ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/16/22 Справа № 204/3674/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001497 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено - домашній арешт, після набрання вироком законної сили, - ухвалено скасувати.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно об 11 год. 00 хв. 09.05.2016 року ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , з раніше йому малознайомим ОСОБА_7 , побачили раніше незнайомого ОСОБА_11 , та припускаючи, що у останнього є при собі майно, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вступили у попередню змову на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та маючи раптово виниклий злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 визначили його майно об`єктом свого злочинного посягання.

В подальшому, ОСОБА_10 спільно з співучасником злочину ОСОБА_7 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування канцелярського ножа, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, подавили волю раніше їм не знайомого потерпілого ОСОБА_11 . Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, співучасник злочину ОСОБА_10 , утримуючи канцелярський ніж у руках, наблизився до потерпілого ОСОБА_11 , та за допомогою фізичної сили, погрожуючи застосуванням насильства, звалив на землю потерпілого, подавивши тим самим його волю до надання можливого опору. Користуючись тим, що воля потерпілого ОСОБА_11 подавлена, продовжуючи утримувати канцелярський ніж у правій руці, лівою рукою, зняв з пальця правої руки потерпілого срібну обручку, проба 925, розмір 19,5, вагою 3,13 г, після чого до потерпілого наблизився ОСОБА_7 , який, також, користуючись тим, що воля останнього подавлена до надання можливого опору, почав незаконно обшукувати кишені одягу потерпілого ОСОБА_11 , та з правої кишені штанів дістав мобільний телефон марки «NONY» модель S232, на дві сім-карти, карта оператора мобільного зв`язку МТС, карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», з абонентським номером НОМЕР_1 , додаткова карта пам`яті мікро СД об`ємом 8 ГБ та окулярами чорного кольору.

Після чого, ОСОБА_10 спільно з співучасником злочину ОСОБА_7 , з відкрито викраденим майном, а саме: срібною обручкою, розміром 19,5, проба 925, загальною вагою 3,13 г, вартістю 309,87 гривень; мобільним телефоном марки «NONY» модель S232, вартістю 712 гривень; картою оператора мобільного зв`язку МТС, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє; картою накопичувачем «Transcend» Micro SD, об`ємом 8 GB, вартістю 99 гривень; окулярами чорного кольору, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою заволоділи чужим майном, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1 120 грн. 87 коп.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок скасувати та винести виправдувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та виправдати його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вважає, що в матеріалах кримінального провадження не має жодного прямого доказу щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину. Висновки суду вважає необґрунтованими.

Посилається, що сам потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що речі у нього було викрадено, при цьому, що він був дуже розгніваний, так як він нещодавно одружився, а в нього викрали обручку, тому у розлюченому стані він повідомив працівникам поліції, що його пограбували, погрожуючи ножем.

Зазначає, що при затриманні ОСОБА_10 та ОСОБА_7 усі викрадені речі у потерпілого ОСОБА_11 було вилучено у ОСОБА_10 , що повністю узгоджується з показаннями обвинувачених, потерпілого та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

На думку захисника, усі наведені у вироку обставини лише підтверджують факт знаходження ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 на місці вчинення злочину, що і визнається обвинуваченими, проте жодним чином не доведено факт вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважає, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку прокурора, судом поза увагою залишилася кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 187 КК України, - «за попередньою змовою», згідно обвинувального акту.
Також зазначає, що згідно вироку обвинуваченому призначено покарання без конфіскації майна, хоча згідно ч. 2 ст. 187 КК України вона є обов`язковою.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Висновок суду про доведеність вини особи повинен ґрунтуватися на досліджених з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих доказів по справі, належній їх оцінці, як кожного окремо доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
В ході апеляційного перегляду встановлено, що судом першої інстанції не було ретельно перевірено доводи захисника обвинуваченого, що наведені у вироку обставини лише підтверджують факт знаходження ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 на місці вчинення злочину, що відповідно визнається обвинуваченими, та ретельно не з`ясовано обставини інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Як вбачається з наявних матеріалів, в судових засіданнях суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 09 травня 2016 року об 11 год. 00 хв. до нього додому зайшов його знайомий ОСОБА_15 , вони зібралися йти до нього додому за адресою: АДРЕСА_3 , щоб відпочити. Потім повинна була прийти його дружина з дитиною. Вони зайшли у двір, у ОСОБА_15 була чорна спортивна сумка, у якій знаходилися продукти харчування, яку він поставив на стіл біля веранди. У нього був пакет білого кольору, у який він поклав телефон, сонцезахисні окуляри та обручку. Обручку поклав до пакету, щоб вона не заважала маринувати м`ясо. Далі він разом з ОСОБА_15 пішли до туалету, та почули, що скрипнула хвіртка. Озирнувшись, побачили, що з хвіртки виходило двоє людей, один був вищий, інший нижче, які швидко вийшли, та не озираючись, повернули ліворуч в напрямку АДРЕСА_4 . ОСОБА_10 був одягнений у футболку сірого кольору та шорти, у що був одягнений ОСОБА_7 , не пам`ятає. Зайшовши до будинку, помітили, що пошкоджена стіна у веранді, та зник пакет, в якому були сонцезахисні окуляри, телефон та обручка. Чорна сумка з продуктами харчування залишилася. Вони викликали поліцію. Коли приїхали поліцейські, він повідомив, що його пограбували. Він був дуже розгніваний, остільки нещодавно одружився, та в нього невідомі викрали обручку. У розлюченому стані він повідомив працівникам поліції, що його пограбували, погрожуючи ножем. Казав, що з ножем був один, але не казав конкретно, хто саме. Разом з працівниками поліції він поїхав шукати злочинців. За перехрестям ліворуч по вул. Краснозаводській у м. Дніпро, побачив двох чоловіків, впізнав їх та вказав на них. ОСОБА_10 одягнув його окуляри, у руці тримав його телефон, на пальці була його обручка. Поліцейські провели огляд обох обвинувачених, та затримали їх. У ОСОБА_10 окрім його телефону був ще один мобільний телефон, та канцелярський ніж. Що було у ОСОБА_7 , він не пам`ятає. На запитання поліції ОСОБА_10 відповідав, що це його речі.
Як видно з журналу судового засідання, та технічного запису, ОСОБА_11 поясняв, що він змінив покази у судовому засіданні, оскільки прийняв присягу, був попереджений про кримінальну відповідальність і бажав розповісти правду. Раніше він не змінював покази, оскільки боявся штрафу. Зазначив, що після зміни показів відбувся тиск на нього, що б він давав покази, які він давав під час досудового розслідування. Після судового засідання, до нього підійшов слідчий, який не представився, та наполягав на тому, що б він не змінював свої покази, дав йому зрозуміти, що йому буде дуже погано, якщо він не буде давати покази, які надавав на досудовому слідстві. Він йому відповів, що буде дотримуватися наданих в судовому засіданні показів.
Під час апеляційного перегляду справи, обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що вину у вчиненні інкримінованого йому злочині за ч. 2 ст. 187 КК України не визнає, та наполягав на тому, що ніякого насильства до потерпілого ОСОБА_11 він не застосовував, та вважав юридичну кваліфікацію зазначеного злочину, - безпідставною.
Як зазначено вище, не були належно з`ясовані, перевірені, та не було відповідно встановлено фактичні обставини інкримінованого злочину. Вказане вище відповідно ставить під сумнів обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Згідно вимог ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вказаного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції на підставі п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 КПК України.
Враховуючи підстави, за яких скасовано вирок, колегія суддів не входить в обговорення доводів прокурора щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_7 покарання.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження, вимог процесуального закону, слід належно встановити фактичні обставини скоєння інкримінованого злочину, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
В той же час, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж 60 діб, оскільки враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому, існують ризики, що останній може переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Клопотання прокурора про взяття під варту обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити.
Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж 60 діб.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4