Справа № 161/8759/22 Провадження №11-кп/802/735/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України . Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000691 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Макіївка Донецької області, житель АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , громадянин України, з повною загальною середньою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, непрацюючий, раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 березня 2022 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців,
засуджений за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 березня 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання 7 (сім) років 1 (один) місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід застосований відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній, у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 25 травня 2022 року, тобто з моменту його затримання.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 термін перебування його під вартою з 25 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню тримання вартою відповідає один день позбавлення волі.
Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.
ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він 25 травня 2022 року, у період часу з 15 год. 02 хв. по 15 год. 42 хв., перебуваючи в приміщені магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться у приміщення Центрального універмагу Луцьк, що за адресою: Волинська область, місто Луцьк, проспект Волі, 1, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно намагався викрасти чуже майно, а саме 2 чоловічі футболки, вартістю 399 грн. 20 коп., кожна, чоловічі джинси, вартістю 367 грн. 20 коп., чоловічі джинси, вартістю 367 грн. 20 коп., чоловічі шорти, вартістю 799 грн. 20 коп., чоловічу толстовку, вартістю 477 грн. 20 коп., які помістив до власного рюкзака темного кольору та чорного поліетиленового пакету, попередньо від`єднавши за допомогою заздалегідь принесеної із собою викрутки магнітні кліпси від зазначеного вище одягу, однак, не маючи наміру сплачувати за вищевказаний товар, пройшов повз касову зону, почав рухатися в напрямку виходу із зазначеного вище магазину. У цей час, ОСОБА_8 , незважаючи на те, що його дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, виявлені працівником даного магазину ОСОБА_11 , з метою заволодіння зазначеним вище майном, продовжуючи утримувати викрадене ним майно при собі, намагався утекти, залишивши приміщення магазину, вирушивши у напрямку виходу із Центрального універмагу Луцьк, чим намагався відкрито викрасти вказане майно, належне дочірньому підприємству «ЛПП Україна» акціонерного товариства «ЛПП». Однак, вчинивши усі дії, які уважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки на першому поверсі вказаного торгівельного центру він був затриманий працівниками охорони спільно із працівницею магазину, що його наздоганяла.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання незаконним. Посилається на те, що суд призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, з порушенням вимог ст.68 КК України, чим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців, і на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 березня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 7 (сім) років 1 (один) місяць позбавлення волі.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , також не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання необґрунтованим. Посилається на те, що суд підставно визначив обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, однак судом безпідставно не віднесено пом`якшуючі покарання обставини активне сприяння розкриттю злочину, з врахуванням дачі викривальних показань щодо себе, а також добровільне усунення заподіяної шкоди. Також зазначає, що суд не мотивував своє рішення щодо незастосування щодо ОСОБА_8 ст.69-1 КК України та за наявності вищевказаних обставин безпідставно відкинув можливість застосування ст.ст.69, 75 КК України. Просить вирок суду змінити, встановити наявність в діях обвинуваченого обставини, що пом`якшують покарання та призначити покарання із врахуванням ст.ст.69-1, 69, 75 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали, а апеляційну скаргу прокурора підтримали частково та просили змінити вирок суду, пом`якшивши ОСОБА_8 покарання, прокурора, яка апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримувала і заперечувала апеляційну скаргу сторони захисту, просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Однак місцевим судом вказані вимоги закону в повній мірі не дотримано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, як за закінчений замах на грабіж, вчинений повторно в умовах воєнного стану.

Згідно вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 серпня 2022 року, суд призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Санкцією ч.4 ст.186 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Приписами ч.1 ст.65 КК України встановлено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, як передбачено нормами ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Проте, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.187 КК України судом першої інстанції не враховані вищенаведені положення матеріального Закону.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 визнаний винуватим за закінчений замах на грабіж, вчинений повторно та в умовах воєнного стану, санкція якого передбачає призначення покарання з врахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, яка регламентує, що за вчинення замаху на злочин строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог закону призначив ОСОБА_8 ч.2 ст.15, ч. ст.186 КК України покарання більше двох третин максимального строку, а саме 7 років позбавлення волі.

За таких обставин, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою зміну судового рішення, що закріплено в нормі ст.413 КПК України.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців не узгоджується з положеннями ч.3 ст.68 КК України, оскільки максимальне покарання, за ч.4 ст.186 КК України 10 років позбавлення волі, а 2/3 від вказаного строку становить 6 років 6 місяців позбавлення волі, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Також є безпідставними вимоги прокурора про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць позбавлення волі, оскільки такі вимоги в апеляційній скарзі взагалі не вмотивовані.

Апеляційний суд, врахувавши вимоги ч.3 ст.68 КК України, приходить до висновку про зменшення ОСОБА_8 розміру покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України до 6 роки 6 місяців позбавлення волі, що відповідає загальним вимогам призначення покарання та є 2/3 (дві третіх) від максимального строку покарання за ч.4 ст.186 КК України.

Доводи захисника про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.ст.69-1, 69, 75 КК України, є необґрунтованими враховуючи таке.

Відповідно до положень ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Приписами ст.65 КК України та роз`ясненнями, наведеними в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду вказаних вимог закону місцевий суд фактично дотримався в повному обсязі, оскільки належним чином перевірив можливість застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69-1, 69, 75 КК України.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а саме його молодий вік, інформацію про стан здоров`я, який не перебуває на обліку у лікаря психіатра та за допомогою до нього не звертався, інформацію про те, що перебуває на програмі замісної підтримувальної терапії у КП «Волинський медичний центр терапії залежностей», відомості про вчинення нового злочину через малий проміжок часу після засудження, а також те, що останній не працює та суспільно-корисною працею не займається, має на утриманні малолітнього сина, вагітну дружину.

Місцевий суд до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обґрунтовано відніс щире каяття.
При цьому не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що суд безпідставно не відніс до пом`якшуючих покарання обставини активне сприяння розкриттю злочину та добровільне усунення заподіяної шкоди
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 внесеного до ЄРДР за №0000691 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, органом досудового розслідування до обставин до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, віднесено лише щире каяття. Такої обставини, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення органом досудового розслідування не встановлено (а.к.п.2-5).
Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 добровільно усунув заподіяну шкоду суперечать матеріалам кримінального провадження, оскільки викрадене було вилучене в обвинуваченого після його затримання і за вироком суду повернуто потерпілій стороні.
З врахуванням вказаних обставин, підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст.69-1, 69, 75 КК України апеляційний суд не вбачає.
У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 зміні в частині призначеного покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
На підставі ч.3 ст.68 КК України зменшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 березня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий
Судді