ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/6907/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/454/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 128, ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 травня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, не працюючий, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ст. 128 КК України у вигляді 2 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 5 вересня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди 19882 грн. 82 коп., моральної шкоди 100 000 грн., витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

5 вересня 2020 року о 19.13 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 25 по вул. Товстого в м. Бердянську Запорізької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшовши до потерпілої ОСОБА_9 та діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, застосовуючи свою фізичну силу, схопив її за волосся та смикнув, від чого потерпіла впала на ґрунтове покриття. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 шляхом ривку, відкрито викрав з її руки мобільний телефон «Samsung SM A107» вартістю 4800 гривень з сім картами операторів мобільного зв`язку «ВФ Україна» та «Київстар», які для потерпілої цінності не становлять. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 4800 гривень.

Крім того, 5 вересня 2020 року о 19.13 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою скоєння відкритого викрадення чужого майна, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 та проявляючи злочинну необережність у вигляді злочинної недбалості, тобто не передбачаючи можливості настання в результаті своїх протиправних дій суспільно-небезпечних наслідків, хоча за обставинами події повинен був та міг це передбачити, схопив її за волосся та смикнув, від чого потерпіла ОСОБА_9 втратила рівновагу та впала, вдарившись попереком о ґрунтове покриття, тим самим спричинив їй тілесне ушкодження у вигляді закритого компресійного переламу тіла 1 поперечного хребця, яке кваліфікується як тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не супроводжувалося небезпечними для життя явищами, спричинило тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більше ніж як 21 день).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він працював неофіційно, є єдиним сином у матері, яка має ІІІ групу інвалідності та невиліковну хворобу.

Звертає увагу, що обставинами, які змусили його вчинити злочин, є безнадійність та конфлікт з роботодавцем, відсутність фінансів, а також незнання того, які дії приймати в такій ситуації.

Крім того, він раніше не судимий, не схильний до вчинення злочинів, під час скоєння кримінальних правопорушень він перебував у стані душевного хвилювання, оскільки з 31 серпня фактично жив на вулиці.

Просить вирок скасувати та врахувати усі обставини, які вплинули на нього в момент вчинення злочинів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 у повному обсязі визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується добре.

Крім того, обвинувачений визнав, що саме від його необережних дій потерпіла отримала середньої тяжкості тілесні ушкодження, у чому він також щиро розкаявся.

Вважає, що про наявність щирого каяття в діях ОСОБА_7 свідчить його поведінка ще на стадії досудового розслідування, яка полягала в тому, що за його безпосередньої участі було оглянуто ділянку місцевості, де було виявлено викрадений мобільний телефон, який, до того ж, не було досліджено під час судового розгляду.

Звертає увагу, що під час судового розгляду ОСОБА_7 у повному обсязі визнав матеріальну шкоду, а моральну шкоду частково, покаявся у вчиненому, просив суд не позбавляти його волі, оскільки він планує все відшкодувати потерпілій.

Разом з тим, обвинувачений не зміг під час судового розгляду висловити своє каяття безпосередньо потерпілій, оскільки вона в судове засідання не з`явилась, а її допит відбувався в режимі відеоконференції.

Вважає, що дійсне та відверте визнання ОСОБА_7 факту вчинення злочинних дій та осуд своєї поведінки, що виразилось у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої, запевнення ОСОБА_7 відшкодувати завдані злочином збитки та бажання виправити наслідки вчиненого, свідчать про його дійсний і відвертий щирий жаль з приводу вчиненого.

Поза увагою суду першої інстанції залишено те, що до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , окрім щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, також необхідно віднести вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин.

До збігу тяжких особистих та інших обставин слід віднести те, що до м. Бердянська ОСОБА_7 приїхав працювати, хоча і неофіційно, однак після виконання певних робіт йому не виплатили заробітну плату, у зв`язку з чим, він не міг сплатити за оренду житла та у нього забрали паспорт громадянина України для виїзду за кордон, а відсутність паспорта тягнула за собою неможливість виїзду на заробітки за кордон, звідки він повернувся за кілька місяців до вчинення злочину, де працював офіційно.

До збігу сімейних обставин слід віднести те, що у м. Кривий Ріг, де безпосередньо зареєстрований ОСОБА_7 , проживає його мати, яка є інвалідом, і саме у цей період мати захворіла, однак відсутність грошей та неможливість допомогти матері матеріально, стали підставою для вчинення злочину.

Звертає увагу, що до цього часу ОСОБА_7 не вчиняв та не намагався вчинити будь-якого злочину, вперше притягається до кримінальної відповідальності.

Таким чином, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 згідно ст. 66 КК України, суд мав би визнати щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини в повному обсязі, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин.

Крім того, ОСОБА_7 є раніше не судимим, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, працював та мав стійки соціальні зв`язки, скоїв тяжкий злочин, майнова шкода у якому відшкодована шляхом повернення викраденого майна, а також нетяжкий злочин.

До того ж, ОСОБА_7 тримається під вартою більше 1 року 1 місяця та за цей час неодноразово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканнями з боку близьких та оточуючих людей.

Також зазначає, що згідно досудової доповіді органа пробації, ризик небезпеки для суспільства та ризик вчинення повторного кримінального правопорушення визначений як середній і виправлення без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

З приводу визначення розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілої, вважає, що судом формально взято до уваги обставини справи та надані докази, а визначена судом сума моральної шкоди не відповідає принципами розумності і справедливості, та є завеликою.

Виходячи з принципів розумності та справедливості, співмірності, вважає, що стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілої моральної шкоди в розмірі 30000 гривень відповідало б суті позовних вимог та характеру діяння обвинуваченого, кримінального правопорушення, конкретних обставин справи.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ст. 128 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Також просить зменшити розмір відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілої, до 30000 тисяч гривень.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 128, ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів; встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання; визнав вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також судом першої інстанції було вірно встановлено відсутність щиро каяття обвинуваченого, з детальним викладенням мотивів прийняття такого рішення, з якими колегія суддів повністю погоджується.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, характер і ступінь суспільної небезпеки, тяжкість заподіяних тілесних ушкоджень та наслідки для потерпілої, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та відсутність пом`якшуючих покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 4 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Незважаючи на те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується добре, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, безпосередньо перед судовими дебатами визнав свою вину в повному обсязі, підстави для призначення йому покарання на підставі ст. 69 КК України чи звільнення від відбування покарання з випробуванням відсутні, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини та даних, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 186 КК України, покарання в мінімальних межах санкції.

Також колегія суддів вважає, що скрутне матеріальне становище не вказує на збіг тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачений є особою працездатного віку, дані про те, що він є інвалідом чи безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення корисливого тяжкого кримінального правопорушення відносно потерпілої жінки 1962 року народження не може бути прийнято судом як обставина, що пом`якшує покарання.

До того ж, ОСОБА_7 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливого тяжкого кримінального правопорушення, а доказів на підтвердження наявності хоча б неофіційного місця роботи стороною захисту не надано.

На переконання колегії суддів, наявність матері інваліда не може бути підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки ця обставина не утримала обвинуваченого від вчинення нетяжкого злочину та тяжкого корисливого злочину.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений відшкодував потерпілій завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілій.

Таким чином, фактично шкоду потерпілій було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Висновок органу пробації також не може бути підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки він повинен враховуватись судом у сукупності з усіма іншими обставинами кримінального провадження та даними, які характеризують особу обвинуваченого.

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про розмір моральної шкоди, завданої потерпілій, то колегія суддів вважає, що рішення суду про відшкодування обвинуваченим моральної шкоди потерпілій у розмірі 100 000 гривень є обґрунтованим, а розмір стягнутої суми відповідає обставинам, які настали для потерпілої після скоєння кримінального правопорушення, яка безумовно зазнала страждань внаслідок заподіяння їй тілесних ушкоджень та страху за своє життя.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 вересня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 310/6907/20