ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/814/22 Справа № 183/1215/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000058 за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13.05.2021 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком до реальної міри покарання, що оскаржується, він вчинив 25.09.2019 року, 25.11.2019 року, 26.11.2019 року, 10.12.2019 року, 20.12.2019 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.

Втім суд першої інстанції в порушення вимог кримінального законодавства, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року щодо ОСОБА_7 має виконуватись самостійно.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 25.09.2019 року приблизно о 15.00 годині ОСОБА_7 знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_2 , куди він прийшов до свого знайомого ОСОБА_9 з метою проведення з ним бесіди. Так, ОСОБА_7 в ході проведення бесіди з ОСОБА_9 , побачив поблизу господарського приміщення у дворі велосипед марки Україна чорного кольору, який належить ОСОБА_9 . В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме: вказаним велосипедом марки Україна.
25.09.2019 року, приблизно о 15.05 годин ОСОБА_7 знаходячись на території вказаного домоволодіння, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, під виглядом здійснення поїздки у центр міста Новомосковська з метою перевезення свого майна, попросив у ОСОБА_9 велосипед марки Україна чорного кольору, пообіцявши йому що поверне на наступний день, при цьому не маючи наміру повертати ОСОБА_9 вказаний велосипед. Таким чином, ОСОБА_9 , повністю довіряючи ОСОБА_7 , не здогадуючись про злочинний намір останнього, передав свій велосипед марки Україна чорного кольору, вартістю 1200 грн знайомому ОСОБА_7 , будучи впевненим, що останній поверне йому майно.

В свою чергу, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_9 велосипед марки Україна чорного кольору, вартістю 1200 грн, зловживаючи довірою останнього, викотивши велосипед через хвіртку з території домоволодіння, сів на нього та поїхав в напрямку центру м/р Кулебівка м. Новомосковська.

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою незаконно заволодів чужим майном, залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на вказану суму.

Крім цього, 25.11.2019 року приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 знаходився у приміщенні будинку домоволодіння АДРЕСА_3 , де вживав алкогольні напої разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 у кімнаті за столом. В процесі вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_10 мобільний телефон марки Nomi І 184, яким він користувався та поклав на стіл. В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: вказаного мобільного телефону.

25.11.2019 року приблизно о 19.05 годин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні будинку домоволодіння АДРЕСА_3 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів узяв зі столу мобільний телефон марки Nomi І 184, вартістю 223,20 грн, та поклав його в кишеню, таким чином таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим чужим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 на вказану суму.

Крім цього, 26.11.2019 року приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_7 , проходив поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , де у дворі поблизу будинку побачив мопед марки Suzuki Lets, який належить ОСОБА_9 . В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме вказаним мопедом марки Suzuki Lets, який належить ОСОБА_9

26.11.2019 року приблизно о 01.02 годині, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування предмета, зламав навісний замок на металевих воротах, через які проник на територію вказаного домоволодіння.

Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, діючи умисно, пройшов до будинку, біля якого знаходився мопед марки Suzuki Lets, який належить ОСОБА_9 , вартістю 8860,70 грн, де узявшись обома руками за руль мопеду, викотив його через ворота з території вказаного домоволодіння та міцно утримуючи руками, покотив мопед по дорозі в напрямку центра м/р Кулебівка , м. Новомосковська. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_9 на вказану суму.

Крім цього, 10.12.2019 року приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_4 , куди він прийшов з метою проведення бесіди зі знайомим ОСОБА_11 . В цей час, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

10.12.2019 року приблизно о 17.02 годині, ОСОБА_7 знаходячись на території вказаного домоволодіння АДРЕСА_4 , впевнившись, що господар домоволодіння за місцем свого мешкання відсутній, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів підійшов до незачинених вхідних дверей, через які проник до господарського приміщення, звідки таємно викрав велосипед марки Ocean, який належить ОСОБА_11 , вартістю 1380 грн.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим чужим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на вказану суму.

Крім цього, 20.12.2019 року приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 проходив поблизу домоволодіння АДРЕСА_5 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

20.12.2019 року приблизно о 23.05 години, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів переліз через паркан, таким чином проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , та пройшов до господарського приміщення, біля якого таємно викрав дві бензокоси марки HUSQVARNA 323 RII, які належать ОСОБА_12 , вартістю 1883,20 грн.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим чужим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_12 на загальну суму 3776,40 грн.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Також правильність призначення ОСОБА_7 покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_7 призначено з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, щирого каяття обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, особи обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів не перебуває, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, спричинену матеріальну шкоду відшкодував повністю під час досудового розслідування шляхом повернення майна, а також, що він суспільно корисною працею не займається.
Висновок суду про те, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.
Що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, то є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, ним вчинено 25.09.2019 року, 25.11.2019 року, 26.11.2019 року, 10.12.2019 року, 20.12.2019 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року.
Як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції вироком від 09.12.2021 року призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що з урахуванням наведеного є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4