ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/739/22 Справа № 182/2291/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000096,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 40 000 грн.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту прибуття ОСОБА_7 до виправного закладу.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у спричиненні середньої тяжкості тілесних ушкоджень за наступних обставин.
ОСОБА_7 03 листопада 2018 року приблизно о 17:10 год., перебуваючи в приміщенні буд. АДРЕСА_1 , де у нього на ґрунті довготривалих неприязних відносин виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , двома пальцями лівої руки схопив останню за шию та, тримаючи в правій руці металевий газовий ключ, діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень завдав ним ОСОБА_11 не менше 7 ударів у різні частини тіла, а саме: один удар в ліве плече, один удар в лівий плечовий суглоб, один удар в лівий ліктьовий суглоб, два удари по спині, один удар в ліве стегно та один удар по четвертому пальцю лівої кисті, чим заподіяв останній тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких та середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити провадження, відмовити у задоволенні цивільного позову.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду є необгрунтованим та несправедливим, винесеним з допущенням неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам провадження. Вважає, що поза увагою суду залишилось багато нелогічностей в показаннях потерпілої, які розходяться з описом подій свідків або реальною можливістю, а саме: крім слів потерпілої жодним іншим чином не підтверджується факт її побиття гайковим ключем, оскільки останній не був досліджений та долучений до матеріалів справи як речовий доказ; механізм утворення синців також встановлено лише зі слів потерпілої; судово-медична експертиза не встановила, чи могла потерпіла отримати тілесні ушкодження від падіння. Вказує, що суд не взяв до уваги його версію подій, яка не суперечить висновку експертизи та підтверджується схемою обстановки кухні. Звертає увагу, що показання свідків суперечать показанням потерпілої. Зазначає, що крім слів потерпілої в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження наявності в нього умислу на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень. Вважає, що судом не було враховано, що він має на утриманні малолітню дитину, на яку він сплачує аліменти, фізичний стан здоров`я його батьків, які на даний момент втратили здатність до самообслуговування та потребують стороннього догляду.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок суду залишити без зміни.
Потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останнього охоплюються складом кримінального правопорушення, визначеного ч. 1 ст. 122 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні як самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча свою вину у вчиненому злочині не визнав, проте не заперечував того факту, що у нього був газовий ключ, яким з показань потерпілої їй було нанесено тілесні ушкодження, так і показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та експерта ОСОБА_16 ; фактичних даних, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту та у висновках судово-медичних експертиз , а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що обвинувачений її колишній чоловік, в серпні 2018 року він пішов жити в інше місце, але приїжджав в будинок по АДРЕСА_1 , де вона проживала, влаштовував сварки. 03 листопада 2018 року, коли вона їхала по справам, побачила, що ОСОБА_7 прямує в сторону будинку, після чого розвернулася і поїхала додому, де побачила, що в машині сидить ОСОБА_17 , а ОСОБА_7 в це час збирав свої речі, потім взяв телевізор. Далі обвинувачений з гайковим ключем пішов до будинку, звідки виніс газову колону та тумбочку з-під телевізора. Потім вона побачила, що обвинувачений відкручує опалювальний котел, який опалює ввесь будинок, та запитала, що він робить, після чого він лівою рукою схопив її за горло, тримав її на витягнутій руці так, що вона не могла до нього в цей час дотягнутися, в цей час у неї з рук випав мобільний телефон і включився гучний зв`язок. Обвинувачений почав наносити газовим ключем удари в ліву сторону стегно, лікоть, голову, при цьому зажав її в куток і вона, як могла, ухилялася від ударів, кричала і запитувала у нього, що він робить, її донька по телефону чула її крики. Потім їй все-таки вдалося вискочити на вулицю, ОСОБА_17 стояв біля воріт, коли вибіг обвинувачений, вона ховалася за ОСОБА_17 . Потім прийшов сусід, до якого зателефонувала донька, а потім вона сама викликала поліцію. Обвинувачений хотів поїхати, але сусіди не давали йому це зробити.

Також судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що потерпіла його сестра, з ОСОБА_7 особистих неприязних відносин у нього не було, очевидцем події не був, осінню 2018 року до нього зателефонувала сестра і попросила допомогти перевезти холодильник, а ввечері вона йому по телефону попрохала, щоб він їхав швидше, бо обвинувачений її вбиває, коли він приїхав, обвинувачений та інші люди чоловіки, сусіди та сестра стояли на території подвір`я. ОСОБА_9 трималася за руку і говорила, що вона болить, Які ще у неї були тілесні ушкодження, він не знає.

Крім того судом зазначено у вироку показання свідка ОСОБА_13 , котрий вказав, що у нього дружні відносини і з обвинуваченим, і з потерпілою, в листопаді 2018 року вони з обвинуваченим приїхали до його будинку з метою перевірити будинок. Він залишився у автомобілі, а ОСОБА_7 пішов до будинку, виніс газову колонку, поклав її в автомобіль та знову пішов у будинок, потім він побачив потерпілу, яка привіталася та пішла на територію подвір`я будинку. Потім він вийшов з автомобіля та ходив по вулиці, розмовляючи по мобільному телефону, коли побачив, що вийшла з двору потерпіла, і запитала, чи чув він, як вона кликала на допомогу, що її бив ОСОБА_7 , після чого почала відразу ж комусь телефонувати по мобільному телефону. Сусіди прийшли, які саме він не знає, вони там про щось розбиралися, він особисто на територію подвір`я не заходив, він ввесь час був на вулиці. Тілесних ушкоджень на потерпілій він не бачив. У його присутності потерпіла викликала швидку медичну допомогу і говорила, що її побив обвинувачений.

Водночас суд першої інстанції правильно оцінив і врахував показання свідка ОСОБА_14 , котрий вказував, що з обвинуваченим і потерпілою у нього сусідські відносини, неприязних відносин з ними не було, осінню 2018 року у другій половині дня до нього зателефонувала ОСОБА_15 і сказала, що ОСОБА_7 б`є ОСОБА_9 , треба подивитися, коли він вийшов, на вулиці біля будинку обвинуваченого і потерпілої стояли знайомі, потерпіла стояла перед будинком і плакала, у неї була розпухла ліва рука, на його запитання вона сказала, що її побив обвинувачений. Коли ОСОБА_7 вийшов з будинку, він запитав у нього, що сталося, на що останній відповів, що він зняв колонку і випадково вдарив потерпілу.

Також судом враховано показання свідка ОСОБА_15 , яка зазначила, що є донькою потерпілої, 03 листопада 2018 року була у м. Запоріжжі, в той день вона розмовляла з ОСОБА_9 по телефону, яка повідомила, що ОСОБА_7 приїхав додому, вони продовжували говорити, коли вона почула, що потерпіла запитала у останнього навіщо той знімає котел, після чого почула крики ОСОБА_9 та як вона кричала, що їй боляче, шуму ударів вона не чула, але чула шум каструль, битого скла, вона почала кликати потерпілу, але вона їй не відповідала. Вона скинула дзвінок, не змогла додзвонитися до поліції, тому зателефонувала до сусіда ОСОБА_14 і попросила його сходити і подивитися, що там у них сталося. Потім вона додзвонилася до потерпілої, яка їй сказала, що ОСОБА_7 її побив.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілої та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачену у зазначеному злочині.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 , як безпідставно про це зазначає в апеляційній скарзі останній.
Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність критично ставитись до показань обвинуваченого в частині того, що він, знімаючи газову колонку, впав на потерпілу разом з колонкою, а також, що потерпіла все заздалегідь спланувала і синці у неї вже були на той момент, оскільки вони спростовуються як показаннями вищезазначених потерпілої та свідків, які протягом судового розгляду надавали чіткі, детальні та логічно послідовні пояснення, так і наступними письмовими доказами у провадженні, дослідженими в ході судового розгляду.
Так, судом першої інстанції досліджено та враховано висновок судово-медичної експертизи №143 від 18 березня 2019 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження у вигляді - закритого перелому нігтьової фаланги 4-го пальця лівої кисті, яке відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби (строк зростання кісткової тканини більше 21 доби), а також виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця лівого плеча, синця лівого плечового суглобу, синця лівого ліктьового суглобу, двох синців спини, синця лівого стегна, синця лівої кисті (форма, розміри, точна локалізація в медичних документах не вказані), які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, або від ударів об такі предмети. Давність спричинення тілесних ушкоджень може відповідати строку, вказаному в ухвалі суду.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_9 ) з відеозаписами до нього, згідно з яким остання в присутності спеціаліста, статиста та понятих розповіла та показала механізм спричинення їй тілесних ушкоджень.

Водночас, дослідивши дані додаткового висновку судово-медичної експертизи №144 від 18 березня 2019 року, суд першої інстанції правильно зазначив, що механізм виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не суперечить механізму, вказаному у протоколі слідчого експерименту, за участю останньої.

Суд першої інстанції правильно оцінив та врахував показання судового експерта ОСОБА_16 , який підтвердив зазначені висновки експертиз та додатково зазначив, що удари металевим ключем могли спричинити виявлені у потерпілої тілесні ушкодження.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому умисно, неодноразово і цілеспрямовано спрямовуючи не менше 7 травмуючих ударів металевим газовим ключем у різні частини тіла потерпілої, а саме: один удар в ліве плече, один удар в лівий плечовий суглоб, один удар в лівий ліктьовий суглоб, два удари по спині, один удар в ліве стегно та один удар по четвертому пальцю лівої кисті, ОСОБА_7 мав усвідомлювати можливість заподіяння тяжкої шкоди здоров`ю ОСОБА_9 .

Крім того, поведінка обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, а саме ненадання допомоги потерпілій, яка її потребувала, та намагання в подальшому залишити місце вчинення кримінального правопорушення, також свідчать про наявність у останнього умислу на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

За таких обставин з урахуванням установлених судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_7 обгрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 1 ст. 122 КК України.

Виходячи із сукупності зазначених доказів суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що посилання обвинуваченого на те, що наміру спричиняти потерпілій тілесні ушкодження у нього не було, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки спростовуються зібраними по провадженню доказами, зокрема, поясненнями свідка ОСОБА_15 , яка хоча і не бачила самого факту нанесення тілесних ушкоджень, проте чула по телефону, як потерпіла просила обвинуваченого не бити її, поясненнями потерпілої та даними протоколу проведення слідчого експерименту за її участю, які повністю узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз щодо способу і механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілій та їх локалізацією.

Викладене спростовує доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про відсутність в нього умислу на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, оскільки дані доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду суду першої інстанції та спростовуються дослідженими судом доказами, характером дій обвинуваченого, способом і механізмом спричинення тілесних ушкоджень та їх локалізацією.

Крім того суд апеляційної інстанції також звернув увагу на ті обставини, що для перевірки версії обвинуваченого та його тверджень про те, що він, знімаючи за допомогою металевого ключа газову колонку, яка була закріплена на стіні, не втримався та впав на потерпілу з газовою колонкою, судом першої інстанції за клопотанням захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_18 , яке було підтримане обвинуваченим, було призначено проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого для перевірки і уточнення механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілій за обставин, на які вказує обвинувачений, та призначено за результатами слідчого експерименту додаткову судово-медичну експертизу. Однак слідчий експеримент проведено не було, так як обвинувачений ОСОБА_7 надавав заяву про відмову від проведення слідчого експерименту за його участі у зв`язку з небажанням проводити вказану слідчу дію.

З матеріалів провадження видно, що твердження обвинуваченого, зазначені в апеляційній скарзі, про відсутність умислу на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, є аналогічними тим, що він вже висловлював у суді першої інстанції. Із вироку по провадженню видно, що зазначені твердження визнані такими, що не грунтуються на матеріалах провадження. Свої висновки, із якими погоджується апеляційний суд, із цього питання суд належним чином мотивував. Вони підтверджені доказами, які суд ретельно перевірив і належно оцінив. У апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено та під час апеляційного перегляду стороною захисту на вказано інші, не досліджені судами докази, якими б спростовувались висновки суду за обговорюваними твердженнями.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого за обставин, викладених ним у скарзі, не має.

З урахуванням викладеного, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.
При цьому всупереч доводам в апеляційній скарзі обвинуваченого суд першої інстанції надав оцінку показанням як потерпілої, так і свідків з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку з іншими доказами по провадженню.
Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі.
Доводи ж обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини кримінального провадження всебічно не досліджені, а саме до матеріалів провадження не було долучено як речовий доказ газовий ключ та судом останній досліджено не було, є безпідставними, оскільки обвинувачений в апеляційній скарзі не зазначає, яким чином відсутність вказаного газового ключа вплинуло на законність судового рішення. Жодних клопотань про його долучення до матеріалів провадження як під час досудового розслідування, так і під час розгляду провадження у суді першої інстанції обвинувачений не заявляв.
Також, як слідує з матеріалів провадження, журналів судових засідань суду першої інстанції та технічних записів до них під час розгляду провадження у суді першої інстанції сторона захисту не мала жодних заперечень щодо закінчення судового дослідження доказів та переходу до судових дебатів.
Крім того, на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.
Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та закриття провадження, як про це зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що відсутні обставини, що помякшують та обтяжують покарання.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює слюсарем у відділі обслуговування вузлів обліку газу в Нікопольському відділенні ПАТ «Дніпропетровськгаз», за місцем роботи характеризується позитивно, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, схильний до насильства та сварок в сім`ї, перебуває на обліку в Нікопольському РУП ГУНП в Дніпропетровській області як домашній насильник, розлучений, на утриманні має малолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, а також позицію потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України.
При цьому доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він має на утриманні малолітню дитину, вже були враховані судом першої інстанції при призначення покарання.
Той факт, що він має на утриманні батьків похилого віку, які на даний момент втратили здатність до самообслуговування та потребують стороннього догляду, має місце, проте не є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання з огляду на ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення та події, які йому передували, а також дані про особу обвинуваченого.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є достатнім та необхідним.
Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі останнього, апеляційний суд не вбачає.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі останній.
Що стосується доводів апеляційної скарги в частині безпідставності задоволення цивільного позову потерпілої, слід зазначити наступне.
За вимогами ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 1 ст. 129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
З частини 1 ст. 128 КПК України слідує, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
При визначенні розміру моральної шкоди, яку необхідно стягнути з обвинуваченого на користь потерпілої, суд першої інстанції відповідно до вимог КПК України врахував характер та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, глибину та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних), яких потерпіла зазнала внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , характер немайнових втрат, ступінь тяжкості змін в життєвих стосунках та звичному життєвому укладі потерпілої, пов`язаних з необхідністю витрачати час на лікування, та інші обставини, що мають значення у провадженні.

Отже, розмір визначеної судом першої інстанції моральної шкоди, стягнутої з обвинуваченого на користь потерпілої, а саме 40 000 грн., відповідає вимогам закону, визначений з урахуванням характеру та обсягу страждань, яких зазнала потерпіла, характеру немайнових втрат та є співрозмірним завданій шкоді, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне задоволення судом першої інстанції цивільного позову потерпілої апеляційний суд вважає безпідставними.

Підстав для скасування рішення суду в частині вирішення цивільного позову з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4