Категорія:ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-1 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000279 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 на ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаною ухвалою суду задоволено клопотання захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , кримінальне провадження №0000279, про обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України - закрито, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння.
Ухвалою вирішено питання арештованого майна.
В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_16 просить вказану ухвалу скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на те, що ст.203-2 Кримінального кодексу України законодавцем не скасовано, а лише змінено її редакцію, при цьому у новій редакції передбачено відповідальність за організацію чи функціонування азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі інтернет, у чому й обвинувачувались ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на час постановлення оскаржуваної ухвали.
В поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях, захисники ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 просять відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримував подану апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу суду, обвинувачених та їх захисників, які заперечували апеляційну скаргу і просили рішення місцевого суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
За змістом положень ч.1 і ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , місцевий суд виходив з того, що законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, в новій редакції, тобто, звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність, що призвело до декриміналізації.
Однак з такими висновками апеляційний суд не погоджується з врахуванням таких обставин.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Верховного Суду Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 грудня 2021 року задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Рівненського апеляційного суду від 08 квітня 2021 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд касаційної інстанції у своїй постанові вказав, що висновок суду першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, щодо декриміналізації діяння ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України є безпідставним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу. Відтак, місцевий суд мав розглядати кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в межах висунутого їм обвинувачення та саме під час судового розгляду вирішувати питання про наявність або відсутність в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК, викладеної в новій редакції.

Відповідно до вимог ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , будучи об`єднані єдиним планом з розподілом функцій та ролей, зорганізувалися у стійке злочинне угрупування організовану групу, в складі якої спільно з іншими невстановленими особами займалися забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом. Дії ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, а саме зайняття гральним бізнесом, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Вказана норма діяла в редакції Закону № 1019-VII від 28.02.2016, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом взагалі із покаранням у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, ст.203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 за ст.203-2 ч.1 КК України є невірним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та передчасно закрито кримінальне провадження №0000279 про обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, за п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
З врахуванням вказаних обставин апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, під час якого розглянути кримінальне провадження відповідно до закону, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому встановлені обставини під час апеляційного розгляду підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 задовольнити.

Ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження №0000279 щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: