ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/698/22 Справа № 208/5402/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000288, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська
Дніпропетровської області, громадянина України, який має
середньо-технічну освіту, не працює, проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 126-1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні домашнього насильства за наступних обставин.
В період часу з 09 січня 2021 року по теперішній час ОСОБА_7 систематично й наполегливо з мотивів явної неповаги до інституту сім`ї, норм моралі та здоров`я близьких вчинював домашнє насильство, тобто неодноразово та безпричинно провокував вдома конфлікти, в ході яких виказував словесні образи і погрози на адресу своєї матері ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою похилого віку, що завдали шкоди її психологічному здоров`ю та призвели до погіршення якості життя потерпілої.
09 січня 2021 року о 19.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел, направлений на вчинення домашнього насильства щодо своєї матері ОСОБА_8 , з якою проживає однією сім`єю та пов`язаний спільним побутом, діючи в порушення заходу термінового заборонного припису серії АА № 234724 від 09 січня 2021 року, розуміючи, що остання є особою похилого віку, почав безпричинно, умисно висловлювати словесні образи на її адресу, чим принизив її гідність, спричинив емоційну невпевненість та психічні страждання, у зв`язку з чим на нього складено протокол про адміністративне правопорушення, а постановою Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 17 березня 2021 року його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді громадських робіт на строк 30 годин.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення домашнього насильства щодо своєї матері ОСОБА_8 , 24 січня 2021 року о 00.10 год. та 28 січня 2021 року о 19.00 год. ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше притягувалась до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , почав безпричинно, умисно висловлюватися нецензурною лайкою, висловлював словесні образи на адресу матері ОСОБА_8 , штовхав останню, чим принизив її гідність, спричинив емоційну невпевненість та психічні страждання, тобто умисно вчинив домашнє насильство психологічного та фізичного характеру, чим завдав шкоду її психологічному здоров`ю. У зв`язку з вищевикладеним відносно ОСОБА_7 складено протоколи про адміністративне правопорушення, а постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 18 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді громадських робіт на строк 30 годин.
Не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення домашнього насильства щодо своєї матері ОСОБА_8 , 23 лютого 2021 року о 21.00 год. ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше притягувалась до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , почав безпричинно, умисно висловлюватися нецензурною лайкою в адресу матері ОСОБА_8 , чим принизив її гідність, спричинив емоційну невпевненість та психічні страждання, тобто умисно вчинив домашнє насильство психологічного характеру, чим завдав шкоду її психологічному здоров`ю. У зв`язку з вищевикладеним відносно ОСОБА_7 складено протокол про адміністративне правопорушення, а постановою Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 15 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн.
ОСОБА_7 , будучи тричі протягом 2021 року притягнутим до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильстві відносно своєї матері ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, належних висновків для себе не зробив та продовжуючи проживати однією сім`єю з останньою за адресою: АДРЕСА_2 , 03 червня 2021 року приблизно о 22.00 год. в черговий раз почав висловлюватись нецензурною лайкою на адресу своєї матері ОСОБА_8 та таким чином останній завдано психологічних страждань, в результаті яких погіршилась якість її життя, що виразилось у втомі, втраті повноцінного сну та відпочинку, у тому числі втраті позитивних емоцій та виникненні негативних переживань.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК України покарання у виді арешту на строк 5 місяців. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що при призначенні покарання судом не дотримано принципів справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання. Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року за спричинення тяжких тілесних ушкоджень своєму батьку та на наступний же день після звільнення від відбування покарання в порушення заходу термінового заборонного припису вчинив домашнє насильство щодо своєї матері, яка є особою похилого віку, а в подальшому вчинив ще два акти домашнього насильства, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності, на досягнутому не зупинився та 03 червня 2021 року в черговий раз завдав останній психологічних страждань. Звертає увагу, що згідно показань потерпілої обвинувачений ніде не працює, постійно вимагає в неї гроші, зловживає спиртними напоями, погрожує їй, вчиняє сварки, ображає її нецензурною лайкою, штовхає тощо, при цьому його поведінка не покращується, а тому вона його боїться. Вказує на обставини, що обтяжують покарання, а саме: вчинення правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку та рецидив кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання з постановленням в цій частині нового вироку.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив її залишити без задоволення.
Потерпіла ОСОБА_8 залишила вирішення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ст. 126-1 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень прокурора, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а тому необгрунтовано призначив йому занадто м`яке покарання, заслуговують на увагу.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України не грунтується на загальних засадах призначення покарання.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вбачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Разом з тим суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність призначення ОСОБА_7 саме такого виду покарання, а посилання у вироку на те, що суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим правопорушення, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки.
При цьому судом не достатньо враховано дані щодо особи ОСОБА_7 , який раніше судимий за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі, а саме за спричинення тяжких тілесних ушкоджень своєму батьку, та будучи 08 січня 2021 року звільнений від відбування призначеного покарання по відбуттю строку, на наступний же день в порушення заходу термінового заборонного припису вчинив домашнє насильство щодо своєї матері, яка є особою похилого віку, а в подальшому протягом січня лютого 2021 року вчинив ще два акти домашнього насильства, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності, при цьому на досягнутому не зупинився та 03 червня 2021 року в черговий раз завдав останній психологічних страждань.
Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачений ніде не працює та зловживає спиртними напоями, а відповідно до пояснень потерпілої ОСОБА_9 він постійно вимагає в неї гроші, погрожує їй, вчиняє сварки, ображає її нецензурною лайкою та штовхає, при цьому його поведінка не покращується, а тому вона його боїться.
Також, суд першої інстанції хоча і послався на обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, а саме: вчинення правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку та рецидив кримінальних правопорушень, однак фактично не врахував їх при призначенні обвинуваченому покарання.
Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не обгрунтував свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, адже характер та ступінь тяжкості зазначеного правопорушення та дані про особу обвинуваченого не давали достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ст. 126-1 КК України, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням в цій частині нового вироку.
Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до статті 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, негативно характеризується за місцем мешкання, у лікаря нарколога та лікаря психіатра на обліку не перебуває.
Обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд визнає щире каяття.
Обставинами, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд визнає вчинення правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку та рецидив кримінальних правопорушень.
У зв`язку із зазначеним та з урахуванням позиції прокурора, викладеної в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ст. 126-1 КК України, у виді арешту на строк 3 місяці, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання останнього в порядку виконання вироку суду.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4