КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/3111/2022 Доповідач: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою, з доповненнями начальника відділу екстрадиції управління екстрадиції та співробітництва Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 липня 2022 року,
за участю: прокурора ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 липня 2022 року задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 ,в інтересах ОСОБА_9 на постанову Виконувача обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_10 від 13.07.2022 про видачу особи (екстрадицію) та скасовано постанову Виконувача обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_10 від 13.07.2022 про видачу особи (екстрадицію) громадянина держави Ізраїль Чеботаря Міхаеля до Федеративної Республіки Німеччина.
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, начальник відділу екстрадиції управління екстрадиції та співробітництва Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу, з доповненнями, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою повернути скаргу адвоката ОСОБА_7 на постанову виконувача обов`язків Генерального прокурора від 13.07.2022 про видачу особи М. Чеботаря до Федеративної Республіки Німечинна, як таку, що подана з порушенням підсудності.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що вказана ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 591 КПК України рішення про видачу
може бути оскаржено до слідчого судді в межах територіальної юрисдикції
якого така особи тримається під вартою.
Тобто в даному випадку законодавець прив`язується до конкретного
факту - тримання особи під вартою, а не застосування такого запобіжного
заходу, на відміну від другого речення цієї ж частини статті.
У другому реченні передбачена можливість подання скарги до
слідчого судді за місцем знаходження відповідного центрального органу
України у випадку застосування до особи запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою.
Під час екстрадиційної процедури до ОСОБА_11 запобіжні заходи, не
пов`язані із триманням під вартою не застосовувалися.
Водночас, ОСОБА_12 утримувався під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 08.07.2022 про застосування тимчасового арешту, яку Київським апеляційним судом скасовано 21.07.2022 та на її виконання о 16.50 22.07.2022 згадану особу звільнено з-під варти.
На виконання доручення Офісу Генерального прокурора о 16.53 22.07.2022 ОСОБА_11 затримано, доставлено до ІТТ ГУНП у м. Києві та 23.07.2022 Дарницьким районним судом м. Києва до нього застосовано
екстрадиційний арешт.
Таким чином, як на момент звернення до Печерського районного суду
м. Києва зі скаргою на постанову, так і на час ухвалення оскаржуваного
рішення (29.07.2022) М. Чеботар утримувався під вартою.
Більше того, розуміючи, що звернення зі скаргою до Печерського

районного суду м. Києва не відповідає вимогам ст. 591 КПК України щодо

підсудності, 25.07.2022 стороною захисту подана аналогічна скарга до

Шевченківського районного суду м. Києва (справа № 761/13984/22 суддя

ОСОБА_13 )
З урахуванням викладеного, прокуроромдо початку розгляду справи 26.07.2022 заявлялося клопотання про повернення скарги стороні захисту у зв`язку із порушенням правил підсудності.
В подальшому, у зв`язку із прийняттям слідчим суддею цього ж суду рішення про повернення ідентичної скарги стороні захисту, як такої,

що не підлягає розгляду у Печерському районному суді м. Києва, 29.07.2022 до початку розгляду справи нею повторно заявлено вищевказане клопотання із долученням ухвали суду у справі № 757/18195/22-к.

Водночас слідчим суддею не дотримано норм кримінального

процесуального законодавства (ст.350 КПК України) щодо розгляду клопотань учасників судового провадження, оскільки не вирішено клопотання про територіальну юрисдикцію, а усно повідомлено сторони про одночасне прийняття рішень по суті скарги захисників на постанову про видачу і заявленого клопотання щодо непідсудності її розгляду в Печерському районному суді м. Києва.
Разом із цим повний текст оскаржуваної ухвали від 29.07.2022 не містить жодного речення а ні про заявлені прокурором клопотання, а ні мотиви та доводи, якими керувався суд «імовірно відмовляючи в його задоволенні» та

розглянув справу по суті. Також не надано оцінки долученій до матеріалів

справи ухвалі від 27.07.2022 у справі № 757/18195/22-к.

А тому на підставі п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

Захисником ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких останній просить відмовити у задоволенні вказаної апеляційної скарги, а оскаржувану ухвалу залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, з доповненнями та просила її задовольнити, з наведених в них підстав, пояснення захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, з доповненнями, прокурора та просили залишити ухвалу слідчого судді без змін, вивчивши матеріали провадження і перевіривши наведені у апеляційній скарзі, з доповненнями, доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга, з доповненнями сторони обвинувачення не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, 22.07.2022 захисник - адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах особи, щодо якої прийнято рішення про видачу на запит іноземної держави - ОСОБА_9 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва зі скаргою на постанову Виконувача обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_10 від 13.07.2022 про видачу особи (екстрадицію) до Федеративної Республіки Німеччина.

На обґрунтування вимог даної скарги сторона захисту послалась на те, що 16.11.2020 районним судом м. Бамберг Федеративної Республіки Німеччина у справі №730 Js 968/20 видано ордер на арешт ОСОБА_9 .
06.07.2022 ОСОБА_9 було затримано на виконання ордеру на арешт, виданого районним судом м. Бамберг ФРН 16.11.2020.
08.07.2022 ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва у справі №759/7588/22 задоволено клопотання керівника Святошинської окружної прокуратури про застосування тимчасового арешту до ОСОБА_9 на 40 діб.
13.07.2022 Офісом Генерального прокурора прийнято постанову про видачу (екстрадицію) ОСОБА_9 до ФРН для притягнення до кримінальної відповідальності. У цей же день постанову отримано захисником ОСОБА_9
21.07.2022 ухвалою Київського апеляційного суду у справі № 759/7588/22 скасовано ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 08.07.2022 та постановлено нову, якою відмовлено у задоволенні клопотання про застосування тимчасового арешту та звільнено ОСОБА_9 з-під варти.
Відповідно до оскаржуваної постанови, до Офісу Генерального прокурора 06.07.2022 надійшов запит Федерального відомства юстиції ФРГ про видачу ОСОБА_11 . Згідно із запитом ОСОБА_12 є громадянином Ізраїлю. За повідомленням уповноважених органів України, ОСОБА_12 не є громадянином України.
Під "повідомленням уповноважених органів" ймовірно мається на увазі лист Державної міграційної служби України від 12.07.2022 № 6.4-3593, відповідно до якого у Департаменті з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України розглянуто лист Департаменту співробітництва Офісу Генерального прокурора від 08.07.2022 № 19/2/1-31145-22 щодо ОСОБА_9 , у зв`язку з чим повідомляємо таке. Відповідно до статті 21 Закону України "Про громадянство України" 29.06.2022 скасовано рішення ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 30.09.2019 про оформлення набуття ОСОБА_9 громадянства України.
30.08.2019 ОСОБА_9 подано на ім`я начальника Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області заяву про оформлення набуття громадянства України.
30.09.2019 ОСОБА_9 набув громадянства України за територіальним походженням.
При цьому, ні матеріали постанови про видачу особи (екстрадицію), ні матеріали клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт), ні матеріали про застосування тимчасового арешту не містять вказаного рішення Державної міграційної служби України про скасування рішення ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 30.09.2019.
Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа.
Також захисник зазначив, що у постанові від 26.05.2021 у справі № 520/10731/2020 Касаційний адміністративний суд вказав, що Лист Міністерства внутрішніх справ Грузії хоча і є джерелом інформації, проте не є безумовною підставою для скасування органом Державної міграційної служби України рішення про оформлення набуття громадянства України без її підтвердження належними і допустимими доказами, які не додані відповідачем в порушення вимог, встановлених пунктом 88 Порядку №215.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про громадянство України", якщо іноземець набув громадянство України, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України.
При цьому, достатні та допустимі докази стверджувати, що ОСОБА_9 не є громадянином України відсутні.
У судовому засіданні в судді першої інстанції захисники адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали вимоги скарги та просили її задовольнити з наведених у ній підстав, зазначивши, що після прийняття рішення заступником Генерального прокурора, ОСОБА_9 звернувся до Державної міграційної служби України із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Станом на день звернення до суду зі скаргою рішення за заявою ОСОБА_9 не прийнято.
У той же час, звернення ОСОБА_9 до Державної міграційної служби України перешкоджає прийняттю остаточного рішення про видачу особи, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення скарги, посилаючись на те, що станом на день прийняття оскаржуваного рішення не існувало обставин, які перешкоджали його прийняттю.
29.07.2022 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва зазначену скаргу сторони захисту задоволено та скасовано постанову Виконувача обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_10 від 13.07.2022 про видачу особи (екстрадицію) громадянина держави Ізраїль Чеботаря Міхаеля до Федеративної Республіки Німеччина.
Приймаючи таке рішення слідчий суддя виходив з того, що у розвиток гарантій забезпечення захисту осіб, які є шукачами притулку, частиною 4 статті 590 КПК прямо заборонено прийняття рішення про видачу особи, якщо вона подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також у випадку оскарження нею рішення про відмову у наданні їй такого статусу.

Постановою Виконувача обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_10 від 13.07.2022 прийнято рішення про видачу до Федеративної Республіки Німеччина громадянина Держави Ізраїль ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених параграфом 129 абз. 1, абз. 5, рішення 1; параграфом 263 абз. 1, абз. 3 рішення 2 № 1, абз. 5; параграфом 25 абз. 2; параграфом 53 КК Федеративної Республіки Німеччина.
Постанова мотивована тим, що ОСОБА_15 не є громадянином України, статусу біженця або особи, яка потребує додаткового статусу не має.
Разом із цим, ОСОБА_15 підозрюється у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України у кримінальному провадженні № 00001608 від 24.12.2021.
Водночас, притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення згаданих злочинів на території України не є підставою для відмови у видачі ОСОБА_16 до іноземної держави в розрізі ст. 589 КПК України.
Разом із тим, 29.07.2022 до управління Державної міграційної служби України було подано заяву анкету про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Враховуючи викладені вище норми, слідчий суддя зазначає, що фактичній видачі особи, відповідно якої надійшов запит від іншої держави, передує вчинення ряду процесуальних дій.
Набуття особою, відносно якої надійшов запит іноземної держави про видачу, статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту виключає її видачу.
Не дивлячись на те, що ОСОБА_15 звернувся до Державної міграційної служби України після прийняття Виконувачем обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_10 рішення про видачу, однак зазначена обставина унеможливлює фактичну видачу ОСОБА_16 до прийняття Державноюміграційною службою України відповідного рішення, оскільки у протилежному випадку буде допущено порушення прав на звернення за захистом в Україні.
Таким чином, до розгляду питання про надання ОСОБА_17 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту та прийняття остаточного рішення, виключається можливість його фактичної передачі під юрисдикцію запитуючої держави.
Наведене покладає на слідчого суддю обов`язок прийняти рішення, яке забезпечить права ОСОБА_16 та виконання міжнародних зобов`язань.
З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів.
Так, за нормами ст.370 КПК Українивстановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.
Колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею в порядку розгляду скарги на рішення про видачу особи (екстрадицію) у відповідності до вимог ст. 591 КПК України вказані вимоги закону дотримано.
Як вбачається з доводів апеляційної скарги, з доповненням сторони обвинувачення, останні оскаржують лише питання порушення підслідності розгляду скарги на рішення про видачу особи (екстрадицію) та недотримання норм ст. 350 КПК України щодо розгляду клопотань учасників судового провадження, оскільки не вирішено клопотання про територіальну юрисдикцію, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи прокурора щодо порушення правил підслідності, колегією суддів встановлено наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 591 КПК України рішення про видачу особи (екстрадицію) може бути оскаржено особою, стосовно якої воно прийняте, її захисником чи законним представником до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого така особа тримається під вартою, крім випадку, передбаченого статтею 588 цього Кодексу. Якщо до особи застосовано запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, скарга на рішення про видачу такої особи (екстрадицію) може бути подана до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого розташований відповідний центральний орган України.

Тобто за даною нормою процесуального закону скарга на рішення про видачу особи (екстрадицію) подається:

- до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого така особа тримається під вартою, крім випадку, передбаченого статтею 588 цього Кодексу.
- до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого розташований відповідний центральний орган України, якщо до особи застосовано запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою.
Із зазначеного випливає, що під час розгляду скарги на рішення про видачу особи (екстрадицію) слідчому судді необхідно встановити чи застосований до особи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою чи інший запобіжний захід для визначення територіальної юрисдикції розгляду скарги на рішення про видачу особи (екстрадицію).

Тобто, розмежувальною ознакою є юридичний статус особи - як утримуваної під вартою, або ні на підставі іншого застосовано запобіжного заходу. Якщо особа тримається під вартою, то скарга подається до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого така особа тримається під вартою, а якщо не тримається під вартою - в межах територіальної юрисдикції якого розташований центральний орган України.
Як встановлено під час апеляційного розгляду 21.07.2022 ухвалою Київського апеляційного суду у справі №759/7588/22 скасовано ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року, якою задоволено клопотання керівника Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_18 про застосування тимчасового арешту та застосовано до ОСОБА_9 ( ОСОБА_19 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Держави Ізраїль, тимчасовий арешт строком на 40 діб, тобто до 12.08.2022 року включно, до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Федеративної Республіки Німеччина.

Постановлено нову ухвалу, якою відмовлено у задоволенні клопотання керівника Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_18 про застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_19 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, громадянина Держави Ізраїль, строком на 40 діб.

Звільнено з-під варти ОСОБА_9 ( ОСОБА_19 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Тобто дія запобіжного заходу до ОСОБА_9 пов`язаного із триманням під вартою (тимчасовий арешт) припинена.
На наступний день 22.07.2022 року сторона захисту звернулась до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва зі скаргою на постановуВиконувача обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_10 від 13.07.2022 про видачу особи (екстрадицію) громадянина держави Ізраїль Чеботаря Міхаеля до Федеративної Республіки Німеччина, тобто в межах територіальної юрисдикції якого розташований відповідний центральний орган України, якщо до особи застосовано запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою.
В даному випадку на момент подачі скарги до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва до ОСОБА_9 не застосовано жодного запобіжного заходу.
Таким чином, з моменту оголошення ухвали Київського апеляційного суду від 21.07.2022 ОСОБА_9 змінив свій юридичний статус - з тримання під вартою на такий, що не тримається під вартою. Хоча цей статус фактично було змінено 22.07.2022, проте це не впливає на підсудність, оскільки як розмежувальна ознака умовно-альтернативної підсудності є саме юридичний статус особи.
Оскільки ОСОБА_9 станом на момент подання скарги не перебував під дією запобіжного заходу, то захисником обрано вірно підсудність до слідчого судді, всупереч твердженням прокурора, із урахуванням зазначеного, в межах територіальної юрисдикції якого розташований відповідний центральний орган України.
Центральним органом у цьому випадку є Офіс Генерального прокурора, який розташовано у Печерському районі м. Києва. Таким чином, скаргу подано до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з дотриманням правил підсудності.

Та обставина, що 22.07.2022 одразу при виході ОСОБА_9 з приміщення ДУ "Київський слідчий ізолятор" його було затримано не спростовує зазначеного, оскільки затримання та обрання запобіжного заходу мають різні підстави застосування та наслідки. При тому, що запобіжний захід ОСОБА_9 було обрано тільки 23.07.2022 ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва у справі №753/7562/22, тобто після подання скарги до слідчого судді в порядку ст. 591 КПК України.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів не погоджується також з твердженнями апелянта в частині того, що слідчим суддею не дотримано норм кримінального процесуального законодавства, а саме ст.350 КПК України щодо розгляду клопотань учасників судового провадження, оскільки не вирішено клопотання про територіальну юрисдикцію, а усно повідомлено сторони про одночасне прийняття рішень по суті скарги захисників на постанову про видачу і заявленого клопотання щодо непідсудності її розгляду в Печерському районному суді м. Києва, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав. Зазначена норма закону не вимагає від слідчого судді винесення окремого рішення з приводу заявленого клопотання стороною обвинувачення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 591 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 липня 2022 року, - залишити без зміни, а апеляційну скаргу з доповненнями начальника відділу екстрадиції управління екстрадиції та співробітництва Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4