Номер провадження: 11-сс/813/924/22
Справа № 521/9175/22 1-кс/521/2165/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 01.07.2022, якою в межах кримінального провадження №0000042 від 17.01.2022 стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, не офіційно працюючого поваром, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2018 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000042 від 17.01.2022 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України задоволено клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та застосовано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 59 днів, в межах строків досудового розслідування, до 29.08.2022, із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що станом на 01.07.2022 складає 208000 грн. та покладенням на підозрюваного у разі внесення застави строком на 59 днів обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування доведено існування ризиків можливого вчинення підозрюваним нових кримінальних правопорушень та спроб перешкоджання кримінальному провадженню з огляду на вагомість доказів, тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі визнання винуватим, вік (33 роки) та стан здоров`я (відомостей про будь-які захворювання стороною захисту не надано), наявність соціальних зв`язків підозрюваного в м. Одесі, зокрема, місця проживання та реєстрації, вищої освіти та неофіційного працевлаштування, відсутність судимостей.

Врахувавши положення ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність визначення розміру застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним передбачених законом обов`язків.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її необґрунтованою з огляду на наступне:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що органом досудового розслідування не було доведено обґрунтованості підозри у вчиненні його підзахисним інкримінованого йому злочину, натомість, до клопотання та в судовому засіданні не було долучено протоколів НСРД, на які посилається слідчий;
- слідчим суддею не було враховано того, що органом досудового розслідування не доведено наявності жодного із зазначених у клопотанні ризиків, натомість, підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні малолітню дитину, неофіційно працює, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, жодного факту здійснення ОСОБА_8 впливу на свідків слідчим або прокурором надано не було, раніше не судимий;
- визначений слідчим суддею розмір застави не відповідає всім обставинам справи, особі підозрюваного та є надмірно великим.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби за адресою: АДРЕСА_1 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз оскаржуваної ухвали свідчить про те, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону загалом дотримався з огляду на таке.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно із приписами п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 30.06.2022 ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (а.с. 62-65), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6-ти до 10-ти років з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_8 в невстановлений час та місці придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який почав зберігати з метою збуту за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 та 22.02.2022 в період часу з 23 год. 11 хв. 22 сек. по 23 год. 11 хв. 26 сек., знаходячись в своєму автомобілі марки «BMW», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що був припаркований за адресою: м. Одеса, вул. В. Стуса 1В/1, біля входу до супермаркету «АТБ», діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, незаконно збув особі, яка проводила санкціоновану оперативну закупку без затримання ОСОБА_10 за 1600 грн. поліетиленовий прозорий пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 9,77 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого у висушеному стані становить 8,30 г.
Крім того, у невстановлений час та місці, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою подальшого незаконного збуту та з корисливих мотивів, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який в подальшому незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 та 30.06.2022 приблизно о 07 год., знаходячись за адресою свого проживання, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, незаконно збув особі, яка проводила санкціоновану оперативну закупку з подальшим затриманням ОСОБА_10 за 500 грн. три поліетиленових прозорих зіп-пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору, загальною вагою приблизно 3 грн, як в подальшому було встановлено вказана речовина є канабісом.
Зазначена підозра, всупереч твердженням сторони захисту, обґрунтовується матеріалами провадження, долученими органом досудового розслідування до клопотання.
Що стосується доводів захисника щодо недолучення слідчим до клопотання та слідчим суддею до матеріалів провадження протоколів НСРД, колегія суддів наголошує на тому, що недолучення таких доказів до матеріалів провадження не свідчить про допущення слідчим суддею будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону, при цьому, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка доказів з точки зору їх допустимості, належності та достовірності надається судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, натомість, на теперішній час вирішується лише питання щодо наявності правових підстав для застосування стосовно підозрюваної особи запобіжного заходу.
Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.
Водночас, колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про недоведення органом досудового розслідування існування в зазначеному провадженні жодного із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України з огляду на наступні обставини.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Так, апеляційний суд, погоджуючись із висновком слідчого судді, зазначає, що в даному випадку органом досудового розслідування було доведено існування ризиків того, що підозрюваний ОСОБА_8 може вчинини нові кримінальні правопорушення та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, поєднаного зі збутом особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі на строк від 6-ти до 10-ти років із конфіскацією майна; останній має процесуальну можливість ознайомлюватись із матеріалами провадження та, як наслідок, анкетними даними свідків, які підлягають безпосередньому допиту судом 1-ої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження по суті.
Водночас, апеляційний суд приймає до уваги та вважає такими, що відповідають дійсності посилання сторони захисту на те, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2018 р.н., неофіційно працює, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, раніше не судимий, проте зауважує на тому, що такі обставини, з огляду на встановлені вище ризики, не можуть бути підставою для застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Отже, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів доходить переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою для запобігання названим вище ризикам.
При цьому, колегія суддів зауважує на тому, що застосований стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є безальтернативним, зокрема, оскаржуваною ухвалою стосовно останнього в якості альтернативного запобіжного заходу визначений також розмір застави 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Надаючи оцінку твердженням захисника щодо надмірно великого розміру застави, апеляційний суд звертає увагу на те, що п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України встановлено, що розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину визначається у межах від 20 до 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
За таких обставин, слідчим суддею визначено розмір застави у межах, встановлених нормами кримінального процесуального закону, із врахуванням обставин вчинення злочину, сімейного та майнового стану підозрюваного, зокрема, наявності неофіційного працевлаштування.
При цьому, альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб був визначений оскаржуваною ухвалою слідчого судді станом на момент його визначення, тобто на 01.07.2022 та становить 208 000 грн. (2600 грн.*80).
Водночас, колегія суддів наголошує увагу на тому, що рішення слідчого судді в цій частині суперечить усталеній практиці Одеського апеляційного суду.
Так, діючим кримінальним процесуальним законодавством не визначено поняття «прожитковий мінімум для працездатних осіб», так само як і не зазначено, який період часу або дата береться за основу під час розрахунку цієї суми. Натомість, п. 16 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено поняття мінімальної заробітної плати, та вказано, що це грошова сума, що дорівнює місячному розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія.
Відтак, задля недопущення погіршення становища підозрюваної особи в кримінальному провадженні, керуючись вимогами ст.ст. 8, 9 КПК України, апеляційний суд вважає, що в даному випадку необхідно застосовувати аналогію закону щодо визначення розміру одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлену законом на 1 січня календарного року відповідно до загальних положень КПК України.
Враховуючи те, що розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб кожного року встановлюється Законом України «Про Державний бюджет України», то, відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» №1082-IX від 15.12.2020 встановлено прожитковий мінімум на одну працездатну особу в розрахунку на місяць у розмірі з 1 січня 2022 року 2481 грн., у зв`язку з чим, апеляційний суд з метою недопущення погіршення становища підозрюваного вважає за необхідне привести у відповідність визначену слідчим суддею суму застави та визначити її у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб станом на 1 січня 2022 року, що становить 198 480 грн.
Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки суд допустив помилку, пов`язану із неправильним обчисленням суми застави.
Водночас, апеляційний суд вважає, що для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 стосовно останнього слід застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 182, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 01.07.2022, якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 29.08.2022 із визначенням застави у розмірі 208 000 грн. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та застосувати стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 59 днів, в межах строку досудового розслідування, тобто до 29.08.2022 включно.
Визначити ОСОБА_8 розмір застави як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 198 480 грн.
Підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум за наступними реквізитами:
Отримувач: Одеський апеляційний суд; Код отримувача за
Банк отримувача: ДКСУ, м. Київ; Код банку отримувача: 820172
Рахунок отримувача: UA1086720
Призначення платежу: згідно ухвали суду від 13.07.2022, заставна сума за ОСОБА_8 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Підозрюваний ОСОБА_8 звільняється з-під варти після внесення застави.
У разі внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_8 строком на 2 місяці, проте не більше строку досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні, обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та роботи;
- утримуватись від спілкування із свідками у даному кримінальному провадженні, визначеними слідчим.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, передбачених ст. 182 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4