ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/537/22 Справа № 183/7127/14 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003558, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Рогань Харківського району Харківської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2021 року ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 152 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення в тому, що 14 вересня 2014 року приблизно о 10.30 год. ОСОБА_7 на власному автомобілі марки Volkswagen Touareg, державний номер НОМЕР_1 , рухався в напрямку с.Багате Новомосковського району Дніпропетровської області та під час руху за вищевказаним маршрутом звернув з траси «Сімферополь-Харків» на вул. Запорізьку м.Перещепино Новомосковського району Дніпропетровської області, біля магазину «Насіння» по вул.Запорізькій, 2а побачив раніше йому незнайому неповнолітню ОСОБА_9 , яка чекала попутного транспорту з метою доїхати додому до с.Багате Новомосковського району. ОСОБА_7 зупинився біля неповнолітньої ОСОБА_9 з метою підвезти її додому до с.Багате Новомосковського району Дніпропетровської області.

Під час руху в напрямку с.Багате Новомосковського району Дніпропетровської області у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_9 , реалізуючи який 14 вересня 2014 року прибилзно о 10.45 год. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_9 являється неповнолітньою, закрив двері у вищевказаному автомобілі, тим самим обмежив особисту свободу неповнолітньої ОСОБА_9 , після чого з`їхав на автомобілі з автодороги Перещепине Багате у напрямку посадки, яка знаходиться приблизно в 80 метрах від знаку населеного пункту «Багате», де зупинив автомобіль.

Далі ОСОБА_7 , не виходячи з автомобіля, переліз на переднє пасажирське сидіння, де сиділа неповнолітня ОСОБА_9 , та почав утримувати за праву руку неповнолітню ОСОБА_9 , тим самим застосовуючи фізичне насильство, намагався роздягнути її з метою подальшого задоволення статевої пристрасті природнім способом.

В свою чергу неповнолітня ОСОБА_9 почала чинити опір злочинним діям ОСОБА_7 та намагатися рукою відштовхнути його від себе, прохаючи не вступати з нею в статевий зв`язок проти її волі.

Однак ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, опустив спинку переднього пасажирського сидіння, на якому сиділа неповнолітня ОСОБА_9 , та знявши з неї одяг, вступив з нею у статевий зв`язок природнім способом проти її волі та задовольнив свої статеві пристрасті.

Неповнолітній ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження, характерні для насильницького статевого акту, у виді вогнищевого крововиливу та розриву на слизовій оболонці присінка піхви частково з розповсюдженням на задню спайку, неповного розриву дівочої пліви, які у своїй сукупності відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що обвинувачення відносно ОСОБА_7 ґрунтується лише на сумнівах та протиріччях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, беззаперечних доказів його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, в судовому засіданні не встановлено, а всі сумніви у відповідності до вимог ст. 62 Конституції України тлумачаться на користь обвинуваченого, а тому суд прийшов до висновку, що інкриміноване ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 152 КК України, як зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, не знайшло свого підтвердження.
При цьому суд першої інстанції визнав недопустимими доказами:
- протокол огляд місця події (автомобіля) від 14 вересня 2014 року, отриманий з порушенням вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, а саме без дозволу власника транспортного засобу та без ухвали слідчого судді, а також похідні від нього докази: висновки експертизи №897 і постанови слідчого про визнання речовими доказами рушника та фрагменту паперу;
- протокол затримання ОСОБА_7 та особистий обшук, оскільки останнього було затримано до внесення відомостей про вчинення правопорушення до ЄРДР та не безпосередньо після вчинення досудового розслідування, а також з порушенням права на захист, а саме за відсутності захисника, а також похідні від них докази: висновок експерта №898, висновок експерта №652 та відповідні речові докази;
- протокол впізнання особи за участю неповнолітньої потерпілої, оскільки потерпіла впізнавала обвинуваченого, зокрема по одягу, який ще до проведення слідчої дії був вилучений у нього; протокол не містить підпису законного представника потерпілої, при цьому в той же час, коли проводилась вказана слідча дія, законний представник потерпілої в кабінеті слідчого добровільно видавала речі, про що було складено відповідний протокол, який також не містить підпису законного представника потерпілої, а також відомостей про особу, якій належить цей одяг, даних про його опечатування, опис із зазначенням точного найменування та характеристик вилученого майна. А також похідні від них докази: висновки експерта №895 та №898.
Крім того, суд вказав, що така кваліфікуюча ознака, як застосування фізичного насильства, взагалі не знайшла свого підтвердження протягом судового розгляду, ні потерпіла, ні проведені з нею судово-медичні дослідження не надали суду будь-яких доказів наявності тілесних ушкоджень на тілі потерпілої, а також, що ОСОБА_9 в умовах перебування в автомобілі була обмежена в особистій свободі та не мала можливості його залишити, про що також свідчить цілісність одягу потерпілої.

Також, суд прийшов до висновку, що матеріали кримінального провадження, показання потерпілої містять різний період, коли обвинувачена сіла до автомобіля, коли з нею був вчинений статевий акт, при цьому всі матеріали кримінального провадження та показання обвинуваченого поза сумнівом спростовують час вчинення кримінального правопорушення в період, вказаний в обвинувальному акті, а тому формулювання обвинувачення в цій частині суд вважає також не доведеним.

Суд також зауважив, що всі протоколи, в ході яких встановлювалася особа потерпілої, містять різні її анкетні дані, в тому числі щодо імені та дати народження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний виправдувальний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з вирішенням питання про долю речових доказів та заявленим цивільним позовом.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд, визнаючи протокол огляду автомобіля недопустимим доказом на взяв до уваги та не навів мотиви неврахування даних, які слугували підставою для проведення вказаної слідчої дії: витяг з кримінального провадження №50003558, рапорт чергового Перещепинського МВМ ОСОБА_10 , протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, прийнятої 14 вересня 2014 року о 14.00 год. в м.Перещепине від ОСОБА_9 , ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2014 року, якою дозволено проведення огляду автомобіля, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зареєстрований на ім`я ОСОБА_11 , та яку було отримано у відповідності до ст. 234 КПК України. Звертає увагу, що в матеріалах провадження відсутній висновок експерта №831 рушника, натомість стороною обвинувачення надано експертизу рушника №899, відповідно до якого на рушнику, вилученому з автомобіля, встановлена наявність крові, та якому взагалі не було надано оцінки. Вказує, що суд при визнанні недопустимим доказом протокол затримання та особистого обшуку обвинуваченого не взяв до уваги правову позицію Верховного Суду, висловлену у справі 204/6541/16-к, відповідно до якої внесення чи невнесення відомостей до ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи не може бути умовою законного затримання і, відповідно, фактором, який визначає допустимість доказів. отриманих під час такого обшуку. Вважає, що суд необгрунтовано визнав недопустимим висновок експерта №898, як похідний доказ, оскільки відповідно до позиції Верховного Суду у справі №193/375/19 відсутність захисника під час відібрання зразків крові у особи не є такою обставиною, що зумовлює недопустимість висновку судово-медичних експертиз через порушення права на захист, оскільки зразки крові містять інформацію, зміст якої не залежить від волі особи, в якої вони відбираються. Зазначає, що при визнанні недопустимими доказами протоколу впізнання особи за участю неповнолітньої ОСОБА_9 та протоколу огляду місця події від 14 вересня 2014 року, в ході якого ОСОБА_12 видала одяг, суд не зазначив, які саме норми процесуального закону було порушено під час проведення слідчих дій, не проаналізував наслідків цих порушень, яким чином це вплинуло на питання доведеності винуватості (невинуватості) ОСОБА_7 та наскільки вони перешкодили прийняти законне й обґрунтоване судове рішення у справі, жодним чином не мотивував, які саме фундаментальні права та свободи та чиї було порушено за протоколом впізнання за участі потерпілої ОСОБА_9 , в якому відсутній підпис законного представника неповнолітньої потерпілої, а також зазначено, що потерпіла впізнала ОСОБА_7 за комплекцією, тілобудовою, формою обличчя, волоссю на голові, та за одягом, який на той момент вже був вилучений. Вважає, що суд залишив поза увагою, що потерпіла безпосередньо під судового розгляду у присутності законного представника вказала, що ОСОБА_7 її згвалтував. Зазначає, що суд не взяв до уваги, що фізичне насильство при зґвалтуванні полягало в діях, які позбавили потерпілу можливості чинити опір, а умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи та на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання опору потерпілої, полягав у триманні за праву руку, позбавленні особистої волі шляхом зачинення дверей автомобіля, завданням їй легких тілесних ушкоджень насильницьким статевим актом. Звертає увагу, що час вчинення злочину різниться на 15 хвилин, що не може бути поза сумнівом, розціненим як спростування часу вчинення кримінального правопорушення. Вказує, що незважаючи на зазначення у початкових процесуальних документах різного ім`я: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та місяцю народження: 31.01.1999 та 31.07.1999 потерпілої особи, обвинувальний акт містить зазначення правильних анкетних відомостей потерпілої, а тому різні анкетні дані потерпілої в початкових протоколах не позбавили суд можливості правильно ідентифікувати потерпілу, як неповнолітню потерпілу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 3 ст. 152 КК України, суд у вироку навів показання обвинуваченого, потерпілої та свідків, які вони давали в судовому засіданні, й дослідив письмові докази, покладені в основу обвинувачення.
Між тим цим доказам суд належної оцінки не надав, не навів у вироку переконливих мотивів чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.
Як слідує з оскарженого вироку, обгрунтовуючи висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, суд в порушення вимог ст.ст. 94, 374 КПК України взагалі не надав належної оцінки всім зібраним у провадженні доказам з огляду на їх сукупність та взаємозв`язок, окремі з них взагалі залишив без оцінки, не врахував характер вчиненого злочину та обставини його скоєння, що потребували більш детального аналізу та оцінки непрямих доказів кримінального провадження та перевірки достовірності та допустимості інших доказів.
Аналіз матеріалів кримінального провадження, протоколу судових засідань та ухваленого судового рішення свідчать про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам чинного законодавства провів судовий розгляд однобічно та неповно, оскільки не дослідив такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
З оскаржуваного вироку видно, що мотивуючи свої висновки про наявність підстав для виправдання ОСОБА_7 , суд посилався, зокрема, на недопустимість таких доказів як протокол затримання ОСОБА_7 та особистий обшук, а також похідні від них докази, а саме висновок експерта №898, висновок експерта №652 та відповідні речові докази, оскільки ОСОБА_7 було затримано до внесення відомостей про вчинення правопорушення до ЄРДР, а також з порушенням права на захист, а саме за відсутності захисника.
Як убачається з матеріалів провадження, 14 вересня 2014 року о 14.00 год. було прийнято заяву від ОСОБА_15 , відповідно до якої 14 вересня 2014 року приблизно об 11.00 год. невідома особа її зґвалтувала.
З рапорту старшого інспектора Перещепинського МВМ ОСОБА_10 слідує, що особа, яка здійснила зґвалтування потерпілої, перебувала у легковому автомобілі, чорного кольору.
14 вересня 2014 року о 17.00 год. оперуповноваженим СКР Новомосковського МВ ОСОБА_16 було затримано ОСОБА_7 у порядку ст. 208 КПК України та в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 було проведено його обшук, вилучено одяг, зрізи нігтів з лівої та правої руки.

З роздруківки з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0003588 від 14 вересня 2014 року слідує, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за означеним номером були занесені 14 вересня 2014 року о 17.34 год., тобто невідкладно після затримання ОСОБА_7 .
Відтак, суд першої інстанції визнаючи недопустимими доказами протоколи затримання ОСОБА_7 та його особистого обшуку через затримання останнього до внесення відомостей про вчинення правопорушення до ЄРДР, не проаналізував вимоги ст.ст.207, 208, 214 КПК України, з системного аналізу яких слідує, що уповноважена службова особа, яка затримала підозрюваного відповідно до статті 208 КПК України, в даному випадку оперуповноважений СКР Новомосковського МВ ОСОБА_16 , не є слідчим, прокурором або дізнавачем, а тому не може внести відомості до ЄРДР.
В постанові Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі №204/6541/16-к, зазначено, що наявність чи відсутність у ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи відомостей про правопорушення, у зв`язку з яким відбулося затримання, не може вважатися умовою його законності. Крім того, затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання, а тому відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону.
Суд, посилаючись у вироку на недопустимість висновків експерта №898 та №652 відібрання у ОСОБА_7 біологічних зразків у відсутність захисника, не проаналізував судову практику, відповідно до якої така процесуальна дія, як отримання зразків для експертизи, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, у якої вони відбираються, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів (постанови Верховного Суду від 18 лютого 2021 року у справі 193/375/19, від 03 грудня 2018 року у справі № 722/1172/16-к, від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16, від 02 квітня 2020 року у справі № 415/1864/14-к, від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19).

Суд першої інстанції не перевірив матеріали провадження на наявність будь-яких даних, які б указували, що відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 було здійснено всупереч волі останнього або із застосуванням до нього фізичного чи психічного тиску. При цьому протокол за результатами цієї слідчої дії був складений у відповідності до вимог КПК України, підписаний, у тому числі підозрюваним, який будь-яких зауважень, зокрема щодо участі захисника у цій процесуальній дії, не зазначав.

На переконання апеляційного суду за вищенаведених обставин суд першої інстанції дійшов до передчасного висновку про визнання недопустимими доказами висновків судово-медичних експертиз №652 та№898, проведених з використанням результатів вказаної слідчої дії, а також відповідних речових доказів.
Крім того, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події (автомобіля) від 14 вересня 2014 року, як отриманий з порушенням вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, а саме без дозволу власника транспортного засобу та без ухвали слідчого судді, а також похідні від нього докази: висновки експертизи №897 і постанови слідчого про визнання речовими доказами рушника та фрагменту паперу.
Разом з тим у постанові від 23 травня 2018 року у справі №159/451/16-к міститься висновок Верховного Суду, відповідно до якого за загальним правилом, встановленим у ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням зазначених правил, а також, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими.
Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постанові від 26 березня 2019 року у справі № 752/3929/15-к.

Як убачається з матеріалів провадження огляд місця події, а саме транспортного засобу, який належить ОСОБА_7 , та в якому і було здійснено кримінальне правопорушення, було проведено 14 вересня 2014 року з 20.00 год. по 21.08 год. в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України.
При цьому слідчий після проведення вказаної слідчої дії невідкладно 15 вересня 2014 року звернувся до слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області з клопотанням про проведення обшуку.
Ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2014 року було дозволено проведення огляду автомобіля марки «Volкswagen Тоиаreg», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з метою відшукання та вилучення слідової інформації, залишеної злочинцем, а також речей, які мають значення для досудового розслідування, а саме: відбитків пальців, які від копійовані на три відрізки липкої стрічки, упаковані в поліетиленовий пакет, рушник з речовиною бурого кольору, упакований в поліетиленовий пакет, фрагмент паперу з речовиною бурого кольору та мікрочастинками, схожими на волосся, упакований в паперовий пакет.
Втім, суд першої інстанції не звернув уваги на вищевикладені обставини, не проаналізував та не перевірив належним чином матеріали кримінального провадження й доводи сторони обвинувачення та дійшов до передчасного висновку про визнання недопустимим доказом протокол огляд місця події (автомобіля) від 14 вересня 2014 року, а також похідних від нього доказів, при цьому не навів зміст досліджених доказів та не надав їм будь-якої оцінки з точки зору підтвердження чи спростування інкримінованого обвинувачення.
На переконання апеляційного суду суд першої інстанції, порушивши питання про недопустимість доказів, що мають істотне значення для вирішення провадження, докладних висновків не навів.
Також суд, вказуючи як одну з підстав визнання протоколу впізнання особи за участю потерпілої ОСОБА_9 недопустимим доказом те, що потерпіла впізнала обвинуваченого, зокрема по одягу, який ще до проведення слідчої дії був вилучений у нього, не навів обгрунтовних мотивів, з яких не врахував ті обставини, що потерпіла також впізнала обвинуваченого і за комплектацією, тілобудовою, формою обличчя та волоссю на голові.
Крім того, суд залишив поза увагою той факт, що потерпіла ОСОБА_9 безпосередньо під час судового розгляду у присутності законного представника вказувала, що саме ОСОБА_7 її згвалтував.
При цьому суд першої інстанції, пославшись як на підставу для визнання протоколу впізнання особи за участю потерпілої ОСОБА_9 недопустимим доказом те, що вказаний протокол не містить підпису законного представника потерпілої, не зазначив, які саме норми процесуального закону було порушено під час проведення слідчих дій, не проаналізував наслідків цих порушень, яким чином це вплинуло на питання доведеності винуватості (невинуватості) ОСОБА_7 та наскільки вони перешкодили прийняти законне й обґрунтоване судове рішення у провадженні.
Отже, суд в обґрунтування своїх висновків не наводить жодних інших доводів окрім цих, що робить формальними наведені ним підстави для визнання доказів недопустимими.
Суд першої інстанції не тільки не зазначив підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а ще й не оцінив ці докази, не дав їм аналіз, щоб об`єктивно прийти до висновку чому він відкидає ці докази.
На переконання апеляційного суду суд першої інстанції, порушивши питання про недопустимість доказів, що мають істотне значення для вирішення провадження, докладних висновків не навів. При цьому, фактично посилаючись як на підставу виправдання ОСОБА_7 на відсутність доказів висунутого обвинувачення, жодних доводів щодо неможливості усунення цієї неповноти у вироку не навів.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з наведеного апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 .
Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на ці обставини апеляційний суд вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 1, 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційній скарзі, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4