Дата документу 20.09.2022 Справа № 554/4919/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2022 року
м. Полтава

Октябрський районний суд м.Полтави у складі:
головуючого слідчого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтава заяву захисника підозрюваного ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , про відвід слідчого судді ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження №0000823 від 22.11.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України за клопотанням про накладення арешту,-

ВСТАНОВИВ:
16.09.2022 в провадження слідчого судді ОСОБА_1 згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями надійшла заява захисника підозрюваного ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 від розгляду клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження №0000823 від 22.11.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України про арешт майна.
Підставами для відводу адвокат ОСОБА_4 зазначив, що слідчому судді ОСОБА_5 достеменно відомо, що за її заявою 01.07.2021 відкрито виконавче провадження ВП №65944709 на підставі виконавчого листа № 554/2570/17, який виданий про стягнення з ОСОБА_4 боргу на користь ОСОБА_5 .. Тобто в рамках вказаного виконавчого провадження адвокат ОСОБА_4 є боржником, а ОСОБА_5 стягувачем, що вказує на конфлікт інтересів, а тому вважає, що суддя ОСОБА_5 повинна заявити самовідвід у вказаній справі. Крім того, адвокат зазначив, що у нього наявні обставини, які викликають сумніви в неупередженості слідчої судді ОСОБА_5 при розгляді будь якої справи, де він є стороною по справі. Крім того зазначив, що 23.06.2022 року Етична рада прийняла рішення №15 «Про невідповідність кандидата на посаду члена Вищої ради правосуддя ОСОБА_5 критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена Вищої ради правосуддя. Вказав, що не має довіри до судді ОСОБА_5 , тому просить суд відвести слідчу суддю ОСОБА_5 на підставі п.4 ч.1 ст.75 КПК України та передати справу на розгляд іншому слідчому судді, який визначається в порядку, встановленому КПК України.
Суддя Октябрського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 у судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду заяви повідомлена завчасно та належним чином. Надала до суду пояснення, в яких вказала, що вважає дану заяву зловживанням процесуальними правами та спрямованою на затягування розгляду клопотання у кримінальному провадженні про накладення арешту. Просить розгляд заяви про її відвід проводити без її участі, у вирішенні питання про відвід судді покладається на розгляд суду (а.с.27).

Прокурор у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду заяви повідомлений завчасно та належним чином. Надав до суду заяву, в якій зазначає, що статтею 75 КПК України визначені обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні. Однак, відповідно до поданої заяви захисника підозрюваного ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 не вбачається підстав для відводу слідчого судді ОСОБА_5 . Враховуючи вищевикладене, просить відмовити в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 від розгляду клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження №0000823 від 22.11.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України про арешт майна та розглянути вказану справу без його участі (а.с.44).

Старший слідчий відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду заяви повідомлений завчасно та належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Захисник підозрюваного ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду заяви повідомлений завчасно та належним чином. Надав суду заяву про розгляд заяви за його відсутності, підтримав доводи, наведені в його заяві про відвід слідчого судді ОСОБА_5 від 15.09.2022 та просив її задовольнити (а.с.30-43).

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Суд, дослідивши матеріали заяви, приходить до наступного.

Відповідно до положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Частиною першою ст. 21 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом. З метою дотримання цієї гарантії особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений ч. 1 ст.75 КПК України.

Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст.35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Окрім того, у складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою, та не допускається повторна участь судді у кримінальному провадженні (ч. 2 ст.75, ст.76 КПК України).

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 80 КПК України відвід має бути вмотивованим.
Вимогами ч.1 ст.80 КПК України передбачено, що за наявності підстав, зазначених ст.ст.75-79 цього Кодексу, слідчий суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Вирішуючи питання щодо обґрунтованості заявленого відводу, суд звертає увагу на те, що ключовим аспектом відводу, як цілісного інституту кримінального провадження, є упередженість судді при розгляді справи, яка перебуває у провадженні такого судді. Така упередженість, як вбачається із формулювань ст. ст. 75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у судді родинних, професійних зв`язків, іншого процесуального статусу тощо.
Разом із цим, особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Як зазначено у Постанові Верховного суду від 22 жовтня 2019 року (справа №311/3428/18), для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. При цьому наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.
Відповідно до цінності 2 принципу «Об`єктивність» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року (далі Бангалорські принципи), об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект. Так у справі «Гаусшильдт проти Данії», «Мироненко і Мартиненко проти України» зазначається, що наявність безсторонності, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Гаусшильдт проти Данії» вказано, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Мироненко і Мартиненко проти України»).
Пунктами 49, 50 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» передбачено, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.
Об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Об`єктивний критерій визначає, чи дотримався суддя достатніх гарантій, що дозволяють виключити будь-який сумнів щодо його неупередженості. Щодо цього критерію, то необхідно встановити, чи існують, крім поведінки самого судді, факти, що потребують доведення, які можуть викликати сумніву неупередженості судді. Мається на увазі, що при ухваленні рішення про те, чи є в конкретній справі законна підстава побоюватися, що конкретний суддя або склад суду проявили недостатню неупередженість, думка відповідної особи є важливою, але невирішальною. Вирішальним є те, чи може це побоювання бути об`єктивно виправданим. Про це йдеться у рішенні ЄСПЛ у справі «Паунович проти Сербії» (№54574/07).
Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.
Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. вищевказане рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), пункт 43).
Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (inter alia), рішення у справі «Фей проти Австрії» (Fey v.Austria) від 24 лютого 1993 року, п.п.27, 28 and 30; рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), №33958/96, п.42, ЄСПЛ 2000-ХІІ). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38).
Абстрактне зазначення мотивів відводу, без наведення конкретних обставин, які викликають саме обґрунтовані сумніви в неупередженості суду є підставою для відмови у задоволенні відводу.
Зі змісту заяви про відвід вбачається, що твердження захисника ОСОБА_4 про упередженість судді ОСОБА_5 ґрунтуються на тому, що вони є сторонами виконавчого провадження № 65944709, а тому наявний конфлікт інтересів. Але, суду не надано доказів того, що адвокат ОСОБА_4 взагалі є стороною в кримінальному провадженні №0000823 від 22.11.2021 за обвинуваченням ОСОБА_3 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.
Згідно положень ст.ст. 22, 26 КПК України, на особу, яка подає заяву, клопотання чи скаргу покладається обов`язок доведення перед слідчим суддею того, що заяву подала особа, яка має на це право.
Право на справедливий суд визначено законом, водночас закон покладає на суд обов`язок перевірити обсяг повноважень представника.
Згідно з позицією Великої Палати Верховного Суду реалізація права на звернення до суду є процесуальною дією, яка має здійснюватися самою особою у порядку самопредставництва або її процесуальним представником (постанови від 13 березня 2018 року у справі № 914/2772/16; від 21 березня 2018 року у справі № 914/2771/16).
У рішенні Конституційного Суду України від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99 зроблено висновок, що за правовою природою представництво в суді є правовідносинами, в яких одна особа (представник) на підставі певних повноважень виступає від імені іншої особи (довірителя) і виконує процесуальні дії в суді в її інтересах, набуваючи (змінюючи, припиняючи) для неї права та обов`язки
У відповідності до ч.1 ст.50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
У висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, наведеному в постанові від 18 листопада 2019 року у справі № 648/3629/17, зазначено відповідно до чинного національного законодавства повноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК України, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги».
Отже, для підтвердження повноважень захисника адвокат має надати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та один із документів, зазначених у п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК України, такі документи повинні бути оформлені належним чином.
Частиною 4 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що адвокат зобов`язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.
Так, як вбачається з матеріалів поданої заяви адвокатом ОСОБА_4 , оригінал ордеру та /або договору про надання правової допомоги адвоката відсутні, що суперечить Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», КПК України, при цьому у випадку, якщо клопотання подається особою, яка називає себе захисником, то повноваження цієї особи діяти від імені та в інтересах іншої особи мають бути підтверджені за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 50 КПК України.
Відповідно, заяву подано таким адвокатом та за його підписом, яким не надано належно оформлених документів про свої повноваження відповідно до КПК України та Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", відповідно вказана особа є особою, яка не має процесуальної дієздатності звернення до суду з даним клопотанням, відповідно таке клопотання підписано указаною особою, яка не має права його підписувати (без права на повноваження).
Будь-яких документів на підтвердження повноважень адвоката на представництво інтересів підозрюваного ОСОБА_3 в Октябрському районному суді м.Полтави до матеріалів заяви про відвід слідчої судді ОСОБА_5 додано не було, як того вимагає закон. Отже, із зазначеного встановлено, що заяву подано особою, яка взагалі не має на це відповідних повноважень.
Аналізуючи документи, додані до матеріалів клопотання про арешт майна у рамках кримінального провадження №0000823 від 22.11.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України за клопотанням про накладення арешту, вбачається, що ані при оголошенні підозри ОСОБА_3 , ані при проведенні обшуку, інших процесуальних дій, тощо, адвоката ОСОБА_4 не було залучено до кримінального провадження в якості захисника підозрюваного, а тому взагалі відсутній конфлікт інтересів.
Крім того, суд зауважує, що згідно з ч.1 ст.28 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» та ст. 9 ПАЕ адвокатові забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.
Таким чином, заявлений відвід зводиться тільки до суб`єктивного ставлення адвоката ОСОБА_4 до судді ОСОБА_5 , інших підстав для відводу судді не вказано, доказів того, що існують об`єктивно обґрунтовані обставини, які викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності слідчого судді ОСОБА_5 суду не надано, а відтак, заявлений відвід не містить належних, конкретних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність передбачених чинним законодавством підстав для його задоволення.
Враховуючи вище зазначене, у тому числі й те, що на підтвердження заяви про відвід захисником не надано жодного доказу упередженості чи зацікавленості судді у розгляді справи, приходжу до висновку, що заява про відвід слідчого судді ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.35, 75-76, 81, 82, 107, 309 КПК України , суд ,-

у х в а л и в:
У задоволенні заяви захисника підозрюваного ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , про відвід слідчого судді ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження №0000823 від 22.11.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України за клопотанням про накладення арешту відмовити.
Передати матеріали клопотання № 554/4919/22 раніше визначеному слідчому судді ОСОБА_5 для продовження розгляду клопотання слідчого.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1