Справа № 155/799/21 Провадження №11-кп/802/760/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000090 за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 23 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Смиків Червоноградського району Львівської області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працюючий старостою Смиківського старостинського округу (с. Смиків, Бодячів, Залижня, Матів) Сокальської міської ради Львівської області, на утриманні якого перебуває одна недієздатна особа, несудимий, засуджений:
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
-за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено до відбування ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме:
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 1372 (одну тисячу триста сімдесят два) гривні 96 (дев`яносто шість) копійок за проведення транспортно-товарознавчої експертизи та 2059 (дві тисячі п`ятдесят дев`ять) гривень 44 (сорок чотири) копійки за проведення товарознавчої експертизи.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію щодо причіпа марки «АВТОТОРГ» моделі «ПА-006», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходиться на зберіганні на майданчику тимчасового тримання транспортних засобів при відділенні поліції №2 (м. Горохів) Луцького РУП ГУНП у Волинській області (м. Горохів, вул. Шевченка, 27), конфіскувавши його в користь держави.
Вироком вирішено питання про речові докази та арештоване майно.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 08 травня 2021 року приблизно о 14 годині 00 хвилин в АДРЕСА_2 , належну ОСОБА_9 , де користуючись відсутністю власника ОСОБА_9 , з метою крадіжки чужого майна, шляхом відкривання вхідних дверей, проник в підсобне та гаражне приміщення, де, маючи корисливий мотив та умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, розуміючи протиправність своїх дій, таємно викрав сільськогосподарський інвентар та побутові прилади, а саме: кутову шліфувальну машинку марки «Pro Craft» моделі «PW 1200», вартістю 494,35 гривні; електродриль марки «Pro Craft» моделі «PS950», вартістю 422,40 гривні; електродриль марки «Pegasus» моделі «53G501», вартістю 333 гривні; металеву тачку, вартістю 326,67 гривень; електричний лобзик марки «Энергомаш» моделі «ПБ40610М», вартістю 314,67 гривень; електричний рубанок марки «POWERTEC» моделі «PT1051», вартістю 278,67 гривень; електрозварювальний апарат марки «Einhell ewromaster», вартістю 933,33 гривні; велосипед марки «Україна», вартістю 616,67 гривень; металеву ванну, вартістю 396,67 гривень; маркер садовий, вартістю 165 гривень належні ОСОБА_9 , які в подальшому завантажив на власний причіп марки «Автодор» моделі «ПА-006» державний номерний знак НОМЕР_1 , яким транспортував дані речі до власного складського приміщення з метою подальшого використання у власних цілях, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4281,43 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 08 травня 2021 року приблизно о 14 годині 10 хвилин в АДРЕСА_2 , належну ОСОБА_9 , де, користуючись відсутністю власника ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом відкривання вхідних дверей, проник в гаражне приміщення, де, маючи корисливий мотив та умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, незаконно заволодів мотоциклом марки «ALPHA» моделі «ZS50F», 2008 року випуску, належним ОСОБА_9 , який в подальшому завантажив на власний причіп марки «Автодор» моделі «ПА-006», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким транспортував даний транспортний засіб до власного складського приміщення з метою подальшого використання у власних цілях, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 7780 гривень.
У поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що апеляційна скарга подається в зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити до відбування ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У поданій апеляційній скарзі захисник вважає, що вирок підлягає скасуванню відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, а саме через: неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Горохівського районного суду Волинської області від 23 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а скаргу захисника заперечив, захисника та обвинуваченого, які заперечили скаргу прокурора та просили вирок суду першої інстанції скасувати, задовольнивши при цьому скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах.
Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК України.
Як встановлено в ході судового розгляду винність ОСОБА_8 у вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та за вказаних в обвинувальному акті обставин, суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_9 свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також даними, що містяться у письмових та речових доказах.
Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілих, документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, яким суд дав вірну оцінку, що спростовує доводи ОСОБА_8 про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України.
Не можуть бути задоволеними посилання захисника про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст.356 КК України з огляду на наступне.
Так у відповідності до ст.356 КК України відповідальність настає за самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
Об`єктом злочину є встановлений законодавством порядок реалізації громадянами своїх прав та обов`язків, нормальна управлінська діяльність і авторитет органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
З об`єктивної сторони злочин характеризується сукупністю таких ознак: 1) самовільним, всупереч встановленому законом порядку, вчиненням будь-яких дій; 2) оспорюваністю правомірності цих дій з боку інших громадян або юридичних осіб; 3) заподіянням такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам; 4) причинним зв`язком між діями винної особи та значною шкодою.
Самовільне вчинення будь-яких дій - це здійснення особою свого дійсного або удаваного права чи вчинення інших дій всупереч встановленому порядку і без законних повноважень. Дійсним визнається право, яким особа володіє в силу закону, договору чи на іншій підставі, однак це право реалізується з порушенням порядку. Під удаваним слід розуміти право, стосовно належності якого собі винна особа помиляється. Насправді цим правом суб`єкт не володіє.
З об`єктивної сторони крадіжка це протиправне таємне вилучення чужого майна. Суб`єктивна сторона крадіжки характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Змістом умислу винного при крадіжці охоплюється його переконаність у тому, що викрадення ним майна здійснюється таємно. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони крадіжки є корисливий мотив.
Відмежування крадіжки та самоправства повинно передусім базуватись на правовому режимі майна, яке вибуває з володіння потерпілої особи. Обов`язковою «умовою» крадіжки є усвідомлення винним, що майно, яке він викрадає є чужим для нього. Якщо на майно, яке викрадене, у винного є відповідні права автоматично виключається у його діях склад крадіжки.
Враховуючи той факт, що обвинувачений усвідомлював, що речі, які він взяв йому не належать, тобто є чужим майном, що він цими речами заводів безоплатно, всупереч волі власника, що заподіяло пряму шкоду останньому, тобто заволодів протиправно, місцевий суд дійшов вірного висновку, що ОСОБА_8 при заволодінні чужим майном усвідомлював, що його дії носять таємний характер для потерпілого, а таму вірно кваліфікував його дії за ст. 185 КК України.
Також не заслуговують на увагу твердження сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду приміщення від 09 травня 2021 року.
Так відповідно до ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті, тобто лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 вказаної статті під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
З метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. За приписами ст. 237 КПК вказана слідча (розшукова) дія здійснюється за правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Як вбачається з матеріалів провадження слідчу дію було проведено 09 травня 2021 року в період часу з 22:10 по 22:55, її метою було якнайшвидше відшукування знаряддя вчинення кримінального правопорушення та виявлення майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, про що безпосередньо в судовому засіданні пояснила слідча
ОСОБА_18 клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку до слідчого судді сторона обвинувачення звернулась 10 травня 2021 року. В матеріалах провадження міститься ухвала слідчого судді Горохівського районного суду Волинської області ОСОБА_19 від 13 травня 2021 року про надання дозволу слідчій ОСОБА_17 на проведення обшуку приміщення, яке перебуває у користуванні ОСОБА_8 , який було проведено 09 травня 2021 року. Про відсутність заперечень з боку ОСОБА_8 щодо проведення огляду приміщення та його добровільну згоду на такий огляд свідчить заява останнього від 09 травня 2021 року.
Враховуючи зазначене є вірним висновок суду першої інстанції, що огляд приміщення підпадав під визначення «невідкладеного випадку» у значенні частини третьої ст. 233 КПК України, зі зверненням до слідчого судді постфактум відповідно до вимог цього положення, а тому дані обставини свідчать про правомірність дій працівників правоохоронного органу в ході проведення слідчої (розшукової) дії.
Що стосується посилань захисника про те, що протоколи огляду приміщення від 09.05.2021 року є недопустимим доказам, оскільки він складений до внесення даних про злочин до ЄРДР, то апеляційний суд вважає їх безпідставними, так як даний протокол складений у відповідності до положень ч.3 ст.214 КПК України.
Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що колісний транспортний засіб марки «ALPHA» не є механічним транспортним засобом та предметом злочину неспроможними.
Так, проаналізувавши досліджені докази суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що вказані докази у своїй сукупності підтверджують наявність в діях обвинуваченого складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, з огляду на таке.
Згідно з визначенням, закріпленим у примітці до ст.286 КК, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Пунктом 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, передбачено, що транспортний засіб - це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини й механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.
З огляду на наведене транспортний засіб з електродвигуном вважається механічним за умови, що потужність двигуна перевищує встановлену вказаним визначенням межу. Водночас для транспортних засобів з двигуном внутрішнього згоряння жодних обмежень щодо технічних характеристик останнього відповідною правовою нормою не передбачено.
Отже, будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна, незалежно від його робочого об`єму належить до механічних транспортних засобів.
Враховуючи те, що результатами експертного дослідження колісний транспортний засіб марки «ALPHA», з об`ємом двигуна 107 см. куб, визнаний мотоциклом, та що ОСОБА_9 , в користуванні якого перебуває транспортний засіб, не позбавлений можливості провести державну реєстрацію нового транспортного засобу, виготовленого шляхом його переобладнання, та отримати свідоцтво про реєстрацію та номерний знак, як це передбачено чинним законодавством, то суд першої інстанції вірно встановив, що даний транспортний засіб є предметом даного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України.
Таким чином усі викладені у апеляційній скарзі сторони захисту доводи є аналогічними тим, які захисник заявляв під час судового засідання і які були належним чином судом перевірені, а висновки суду умотивовані на підставі досліджених доказів.
Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов висновку, що в апеляційній скарзі захисника не зазначено жодної обставини, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то на думку суду апеляційної інстанції вони є такими, що також не заслуговують на увагу.
Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
За змістом ст.50 КК України покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередженню вчинення нею нових злочинів.
Зі змісту ст.75 КК України вбачається, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.
Вищевказані вимоги матеріального права при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання були повністю дотримані судом першої інстанції.
Так призначаючи покарання у виді позбавлення волі та звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суд, відповідно до ст.75 КК України, врахувавши дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання за яким характеризується позитивно, не судимий, вчинив злочини вперше, має постійне місце роботи, одружений, на утриманні має одну недієздатну особу, також враховує інформацію про незадовільний стан здоров`я дружини, стан його здоров`я, який не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра та за допомогою до них не звертався, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні обвинуваченому та зазначив про відсутність претензій майнового та морального характеру до останнього, поведінку обвинуваченого в суді, яка свідчить про критичне відношення до скоєного, вірно прийшов до висновку, що реальне відбування покарання не відповідатиме характеру вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, та підставно призначив ОСОБА_8 покарання, передбачене санкціями ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі і застосував у даному випадку положення ст.75 КК України.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 у судовому засіданні не встановлено.
До обставин, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд відніс активне сприяння розкриттю злочинів.
Приймаючи до уваги те, що покарання повинно призначатись згідно принципу індивідуалізації та має на меті не лише кару, але й виправлення засудженого, апеляційний суд вважає, що призначене судом покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином підстав для призначення обвинуваченому більш суворої міри покарання з мотивів, наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, апеляційний суд не вбачає.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів колегія суддів вважає вирок законним і обґрунтованим у зв`язку з чим залишає апеляційні скарги прокурора та захисника без задоволення.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, КПК України Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Горохівського районного суду Волинської області від 23 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 -без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді