Справа № 442/6623/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/27/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представника потерпілого адвоката Михайлова ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 листопада 2021 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича, Львівської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 176 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діяннях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, маючи умисел на порушення авторського права "Warner Bros. Entertainment Inc" створив та розмістив у мережі Інтернет, веб-сайт з доменним іменем « ОСОБА_10 ». При цьому, доменне ім`я було зареєстроване 21 квітня 2012 року ТОВ "ОН-ЛАЙН" клієнту, який вказав про себе дані: ОСОБА_8 , тел.: НОМЕР_1 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 , адреса: Дрогобич, вул. Вороного, 25, НОМЕР_2 . Для розміщення сайту «http://www.thisua.com», замовив послуги хостингу у ТОВ "ОМНІЛЕНС", де при реєстрації вказав вищевказані особисті дані.

У подальшому, ОСОБА_11 в період з 21 квітня 2012 року по 30 липня 2015 року адміністрував вказаний веб-сайт з використанням власної цифрової техніки, зокрема за допомогою: ноутбука марки «Lenovo Think Pad» із жорстким магнітним диском: Seagate ST9320325AS, а також персонального комп`ютера із жорстким магнітним диском: Western Digital WD2500YS, які були розташовані в будинку за місцем проживання, здійснював модерування та наповнення вебсайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » аудіовізуальними творами, чим вчинив розповсюдження творів мистецтва, права на які належать " ІНФОРМАЦІЯ_4 ".

Окрім того, для підтримки діяльності сайту «http://www.thisua.com», ОСОБА_8 розмістив на вказаному сайті платіжні реквізити, зокрема: номер карткового рахунку НОМЕР_3 відкритого на його ім`я у ПАТ КБ "ПриватБанк", номер електронного гаманця НОМЕР_4 системи електронних платежів "WebMoney".

Так, використовуючи створений веб-сайт «http://www.thisua.com», ОСОБА_8 умисно, протиправно, без відповідного дозволу правовласників, з порушенням вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23 грудня 1993 року із наступними змінами і доповненнями, в період часу з 21 квітня 2012 року по 30 липня 2015 року, надав доступ користувачам всесвітньої мережі загального доступу Інтернет для перегляду та копіювання аудіовізуальних творів, права на які належать компанії "Warner Bros. Entertainment Inc", зокрема "Гравитация", " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", "Нестерпні боси 2", "Піднесення Юпітер", "Суддя», « ІНФОРМАЦІЯ_6 ", " ІНФОРМАЦІЯ_7 ".

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, своїми умисними, протиправними діями, що виразилися у незаконному розповсюдженні у всесвітній мережі Інтернет аудіовізуальних творів, права на які належать компанії " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", тобто наданні можливості відвідувачам веб-сайту «http://www.thisua.com» переглядати та копіювати вказані аудіовізуальні твори, ОСОБА_8 завдав компанії «Warner Bros. Entertainment Inc» матеріальної шкоди в сумі 951763 (дев`ятсот п`ятдесят одна тисяча сімсот шістдесят три) гривні, яка у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що і є особливо великим розміром, тобто обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.176 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 листопада 2021 року скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що, судом першої інстанції у вироку не проаналізовано та не надано оцінки переважній більшості доказів сторони обвинувачення та не вказано чому такі в своїй сукупності не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України або чому суд їх відкидає.

Судом у вироку лише перелічено показання представника потерпілого, частину документів, а саме заяву про скоєння злочину, протокол огляду сайту від 19 червня 2015 року, матеріали тимчасового доступу до речей і документів з ПАТ «Приватбанк» та ТзОВ «ОМНІЛЕНС», протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , листи з ТзОВ «ВЕБМАНІ.ЮЕЙ», ТзОВ «РадіоНетворк», ТзОВ «ОМ- ЛАЙН», протоколом огляду сайту від 26 серпня 2015 та ін.

Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження через однобічність суду при оцінці доказів по справі.

Судом в обґрунтування прийнятого рішення про недоведеність вини ОСОБА_8 наведено три обставини, які на думку суду, є підставою для виправдання ОСОБА_8 , а саме: непідтвердження розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; відсутність даних, які б вказували, що на сайті «http://www.thisuа. соm» знаходились твори потерпілого, а також позицію самого обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність у нього будь-якого умислу на вчинення дій, пов`язаних із порушенням авторських прав.

Вказані твердження суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Судом в оскаржуваному вироку не вказано чому довідка УAПА від 4 серпня 2015 року є недопустимим доказом в розумінні вимог ст. 84 КПК України, а саме чому вказана довідка не є документом, який містить відомості, які можуть бути використані як доказ факти чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження на предмет доведення нанесення матеріальної шкоди.

Звертає увагу на те, що факт фізичної наявності фільмів на «www.thisua.com» не вимагається для розповсюдження фільмів. Основним моментом в даній ситуації є наявність можливості через сайт здійснити перегляд фільму.

Як встановлено в ході судового розгляду та не оспорювалось як стороною обвинувачення, так і самим ОСОБА_8 , що фізичного розміщення фільмів на сайті «www.thisua.com» не було, такі розміщувались на сайті «video_meta.ua».

Представник потерпілого в своїй апеляційній скарзі просить оскаржений вирок скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що розмір завданої матеріальної шкоди підтверджується листом Асоціації кіноіндустрії (Motion Pictures Association) від 09 лютого 2015 року, який чомусь не зазначений судом в переліку досліджуваних судових доказів.

Факт незаконного розповсюдження творів саме з веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_8 , тобто здійснення таких дій, за допомогою яких аудіовізуальні твори безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення творів до відома публіки таким чином, що її представники могли здійснити доступ до фільмів з будь-якого місця і в будь-який час, підтверджуються доказами у справі.

Такий речовий доказ, як 7 DVD-R, на яких розміщена інформація про веб-ресурс та базу даних веб-сайту thisua.com, яка отримана в ТОВ «Омніленс» відповідно до протоколу тимчасового доступу від 04 серпня 2015 року. Ці 7 DVD-R були надані на дослідження експерту НДЦСЕ з питань інтелектуальної власності для проведення телекомунікаційної експертизи. Під час цієї експертизи було з`ясовано, що 7 DVD-R мають механічні пошкодження, та відкриття і відновлення їх неможливе. Окрім того експерт намагався 30 січня 2019 року з`єднатися з доменною адресою веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_8 , але ресурс був недоступний. І тому суд дійшов хибного висновку, що відсутні докази наявності відео-файлів, які б підтверджували факт розповсюдження творів через веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Однак, в 2019 році з`єднатися з доменною адресою веб-сайту, який був закритий в 2016 році власником, справді було неможливо. А 7 пошкоджених DVD-R дисків свідчать лише про те, що їх хтось пошкодив, вони не можуть бути доказом у справі, доки не буде відновлена інформація, яка на них записана. А це можливо здійснити за допомогою комп`ютерно-технічної експертизи, яка не призначалась і не проводилась, а не телекомунікаційної, проведення якої можливе лише після відновлення пошкодженої інформації.

Відтак, вирок суду постановлений з порушенням вимог ст. ст. 410 та 411 КПК України, а саме: висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його рішення; судом були відхилені клопотання представника потерпілої сторони та прокурора про проведення судової економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності. Також залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора яка підтримала вимоги своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги потерпілого, виступ обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а апеляційна скарга представника потерпілого підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, серед інших є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду і висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 23 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

За приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказують в своїх апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам у даному кримінальному провадженні, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України, тобто у порушення авторського права і суміжних прав, в незаконному відтворені, розповсюджені творів науки, літератури і мистецтва, комп`ютерних програм і баз даних, а так само незаконному відтворені, розповсюджені виконані, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, камкординг, кардшейрінг або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, а також фінансування таких дій, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі - дії вчинені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

Суд першої інстанції у мотивувальній частині вказаного вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказувала під час судового розгляду сторона обвинувачення, допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності.

Так, своє рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та його виправдання суд першої інстанції обґрунтував тим, що стороною обвинувачення не доведено об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 176 КК України в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки не встановлено матеріальної шкоди, а докази сторони обвинувачення, не відповідають належності та допустимості доказів, окрім того зазначено, що стороною обвинувачення не надано суду, і судом не здобуто належних та допустимих доказів, що вказували б на використання (розміщення) на веб-сайті з доменним іменем http//www/thisua.com аудіовізуальних товарів компанії «Warner Bros. Entertainment, Іnc.», а також не встановлено, чи мав місце факт надання доступу безпосередньо через веб-сайт з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_3 .com користувачам Інтернету для перегляду аудіовізуальних творів компанії « ІНФОРМАЦІЯ_4 », а також не спростовано позицію ОСОБА_8 про відсутність у нього буд якого умислу на вчинення дій, пов`язаних з порушенням авторського права.

З зазначеними висновками суду не можна погодитись, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Водночас, відповідно до положень ст.101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження, та не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Згідно з вимогами ст. 102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (імя, освіта, спеціальність, свідоцтво проприсвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; місце і час проведення експертизи; хто був присутній при проведенні експертизи; перелік питань, що були поставлені експертові; опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Водночас, в силу вимог ч.4 ст.69 КПК України, експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.

Відповідно до ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Статтею 242 КПК України передбачено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

На переконання колегії суддів, місцевим судом необґрунтовано відхилено клопотання прокурора та представника потерпілого про призначення судової економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності.

Посилання суду на два повідомлення експерта про неможливість надання висновку щодо розміру матеріальної шкоди не спростовують твердження про наявність та доведеність спричиненої діями обвинуваченого матеріальної шкоди, зазначені повідомлення не вказують на відсутність шкоди у кримінальному провадженні.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_13 ставиться у провину вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України, а саме незаконне розповсюдження товарів мистецтва, що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

Кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, кваліфікуючими ознаками злочину є: вчинення його службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, а так само завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

З огляду на наведене, для встановлення наявності в діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, необхідною умовою є визначення наявності хоча б однієї із наведених вище кваліфікуючих ознак, що мають підтверджуватися належними та допустимими доказами.

Згідно з наявним в матеріалах кримінального провадження для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 176 КК України орган досудового розслідування для визначення суми шкоди керувався довідкою Української антипіратської асоціації №1660 - 126/08 від 04 серпня 2015 про суму шкоди, завданої компанії "Warner Bros. Entertainment Inc", ягідно якої, на підставі листа Асоціації кіноіндустрії (МРА) від 09 лютого 2015 року зроблено розрахунок суми шкоди (45103, 00 доларів x 2110, 2 грн. станом на 09 червня 2015 року = 951 763 грн.). Сума 45 103, 00 доларів - вартість ліцензії, яку повинен був би заплатити оператор Інтернетресурсу за можливість розповсюджувати аудіовізуальні твори компаній "Warner Bros. Entertainment Inc" в інтернеті. ( т.1 а.с.107).

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статею 86 КПК України передбачено, що Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, судом зроблений передчасний висновок що зазначені докази не відповідають вимогам належності та допустимомті доказів з урахуванням положення ст. 85, 86 КПК України.

Неаргументовано й висновок суду, що під час розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано, а судом не здобуто доказів, що вказували б на використання (розміщення) на веб-сайті із доменним ім`ям http//www/thisua.com аудіовізуальних творів компанії «Warner Bros. Entertainment, Inc.», а також не встановлено чи мав місце факт надання доступу безпосередньо через веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_3 користувачам мережі Інтернет для перегляду та копіювання аудіовізуальних творів компанії «Warner Bros. Entertainment, Inc.», оскільки в матеріалах справи наявні 7 DVD дисків, на яких розміщена інформація про вебресурс та базу даних веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка отримана відповідно до протоколу тимчасового доступу від 4 серпня 2015 року.

З огляду на наведене, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_8 , не зазначив у вироку конкретних підстав, через які аргументи сторони обвинувачення визнав необґрунтованими, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам справи, покладених в основу виправдувального вироку.

Колегія суддів у даному випадку дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у розумінні положення ст. 370 КПК України.

Без усунення протиріч у цій частині апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 липня 2021 року підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7, ч.ч. 2, 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Згідно з нормами ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.

Беручи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, а також вирішити питання про здійснення певних слідчих і процесуальних дій, які залишилися не вирішеними під час судового розгляду, зокрема щодо проведення необхідних експертиз, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_8 , в залежності від цього, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарги прокурора підлягає до задоволення частково, а апеляційну скаргу представника потерпілого слід задовольнити, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 , - скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково,апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 задоволити.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 листопада 2021 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 176 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4