Дата документу 18.04.2022 Справа№ 937/8892/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 937/8892/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/739/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Климове Красногвардійського району АР Крим, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 24 листопада 2020 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 листопада 2020 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 12 серпня 2021 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 серпня 2021 року по 29 листопада 2021 року

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_9 300 гривень у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

9 листопада 2020 року, приблизно о 03.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Озерній у с. Костянтинівка Мелітопольського району Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відчинення воріт зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 . Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, через віконний отвір проник до вищевказаного будинку, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, 28 квітня 2021 року, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на відкритій місцевості біля кочегарні по вул. Павла Ловецького в м. Мелітополі Запорізької області, маючи прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, під приводом здійснення дзвінка, відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_11 марки «Samsung Galaxy А50» моделі SM-A505FZBUSEK, в корпусі синього кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 3919 гривень 50 копійок, в якому знаходились сім-карти оператора мобільних зв`язків «Київстар» та «Водафон», абонентські номера в ході досудового розслідування не встановлені, на рахунку яких грошові кошти були відсутні, та для потерпілого майнової шкоди не представляють, після чого з місця події зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 3919 гривень 50 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком суду та просить його скасувати.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в суді першої інстанції його обвинувачували у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, у вчиненні яких він повністю зізнався, розкаявся та співпрацював зі слідством.

У судовому засіданні він говорив лише правду та з метою отримання мінімального покарання з усім погоджувався, але не розумів наслідків, які потягне за собою розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Вважає, що скориставшись його необізнаністю в законодавстві, суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, а також призначив несправедливе покарання.

Просить вирок суду скасувати та призначити йому за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції помилково не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, був вчинений обвинувачений 9 листопада 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 листопада 2020 року.

Вважає, що з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, способу, обставин та наслідків їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий та не працює, вважає призначене ОСОБА_7 остаточне покарання занадто м`яким.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 листопада 2020 року, призначити покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 листопада 2020 року та призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, а проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 в присутності захисника адвоката ОСОБА_12 визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень та підтвердив обґрунтованість пред`явленого йому обвинувачення.

Враховуючи таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився його допитом та дослідженням даних, які характеризують його особу, з чим обвинувачений, його захисник та прокурор були повністю згодні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції з`ясував у ОСОБА_7 , чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються та чи немає сумнівів у добровільності його позиції, тому колегія суддів не вбачає істотних порушень кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог статті 349 КПК України.

Оскільки обвинувачений не оспорював фактичні обставини, суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, і з урахуванням ч. 2 ст. 394 КПК України, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник позбавлені можливості оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Разом з тим, переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним приєднанням ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 листопада 2020 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Разом з тим, 9 листопада 2020 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а 28 квітня 2021 року, тобто після постановлення вищевказаного вироку, він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку з чим, при призначенні йому покарання, суд першої інстанції повинен був враховувати вимоги абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує, що він раніше судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, вчинив один з епізодів злочинної діяльності (грабіж) під час іспитового строку, не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, дітей на утриманні не має.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку і призначенням ОСОБА_7 покарання за правилами, визначеними в абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також з урахуванням вищевказаних даних про його особу.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 листопада 2020 року, призначити покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського районного суду Запорізької області від 24 листопада 2020 року, остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4