КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судових засідань ОСОБА_4
за участю сторін:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві з застосуванням відеоконференцзвязку кримінальне провадження №0011698 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на один рік;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч. 4 ст. 71 КК України, шляхом повного поглинення покарання вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року, призначено остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що 02листопада 2018 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, слідчо-заарештований ОСОБА_7 знаходився на території ДУ «Київський слідчий ізолятор», що за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, а саме у підвальному приміщенні медичної частини. У цей час ОСОБА_7 помітив на землі біля стіни коробку з-під цигарок «Прима срібна». Після чого підняв вказану коробку та роздивившись, виявив, що всередині знаходиться декілька згортків з фольги. Розуміючи, що в даних згортках знаходитися наркотичний засіб метадон, будучи повідомленим адміністрацією слідчого ізолятору про заборону зберігати чи вживати наркотичні, психотропні й інші заборонені до вживання речовини на території ДУ «Київський слідчий ізолятор», ОСОБА_7 вирішив залишити знайдений наркотичний засіб собі, для власного вживання без мети збуту. Усвідомлюючи злочинність своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу метадону без мети збуту, останній поклав раніше підняту коробку з-під цигарок в долоню та відразу направився до камери №278 медичної частини ДУ «Київський слідчий ізолятор».
02 листопада 2018, о 10 годині 00 хвилин, слідчо-заарештований ОСОБА_7 перебував у камері №278 медичної частини ДУ «Київський слідчий ізолятор». У цей час оперативними працівниками СІЗО, відповідно до ч 1 розділу 24 Порядок проведення оглядів та обшуків Наказу «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України» проведено огляд ОСОБА_7 , під час якого, у останнього виявлено пачку з-під цигарок «Прима срібна», в якій знаходились двадцять згортків фольги з наркотичним засобом - метадоном та які поміщенні на стіл світло-коричневого кольору, який знаходився біля вхідних дверей зазначеного приміщення.
Після чого, 02 листопада 2018, об 11 годині 34 хвилин слідчим Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, під час огляду місця події із столу світло-коричневого кольору, який знаходився біля вхідних дверей зазначеного приміщення камери №278 медичної частини ДУ «Київський слідчий ізолятор», у присутності ОСОБА_7 вилучено двадцять згортки з фольги із наркотичним засобом метадоном, які останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 11-2/714 від 21 лютого 2019 року, в наданих на дослідження кристалоподібні речовини білого кольору виявлено: наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (демедрол).

Загальна маса метадону (фенадону) в кристалоподібних речовинах становить 2,905 г.
Загальна маса дифенгідраміну (демедролу) в наданих речовинах становить 0,954 г.
Згідно Наказу МОЗ України від 01 серпня 2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» метадон (фенадон) вагою 2,905 г. має великі розміри.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, у великих розмірах, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, 23 листопада 2018 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, слідчо-заарештований ОСОБА_7 знаходився на території ДУ «Київський слідчий ізолятор», що за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, а саме у внутрішньому дворі установи. У цей час ОСОБА_7 помітив як через основну на територію СІЗО перелетів пакунок синього кольору та впав на землю біля внутрішньої сторони огорожі. Після чого ОСОБА_7 , підбіг до пакунку, підняв та роздивившись, виявив, що всередині знаходиться декілька поліетиленових згортків. Розуміючи, що в даних згортках знаходитися наркотичний засіб метадон, будучи повідомленим адміністрацією слідчого ізолятору про заборону зберігати чи вживати наркотичні, психотропні й інші заборонені до вживання речовини на території ДУ «Київський слідчий ізолятор», ОСОБА_1 вирішив залишити знайдений наркотичний засіб собі для власного вживання без мети збуту. Усвідомлюючи злочинність своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу метадону без мети збуту, останній поклав раніше піднятий поліетиленовий пакунок синього кольору із п`ятьма згортками, в яких містився наркотичний засіб метадон, в долоню правої руки та відразу направився до камери №227 медичної частини ДУ «Київський слідчий ізолятор».

23 листопада 2018, о 17 годині 10 хвилин, слідчо-заарештованого ОСОБА_7 , між корпусом для тримання засуджених та адміністративним корпусом, зупинено працівниками оперативного відділу ДУ «Київський слідчий ізолятор» та доставлено до службового кабінету оперативного відділу СІЗО, де, у відповідно до ч 1 розділу 24 Порядок проведення оглядів та обшуків Наказу «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України» проведено огляд ОСОБА_7 , під час якого у останнього виявлено поліетиленовий пакунок синього кольору, в якому знаходились п`ять згортків із наркотичним засобом - метадоном та які поміщенні на дерев`яний стіл чорного кольору, який знаходиться у центрі службового кабінету.

Після чого, 23 листопада 2018, об 20 годині 12 хвилин слідчим Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, під час огляду місця події із столу чорного кольору, який знаходиться у центрі службового кабінету, в присутності ОСОБА_7 вилучено п`ять згортків із наркотичним засобом метадоном, які останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 11-2/908 від 01 березня 2019 в наданих на дослідження кристалічних речовинах білого кольору, загальною масою 1,055 г. міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено та сильнодіючий лікарський засіб.
Надані на дослідження кристалічні речовини білого кольору, загальною масою 1,055 г. містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (демедрол).
Загальна маса метадону (фенадону) становить 0,454 г.
Загальна маса дифенгідраміну (демедролу) становить 0,422 г.
Метадон (фенадон), згідно Списку №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 №770 (із змінами), є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» метадон (фенадон) вагою 0,454 г. перевищує невеликі розміри.
Таким ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім цього, 03 січня 2019 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, слідчо-заарештований ОСОБА_7 знаходився на прогулянці у внутрішньому дворі ДУ «Київський слідчий ізолятор», що за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13. У цей час ОСОБА_7 помітив на землі біля основної огорожі два паперові згортки. Розуміючи, що в даних пакунках знаходитися наркотичний засіб, будучи повідомленим адміністрацією слідчого ізолятору про заборону зберігати чи вживати наркотичні, психотропні й інші заборонені до вживання речовини на території ДУ «Київський слідчий ізолятор», ОСОБА_7 вирішив залишити знайдений наркотичний засіб при собі для власного вживання без мети збуту. Усвідомлюючи злочинність своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, останній підняв зазначені згортки із землі та поклав до пачки з-під цигарок, синього кольору, яку мав при собі.
03 січня 2019 року, о 21 годині 50 хвилин, слідчо-заарештований ОСОБА_7 перебував у службовому кабінеті медичної частини ДУ «Київський слідчий ізолятор». У цей час оперативними працівниками СІЗО, відповідно до ч 1 розділу 24 Порядок проведенення оглядів та обшуків Наказу «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України» проведено огляд ОСОБА_7 , під час якого, у правій руці останнього виявлено пачку з-під цигарок, синього кольору, в якій знаходились два паперові згортки з наркотичним засобом - метадоном та поміщенні на пластиковий стілець білого кольору.
Після чого, 03 січня 2019 року, о 22 годині 13 хвилин слідчим Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, під час огляду місця події із пластикового стільця білого кольору, що знаходиться в службовому приміщенні медичного кабінету ДУ «Київський слідчий ізолятор» у присутності ОСОБА_7 вилучено два паперові згортки з наркотичним засобом метадоном, які останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 11-2/905 від 21 лютого 2019 року в наданих на дослідження кристалоподібних речовинах білого кольору міститься сильнодіючий лікарський засіб та наркотичний засіб, обіг якого обмежено.

Надані на дослідження кристалоподібні речовини білого кольору містить сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон).

Загальна маса дифенгідраміну (демедролу) в наданих речовинах становить 0,380 г.
Загальна маса метадону (фенадону) в наданих речовинах становить 0,301 г.
Метадон (фенадон), згідно Списку №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 №770 (із змінами), є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» метадон (фенадон) вагою 0,301 г перевищує невеликі розміри.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконного придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

На рішення суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 1 ст. 309 КК України на один рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 с. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_7 призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року, у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_7 засуджений 30 вересня 2020 року вироком Деснянського районного суду м. Києва до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців. Інкриміновані обвинуваченому зараз кримінальні правопорушення вчинено останнім в період 2018-2019 років, тобто до ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва. Таким чином, на думку прокурора, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, суд першої інстанції мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Натомість, суд першої інстанції

безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 71 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки прокурором вирок суду в цій частині не оскаржується.

Також, прокурором не оскаржується вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року в частині виду та розміру призначеного ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 71 КК України та призначив йому покарання за сукупністю вироків, в той час, як інкриміновані обвинуваченому на даний час кримінальні правопорушенні, були вчинені ОСОБА_7 до ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року, у зв`язку з чим суп першої інстанції мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

З такими доводами прокурора колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
У відповідності до положень ч. 4 ст. 70 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, ОСОБА_7 судимий вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року, були ним вчинені в період 2018-2019 років, тобто до ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва.
Таким чиномє обґрунтованими доводи прокурора з приводу того, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року, суд першої інстанції мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, тобто призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а не за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_7 вчинив нові кримінальні правопорушення до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва.

Враховуючи, що прокурором не оскаржується ні вид, ні розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, вказана помилка суду першої інстанції підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.

За наведеного, вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 1 ст. 309 КК України на один рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 с. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року, у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 1 ст. 309 КК України на один рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 с. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року, у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала Київського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3