Справа № 168/232/19 Провадження №11-кп/802/82/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
(резолютивна частина)

17 серпня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря- - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 03 червня 2021 року

В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, працюючого Буцинським сільським головою, несудимого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України.

Вироком вирішено питання про долю речових доказів та арештованого майна.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, працюючи Буцинським сільським головою, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої влади чи службового становища, а також склав і видав завідомо неправдиві офіційні документи за наступних обставин.

Так, 07 грудня 2018 року ОСОБА_10 звернувся до Буцинського сільського голови Старовижівського району Волинської області ОСОБА_7 з приводу надання дозволу на погодження вирубки зелених насаджень в кількості 500 дерев породи сосна, що знаходяться на території Буцинської сільської ради, а також видачі довідки про походження згаданої деревини.

Під час вказаної зустрічі, яка відбувалася у службовому кабінеті Буцинського сільського голови ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в останнього виник умисел на отримання неправомірної вигоди, на втілення своїх злочинних намірів повідомив ОСОБА_10 , що готовий надати такий дозвіл за умови надання йому грошових коштів в сумі 30 гривень за кожне вирубане дерево, а всього на загальну суму 15000 гривень, тобто заявив прохання про надання йому неправомірної вигоди.

Таким чином, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, що проявилося у використанні своїх повноважень, створив умови, за яких ОСОБА_10 змушений був погодитися з його проханням про надання йому грошових коштів в сумі 15000 гривень в якості неправомірної вигоди з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх законних інтересів, оскільки був переконаний в наявності реальної небезпеки своїм правам та законним інтересам.

У подальшому ОСОБА_7 , маючи запевнення ОСОБА_10 про надання йому неправомірної вигоди, надав усний дозвіл на проведення вирубки насаджень сосни в кількості 500 штук, що знаходяться на території урочища «Ярмарок» в п`ятій полосі під юрисдикцією зазначеного органу місцевого самоврядування та є землями запасу Буцинської сільської ради Старовижівського району.

21 грудня 2018 року біля 10 години ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні Буцинської сільської ради, діючи умисно, протиправно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи злочинність своїх дій та їх правові наслідки, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 6000 грн за надання дозволу на вирубку частини зелених насаджень сосни в кількості 200 одиниць та за видачу довідки про їх походження.

При цьому, ОСОБА_7 з метою прикриття своїх протиправних дій сам безпосередньо не отримав грошові кошти від ОСОБА_10 , а сказав, щоб той їх передав спеціалісту-землевпоряднику Буцинської сільської ради ОСОБА_11 .

Перед передачею коштів ОСОБА_7 зайшов в службовий кабінет спеціаліста-землевпорядника ОСОБА_11 та сказав їй, щоб вона отримала кошти від громадянина, який зараз зайде до неї в кабінет, однак про призначення коштів не повідомив.

Спеціаліст-землевпорядник ОСОБА_11 , не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_7 , оскільки не перебувала з ним в злочинній змові щодо отримання неправомірної вигоди, взяла грошові кошти в сумі 6000 грн від ОСОБА_10 на зберігання, які були призначені ОСОБА_7 .

У подальшому ОСОБА_7 в той же день, переконавшись у відсутності небезпеки бути викритим в отриманні неправомірної вигоди, поцікавився у спеціаліста-землевпорядника ОСОБА_11 , яку суму коштів надав ОСОБА_10 та повідомив, щоб ці кошти тимчасово знаходились у неї до отримання його вказівок.

03 січня 2019 року приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_7 під час чергової зустрічі з ОСОБА_10 , яка відбулася в мікроавтобусі марки «Фольксваген LT-35», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким користується останній, неподалік магазину, що розташований на АДРЕСА_1 , діючи з єдиним умислом, протиправно переслідуючи корисливій мотив та мету незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи злочинність своїх дій та їх правові наслідки, отримав від ОСОБА_10 ще одну частину коштів в сумі 6000 грн в якості неправомірної вигоди за вирубку наступної партії деревини в кількості 200 сосен на території урочища «Ярмарок» в п`ятій полосі в межах юрисдикції зазначеного органу місцевого самоврядування, яка є землями запасу Буцинської сільської ради, та за видачу довідки про походження вищевказаної деревини.

ОСОБА_7 21 грудня 2018 року біля 10 год, будучи сільським головою, тобто являючись службовою особою, знаходячись в приміщенні Буцинської сільської ради, яка розташована за адресою: Волинська область, Старовижівський район, с.Буцинь, вул.Шкільна, 22, склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме довідку №1078 від 21.12.2018 щодо законності заготівлі ОСОБА_10 земельних насаджень, чим вчинив службове підроблення.

Зокрема, ОСОБА_7 надав усну вказівку секретарю Буцинської сільської ради Старовижівського району ОСОБА_12 підготувати довідку із внесенням в неї завідомо неправдивих відомостей про те, що ОСОБА_10 заготовив на території Буцинської сільської ради шляхом очищення земель сільськогосподарського призначення від самосіву дерева породи сосна в кількості 70 штук.

Вищевказана інформація не відповідала дійсності, оскільки відповідно до вимог чинного законодавства України, а саме п.3 Порядку видалення дерев, кущів, газонів і квітників у населених пунктах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1045 від 01.08.2006, та ч.3 ст.28 Закону України «Про благоустрій населених пунктів України», видалення зелених насаджень на території населеного пункту здійснюється за рішенням виконавчого органу сільської ради, з проходженням відповідної процедури, що включає в себе розгляд заяви про видалення зелених насаджень, створення комісії з питань визначення стану зелених насаджень та їх відновної вартості, складання акту обстеження насаджень, що підлягають для видалення, та надання ордера на видалення зелених насаджень.

Під час прийняття рішення ОСОБА_7 про видачу ОСОБА_10 даної довідки щодо законності заготовлення ним зелених насаджень він знав, що дана процедура дотримана не була, і з даного приводу ніякого засідання виконавчого комітету Буцинської сільської ради не проводилось, а тому викладені в ній відомості являються завідомо неправдивими.

Крім цього, викладена в довідці №1078 від 21.12.2018 інформація щодо законності заготовлення ОСОБА_10 зелених насаджень в кількості 70 штук не відповідала дійсності, оскільки ним було заготовлено насаджень в кількості 200 штук, а не 70, як було вказано в довідці.

При цьому, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що викладена в довідці інформація не відповідає дійсності, тобто являється недостовірною, посвідчив її своїм підписом, як сільський голова, та завірив круглою печаткою Буцинської сільської ради, яка була зареєстрована в журналі видачі довідок за №1078 від 21.12.2018.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, та за ч.1 ст.366 КК України як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Суд першої інстанції в ході судового розгляду, за наслідками дослідження обставин кримінального провадження, прийшов до висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 366 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення його винуватості стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим його виправдано за всіма статтями пред`явленого обвинувачення за недоведеністю в його діях складу даних кримінальних правопорушень на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду про виправдання ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом дана невірна оцінка показанням свідків, письмовим матеріалам, в тому числі результатам негласних (слідчих) розшукових дій. Рішення суду про визнання недопустимими деяких з них - хибне.

Прокурор вважає, що органом досудового розслідування повністю доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 368 КК України, належними та допустимими доказами, зібраними у встановленому законом порядку, які на думку прокурора отримали невірну оцінку суду за результатами судового провадження. Висунута ОСОБА_7 версія обвинувачення щодо вчинення кримінальних правопорушень не спростована з наведенням відповідних обґрунтувань.

Крім того вказує на істотне порушення місцевим судом вимог КПК України, адже кримінальне провадження розглянуто з недотриманням правил територіальної підсудності.

Загалом, як вважає прокурор, місцевим судом допущено формальний підхід до розгляду кримінального провадження, рішення про виправдання ОСОБА_7 не обґрунтоване і не мотивоване.

Прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вищезазначений вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 366 КК України в ред. ЗУ №1261-VII від 13.05.2014) у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів громадян з позбавленням права обіймати, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1р.6 м.; за ч.3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

До неправомірної вигоди в сумі 9 717 грн на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спецконфіскацію.

Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертизи хімічних речовин в сумі 858 грн. Вирішити питання щодо речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить суд повністю відхилити доводи скарги, вважає висновки суду про виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням обґрунтованими, такими, що повністю відповідають фактичним обставинам, оскільки жодних належних та допустимих доказів його винуватості не надано. З цих підстав просить залишити виправдувальний вирок місцевого суду в силі.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану ним апеляцію у повному обсязі, обвинуваченого та його захисників, які її заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо недоведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Структура мотивувальної частини виправдувального вироку регламентована п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України, вищезазначених вимог закону дотримався.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних не законним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, перевіривши їх у відповідності до положень ст.ст.85, 86, 87, 94 КПК України, належним чином оцінивши з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції надав належну правову оцінку як показанням обвинуваченого, свідків, так і іншим доказам у справі, які обґрунтовано визнав недопустимими, суперечливими та такими, що здобуті із порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, у тому числі, у наслідок вчинення провокації, з чим погоджується і колегія суддів.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вказує про розгляд даного кримінального провадження з недотриманням правил територіальної підсудності. Однак дані твердження не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до п.4 ч.3 ст.314 КПК України на стадії підготовчого засідання суд має право направити обвинувальний акт до відповідного суду для визначення підсудності, якщо виявлена не підсудність провадження.

Частина 1 ст. 76 КПК України ( в редакції від 03.10.2017) передбачала, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Як вбачається з подання голови Старовижівського районного суду Волинської області ОСОБА_13 , підставою направлення обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 до Волинського апеляційного суду була неможливість утворення складу суду для розгляду даного кримінального провадження.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 06 травня 2019 року подання голови Старовижівського районного суду Волинської області ОСОБА_13 щодо направлення обвинувального акту про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК України на розгляд до іншого місцевого суду в межах області у зв`язку з неможливістю його розгляду цим судом задоволено. Кримінальне провадження передано на розгляд Ратнівському районному суду Волинської області. А тому колегія суддів, із урахуванням вимог ч.5 ст. 34 КПК України, згідно якої спори про підсудність між судами не допускаються, не вбачає порушення положень ст. 32 КПК України, оскільки підсудність кримінального провадження визначена вказаною ухвалою Волинського апляційного суду.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_7 сторона обвинувачення посилається на наступні докази: показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 12.12.2018, ухвалу слідчого судді апеляційного суду Волинської області від 20.12.2018, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.12.2018 та від 02.01.2019, протоколи огляду місця події від 03.0.2019, протоколи за результатами проведення НСРД від 20.12.2018, 21.12.2018, 27.12.2018, 03.01.2019, 04.01.2019, а також висновок експертизи спеціальних хімічних речовин №61 від 14.02.2019, які були предметом ретельного дослідження в ході судового розгляду.

Однак, як вірно про це вказав суд першої інстанції, докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості останнього є неналежними, суперечливими та здобуті з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, такими, що здобуті внаслідок вчинення провокації, в зв`язку з чим визнані недопустимими.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що в грудні 2018 року звертався до ОСОБА_7 , маючи намір здійснити заготівлю дерев породи сосна. Перша зустріч із Буцинським сільським головою відбулася за декілька тижнів до Нового року у службовому кабінеті останнього, де вони домовилися про вирубку дерев за с.Буцинь за ціною 30 грн за одне дерево. Хто запропонував таку ціну не пам`ятає. Кошти повинен був передати після реалізації заготовлених дерев. Заготівлю здійснював двічі по 200 шт. Вперше кошти в сумі 6000 грн передав у сільській раді за вказівкою обвинуваченого землевпоряднику, повідомивши про те, що це гроші за ялинки. Вдруге передав кошти після реалізації дерев із рук в руки ОСОБА_7 у власному автомобілі після дзвінка останнього з вимогою їх передачі, попередньо домовившись про зустріч. Показав, що заготівлю дерев здійснював разом із товаришем односельчанином ОСОБА_15 , даний факт заготівлі ним сосон двічі по двісті штук може ствердити лише останній. Показав, що узгоджена із ОСОБА_7 ціна за вирубане дерево його влаштовувала.

Місцевим судом встановлено, що відомості в ЄРДР за даним кримінальним провадженням внесено за заявою ОСОБА_10 від 11 грудня 2018 року до Управління Служби безпеки України у Волинській області, згідно з якою останній 07 грудня 2018 року звернувся до сільського голови с.Буцин Старовижівського району Волинської області ОСОБА_7 щодо вирубки 500 сосон на території Буцинської сільської ради. ОСОБА_7 висунув йому вимогу про передачу хабара в розмірі від 30 грн. за 1 зрубане дерево, зауваживши, що дане питання не буде виносити на засідання виконкому сільської ради, а видасть йому документи на підтвердження законності проведення вирубки деревини.

Як вбачається з вироку, обвинувачений заперечив факт зустрічі із ОСОБА_10 07 грудня 2018 року. Твердження ОСОБА_7 підтверджуються і показами свідків обвинувачення, зокрема, ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 показали, що дійсно 07 грудня 2018 року невідомий молодий чоловік з метою зустрічі із обвинуваченим з приводу заготівлі сосон приходив у приймальню сільського голови, де всі вони в той час перебували, однак ОСОБА_7 на робочому місці не було.

Окрім цього, місцевий суд вірно звернув увагу на розбіжності наявні у поясненнях свідка ОСОБА_10 , наданих суду першої інстанції та обставин викладених ним у заяві про злочин. Так у заяві зафіксована ціна за одне зрубане дерево (дослівно) від 30 грн, а не однозначно 30 грн, як вказував свідок у судовому засіданні. Також у показаннях ОСОБА_10 стверджував про заготівлю 400 дерев, а не 500 як це вказано у вказаній заяві про вчинення кримінального правопорушення.

Беручи до уваги викладене, апеляційний суд знаходить показання даного свідка не логічними, не послідовними, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Більше того, ОСОБА_10 не міг пояснити причини, у зв`язку із якою він звернувся в Управління СБУ в Волинській області із заявою про вчинення злочину ОСОБА_7 , оскільки сам зазначив, що узгоджена із обвинуваченим ціна за вирубане дерево його влаштовувала.

Свідок ОСОБА_11 , будучи допитана судом першої інстанції, підтвердила отримання нею грошових коштів у сумі 6000 грн. від ОСОБА_10 за ялинки за вказівкою ОСОБА_7 . Окрім цього зазначила, що 22 грудня 2018 року на сесії сільської ради директор будинку культури повідомила про потребу в коштах для організації новорічного балу-маскараду, на що сільський голова ОСОБА_7 запевнив про наявність коштів та виділення на такі потреби 2000 грн. Додатково показала, що раніше вона по опису отримувала готівкові кошти за земельний податок, однак на даний час кошти перераховуються лише безготівково. Отримані 6000 грн не були оприбутковані, оскільки в кінці календарного року рахунки закривалися.

Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_14 (бухгалтер Буцинської сільської ради) дав показання про те, що після 20 числа в грудні 2018 року до неї в службовий кабінет зайшов голова ОСОБА_7 разом із молодим чоловіком й запитав, чи можливо дати дозвіл останньому на заготівлю дерев на земельній ділянці, орендованій та рекультивованій облапським підприємцем (із с.Облапи Ковельського району), й як отримати за це кошти. Вона повідомила про необхідність внесення коштів на рахунок як благодійної допомоги, наприклад, на благодійний рахунок садочка.

Свідок ОСОБА_12 (секретар Буцинської сільської ради), будучи допитаний судом першої інстанції, показала, що 21 грудня 2018 року до неї в кабінет зайшли сільський голова ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , повідомивши, що останній приніс грошові кошти та йому потрібно видати довідку про заготівлю ялинок. Також вказала, що на сесії сільської ради 22 грудня 2018 року при вирішенні питань із групи «Різне» на прохання директора клубу про виділення коштів для проведення балу-маскараду ОСОБА_7 повідомив про надходження коштів за заготівлю ялинок і є можливість виділення 2000 грн, з чим депутати погодилися.

На підставі пояснень вказаних свідків, а також свідка ОСОБА_16 , яка також ствердила про повідомлення ОСОБА_7 на сесії сільської ради щодо надходження коштів від особи, яка здійснювала заготівлю дерев породи сосна, місцевим судом зроблено висновок, з яким погоджується і апеляційний суд, про відсутність у ОСОБА_7 корисливого мотиву та умислу на отримання неправомірної вигоди, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Дослідивши протоколи за результатами проведення НСРД від 27.12.2018, судом першої інстанції було правильно встановлено, що під час зустрічі обвинуваченого із заявником та у ході телефонних розмов ОСОБА_7 питання про розрахунок перед ОСОБА_10 не піднімав, жодних прохань, умов, погроз, примусу, вимоги надання неправомірної вигоди не висловлював. Натомість, останній в кожній бесіді з власної ініціативи наголошує на те, що розрахується за вирубані сосни. З урахуванням того, що обвинувачений ініціативи в отриманні коштів не виявляв, показання ОСОБА_10 про висловлення через телефонний дзвінок ОСОБА_7 вимоги передати гроші спростовуються.

На думку судової колегії, ОСОБА_10 під час спілкування з ОСОБА_7 виступає «домінуючим» лідером даної розмови, що свідчить про наявність в його діях ознак наполегливості і підбурювання до фінансової вигоди.

Враховуючи викладене, посилання прокурора на не надання місцевим судом належної оцінки показанням допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 є безпідставними, а твердження сторони обвинувачення щодо відсутності у ОСОБА_7 наміру спрямувати кошти отриманні від ОСОБА_10 на потреби громади такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

Прокурор на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів покликається на ухвалу Волинського апеляційного суду від 20.12.2018, якою начальнику СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_17 надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 з 20 грудня 2018 року по 17 лютого 2019 року, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером телефону НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_7 , а також аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 .

На виконання вказаної ухвали УСБУ у Волинській області скеровано протоколи за результатами проведення НСРД від 20.12.2018, від 21.12.2018, від 27.12.2018, від 28.12.2018, від 03.01.2019 , від 04.01.2019.

На переконання судової колегії, місцевим судом слушно визнано недопустимим доказом протоколу проведення аудіоконтролю ОСОБА_7 від 20 грудня 2018 року за ухвалою Волинського апеляційного суду від 20.12.2018. Оскільки та обставина, що слідчий суддя прийняв рішення 20 грудня 2018 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 (місце розташування Волинського апеляційного суду - м.Луцьк Волинської області) і вже зранку о 09 год 31 хв того ж дня у с.Буцин Старовижівського району, що територіально знаходиться на відстані близько 100 км від м.Луцьк, слідчими УСБУ у Волинській області був проведений аудіоконтроль ОСОБА_7 , дає підстави припускати, що така негласна слідча дія була здійснена ще до отримання дозволу апеляційного суду.

Окрім цього, місцевим судом обґрунтовано було поставлено під сумнів доцільність винесення прокурором постанови про контроль за вчиненням злочину від 20.12.2018 з підстав наявності достатніх мотивів припускати готування до вчинення чи вчинення ОСОБА_7 такого злочину. Так апеляційний суд погоджується, що наявність лише заяви ОСОБА_10 про вчинення злочину, без її перевірки та без належних результатів негласних слідчих (розшукових) дій за ухвалою суду (за виключенням протоколу НСРД від 20.12.2018) свідчить про поспішність та дає суду підстави припускати наявність провокації у діях правоохоронців.

Згідно із протоколом за результатами НСРД від 21.12.2018, протоколом за результатами контролю за вчиненням злочину від 21.12.18 та відповідного відеозапису ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_7 передав землевпоряднику ОСОБА_11 у службовому кабінеті останньої 6000 грн за вирубані двісті штук зелених насаджень й отримав від голови сільської ради довідку про заготівлю на території Буцинської сільської ради від самосіву дерева породи сосна.

Проте, місцевим судом вірно зауважено, що орган досудового розслідування, маючи докази вручення ОСОБА_10 коштів через землевпорядника, викриття злочинної діяльності обвинуваченого не здійснює, натомість ініціює за допомогою заявника повторне вручення коштів.

В подальшому наступний факт передачі ОСОБА_10 коштів Кошелюку відбувся 03 січня 2019 року.

Протоколом за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 03.01.2019 стверджується, що 03 січня 2019 року о 10 год 27 хв ОСОБА_10 у ході розмови із ОСОБА_7 , який присів на пасажирське сидіння його автомобіля, передав останньому грошові кошти в сумі 6000 грн, які той взяв і поклав у кишеню свого верхнього одягу, згодом попрощавшись, вийшов із транспортного засобу.

Освідування ОСОБА_7 проведено з 10 год 37 хв по 10 год 53 хв за відповідною постановою прокурора від 02 січня 2019 року, у ході якого з внутрішньої сторони долонь обох рук обвинуваченого було взято змиви, при цьому на вказаних ділянках верхніх кінцівок слідів ультрафіолетового світіння виявлено не було.

Після освідування слідчим ГУНП в області з 10 год 54 хв по 11 год 05 хв здійснено огляд місця події, про що свідчить відповідний протокол від 03.01.2019, в ході якого на пропозицію слідчого ОСОБА_7 виклав на землю 12 купюр номіналом по 500 грн на суму 6000 грн. Слідчим було співставлено грошові кошти із тими, які вручалися заявнику, здійснено освічування коштів, рукавиць та лівої кишені куртки, на яких виявлено світіння світло-зеленого кольору.

Так місцевим судом при дослідженні вищевказаних письмових доказів, встановлено, що контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_7 згідно із постановою прокурора від 02.01.2019 закінчився 03 січня 2019 року викриттям факту отримання останнім коштів, тобто відкритим фіксуванням. Обвинувачений вказував, що вийшовши із автомобіля ОСОБА_10 , працівник СБУ схопив його за руку, таким чином на короткий проміжок часу утримуючи його на місці. Дані покази об`єктивно підтверджуються відеозаписом події. Тобто в ході проведення слідчих дій обвинувачений не мав можливості залишити місце події, та фактично був змушений перебувати поряд із працівниками правоохоронного органу. Більш того, із вказаних доказів установлено, що після проведення огляду та освідування ОСОБА_7 був доставлений у приміщення Ковельського МРВ УСБУ у Волинській області для складання протоколу.

Як вважає судова колегія слідчий мав підстави для затримання ОСОБА_7 в порядку передбаченому ст.208 КПК України. Однак, як вбачається з матеріалів справи, усупереч вимогам ч.5 ст.208 КПК України, протоколу про затримання ОСОБА_7 не було складено, процесуальних прав, у тому числі права на захист, не роз`яснено, орган, уповноважений на надання безоплатної правової допомоги згідно з ч.4 ст.213 КПК не повідомлено.

В той же час, відповідно до положень ст.209 КПК України особа є затриманою, коли силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 спочатку утримувався силою (працівник СБУ схопив його за руку), згодом вимушено перебував на місці проведення слідчої дії внаслідок підкорення наказу залишатися поруч із службовими особами, що свідчить про фактичне затримання обвинуваченого згідно правил, встановлених у ст.209 КПК України, а також про порушення його права на захист, що є істотним порушенням прав та свобод людини відповідно до ст.87 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурором зазначено про безпідставність визнання судом недопустимим доказом висновок експертизи спеціальних хімічних речовин №61 від 14.02.2019.

Однак такі твердження прокурора не узгоджуються із положеннями ст .ст.86, 87 КПК України. Відповідно до яких доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Також недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як встановлено місцевим судом обставини, викладені у протоколі огляду місця події від 03.01.2019, протоколі освідування особи від 03.01.2019 та відповідних відеозаписах цих слідчих дій, не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались. Так судом вірно зазначено, що органом досудового розслідування фактично здійснювалось відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину за постановою прокурора з фактичним затриманням ОСОБА_7 та вилученням грошей, а не огляд місця події, у зв`язку з чим сторона обвинувачення мала б керуватися статтями 208, 209, ч.4 ст.271 КПК, що зумовлює набуття ОСОБА_7 відповідного процесуального статусу із наданням йому певних процесуальних прав.

З урахуванням допущених органом досудового розслідування процесуальних порушень й порушення права на захист, яке гарантоване статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та становить одну з основоположних засад справедливого судового розгляду, місцевим судом визнано недопустимими як доказ протокол огляду місця події від 03.01.2019 з участю ОСОБА_7 та решту доказів сторони обвинувачення, які є похідними від згаданого протоколу (доктрина «плодів отруйного дерева»), а саме протокол освідування ОСОБА_7 від 03.01.2019, протоколи огляду вилучених у ОСОБА_7 грошових коштів, рукавиць, куртки від 03.01.2019, висновок експерта №61 від 14.02.2019 про спільну родову належність речовини на банкнотах, змивах з рук ОСОБА_7 , його рукавицях та куртці.

З таким підходом до оцінки доказів на предмет їх допустимості погоджується і колегія суддів.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою Європейський суд з прав людини розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою Європейський суд з прав людини розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.

Відповідно до п. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Детальний аналіз та оцінка доказів у кримінальному провадженні дали суду можливість зробити безумовний та категоричний висновок про те, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація ОСОБА_10 та працівників правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_7 відповідних злочинів, і такий висновок, на думку апеляційного суду, є вірним.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, які знайшли своє підтвердження і в апеляційному суді, а саме те, що свідок ОСОБА_10 був сам ініціатором як передачі коштів обвинуваченому, так і телефонних розмов, зустрічей, суд вважає, що в даному випадку в діях свідка ОСОБА_10 мала місце провокація, так як він, за підтримки правоохоронних органів, впливав на ОСОБА_7 постійно шукаючи зустрічей, та проявляючи ініціативу телефонних розмов, та фактично спровокував передачу грошових коштів. За умови відсутності такого «зручного» свідка для правоохоронних органів, як ОСОБА_10 даного кримінального провадження вчинено не було б.

Окрім цього, місцевим судом слушно зауважено, що, незважаючи на проведення 21 грудня 2018 року контролю за вчиненням злочину з використанням аудіо-, відеоконтролю за особою за участю ОСОБА_10 , на основі якого встановлено факт передачі ОСОБА_10 грошових коштів ОСОБА_7 у сумі 6000 грн. за вирубані ялинки, працівники правоохоронних органів продовжили свої дії за участю того ж самого заявника, тобто не обмежились пасивним розслідуванням, а продовжили провокувати ОСОБА_7 до доведення вчинення злочину до кінця.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 не є суб`єктом підприємницької діяльності, мешкає у Маневицькому районі, з метою заготівлі дерев прибув у Старовижівський район, ні прізвищ, ні телефонних номерів осіб, з якими контактував з приводу продажу заготовленої деревини, ні конкретного місця продажу вказати не зміг, жодних заходів для перевірки достовірності показань заявника стороною обвинувачення не вжито.

Також матеріали справи не містять належних доказів зі сторони обвинувачення щодо доводів ОСОБА_10 про заготівлю ним 400 самосіяних дерев породи сосна. Адже як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 03 січня 2019 року слідчий встановив місце вирубки, а відомостей про кількість заготовлених дерев, зокрема у кількості 400 штук, як про це вказує ОСОБА_10 , даний протокол не містить. Також свідок ОСОБА_15 категорично заперечив про обізнаність та будь-яку участь його у заготовленні разом з ОСОБА_10 дерев породи сосна.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов слушного висновку, що орган досудового розслідування, з метою одержання доказів, діяв всупереч Конституції та Законів України, вчиняючи провокацію, а тому здобуті в такий спосіб докази, зокрема, протоколи, складені за результатами проведення НСРД у виді аудіо- відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту 21 грудня 2018 року та 03 січня 2019 року (з додатками на флеш-носіях), а також протоколи огляду грошових коштів, одягу обвинуваченого, у тому числі із цих підстав, у даному провадженні, слід вважати недопустимими.

Вказане вище, дає апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що такі дії були спрямовані виключно на схиляння обвинуваченого до вчинення ним кримінального правопорушення, тобто є провокацією, з метою притягнення його до кримінальної відповідальності.

Інші докази, на які посилається сторона обвинувачення не є достатніми для доведення, що ОСОБА_7 без втручання правоохоронних органів, із залученням агента, було б вчинено злочин.

Звертає апеляційний суд увагу і на те, що письмові докази, які прокурор просив дослідити в суді апеляційної інстанції і які були досліджені, лише підтверджують встановлені органом досудового розслідування обставини, які і не заперечувалися стороною захисту, та не стверджують про наявність складу інкримінованого правопорушення.

Аналізуючи докази, на підставі яких стороною обвинувачення обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_7 з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, судова колегія вважає, що вони є суперечливими, здобутими із порушенням встановленого порядку, з порушенням права на захист та з істотним порушенням права особи на справедливий судовий розгляд, у зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації, та за наслідками судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції отримали правильну оцінку.

Посилання прокурора на пояснення свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які вказали, що питання про надання дозволу ОСОБА_10 на вирубку зелених насаджень на території сільської ради ОСОБА_7 на засідання виконкому не виносилося, на переконання апеляційного суду, не спростовують і не підтверджують факт вчинення обвинуваченим саме інкримінованих йому злочинів, а стверджують допущення обвинуваченим порушення порядку отримання грошових коштів, однак дані дії не охоплюється складом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Також прокурором зазначається про невідповідність висновків суду щодо того, що підроблена ОСОБА_7 довідка №1078 від 21.12.2018 не засвідчує факт, який має юридичне значення. Однак, судова колегія погоджується з висновком зробленим місцевим судом, що довідка №1078 від 21.12.2018 не є офіційним документом в розумінні диспозиції ч.1 ст.366 КК України.

В своєму узагальненні «Практика розгляду кримінальних справ про злочини, склад яких передбачено ст. 366 Кримінального кодексу України (службове підроблення)» від 19.10.2009 року Верховний Суд України зазначив, що обов`язковою ознакою службового підроблення є його предмет офіційні документи.

Примітка ст. 358 КК України передбачає, що під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі само зайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Однак, як встановлено в ході судового розгляду метою отримання довідки ОСОБА_10 називав безперешкодне транспортування до місця продажу заготовлених ялинок. Проте, органом досудового розслідування не доведено факт заготівлі заявником зелених насаджень у будь-якій кількості й необхідність їх транспортування. Дана обставина додатково доводиться твердженнями ОСОБА_10 згідно із протоколом НСРД від 21.12.2018 (т.1 а.237) про те, що йому неважливо, яка кількість дерев буде зазначена у довідці.

Окрім вказаного, місцевим судом встановлено, що на прохання ОСОБА_10 ОСОБА_7 було складено і видано 27 грудня 2018 року ще одну довідку №1087 із відміткою в Журналі «На ялинки». Проте сторона обвинувачення, володіючи доказами ще одного епізоду злочинної діяльності ОСОБА_7 , всупереч принципу публічності досудове розслідування за фактом службового підроблення довідки №1087 від 27.12.2018 не розпочала.

А тому, на переконання апеляційного суду, вищезазначені обставини в сукупності з іншими дослідженими доказами та у їх взаємозв`язку свідчать про провокаційність досудового розслідування.

Інших належних та допустимих доказів стороною обвинувачення, які б давали суду поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України, суду надано не було.

В ч. 2 ст. 17 КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги, а судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться у відповідності до ч. 1 ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення.

Таким чином, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 , не оцінив усіх доказів по справі у їх сукупності, не заслуговують на увагу.

За таких обставин, апеляційний суд залишає скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді