Справа № 438/1278/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/435/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 438/1278/21 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ходорова Жидачівського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 27 квітня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Бориславського міського суду Львівської області від 27 квітня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07 квітня 2022 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років 4 місяців обмеження волі, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, та визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 2 років 5 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 визначено рахувати з 17 лютого 2022 року. Скасовано арешт майна, накладений на банківську кредитну картку «PUMB» № НОМЕР_1 , сім чеків про придбання товару в магазині «Орхідея» та чотири чеки про придбання товару в магазині «Рукавичка», відповідно до ухвали слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 вересня 2021 року у справі №442/6884/21. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він будучи неодноразово засудженим за вчинення злочинів проти власності, маючи непогашену судимість за вчинення нетяжкого злочину згідно з вироком Бориславського міського суду Львівської області від 02 вересня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, повторно вчинив умисні нетяжкі злочини проти власності після постановлення вироку Бориславського міського суду Львівської області від 14 травня 2021 року, яким засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_5 27 травня 2021 року близько 21 год. 10 хвилин, перебуваючи на подвір`ї магазину «Продукти», розміщеного по вул. Дрогобицькій, 177 у м.Бориславі, сидячи за столиком разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що вищевказані особи не звертають на нього увагу, непомітно для присутніх осіб, своєю лівою рукою переставив мобільний телефон марки «DOOGEE Х50» з лівого дальнього від себе кута стола на правий ближній кут біля себе, в подальшому правою рукою забрав його із стола та поклав на свою праву ногу, а через деякий час, переконавшись, що на його дії ніхто не звернув уваги помістив телефон у праву задню кишеню своїх штанів, після чого з викраденим телефоном покинув місце вчинення злочину, тобто своїми діями ОСОБА_5 повторно, таємно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «DOOGEE Х50», вартістю 788 гривень 33 копійки, тим самим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 18 серпня 2021 року в період часу з 15 год. 28 хв. по 15 год. 31 хв., перебуваючи у торговому залі магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», розташованого по вул. Коваліва, 14а у м. Бориславі Львівської обл., маючи корисливий мотив та прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав із торгівельної вітрини, вищезазначеного магазину пляшку лікеру 15,5% «Шеріданс» 0,5л. вартістю 458 гривень 46 копійок, чим спричинив майнову шкоду ТзОВ ТВК «Львівхолод» на загальну суму 458 гривень 46 копійки.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 19 серпня 2021 року близько 15 год. 30 хв., проходячи повз припаркований поблизу будинку №439 по вул. Дрогобицькій в м. Бориславі Львівської області автомобіль марки «Audi» моделі «100», д.н.з. НОМЕР_2 , який перебуває в користуванні ОСОБА_12 , крізь незачинене вікно дверей із сторони водія вказаного транспортного засобу, помітив на панелі приладів банківську карту банку «Пумб» № НОМЕР_1 , якою вирішив умисно, протиправно заволодіти. Реалізуючи злочинний умисел на таємне викрадення офіційного документу, з метою власного збагачення, переслідуючи корисливий мотив, за відсутності уваги сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, крізь відкрите вікно зі сторони водія автомобіля з панелі приладів, таємно, викрав банківську карту банку «Пумб» № НОМЕР_1 з безконтактною системою оплати «PAY PASS», видану на ім`я ОСОБА_12 , яку в подальшому використав для вчинення крадіжки грошових коштів потерпілого.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 19 серпня 2021 року в період часу з 16 год. 15 хв. по 20 год. 27 хв., реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, використовуючи раніш викрадену кредитну картку банку «Пумб» № НОМЕР_1 з безконтактною системою оплати «PAY PASS», що належить ОСОБА_12 , бажаючи викрасти та розпорядитись грошовими коштами, які знаходяться на банківському рахунку у власних цілях, таємно, повторно, за допомогою банківської картки (з урахуванням функції без введення PIN-коду, яка була встановлена банком-емітентом) розрахувався за продукти харчування в магазині «Орхідея», що у м. Борислав по вул. Володимира Великого, 173, на суму 702 гривень 50 копійок, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_12 на вищевказану суму.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 20 серпня 2021 року у період часу із 7 год. 13 хв. по 11 год. 03 хв., реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, використовуючи раніш викрадену кредитну картку банку «Пумб» № НОМЕР_1 з безконтактною системою оплати «PAY PASS», що належить ОСОБА_12 , бажаючи викрасти та розпорядитись грошовими коштами, які знаходяться на банківському рахунку у власних цілях, таємно, повторно, з допомогою банківської картки (з урахуванням функції без введення PIN-коду, яка була встановлена банком-емітентом) розрахувався за продукти харчування у магазинах: «Орхідея», розташованому за адресою м.Борислав, вул. В. Великого, 173 на суму 248 гривень 50 копійок, МКП «Фармако» Аптека №41, розташованому за адресою м.Борислав, вул. В. Великого, 159а на суму 296 гривень 75 копійок, а також у магазині «Рукавичка» ТзОВ «Львівхолод», розташованого за адресою м.Борислав, вул. Коваліва, 14а на суму 310 гривень 54 копійки, чим спричинив майнової шкоди ОСОБА_12 на загальну суму 855 гривень 79 копійок.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 21 серпня 2021 року у період часу з 12 год. 21 хв. по 12 год. 23 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Наш Край» ТзОВ «Арго-р», розташованого по вул. Дрогобицькій, 7 у м. Бориславі Львівської області, маючи корисливий мотив та прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав із торгівельної вітрини вищезазначеного магазину пляшку лікеру «Jim Beam Ред Стег Блек 40%» 0,7л вартістю 414 гривень 12 копійок, чим спричинив майнову шкоду ТзОВ «Арго-р» на вищевказану суму.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 23 серпня 2021 року о 16 год. 40 хв., реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, використовуючи раніш викрадену кредитну картку банку «Пумб» № НОМЕР_1 з безконтактною системою оплати «PAY PASS», що належить ОСОБА_12 , бажаючи викрасти та розпорядитись грошовими коштами, які знаходяться на банківському рахунку у власних цілях, таємно, повторно, з допомогою банківської картки (з урахуванням функції без введення PIN-коду, яка була встановлена банком- емітентом) розрахувався за продукти харчування у магазині «Рукавичка» ТзОВ «Львівхолод», що за адресою: м.Борислав, вул. Коваліва, 52 Г на суму 355 гривень 80 коп, чим спричинив майнової шкоди ОСОБА_12 на загальну суму 355 гривень 80 копійок.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши обвинуваченому ОСОБА_5 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07 квітня 2022 року у виді 2 років 4 місяців обмеження волі, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 2 років 5 місяців обмеження волі.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що суд безпідставно не визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого. Вважає, що невідшкодування шкоди може свідчити про нещирість каяття тільки у тому випадку, коли обвинувачений може, проте не хоче таку шкоду відшкодувати.
Крім цього, на думку апелянта, зазначені у вироку дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_5 неодноразово судимий, має постійне місце проживання, одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, не працевлаштований, притягався до адміністративної відповідальності, перебуває на обліку в наркологічному кабінеті, не можуть вважатися такими, що обтяжують покарання.
Вказує, що судом не обґрунтовано, чому менш суворий вид покарання є недостатнім для виправлення особа та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не погодився з доводами апеляційної скарги захисника, звернувши при цьому увагу апеляційного суду на неправильне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України під час визначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються.
Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що при обранні ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України суд першої інстанції недостатньо врахував обставини справи, особу винного, та безпідставно не взяв до уваги ,
щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання.
Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілим, демонструє готовність понести заслужене покарання. Як убачається з вироку обвинувачений ОСОБА_5 вину свою визнав повністю, дав показання, які свідчать про його готовність понести заслужене покарання.
У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 повідомив, що щиро жалкує з приводу вчиненого, просить суд змінити йому покарання з позбавлення волі на обмеження волі. Зазначив, що готовий сумлінною поведінкою та ставленням до праці довести своє виправлення в колонії поселення.
З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочин невеликої тяжкості, а також враховуючи конкретні обставини справи; особу обвинуваченого, який раніше судимий, одружений, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у наркологічному диспансері з 1998 року з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю»; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити призначене обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання до двох років обмеження волі. Таке покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України й буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Крім цього, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання, суд першої інстанції правильно вказав, що кримінальні правопорушення за даним вироком ОСОБА_5 вчинив до постановлення попереднього вироку, у зв`язку з чим слід керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, при цьому помилково зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07 квітня 2022 року, чим фактично застосував ст. 71 КК України.
Враховуючи наведене, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, слід застосувати принцип часткового складання покарань, зарахувавши при цьому у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 27 квітня 2022 рокущодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.
Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 07 квітня 2022 року у виді 2 років 5 місяців обмеження волі.
У строк відбуття покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком за правилами передбаченими ст. 72 КК України.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4