В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000206 за апеляційною скаргою керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 22 вересня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Любашівка Одеської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України.

Учасники судового провадження (в режимі відеоконференції):

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 22 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч. ч. 1, 2 ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 310 КК України 1 рік обмеження волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, ухвалити новий вирок, яким останнього визнати засудженим за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, зазначає, що вирок суду в частині призначеного покарання є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує на те, що суд не виконав вимог ст. ст. 65, 69, 75 КК України та не дотримався роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Вважає, що суд неправильно застосував положення ст. 69 КК України, оскільки каяття обвинуваченого було вимушеним і відбулось під тягарем беззаперечних доказів його вини, активне сприяння в розкритті злочину також відсутнє, оскільки будь-яких нових обставин злочинної діяльності ОСОБА_6 не наведено, а обставини придбання та збуту наркотичних засобів, були відомі органу досудового слідства завдяки проведеним негласним слідчим розшуковим діям. Інші наведені судом обставини відносяться до даних, які характеризують особу обвинуваченого, тому не є такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень
На думку апелянта, застосовуючи ст. 75 КК України, суд не мотивував свого рішення і не навів доводів на підтвердження можливого виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Застосовуючи положення ст. 69 та ст. 75 КК України, суд послався на одні й ті ж обставини, які пом`якшують покарання, що є недопустимим.
Крім того, суд не врахував характеру та ступеню суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не дав повної оцінки даним про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який, маючи середню професійну освіту, не працює, суспільно корисною діяльністю не займається, обрав спосіб заробітку шляхом незаконного розповсюдження особливо небезпечних наркотичних засобів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

У березні 2019 року, точної дати досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_6 , на території свого домогосподарства, розташованого по АДРЕСА_1 , виявив пророслі рослини коноплі, які, маючи на меті умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин конопель для власних потреб, не маючи відповідної ліцензії, шляхом обробляння ґрунту від бур`янів, з метою доведення їх до стадії дозрівання, не приймаючи заходів до їх знищення, до 16.08.2020 р., незаконно виростив в кількості 19 кущів.
26.06.2019 р. близько 18.00 год. ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливою метою, по вул. Центральна в смт. Криве Озеро Миколаївської області, під час зустрічі з ОСОБА_10 особою, якій доручено проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин зі зміненими анкетними даними, незаконно збув останньому за 150 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 0,369 грам.
16.08.2019 р. в денний час, ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливою метою, по АДРЕСА_2 , незаконно придбав у ОСОБА_11 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі з метою збуту, та цього ж дня, о 13.37 год., з тим же умислом та метою, по вул. Центральній цього ж населеного пункту, незаконно збув ОСОБА_12 особі, якій доручено проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин зі зміненими анкетними даними, за 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 1,644 грама.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 310 КК України, як незаконне вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 310 КК України.

Обираючи ОСОБА_6 вид і міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який має постійне місце мешкання, де позитивно характеризується, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні одинокої хворої матері 84-річного віку, яка потребує стороннього догляду, за відсутності інших дітей та членів сім`ї, клопотання органу місцевого самоврядування Кривоозерської сільської ради, про призначення ОСОБА_6 , покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, стан здоров`я та, з урахуванням позиції сторони обвинувачення, та бездоганної процесуальної поведінки обвинуваченого під час судового розгляду, дійшов висновку про призначення останньому покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі, без конфіскації майна, визначивши остаточне покарання зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 09.02.2021 р. вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 22.09.2020 р. відносно ОСОБА_6 залишений без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 02.09.2021 р. ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 09.02.2021 р. відносно ОСОБА_6 скасовано, призначено новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дані що характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані вірно за ч. 1 ст. 310 КК України, як незаконне вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 310 КК України та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинений тяжкий злочин, він раніше не судимий, має постійне місце мешкання, хворіє виразковою хворобою ДПК з больовим синдромом, за даними клопотання органу місцевого самоврядування Кривоозерської сільської ради Кривоозерського району Миколаївської області позитивно характеризується, утримує одиноку хвору матір, яка потребує стороннього догляду, за відсутності інших дітей та членів сім`ї, приймає участь у громадських зборах і необхідних роботах на території сільської ради та прилеглих територіях.
Наведені обставини, на переконання апеляційного суду, є достатніми для призначення ОСОБА_6 основного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України та не призначення останньому додаткового покарання, у виді конфіскації майна.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування повністю визнав свою вину, добровільно надавав показання, в суді першої інстанції висловлював жаль з приводу вчиненого, поясняв, що умислу заробляти гроші злочинним шляхом не мав, вчинив кримінальне правопорушення внаслідок тяжкого майнового становища, опікується матір`ю, яка потребує постійного його догляду, добровільно показав місце, де він незаконно вирощував кущі коноплі та завдяки показанням ОСОБА_6 органом досудового розслідування викрито інше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, що підтвердив прокурор у судових дебатах в суді першої інстанції, а тому доводи прокурора про те, що суд необґрунтовано врахував, як пом`якшуючу обставину щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення є безпідставними.
Отже, в цій частині, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 75 КК України, при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності можуть давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
Згідно роз`яснень, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов`язаний мотивувати своє рішення належним чином.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 не працює, вчинив декілька епізодів тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, що негативно впливає на стан здоров`я населення, мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства, при цьому, обвинуваченим вчинено незаконний збут наркотичних засобів, який згубно впливає на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя, а відтак свідчить про суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який є тяжким злочином, має підвищену суспільну небезпеку та становить велику загрозу здоров`ю населення.
Враховуючи наведене та фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд доходить висновку, що підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання не має, а тому доводи прокурора в цій частині є слушними, а такі обставини, як щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, вже враховані судом першої інстанції при призначенні покарання нижче від найнижчої межі встановленою санкцією ч. 2 ст. 307 КК України та без додаткового покарання у виді конфіскації майна, і не можуть бути визнані, як підстави для застосування ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.
Санкцією ч. 1 ст. 310 КК України передбачено покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 12 КПК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Отже, вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 310 КК України, відноситься до кримінальних проступків.
Відповідно до положень ст. 49 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, і до дня набрання вироком законної сили, минуло 2 роки.
Станом на день розгляду апеляційний судом кримінального провадження, з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України (16.08.2019 р.) минуло більше 2 років, і даних про те, що останній ухилявся від суду або вчинив нове кримінальне правопорушення у апеляційного суду не має.
За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, на підставі п. 1-1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаний кримінальний проступок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 22 вересня 2020 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч. ч. 1, 2 ст. 69 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, на підставі п. 1-1 ч. 2 ст. 284 КК України, закрити, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення .
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3