Справа № 274/1946/22 Провадження № 1-кс/0274/1145/22
УХВАЛА

іменем України

19.09.2022 м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

старшого слідчого ОСОБА_3

розглянувши в судовому засіданні клопотання старшого слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про проведення обшуку у кримінальному провадженні № 0000024 від 19.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

І. Суть клопотання

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням, у якому просить на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , що за адресою: АДРЕСА_1 , слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні, а саме: старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_3 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_6 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_7 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області майору поліції ОСОБА_8 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_9 , слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_10 , слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_11 , з метою відшукання та вилучення талонів на дизельне пальне, які підписував ОСОБА_12 та по яких оператори АЗС здійснювали відпуск дизельного пального стороннім особам, чорнові записи щодо відпуску палива, договори зберігання дизельного пального, акти приймання-передачі, невикористані талони на паливо ТОВ "Ліван торг", привласнені ОСОБА_5 , чорнові записи про передачу талонів, їх розподіл, продаж, тощо, чеки про використання талонів на АЗС, копії договорів про зберігання вказаного палива,вказана інформація може містись як у паперовій формі так і в електронній, також у електронній формі можуть зберігатись файли з проектами договорів про зберігання пального, за якими можливо буде встановити дату їх створення, а також фото зображення чорнових записів, тощо, а також інші речі, предмети та документи, які містять на собі сліди кримінального правопорушення.

Мотивуючи клопотання слідчий вказав, що 24.02.2022 по всій території України Указом Президента України № 642022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України, запроваджено воєнний стан, який продовжено до 21.11.2022.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 30.11.2018 № 399 «Про розміщення, номенклатуру, обсяги та норми накопичення міського матеріального резерву для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій» дизельне паливо в кількості 82522,00л. передано до МКАРС для поповнення матеріального резерву Бердичівської територіальної громади та контроль за виконанням вказаного рішення покладено на першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 .

Так, начальник МКАРС ()ОСОБА_13 у попередній злочинній змові із першим заступником Бердичівського міського голови ОСОБА_12 , привласнили дизельне паливо Бердичівської територіальної громади за наступних обставин.

Так, у достовірно невстановлений слідством час, але не пізніше 16.03.2022, при невстановлених слідством обставинах, у першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме дизельним паливом Бердичівської територіальної громади, яке призначалося для задоволення потреб територіальної громади в умовах дії воєнного стану від 24.02.2022 в результаті збройної агресії Російської федерації проти України.

Надалі у невстановлений слідством час, але не пізніше, 16.03.2022 ОСОБА_12 , з метою реалізації свого злочинного умислу, залучив до вчинення вказаного кримінального правопорушення начальника МКАРС ОСОБА_13 .

З метою реалізації спільного злочинного умислу начальник МКАРС ОСОБА_13 , 16.03.2022 підписав акт приймання-передачі матеріальних цінностей, а саме дизельного палива в кількості 82522,00л. від КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради (код ЄРДПОУ 03344119), наданого територіальній громаді міста Бердичів.

Надалі вказане майно поставлено на баланс МКАРС відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 30.11.2018 № 399 «Про розміщення, номенклатуру, обсяги та норми накопичення міського матеріального резерву для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій» в якості матеріального резерву територіальної громади міста Бердичів. Відповідно до вказаного рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 контроль за його виконанням покладено на першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 .

Того ж дня, 16.03.2022, за вказівкою ОСОБА_12 , начальник МКАРС

ОСОБА_13 склав фіктивний договір зберігання та акт приймання-передачі вказаного палива між МКАРС та ПСП «Агрофірма «Світанок» (), але в натурі вказане дизельне паливо з ДО «Комбінат «Рекорд» до ПСП «Агрофірма «Світанок» () не передавалося, а під чітким, особистим контролем ОСОБА_12 завезено на зберігання до ТОВ «Тех-сервіс», що за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Шкіряників,14а, без укладання будь-яких офіційних документів, з метою привласнення та подальшого використання вказаного палива у власних цілях.

Таким чином ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розтрату чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, користуючись своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, привласнили дизельне пальне в кількості 82522,00л. на загальну суму 2797495 грн. 80 коп., чим спричинили збитків територіальній громаді міста Бердичів в особливо великих розмірах.

Окрім цього, встановлено, що 02.03.2022 між КП «Бердичівтеплоенерго» та ТОВ «Лівайн Торг» укладено договір про закупівлю нафти та дистилятів, обсяг якої становить 11 000 літрів, на суму 307 тис. 80 грн.

Відповідно до видаткової накладної № 0041/0000341 від 03.03.2022 КП «Бердичівтеплоенерго» отримало в повному обсязі, у вигляді скретч-карток, пальне на зазначену у договорі суму, а саме: дизпаливо - 5000 л, бензин А-92 - 3000 л. та газ нафтовий скраплений - 3000 л.

Частину із вказаного пального КП «Бердичівтеплоенерго» передало Бердичівській міській раді, а саме: дизпаливо - 1760 л, бензин А-92 - 1210 л. та газ нафтовий скраплений - 1270 л.

Вищезазначене автомобільне паливо, відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради №78 від 30.03.2022, було прийнято до матеріального резерву Бердичівської територіальної громади і одразу відпущено (розподілено) між комунальними підприємствами м. Бердичева зокрема, МКАРС, МКП «Бердичівкомунсервіс» та КП «Комбінат комунальних підприємств».

Відповідно до накладної 30.03.2022, КП «Бердичівтеплоенерго» передало МКАРС все вищевказане майно, а саме: дизпаливо - 1760 л, бензин А-92 - 1210 л. та газ нафтовий скраплений - 1270 л.

У подальшому відповідно до накладної № 47 від 30.03.2022, МКАРС передало до МКП «Бердичівкомунсервіс» паливо у вигляді: бензин А-92 -740л, дизпаливо-1560л, газ пропан -530л, проте із вказаного палива на території МКП «Бердичівкомунсервіс» відсутні бензин А-92 -740л, та газ пропан -530л., а дизельне паливо ємкістю 1560л, знаходиться не у паливних картках, а у виді пального наливом.

Крім того, відповідно до накладної №46 від 29.03.2022, МКАРС передав до КП «Комбінат комунальних підприємств» паливо у вигляді: бензин А-92 - 100 л, дизпаливо -200 л.

На даний час вказане паливо знаходиться на території вищевказаного підприємства також не у паливних картках, а у різного роду ємкостях.

Решта пального, а саме бензин А-92 370 л та газ пропан 740л було залишено МКАРС.

18.08.2022 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

В ході досудового слідства встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетний ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який перебуває на посаді заступника Бердичівської міської ради.

Допитаний як свідок ОСОБА_14 у своїх показаннях від 26.08.2022 показав, що відпуск дизельного пального на ТОВ "Тех-сервіс", де він працює оператором АЗС, здійснювався виключно при прид`явленні талону встановленого зразка з відтиском печатки Бердичівської міської ради та підписом першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 а надалі талони після здачі робочої зміни передався директору ТОВ "Тех-сервіс", ОСОБА_15 , який в свою чергу передав вказані талони до Бердичівської міської ради.

Допитаний як свідок ОСОБА_15 в своїх показаннях від 22.08.2022 повідомив, що дизельне пальне він взяв на зберігання без будь-яких офіційних документів, саме за проханням ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_5 , окрім цього повідомив, що були непоодинокі випадки, коли він здійснював відпуск пального на АЗС ТОВ «Тех-Сервіс» по дзвінку ОСОБА_5 та ОСОБА_12 , а в подальшому ОСОБА_12 привозив йому відповідні талони.

Допитаний як свідок ОСОБА_17 в своїх показаннях від 26.08.2022 показав, що відпуск дизельного пального на ТОВ «Тех-Сервіс», де він працює оператором АЗС, здійснювався виключно при пред`явленні талону встановленого зразка з відтиском печатки Бердичівської міської ради та підписом першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_12 а надалі вказані талони після здачі робочої зміни передавалися директору ТОВ «ТЕХ-Севіс», ОСОБА_15 , який в свою чергу передавав вказані талони до Бердичівської міської ради.

Відповідно до показів керівника МКП "Бердичівтеплоенерго" ОСОБА_18 талони на пальне у кількості: дизпаливо - 1760 л, бензин А-92-1210 л та газ нафтовий скраплений - 1270 л останній передав начальнику управління ЖКГ ОСОБА_5 03.03.2022 з метою подальшого розподілення вказаних талонів між комунальними підприємствами. Вказана передача відбувалась у присутності начальника складу КП "Бердичівтеплоенерго" ОСОБА_19 . Допитана в якості свідка ОСОБА_19 підтвердила показання останнього, окрім того, показання ОСОБА_18 підтверджують показаннями ОСОБА_20 (перебувала на посаді заступника міського голови в період до 14.04.2022).

Перебуванням талонів на пальне у ОСОБА_21 підтверджується також показаннями ОСОБА_13 та інших свідків.

Відповідно до показань ОСОБА_22 пальне у виді газу-пропану ємкістю 530 л останній не отримував. Так само останній вказав, що бензин А-92 740 л він також не отримував, однак за вказівкою ОСОБА_5 підписав акт приймання палива від МКАРС у повному обсязі та уклав договір зберігання №1 від 30.03.2022 із ТОВ "Тех-сервіс", відповідно до якого бензин А-92 ємкістю 740 л передано на зберігання директору ТОВ "Тех-сервіс" в особі ОСОБА_15 так як ОСОБА_23 повідомив, що пальне якого не вистачає підприємство отримає згодом. Однак, окрім дизельного палива наливом, яке надійшло в середині квітня, підприємство іншого пального не отримало.

Приймаючи до уваги вищевказане є достатньо підстав вважати, що за місцем проживання ОСОБА_5 , що за адресою: АДРЕСА_1 зберігаються талони на дизельне пальне, які підписував ОСОБА_12 та по яких оператори АЗС здійснювали відпуск дизельного пального, стороннім особам, чорнові записи щодо відпуску палива, договори зберігання пального, акти приймання-передачі, документи, які містять доказову інформацію причетності ОСОБА_5 до вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Ураховуючи викладене, з метою вилучення предметів та документів, які мають значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, у слідства виникла необхідність у проведенні обшуку.

ІІ. Процедура та позиція учасників справи

Під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку здійснювалось повне фіксування судового засідання технічними засобами.

В судовому засіданні слідчий уточнив клопотання, зазначивши за мету проведення обшуку - відшукання та вилучення талонів на дизельне пальне, які підписував ОСОБА_12 та по яких оператори АЗС здійснювали відпуск дизельного пального стороннім особам, чорнові записи щодо відпуску дизельного палива, договори зберігання дизельного пального, акти приймання-передачі, невикористані талони на паливо ТОВ «Лівайн торг», чорнові записи про передачу цих талонів, їх розподіл, продаж; чеки про використання талонів на АЗС, копії договорів зберігання вказаного палива. Вказане клопотання підтримав з підстав, викладених у ньому, та просив його задовольнити.

ІІІ. Кримінально-процесуальне законодавство

Відповідно до положень ст. 13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Метою обшуку, визначеною в ч. 1 ст. 234 КПК України, є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 3 ст. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про, зокрема, підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Згідно ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Відповідно до ч.1 ст.235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

ІV. Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки

Заслухавши думку старшого слідчого, дослідивши клопотання та додані до нього копії з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя приходить до висновку про його часткове задоволення, виходячи з наступного.

Слідчим суддею встановлено, що СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000024 від 19.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Доводи клопотання слідчого підтверджуються матеріалами справи, зокрема, даними витягу з ЄРДР № 0000024 від 19.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, копіями протоколу допиту свідка ОСОБА_15 від 22.08.2022, протоколу допиту свідка ОСОБА_17 від 25.08.2022, протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 26.08.2022, рішення Бердичівської міської ради від 14.03.2022 за №69 з додатками, акту передачі матеріальних цінностей від 16.03.2022, договору зберігання №1 від 16.03.2022, акту №1 приймання-передачі від 16.03.2022, повідомлення про підозру від 07.09.2022, рішення Бердичівської міської ради від 30.03.2022 №78 з додатками, протоколу допиту свідка ОСОБА_18 від 03.05.2022, протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 03.05.2022, протоколу допиту свідка ОСОБА_22 від 03.05.2022, платіжного доручення від 02.03.2022, видаткової накладної від 03.03.2022, листа №236 від 07.07.2022, протоколу допиту свідка ОСОБА_5 від 25.05.2022, протоколу допиту свідка ОСОБА_24 від 05.05.2022, протоколу допиту ОСОБА_25 від 03.05.2022, протоколу допиту свідка ОСОБА_20 від 09.05.2022, протоколу допиту свідка ОСОБА_19 .

Згідно листа №310 від 13.08.2022 КП "Бердичівське МБТІ" за адресою АДРЕСА_1 право приватної власності зареєстровано за ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу від 18.06.2002 №4004. Також у протоколі допиту від 25.05.2022 у графі місце проживання ОСОБА_5 вказав адресу свого проживання: АДРЕСА_1 .

Принцип непорушності права приватної власності закріплено Конституцією України (ст.41) та ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до ст.8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Враховуючи, що слідчим суду надано достатньо відомостей, які вказують на те, що вищевказані речі можуть перебувати за адресою місця проживання ОСОБА_5 : АДРЕСА_1 , слідчий суддя дійшов висновку, що з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження, обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання вказаних речей, тобто підтверджені підстави, передбачені ст. 234 КПК України для задоволення клопотання у цій частині.

Щодо надання дозволу на проведення обшуку іншим слідчим, суд зазначає наступне.

Відповідно до Постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 лютого 2021 року, справа №263/10353/16-к, вбачається, що слідчий суддя не повинен зазначати в ухвалі конкретного слідчого або прокурора, які будуть здійснювати обшук.

Приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Згідно ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

Керуючись ст. ст. 233, 234, 235, 309, 376 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання задовольнити.

Надати дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_1 з метою відшукання та вилучення талонів на дизельне пальне, які підписував ОСОБА_12 та по яких оператори АЗС здійснювали відпуск дизельного пального стороннім особам, чорнові записи щодо відпуску дизельного палива, договори зберігання дизельного пального, акти приймання-передачі, невикористані талони на паливо ТОВ «Лівайн торг», чорнові записи про передачу цих талонів, їх розподіл, продаж; чеки про використання талонів на АЗС, копії договорів зберігання вказаного палива.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 22.09.2022.

Слідчий суддя ОСОБА_1