Справа № 159/7062/19 Провадження №11-кп/802/265/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з учасю секретаря-- ОСОБА_5 ,
прокурора- ОСОБА_6 ,
виправданого- ОСОБА_7 ,
захисника- ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Турійського районного суду Волинської області від 26 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ
Даним вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля, Волинської області, громадянина України, працюючого начальником Ковельського управління водопровідно-каналізаційного господарства «Ковельводоканал», з вищою освітою, неодруженого, раніше несудимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та виправданоу зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину, у якому він обвинувачується.

Процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 5577 (п`ять тисяч п`ятсот сімдесят сім) гривень ухвалено віднести за рахунок коштів Державного бюджету України.
Вироком вирішено долю речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, за таких осбавин.
ОСОБА_7 з 16 травня 2013 року працює на посаді начальника Ковельського управління водопровідно-каналізаційного господарства «Ковельводоканал» (далі Ковельське УВКГ «Ковельводоканал»), призначений на вказану посаду наказом Ковельського міського голови ОСОБА_9 від 16 травня 2013 року на підставі контракту, укладеного з керівником підприємства, що є в міській комунальній власності, від 16 травня 2013 року.
Відповідно до пункту 1 розділу 1 «Загальні положення» контракту ОСОБА_7 зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством майна.
Відповідно до пункту 6 розділу 2 «Права та обов`язки сторін» контракту ОСОБА_7 наділений організаційно-розпорядчими функціями, а саме: здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, Статутом підприємства та цим контрактом, а відповідно до пункту 15 розділу 2 «Права та обов`язки сторін» контракту наділений адміністравтино-господарськими функціями, а саме: зобов`язаний користуватись правом розпорядження коштів підприємства, накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства, та, виходячи з норми, що міститься в примітці до статті 364 Кримінального кодексу України, є службовою особою.
У той же час, ОСОБА_7 в порушення вищевказаних обов`язків, будучи службовою особою, вчинив дії, які виразились у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Так, рішенням Ковельської міської ради від 24 грудня 2015 року № 3/4 «Про міський бюджет на 2016 рік» виділено Ковельському УВКГ «Ковельводоканал» на 2016 рік бюджетних асигнувань по КФК 180409 «Внески органів влади у статутний фонд» за рахунок коштів бюджету розвитку на суму 400 000 гривень.
Протягом 2016 року рішенням Ковельської міської ради № 15/3 від 27 жовтня 2016 року до Плану використання бюджетних коштів на 2016 рік внесено зміни в сторону збільшення бюджетних асигнувань на суму 2 032 000 гривень, а саме: збільшено розмір бюджетних асигнувань на суму 2 000 000 гривень (в тому числі на листопад 1 000 000 гривень, на грудень 1 000 000 гривень) в користь вищевказаного комунального підприємства.
На підставі довідки № 1/10 від 31 жовтня 2016 року, затвердженої начальником Ковельського УВКГ «Ковельводоканал» ОСОБА_7 , та в результаті збільшення бюджетних асигнувань 31 жовтня 2016 року за участю начальника Ковельського УВКГ «Ковельводоканал» ОСОБА_7 проведено засідання технічної ради підприємства з приводу розподілу коштів бюджетного призначення, за результатами проведення якого прийнято рішення про проведення закупівлі бувших у використанні транспортних засобів іноземного виробництва, підбір та пошук яких доручено начальнику гаража Ковельського УВКГ «Ковельводоканал» ОСОБА_10 .
Поряд із цим, в ході проведення досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 в період часу із 31 жовтня 2016 року по 08 грудня 2016 року, перебуваючи на посаді начальника Ковельського УВКГ «Ковельводоканал», використовуючи своє службове становище, діючи умисно всупереч інтересам служби, з метою розтрати бюджетних коштів в інтересах третіх осіб, особисто здійснював підшукування транспортних засобів, котрі заплановано закупити за бюджетні кошти, пошуком підставних осіб для подальшої перереєстрації таких транспортних засобів, а також особисто вів перемовини із фактичним власником рухомого майна з приводу вартості автомобіля.
Так, 02 грудня 2016 року ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочиний умисел, спрямований на розтрату бюджетних коштів, знаходячись у місті Львові у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, здійснив розрахунок з фактичним власником автомобіля марки ISUZU D-МАХ, номер кузова НОМЕР_1 , 2011 року випуску, білого кольору, номерний знак НОМЕР_2 , ОСОБА_11 , у сумі 12 700 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 02 грудня 2016 року становить відповідно 325 501 гривню, після чого, цього дня, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_12 в якості підтвердження факту придбання ОСОБА_7 вищевказаного автомобіля було оформлено довіреність від імені ОСОБА_13 формального власника автомобіля, на підставну особу, яку підшукав ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , згідно із якою останній надавалося право на укладення правочинів щодо користування та розпорядження (продажу, міни, здачі в оренду, позички, тощо) вищевказаним транспортним засобом та на підставі якої було знято з обліку зазначений транспортний засіб.
У подальшому 07 грудня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, видав доручення № 174, на підставі якого останній уповноважував начальника гаража Ковельського УВКГ «Ковельводоканал» ОСОБА_10 бути довіреною особою по придбанню та реєстрації автомобіля ISUZU D-МАХ, номер кузова НОМЕР_1 , а також наказ № 174 від 07 грудня 2016 року про призначення ОСОБА_10 як довіреної особи по питанню оформлення договору купівлі-продажу та реєстрації вищевказаного транспортного засобу.
За вказаним письмовим дорученням ОСОБА_7 08 грудня 2016 року між формальним власником транспортного засобу ОСОБА_13 , інтереси якої за дорученням представляла ОСОБА_14 , та Ковельським УВКГ «Ковельводоканал» в особі ОСОБА_10 , який не усвідомлюючи протиправності своїх дій, а тому в злочинній змові з ОСОБА_7 не перебував, укладено договір купівлі-продажу 0742/2016/23286-392/16 транспортного засобу, який від імені власника транспортного засобу підписала ОСОБА_14 .
Відповідно до умов вищевказаного договору ОСОБА_13 зобов`язується передати у власність Ковельському УВКГ «Ковельводоканал» в особі ОСОБА_15 транспортний засіб марки ISUZU D-МАХ, номер кузова НОМЕР_3 , 2011 року випуску, білого кольору, номерний знак НОМЕР_2 за ціною 401 500 гривень.
На виконання умов вказаного договору сторонами підписано акт передачі транспортного засобу та в подальшому 09 грудня 2016 року на розрахунковий рахунок ОСОБА_16 на підставі платіжних доручень № 9, 10, 11 від 08 грудня 2016 року, підписаних ОСОБА_7 , Ковельським УВКГ «Ковельводоканал» перераховано кошти у сумі 401 500 гривень, що на 75 999 гривень перевищує фактичну ціну придбання вказаного транспортного засобу.
ОСОБА_7 шляхом зловживання своїм службовим становищем, маючи право оперативного управління бюджетними коштами, які виділені із Ковельського міського бюджету, надавши доручення підпорядкованим працівникам на придбання транспортного засобу за завищеною ціною, розтратив грошові кошти у сумі 75 999 гривень в інтересах третіх осіб, чим завдав збитки Ковельському місцевому бюджету на зазначену суму.
Вказана вище подія та дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано як умисні дії, які виразилися у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, злочин, передбачений частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України.
Суд першої інстанції в ході судового розгляду, за наслідками дослідження обставин кримінального провадження, прийшов до висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки злочин, який інкримінюється останньому, на час його вчинення та внесення відомостей до ЄРДР належав до категорії приватного обвинувачення, потерпілий заяву про вчинення злочину у встановленому КПК України порядку не подавав і початок кримінального переслідування ОСОБА_7 не ініціював, орган досудового розслідування всупереч засаді диспозитивності порушив кримінальне провадження щодо обвинуваченого самостійно. На підставі зазначеного, місцевий суд дійшов висновку, що зібрані у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення докази, на які прокурор посилався у судовому засіданні як на докази підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, є недопустимими, а обвинувачення ОСОБА_7 за вказаною статтею кримінального закону недоведеним.
У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок Турійського районного суду Волинської області від 26 листопада 2021 року про виправдення ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що місцевий суд внаслідок неналежного дослідження доказів передчасно прийшов до висновку про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину.

На переконання апелянта, суд першої інстанції допустив істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону визнавши зібрані стороною обвинувачення докази недопустимими лише з підстав відсутності заяви потерпілої сторони про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, тим самим визнав безпідставне внесення відомостей до ЄРДР за даним злочином. На обґрунтування своєї позиції прокурор посилається на висновки Великої Палати Верховного Суду сформулюванні в постанові від 03.07.2019 у справі № 288/1158/16-к, відповідно до яких кримінально процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого із заявою, яка зумовлє визначенні у ч.1 ст.477 КПК України правові наслідки. Водночас захист прав та законних інтересів сторони провадження як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене, прокурор вважає, що навіть у разі, якщо потерпілий не подав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження висловив свою позицію про підтримання обвинувачення, це дає підтваву для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення. Наголошує, що представник потерпілої сторони Ковельської міської ради, незважаючи на неодноразові запитання суду, не відмовився від підтримання обвинувачення в суді, а в ході досудового розслідування ним було подано заяву про визнання Ковельської міської ради потерпілим.

Окрім цього, зазначає про те, що відповідно до судової практики (справа №721/352/18, №761/142/15-к) відсутність заяви про вчинення злочину уподібнюється до відмови потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Таким чином законодавець передбачив підставу закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, що безпосередньо залежить від волевиявлення особи, яка постраждала від кримінального правопорушення відмову потерпілого від обвинувачення (п.7 ч.1 ст.284 КПК України). За таких обставин, на думку прокурора, дане кримінальне провадження не можна закрити у зв?язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Вказує про не врахування місцевим судом того факту, що кошти, які використав ОСОБА_7 для придбання транспортного засобу виділені Ковелькому УВКГ «Ковельводоканал» рішенням Ковельської міської ради від 24.12.2015 за рахунок коштів бюджету розвитку Ковельської міської ради, у зв`язку з чим висновки суду про відсутність завданих збитків інтересам держави не відповідають матеріалам провадження.

Також прокурор не погоджується з твердженням суду про перебування ОСОБА_7 в трудових відносинах з Ковельською міською радою, адже відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений з 16.05.2013 працює на посаді начальника Ковельського УВКГ «Ковельводоканал» на підставі наказу Ковельського міського голови та відповідного контракту.

Крім цього, апелянт звертає увагу судової колегії на неврахування та дослідження місцевим судом не в повній мірі наявних доказів у провадженні, оскільки останнім у вироку лише формально наведено перелік доказів сторони обвинувачення без надання їм належної оцінки та зазначення мотивів з яких він відкидає дані докази обвинувачення.

Таким чином прокурор просить повторно дослідити докази вказані в апеляційній скарзі, а також скасувати вищезазначений вирок, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адмністративно-господарських функцій на строк 1 рік. Разом з тим на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч.2 ст.191 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, виправданого та його захисника, які кожен окремо, відносно її задоволення заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України, вищезазначених вимог закону дотримався.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, перевіривши їх у відповідності до положень ст. ст. 85, 86, 87, 94 КПК України, належним чином оцінивши з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченого, свідків, так і іншим доказам по справі, які обґрунтовано визнані недопустимими та такими, що здобуті із порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства.
Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та категорично заперечив факт розтрати ним чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем та вчинення ним будь-яких дій, які б були неправомірними.

Згідно ж зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної правової процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права, її недотримання тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

За змістом приписів ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи.

Як видно з матеріалів провадження, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.94 КПК України повно та всебічно дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про не доведення прокурором наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
Місцевим судом встановлено, що злочин, який інкримінується ОСОБА_7 , на час його вчинення та внесення відомостей до ЄРДР належав до категорії приватного обвинувачення, потерпілий заяву про вчинення злочину у встановленому КПК України порядку не подавав і початок кримінального переслідування останнього не ініціював.
Так, відповідно до ч.4 ст.26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого.
Статтею 477 КПК України (у редакції на час вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення та початку досудового розслідування), передбачено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.
До таких кримінальних правопорушень відноситься кримінальне правопорушення, передбачене статтею 191 КК (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
В апеляційній скарзі прокурором зазначається, що своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав шкоди саме державним інтересам, оскільки кошти виділенні Ковелькому УВКГ «Ковельводоканал» рішенням Ковельської міської ради від 24.12.2015 за рахунок коштів бюджету розвитку Ковельської міської ради.

Дані твердження апелянта були предметом розгляду в суді першої інстанції, яким надано належну обґрунтовану оцінку, з якою погоджується і колегія суддів.

Судом встановлено, що Ковельське УВКГ «Ковельводоканал», відповідно до статуту, затвердженого рішенням Ковельської міської ради від 24.11.2016 за №16/59, створене за рішенням Ковельської міської ради 20.10.1999 №13/17 на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Дане підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади міста Ковеля і підпорядковане міській раді (далі Засновник), є юридичною особою, має самостійний баланс, розрахунковий та інший рахунок в установах банків, печатку зі своїм найменуванням, кутові штампи, фірмовий бланк та інші реквізити. Пунктом 1.6 Статуту передбачено, що майно Підприємства перебуває у комунальній власності територіальної громади та закріплюється за ним на праві господарського відання. Джерелами формування майна Підприємства є: майно передане Засновником; доходи, одержані від реалізації продукції, надання послуг, а також від інших видів господарської діяльності Підприємства; кредити банків та інших кредиторів; капітальні вкладення та дотації бюджету; безоплатні та благодійні внески, пожертвування організацій, підприємств і громадян; інші джерела, не забороненні законодавством України (т.4 а.к.п.88-96).

Матеріалами справи стверджено, що рішенням Ковельської міської ради № 15/3 від 27 жовтня 2016 року до Плану використання бюджетних коштів на 2016 рік внесено зміни в сторону збільшення бюджетних асигнувань на суму 2 032 000 гривень, а саме: збільшено розмір бюджетних асигнувань на суму 2 000 000 гривень (в тому числі на листопад 1 000 000 гривень, на грудень 1 000 000 гривень) в користь вищевказаного комунального підприємства( т.4 а.к.п. 101-102).
В суді першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_17 поянив, що оскільки справа стосується безпосередньо коштів громади, то міський голова надав йому доручення підготувати заяву про залучення Ковельської міської ради до кримінального провадження як потерпілого.
Більше того, представник потерпілого в суді першої істанції ствердив про виділення коштів саме з бюджету Ковельської міської ради, підтвердити чи спростувати той факт, що виділені кошти містили частку коштів з державного бюджету не може.
Слід також зауважити, що ст.5 Бюджетного Кодексу України чітко визначає, що бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.
Тобто, місцевий бюджет є принципово окремим видом бюджету поряд з державним, а тому доводи апелянта, що кошти, які були витрачені Ковельським УВКГ «Ковельводоканал», в особі ОСОБА_7 , на закупівлю транспортного засобу містять кошти державного бюджету, з посиланням на наявність державних інтересів, не спростовують мотиви суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 142 Конституції України держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування.
Разом із тим, прокурор у скарзі, посилаючись на наявність державних інтересів, на підтвердження своєї позиції не зазначив і не надав доказів того, що до складу майна Ковельського УВКГ «Ковельводоканал» входили державні кошти та майно чи мало місце виділення коштів комунальному закладу з державного бюджету, тобто що діями ОСОБА_7 заподіяно збитків саме державі та державним інтересам.
Окрім цього, відповідно пункту 6.2 Статуту управління Підприємством здійснює Керівник, з яким Засновник, тобто Ковельська міська рада , чи уповноважений ним орган, укладає контракт (т.4 а.к.п. 92). Згідно контракту від 16 травня 2013 року (т.4 а.к.п. 97) Ковельська міська рада орган місцевого самоврядування, який уповноважений виконувати функції з управління майном, що перебуває в міській комінальній власності, іменованій далі «Орган управління майном», в особі міського голови ОСОБА_9 з одного боку та громадянина ОСОБА_7 , іменований далі «Керівником», з другого боку уклали контракт про те, що ОСОБА_7 наймається (призначається) на посаду начальника Ковельського управління водопровідно-каналізаційного господарства на термін з 16 травня 2013 року до 15 травня 2016 року. Пунктом 2 цього контракту встановлює, що на підставі контракту виникають трудові відносини між Керівником підприємства та Органом управління майном цього підприємства.
З огляду на вказане, доводи апелянта про те, що обвинувачений не є найманим працівником щодо потерпілого є безпідставні.
Отже, Ковельське УВКГ «Ковельводоканал» є комунальним, а не державним закладом. ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді його керівника, який відповідно до Контракту призначається і звільняється Ковельською міською радаю, учинив діяння, будучи особою, яка щодо потерпілого (Ковельської міської ради) була найманим працівником, і шкоду міг завдати виключно власності потерпілого за відсутності факту спричинення шкоди державним інтересам, а тому інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате тільки на підставі заяви потерпілого, що і було вірно встановлено судом першої інстанції.
В судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_17 пояснив, що потерпіла сторона не подавала жодних заяв про вчинення кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні, про існування якого дізналась зі листа старшого слідчого Головного управління Національної поліції у Волинській області від 05 листопада 2019 року. В даному листі йшлость про здійснення досудове розслідування щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001338 від 26 грудня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України. Майнових претензій до обвинуваченого немає, у зв`язку з чим цивільний позов не заявлявся.
Відповідно до матеріалів справи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.191 КК України розпочато на підставі самостійного виявлення прокурором кримінального правопорушення, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, рапортом о/у Ковельського МРВ УСБУ у Волинській області ОСОБА_18 про виявлений злочин, рапортом прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_19 (т.2 а.к.п. 1-4).
Тобто, наведене провадження розпочато за відсутності заяви потерпілого, якої не було подано і до часу постановлення судового рішення апеляційним судом. Під час досудового розслідування та судового провадження потерпілий не порушував питання про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, а тому саме провадження розпочате та здійснювалося всупереч вимогам п.3 ч.1 ст.477 КПК України.
Посилання прокурора на подання Ковельською міською радою заяви про визнання її як потерпілої сторони не може розцінюватись як заява про вчинення злочину.
У висновках Великої Палати Верховного Суду сформулюванні в постанові від 03.07.2019 у справі № 288/1158/16-к, на які посилається у своїй апеляції прокурор, зазначається, щокримінально процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого із заявою, яка зумовлє визначенні у ч.1 ст.477 КПК України правові наслідки. Водночас захист прав та законних інтересів сторони провадження як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підтваву для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.

Однак Ковельська міська рада, будучи потерпілою стороною, однозначно не висловила свою позицію про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності. Будь-яких письмових чи усних заяв, які виражали її ставлення до обвинуваченого як до особи, яка винна у вчиненні злочину, не подавала. Більш того, з технічного запису судового засідання місцевого суд вбачається, що представник потерпілого ОСОБА_17 неоднаразово на запитання суду щодо підтримки чи заперечення обвинувачення вказував на відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_7 , і лише у разі визнання останнього винним у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні Ковельською міською радою будуть вживати відповідні заходи щодо відшкодування завданих збитків.
Небажання представника Ковельської міської ради брати участь в суді апеляційної інстанції також свідчить про відсутність в потерпілого воєвиявлення на кримінальне переслідування обвинуваченого.
Враховуючи зміст ч.1 ст.477 КПК у системному зв`язку із ч.4 ст.26 і п.7 ч.1. ст..284 зазначеного Кодексу обов`язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого як воєвиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності взагалі.
У зв`язку з тим, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за фактом вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, було розпозаче у формі публічного обвинувачення, це безперечно обумовлює недопустимість усіх доказів в кримінальному провадженні щодо обвинуваченого, як таких, що зібрані з порушенням встановленої законом процедури.
Твердження апелянта про неможливість закриття даного кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення є помилковими.
Виходячи з того, що провадження було розпочато за відсутності заяви потерпілого про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, відповідної заяви не було подано й під час судового розгляду, то відсутність такої заяви не породжує у потерпілого можливості відмовитись від обвинувачення.
Так як питання щодо початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та питання щодо його закриття чітко врегульовано кримінально процесуальним кодексом, законних підстав для застосування місцевим судом положень п.7 ч.1 ст.284 КПК України апеляційний суд не вбачає.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 17 грудня 2019 року у справі № 755/27642/14-к.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте жодних належних доводів щодо неповноти дослідження судом першої інстанції вказаних доказів чи порушень, які були допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, прокурором наведено не було, у зв`язку з цим його клопотання щодо повторного дослідження доказів до задоволення не підлягає.
За результатами розгляду матеріалів кримінального провадження, вказавши на очевидні порушення процедури отримання доказів, суд правильно визнав вказані докази недопустимими та відповідно недостатніми для підтвердження в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, виправдавши його,а тому підстави для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги, відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Турійського районного суду Волинської області від 26 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді