кошторисі вартості послуг, виконавець отримує плату за фактично надані послуги (п.2.5. договору).

Відповідно до п.3.1. договору замовник приймає надані послуги, якщо вони відповідають умовам та вимогам договору, про що складає акт приймання-передачі наданих послуг після закінчення їх надання. Протягом 3-ох робочих днів з дня надання послуг виконавець надає замовнику два примірники акта приймання-передачі наданих послуг, який останній підписує протягом 3 робочих днів з моменту отримання і один примірник підписаного акту повертає виконавцю. У випадку наявності у замовника заперечень щодо обсягу та якості послуг, наданих виконавцем, замовник зобов`язаний в той же строк у письмовій формі надати виконавцю свої обґрунтовані заперечення (п.3.3. договору).

Відповідно до п.3.4. договору за умови неповернення замовником підписаного акту приймання-передачі наданих послуг чи ненадання обґрунтованих заперечень щодо послуг, в строк, визначений п.3.3. даного договору, вважається, що послуги надані виконавцем в повному обсязі і прийняті замовником без зауважень.

Відповідно до п.4.1.1. договору виконавець зобов`язаний надати послуги в передбачений договором термін за належною якістю, яка повинна відповідати вимогам замовника, а замовник зобов`язаний здійснити оплату наданих виконавцем послуг на підставі поданих звітних документів з урахуванням фактичних витрат в строки, що передбачені договором (п.4.2.4.).

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2019 року (п.7.1).

Календарним планом робіт до договору сторони погодили строки надання послуг - 25 травня 2019 року; види послуг,- виступ артистів (з 12:00год. до 21:00год.); технічне забезпечення заходу (надання центральної сцени, звукового та світлового обладнання, екранів, сцени по районах) (з 12:00год. до 21:00год.); проведення телемосту (з 18:00год. до 19:00год.).

Розрахунковим кошторисом (додаток №2) до договору на суму 4 075 990,00грн. були погоджені артисти української естради, які мають виступати на заході: ОСОБА_11 , ТіК, Без обмежень, Бужинська К„ ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , Таяна, Брати Яремчуки, шоу барабанщиків Rhythmen, а також вартість гонорарів артистів, тривалість виступів; конкретизовані послуги з технічного забезпечення заходу звуковим та світловим обладнанням, екранами, сценами, а також погоджена вартість кожного застосованого обладнання; погоджені послуги з проведення телемосту, його тривалість, інші телекомунікаційні послуги з організації прийому та передачі зв`язку, та вартість цих послуг.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки, та в порядку, що встановлені договором (ст.903 Цивільного кодексу України).

Із матеріалів справи вбачається, що на виконання умов вказаного договору ФОП ОСОБА_7 надала обумовлені договором закупівлі №16 від 29 березня 2019 року послуги з організації проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці з дня заснування міста Кривий Ріг, які відповідають вимогам, зазначеним у календарному плані проведення заходу та розрахунковому кошторисі витрат, на суму 4 075 990,00грн., а Управління, зі свого боку, прийняло вказані послуги у повному обсязі, що підтверджується актом прийому-передачі від 25 травня 2019 року, та оплатило їх на вказану суму, про що свідчать платіжні доручення №31 від 02 травня 2019 року та від 27 травня 2019 року.

Відповідно до ч.1 ст.173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до положень ст.627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України). Свобода договору означає право громадян або юридичних осіб, та інших суб`єктів цивільного права вступати чи утримуватися від вступу у будь-які договірні відносини.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Дослідивши умови укладеного сторонами договору закупівлі, слід встановити що сторони скористались принципом свободи договору та погодили ціну договору - 4 075 990грн., яку додатково сторони визначили і у розрахунковому кошторисі до договору №16 від 29 березня 2019 року.

Також у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_7 , яка була погоджена замовником закупівлі (Управлінням) та прийнята тендерним комітетом позивача, як економічно вигідна, вказувалось, що при розрахунку вартості пропозиції конкурсних торгів учасник торгів (відповідач) включив всі витрати, в тому числі прямі витрати, накладні витрати, прибуток, який планує одержати при виконанні договору, та усі податки та збори, що сплачуються або мають бути сплачені ним стосовно предмету закупівлі.

Із матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_7 належним чином надав обумовлені договором закупівлі №16 від 29 березня 2019 року послуги з організації проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці з дня заснування міста Кривий Ріг на суму 4 075 990,00грн., які були прийняті управлянням культури без зауважень та оплачені ним на вказану суму. Будь-яких заперечень щодо обсягу або якості послуг, наданих позивачем, замовником відповідно до п.3.3. договору, заявлено не було.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про гастрольні заходи в Україні» гастрольні заходи - це видовищні заходи (фестивалі, концерти, вистави, лекційно-концертні, розважальні програми, виступи пересувних циркових колективів, пересувні механізовані атракціони типу «Луна-парк» тощо) закладів, підприємств, організацій культури, творчих колективів, у тому числі тимчасових, окремих виконавців за межами їх стаціонарних сценічних майданчиків. Гастрольні заходи, за винятком благодійних гастрольних заходів, проводяться з метою отримання доходів.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про гастрольні заходи в Україні» всі гастрольні заходи мають здійснюватися на підставі договорів, які мають бути укладені відповідно до закону.

При цьому, як слідує з матеріалів справи, з метою належного виконання своїх зобов`язань за договором закупівлі №16 від 29 березня 2019 року, ФОП ОСОБА_7 уклала відповідні угоди із артистами української естради, які приймали участь у вказаному святковому заході, на загальну суму 1 361 021,00грн., а саме: із ФОП ОСОБА_14 договір від 29 березня 2019 року - на суму 288 400,00грн., із ФОП ОСОБА_15 (гурт Тік) договір від 02 квітня 2019 року - на суму 275 525,00грн., із ФОП ОСОБА_16 договір від 19 квітня 2019 року на суму 152 889,00грн., із ФОП ОСОБА_17 договір від 01 квітня 2019 року - на суму 113 640,00грн., із ФОП ОСОБА_18 - на суму 82 900,00грн., із ФОП ОСОБА_19 договір від 03 квітня 2019 року - на суму 38 500,00грн., із ФОП ОСОБА_20 договір від 02 квітня 2019 року - на суму 232 930,00грн., із ФОП ОСОБА_21 договір від 03 квітня 2019 року - на суму 70 480,00грн., із ФОП ОСОБА_22 - на суму 105 717,00грн.

Після участі замовлених артистів у заході вказані особи підписали із відповідачем акти приймання-передачі послуг від 27 травня 2015 року на загальну суму 1 361 021,00грн., копії яких наявні у матеріалах справи, та ці послуги відповідач оплатив у повному обсязі, про що свідчать наявні у матеріалах справи копії банківських виписок.

Також встановлено, що додатково до вказаних витрат ФОП ОСОБА_7 понесла витрати згідно із побутовими райдерами артистів (список вимог, що пред`являються артистом організаторам гастрольних турів) на загальну суму 413 310,57грн.

У матеріалах справи містяться райдери артистів ОСОБА_11 , ТіК, Без обмежень, Бужинської К„ ОСОБА_23 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , відповідно до яких артистами висунуто перелік вимог відповідачу, за умови дотримання яких була можлива участь цих артистів у заході, що відбувся 25 травня 2019 року у місті Кривий Ріг.

З метою виконання указаних вимог артистів (побутового райдера) ФОП ОСОБА_7 уклала договори із третіми особами, а саме: із ОСОБА_25 договір оренди частини приміщень готелю «Дружба» від 06 травня 2019 року на суму 40 559,92грн.; із ОСОБА_26 договір оренди майна (шатра, підлогового дзеркала, гардеробу, тощо) від 20 травня 2019 року на суму 34 332,00грн.; із ОСОБА_27 , із ОСОБА_28 , із ОСОБА_29 , із Мельниковою, із ОСОБА_30 , із ОСОБА_31 , із ОСОБА_32 , із ОСОБА_33 , із ОСОБА_34 , із ОСОБА_35 - договори на допоміжну організацію та супровід культурно-мистецького заходу від 23 травня 2019 року, від 13 травня 2019 року та від 02 травня 2019 року (відповідно) на загальну суму 49 965,00грн.; із ТОВ «Бон Ап Арт» договір планування, організації технічного конструктивного забезпечення, координації та проведення спільного заходу, оренди обладнання, послуг монтажу та транспортних послуг від 08 травня 2019 року - на загальну суму 105 666,00грн.; із ТОВ «Бджілка» договір транспортних послуг (укладений у спрощений спосіб) від 25 травня 2019 року - на суму 7 000,00грн., із ФОП ОСОБА_36 - на суму 106 400,00грн.

За результатами виконання указаних договорів сторонами були підписані відповідні акти наданих послуг, які відповідач оплатив у повному обсязі, про що свідчать наявні у матеріалах справи копії банківських виписок.

Також відповідачем здійснювалось бронювання та оплата залізничних квитків учасникам виступів згідно заявлених райдерів на суму 20 518,05грн., оплачувались інші накладні витрати за вимогами райдерів (у тому числі напої та їжа) на загальну суму 38 519,00грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями відповідних чеків та квитанцій.

Окрім того встановлено, що для забезпечення та проведення телемосту, обумовленого у договорі закупівлі, відповідачем були укладені угоди із телевізійними службами та особами, які відповідають за технічне забезпечення телемосту (оренда обладнання, приймання та відправлення сигналів зв`язку) на загальну сумі 1 416 263,00грн., а саме: із ПАТ «Телевізійна служба Дніпропетровська» - договір на організацію трансляції на суму 115 200,00грн., із ФОП ОСОБА_37 - договір на конвертацію сигналу супутникового прийому на загальну суму 273 050,00грн., із ФОП ОСОБА_38 - договір оренди сценічного обладнання від 20 травня 2019 року на суму 55 000,00грн. та договір технічного забезпечення світловим, звуковим, сценічним обладнанням, екранами та обладнанням для установлення екрану на суму 894 813,00грн. За результатами виконання указаних договорів сторонами були підписані відповідні акти наданих послуг, які відповідач оплатив у повному обсязі.

Окрім усього, ФОП ОСОБА_7 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) сплатила податок у розмірі 5% від суми отриманого доходу, а також інші обов`язкові податкові платежі та збори, які у зв`язку із отриманим доходом за організацію проведення святкового заходу за договором закупівлі №16 від 29 березня 2019 року, становили суму - 232 150,91грн. (з урахуванням банківської комісії за перерахування коштів), що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями банківських виписок. У матеріалах справи відсутні будь-які заяви податкової служби про невірно сплачені відповідачем суми податкових платежів до Державного бюджету.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом (ст.43 ГК України).

Згідно зі ст.44 ГК України підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику,- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом,- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Відповідно до ст.291 Податкового кодексу України (в редакції, на час спірних правовідносин) фізична особа - підприємець може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає вимогам, встановлена.. главою, та реєструється платником єдиного податку. Суб`єкт господарювання застосовує спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, може зокрема, третю групу платника податків, за якою фізичні особи - підприємці, використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ним у трудових відносинах.

За таких обставин на думку захисту, матеріалами справи підтверджені фактичні витрати, що були понесені ФОП ОСОБА_7 у зв`язку із організацією проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці міста Кривий Ріг, у загальній сумі 3 422 745,48грн., та складаються: із гонорару артистів (виступи) - 1 361 021,00грн., витрат згідно з побутовими райдерами артистів - 413 310,57грн., послуг, пов`язаних з організацією технічного забезпечення заходу та телемосту - 1 416 263,00грн., витрат зі сплати податкових зобов`язань у сумі 232 150,91грн.

Отже, захист вважає, що прибуток ФОП ОСОБА_7 , який вона отримала від своєї підприємницької діяльності (надання послуг посередництва), пов`язаної з організацією проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці з дня заснування міста Кривий Ріг, вартість яких входили у суму пропозиції конкурсних торгів відповідача згідно оголошених замовником умов тендерної документації, становить 653 244, 52грн. (4 075 990,00грн. (ціна договору №16 від 29 березня 2019 року) - 3 422 745,48грн. (фактичні витрати, пов`язані з проведенням заходу). При цьому умовами тендерної документації Управління не передбачено, що святкові заходи є благодійними, а послуги учасників цього заходу, у тому числі і ФОП ОСОБА_7 , надаються безоплатно.

Таким чином потерпілий, Господарського суду міста Києва , справа №910/16415/19 вважають що шкоди завданої діями ОСОБА_39 із організацією проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці міста Кривий Ріг - не має, умовами тендерної документації Управління не передбачено, що святкові заходи є благодійними, а послуги учасників цього заходу, у тому числі і ФОП ОСОБА_7 , надаються безоплатно.

Також вважають, що прокурор має заявити що наданий стороною захисту Висновок експертизи №19-19 від 18 жовтня 2019 року є необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності, по-друге допит експерта ОСОБА_40 не усунув протиріччя експертиз.

Крім того слід зазначити що ФОП ОСОБА_7 надала у справі №910/16415/19 докази своїх витрат на 3 422 745,48 гривень (фактичні витрати, пов`язані з проведенням заходу).

Вислухавши думку учасників процесу, дослідивши наявні матеріали, суд приходить до наступних висновків.

Так, відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Питання щодо належності та допустимості доказів наведені в ст.ст.85-88 КПК України.

Згідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно положень ст.101 КПК України, кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.

Відповідно до положень ст.332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст.242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.

Згідно із положеннями п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» №8 від 30 травня 1997 року, повторна експертиза призначається коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи.

Відповідно п.13 вказаної Постанови, у випадках, коли в справі щодо одного й того ж предмета проведено декілька експертиз, у тому числі комплексну, комісійну, додаткову чи повторну, суд повинен дати оцінку кожному висновку з точки зору всебічності, повноти й об`єктивності експертного дослідження.

При цьому, у п.17 вказаної Постанови визначено, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

У зв`язку із наявністю в матеріалах кримінального провадження декількох експертиз, висновки котрих різняться одне одному, для усунення протиріч у справі, суд вважає за необхідне клопотання прокурора задовольнити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.94, 242, 332, 372 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання прокурора про призначення комісійної судово-економічної експертизи, - задовольнити.

Призначити по кримінальному провадженню №0000300 від 14 травня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України комісійну судово-економічну експертизу, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, Січеславська Набережна, буд.№17).

На вирішення комісійної судово-економічної експертизи поставити наступні питання:

1) Яка фактична вартість виконаних послуг з організації виставок, ярмарок і конгресів (організація проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці з дня заснування міста Кривий Ріг) згідно договору №16 від 29 березня 2019 року, розрахункового кошторису витрат до договору, а також акту приймання-передачі наданих послуг за договором з урахуванням наданих експерту матеріалів кримінального провадження №0000300 від 14 травня 2019 року?

2) Якою є різниця між фактичною вартістю наданих послуг та вартістю послуг, зазначеною в розрахунковому кошторисі витрат до договору №16 від 29 березня 2019 року, акті приймання-передачі наданих послуг за договором №16 від 29 березня 2019 року з надання послуг з організації виставок, ярмарок і конгресів (організація проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці з дня заснування міста Кривий Ріг) ДК 021:2015 код 79950000-8, з урахуванням наданих експерту матеріалів кримінального провадження №0000300 від 14 травня 2019 року?

3) Чи підтверджується документально завищення вартості наданих послуг згідно договору №16 від 29 березня 2019 року з надання послуг з організації виставок, ярмарок і конгресів (організація проведення святкового заходу, присвяченого 244-й річниці з дня заснування міста Кривий Ріг) ДК 021:2015 код 79950000-8, розрахункового кошторису витрат до договору, акту приймання-передачі наданих послуг за договором, з урахуванням висновків по першому та другому питанню даної експертизи?

4) Чи підтверджуються документально висновки додаткової судово-економічної експертизи №19-19 від 19 жовтня 2019 року з урахуванням наданих експерту матеріалів кримінального провадження №0000300 від 14 травня 2019 року?

5) Чи підтверджуються документально висновки судово-економічної експертизи №35-19 від 18 лютого 2020 року з урахуванням наданих експерту матеріалів кримінального провадження №0000300 від 14 травня 2019 року?

Попередити експертів про відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку, або за дачу свідомо неправдивого висновку експерта згідно ст.ст.384, 385, 387 КК України.

Звернути увагу експертів, щодо можливості самовідводу за наявності обставин, передбачених КПК України, відповідно до ст.69 ч.5 п.5 КПК України.

Надати в розпорядження експертів матеріали кримінального провадження №0000300 від 14 травня 2019 року.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення.

Повний текст ухвали складено 14 липня 2022 року.

Суддя: ОСОБА_1