Справа № 148/655/21
Провадження №11-кп/801/1007/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 10.08.2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 29.11.2010 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 21.01.2016 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 01.03.2016 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 04.04.2016 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.186, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 16.11.2021 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 26.05.2022 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

Зарахувовано ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022, а саме 1 місяць 12 днів.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням: судової товарознавчої експертизи № 1538/21-21 від 12.03.2021 в розмірі 514 грн 83 коп. та судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/102-21/4321-ТВ від 19.03.2021 в розмірі 817 грн 25 коп., а всього на загальну суму 1332 грн 08 коп.

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

Згідно вироку суду, 03 березня 2021 року близько 17 год 00 хв ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де під час розпиття спиртних напоїв з власником даної квартири ОСОБА_10 , помітив в кімнаті, на тумбі, належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Meizu C 9 Pro 3GB RАM 32 GB ROM Black модель М819Н», та керуючись раптово виниклим умислом, скориставшись тим, що власник квартири перебував в стані алкогольного сп`яніння і вийшов до іншої кімнати, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, шляхом вільного доступу з тумби, повторно таємно скоїв крадіжку мобільного телефону марки «Meizu C 9 Pro 3GB RАM 32 GB ROM Black модель М819Н», вартістю 1878 грн 44 коп., в силіконовому чохлі, вартістю 50 грн, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», вартістю 50 грн, після чого залишивши квартиру, переніс викрадений мобільний телефон до приміщення своєї квартири, розташованої у АДРЕСА_1 , де залишив його зберігати, а силіконовий чохол та сім-карту, з метою приховання вчиненого ним злочину, викинув. Наступного дня, а саме 04.03.2021 ОСОБА_7 , повідомивши своїй дружині ОСОБА_11 , що він знайшов телефон, спільно з останньою, пішли до ломбарду «9999», розташованого у м. Тульчин Вінницької області по вул. М. Леонтовича, 60, де останній продали за 599 грн, тобто ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1978 грн 44 коп.

Крім того, 04 березня 2021 року близько 12 год 30 хв ОСОБА_7 , перебуваючи в під`їзді багатоквартирного житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де на другому поверсі на міжсходинковій площадці (холі) побачив на підлозі дорожню сумку рожевого кольору, що належить ОСОБА_12 , який її там залишив без нагляду, та керуючись раптово виниклим умислом, скориставшись тим, що власника сумки та інших осіб в приміщенні не було, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, шляхом вільного доступу, відчинивши дану сумку, з якої повторно таємно скоїв крадіжку належного ОСОБА_12 ноутбуку марки НР «notebook-15-afl97ur», вартістю 7100 грн, після чого відразу залишив місце вчиненого злочину та в подальшому викрадений ноутбук продав ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 2500 грн, які витратив на власні потреби, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 , майнової шкоди на загальну суму 7100 грн.

В апеляційній скарзі прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вирока Ладижинського міського суду Вінницької області від 10.08.2022 відносно ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також з підстав істотного порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю злочинів, з урахуванням призначеного покарання вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 і остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом часткового складання призначеного покарання та призначеного покарання вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати частину відбутого ним покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинені ним до постановлення попереднього вироку Тульчинського районного суду від 26.05.2022 року. Проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання зарахував частково відбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 строком 1 місяць 12 днів, а не весь строк частково відбутого ним покарання за поперднім вироком, що перебачено вимогами ч. 4 ст. 70 КК України. Також суд невірно визначив початок строку відбування покарання.

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 ставить питання про зміну вироку Ладижинського міського суду Вінницької області від 10.08.2022 відносно ОСОБА_7 . Просить виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, "частково відбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022, а саме 1 місяць 12 днів". Зарахувати в строк покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 10.08.2022, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022, а саме з часу затримання ОСОБА_7 , з 25.08.2021 року по день набрання вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 10.08.2022 законної сили.

Вимоги мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_7 не враховано, що останній засуджений вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 16.11.2022 до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу затримання з 25.08.21 року, зарахувавши строк перебування під вартою в строк відбування остаточного покарання.

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2-х місяців. В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано частину відбутого ним покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 16.11.21 року.

Таким чином, оскаржуваним вироком зарахувавши в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду від 26.05.22 року, а саме 1 місяць 12 днів, не зараховано у строк покарання час його перебування під вартою з 25.08.21 року.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в частині зарахування частини відбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу останнього та підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині зарахування ОСОБА_7 частини відбутого ним покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 року.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора -підлягає до задоволення повністю, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора та сторони захисту порушення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції вважає слушними.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом враховано те, що вироком

Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, та призначено покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Однак, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання зарахував частково відбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 строком 1 місяць 12 днів, а не весь строк частково відбутого ним покарання за попереднім вироком, що перебачено вимогами ч. 4 ст. 70 КК України.

На момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022. А тому, відбуте покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 у виді позбавлення волі підлягає зарахуванню в строк даного покарання, а оскаржуваний вирок в частині не зарахування покарання підлягає зміні на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування обвинуваченим покарання.

В порушення вищезазначених вимог у резолютивній частині вироку суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 10.08.2022 року із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці, та відповідно цього вироку строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту ухвалення оскаржуваного вироку. Запобіжний захід у виді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 не обирався.

Виходячи з цього, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 у цьому провадженні має рахуватись з дня набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Таким чином, суд першої інстанції при ухвалені вироку стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України). Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ст.413 КПК України тягне за собою зміну судового рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 10.08.2022 року відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині зарахування строку відбутого покарання.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати частину відбутого ним покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.05.2022 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме -12.10.2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженими - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3