Номер провадження: 11-кп/813/1120/22
Справа № 947/7080/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, українця, громадянина України, не одружений, з середньою освітою, студента ІІІ курсу НУ «Одеська юридична академія», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України у кримінальному провадженні №0003513, внесеного до ЄРДР 08.12.2021 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання, в порядку виконання вироку. Також вироком вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що він у невстановленому органами досудового розслідування місці, у невстановленої особи, за допомогою мережі «Інтернет», замовив і незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, з метою їх подальшого збуту на території м.Одеси шляхом ховання та подальшого продажу через Інтернет замовлення невстановленим особам, які схильні до вживання психотропних речовин та наркотичних засобів. ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що незаконно придбані ним речовини є психотропними, почав незаконно зберігати їх при собі з метою подальшого збуту. В подальшому ОСОБА_8 , діючи з єдиним умислом на збут незаконно придбаної ним кількості психотропної речовини з 5 на 6 жовтня 2019 частину психотропної речовини розклав по схованках з метою збуту, а саме:
05.10.2019 о 18:46 - біля гаражу «В-5-26/3» навпроти будинку №54 по вул.Бригадній в м.Одесі, розмістив для зберігання з метою подальшого збуту згорток обмотаний ліпкою стрічкою жовтого кольору, в якому знаходився полімерний пакет із двома таблетками фіолетового кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, загальний кількісний вміст МДМА 0,259 гр., який в подальшому вилучено оперативно-слідчою групою під час огляду місця події;
05.10.2019 о 19:19 - біля будинку № 5 по вул.Адміральський проспект в м.Одесі, розмістив для зберігання з метою подальшого збуту згорток обмотаний липкою стрічкою, в якому знаходився полімерний пакет із таблеткою фіолетового кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, кількісний вміст МДМА 0,107 гр., який в подальшому вилучено оперативно-слідчою групою під час огляду місця події;
05.10.2019 о 19:41 - біля будинку № 13 по вул.Суднобудівній в м.Одесі, розмістив для зберігання з метою подальшого збуту згорток обмотаний ліпкою стрічкою чорного кольору, в якому знаходився полімерний пакет із кристалічною речовиною світлого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом PVP 1,478 гр., який в подальшому вилучено оперативно-слідчою групою під час огляду місця події;
06.10.2019, приблизно о 02:00 ОСОБА_8 біля будинку №6 по проспекту Небесної Сотні в м.Одесі був зупинений працівниками поліції, які виявили у ОСОБА_8 та в подальшому оперативна-слідча група вилучила у нього залишки особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, загальним кількісним вмістом 1,368 гр., що містилася у двох згортках жовтого кольору, які знаходилися у прозорому поліетиленовому пакеті; особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, загальним кількісним вмістом 2,586 гр., що містилася у дев`яти згортках жовтого кольору, які знаходилися у прозорому поліетиленовому пакеті; особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, загальним кількісним вмістом 2,777 гр., що містилася у восьми згортках жовтого кольору, які знаходилися у прозорому поліетиленовому пакеті; особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,0068 гр., що містилася у прозорому поліетиленовому пакеті; особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, загальним кількісним вмістом 0,801 гр, що містилася у трьох прозорих поліетиленових пакетах; особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, загальним кількісним вмістом 0,0018 гр., що містилася у тринадцяти прозорих поліетиленових пакетах.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту, у великих розмірах.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
На вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає призначене покарання за вироком відносно обвинуваченого занадто суворим та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що він визнав себе винним, повністю жалкує за скоєне, брав участь у всіх слідчих діях, розуміє про негативні наслідки скоєного, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем навчання характеризується позитивно, крім того, обвинувачений приймає участь на добровільних засадах на посаді волонтера по роботі з людьми з хімічною залежністю, за час роботи зарекомендував себе з позитивної сторони, відсутні обставини які обтяжують покарання.
На підставі викладеного, просить вирок змінити, в частині призначеного покарання та застосувати ст.ст. 69, 75 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання нижче санкції ч.2 ст. 307 КК України та замінити його на відбування покарання з випробуванням.
Позиції учасників судового розгляду
В судовому засіданні апеляційного суду:
обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції змінити в частині призначенго покараня;
прокурор заперечував проти пеляційної скарги та просив вирок суду ершої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за обставин, встановлених судом, та кваліфікація дій учасниками провадження не оскаржується, у зв`язку із чим, судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Водночас, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та наявності підстав для застосування ст. 69 КК України з огляду на наступне.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Частини 1 та 2 ст.50 КК України передбачають, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.
Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої зазначив, що приймає до уваги: ступінь тяжкості вчиненого злочину, його характер та суспільну небезпечність; характеристику особи обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше; відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом із тим, відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
В свою чергу, згідно ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 6-ти до 10-ти років з конфіскацією майна.
Так, на переконання апеляційного суду, в даному випадку існують підстави для зміни оскаржуваного вироку суду із пом`якшенням призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, зокрема, застосування положень ч.1 ст.69 КК України та визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений провину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, зокрема розповів і показав слідчому схованки, куди він щойно зробив закладки, звідки слідчий вилучив полімерні пакетики з психотропною речовиною.
Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_8 шкоди фактично не завдано, так як всі зроблені ним закладки виявлені, а наркотичну речовину вилучено.
Також, апеляційний суд приймає до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 з 15.11.2020 року у якості волонтера приймає участь у роботі з особами з хімічною залежністю, що у даному випадку є пом`якшуючою обставиною, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Зазначені обставини є такими, що пом`якшують покарання, а тому, з огляду на принцип законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів, використовуючи свої дискреційні повноваження, дійшла висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією зазначеної частини статті.
Окрім того, апеляційний суд враховує також характеристику особи ОСОБА_8 , яка також судом 1-ої інстанції в оскаржуваному вироку була врахована не в повній мірі, зокрема, останній раніше не судимий (а.п. 96), має міцні соціальні зв`язки, зокрема, місце постійного проживання та реєстрації (а.п. 114), навчається (а.п.115), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не значиться (а.п. 97-98), позитивно характеризується (а.п.122).
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції дійшов необґрунтованого переконання про неможливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, та залишив поза увагою наявність в зазначеному провадженні підстав для призначення обвинуваченому із застосуванням дії ст. 69 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, зокрема, санкцією ч.2 ст.307 КК України, якого буде достатньо для його виправлення та попередження вчиненням ним нових злочинів.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочині, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладену вище характеристику його особи, апеляційний суд вважає призначене обвинуваченому судом 1-ої інстанції основне покарання у виді 6 років позбавлення волі надто суворим, на підставі чого існують підстави для його пом`якшення та призначення останньому із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України та додаткового у виді конфіскації майна.
Що стосується доводів захисника щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.
На думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, про те, що при призначені обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції належним чином не врахував всіх обставин справи у їх сукупності, в тому числі і дані щодо його особи, відсутність обтяжуючих обставин та наявність виключно пом`якшуючих покарання обставин. Необхідно зважити на те, що під час проведення досудового розлідування, судового розгляду відсутні будь-які відомості, які б свідчили про ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від органів досудового розслідування або суду. Дії та поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину, вказують на його намагання відвернути негативні наслідки вчиненого ним злочину.
Враховуючи поведінку обвинуваченого, який свою вину не заперечував, жалкував про вчинене, засуджував свої дії та просив надати можливість виправитись без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства на думку колегії суддів зазначені обставини в їх сукупності, свідчать про усвідомлення протизаконності вчинених ним злочинних дій.
Положеннями частини 1 статті 75 КК України визначено - якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Отже, з урахуванням ступеню тяжкості злочинів, конкретні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, прийняття участі у якості волонтера у роботі з особами з хімічною зележністю, що дає змогу суду застосувати ст.69 КК України.
Крім того, до пом`якшуючих обставин апеляційний суд визнає й те, що обвинувачений позитивно характеризується, злочин вчинив у молодому віці, з моменту вчинення якого до кримінальної відповідальності не притягувався, став на шлях виправлення, поновив навчання у вищому учбовому закладі, що із врахуванням особи обвинуваченого, дає змогу апеляційному суду при призначенні покарання застосувати дію ст.ст.75, 76 КК України.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з положенням ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності, та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, колегія суддів дійшла висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2022 року слід змінити у частині призначеного покарання,
Керуючись ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2022 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) роки без конфіскації майна.
Відповідно до ч.ч.1, 3, 4 ст.75, п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4