КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 359/5693/21 Провадження № 11-кп/824/1192/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000005 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
30 квітня 2021 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17 000, 00 грн.,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 липня 2021 року змінити в резолютивній частині: ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді двох років обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом повного складання приєднати покарання, призначене вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки, поклавши обов`язки, передбачені п.п. 1-2 ч. 2 ст. 76, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року виконувати окремо.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 липня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді двох років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 грн., відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В змінах до апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 липня 2021 року змінити, доповнити резолютивну частину вироку абзацом такого змісту: «Покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 грн., відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.
У решті вирок суду просить залишити без змін.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 липня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки.
Відповідно до ст. 76 КК України обвинуваченого зобов`язано: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 05 липня 2021 року.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В доводах апеляційної скарги прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженніОСОБА_8 вважає вирок незаконним, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт зазначає, що судом не було взято до уваги вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 грн. та не застосовано при призначенні покарання ст. 70 КК України, внаслідок чого раніше призначене покарання залишилось без виконання.

За доводами апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Прокурор звертає увагу на те, що судом в оскаржуваному вирок не визначена доля невідбутого покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який станом на момент ухвалення вироку не був сплачений.
Вважає, що покарання за попереднім вироком необхідно було врахувати у вироку, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України та визначити його до самостійного виконання. Не виконавши цих вимог, суд призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В змінах до апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги, за виключенням доводів про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Апелянт зазначає, що порушення, які допустив суд першої інстанції у вироку тягнуть за собою зміну вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що 05 березня 2021 року ОСОБА_6 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, що в м. Києві, знайшов в салоні автомобіля марки «RENAULT» моделі «LOGAN», з номерним знаком НОМЕР_1 , яким керував, прозорий полімерний пакетик з пазовим замком із психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, який поклав до попільнички автомобіля. Утримуючи вказаний амфетамін в попільничці автомобіля з метою власного вживання, 06 березня 2021 року ОСОБА_6 на автомобілі марки «RENAULT» моделі «LOGAN», з номерним знаком НОМЕР_1 , приїхав на територію ДП «МА «Бориспіль».
В подальшому, у ході проведення огляду місця події перед виїздом з боку КПП № 3 на автодорогу «м. Київ-Бориспіль термінал «B» за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Гора, вул. Бориспіль-7, за участі двох понятих, у попільничці автомобіля, яким керував ОСОБА_6 , виявлено та у подальшому вилучено прозорий полімерний пакетик з пазовим замком, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору амфетамін масою 0,246 г.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 та просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а змінена апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, без мети збуту.
Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій та призначеного покарання ніким не оскаржуються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині безпідставного, на думку прокурорів, не застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ч. 3 ст. 72 КК України, які підлягали застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Оскаржуючи вирок суду прокурори зазначають, що суд при призначенні обвинуваченому покарання залишив поза увагою вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та як наслідок, не застосував ч. 3 ст. 72 КК України, яка підлягала застосуванню.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000, 00 грн.
В межах цього кримінального провадження ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке було ним вчинено 05 березня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року.

Станом на час ухвалення оскаржуваного вироку та на час апеляційного перегляду вироку, штраф за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року не сплачений.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
В той же час, відповідно до положень ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
З урахуванням наведених положень закону суд при призначенні ОСОБА_6 покарання повинен був застосовувати положення ч. 3 ст. 72 КК України та зазначити у вироку про самостійне виконання вироку Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року, отже доводи прокурорів в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ч. 3 ст. 72 КК України, які підлягали застосуванню, колегія суддів вважає слушними.
Наведена невідповідність рішення суду підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргупрокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 липня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.
Доповнити вирок суду рішенням: відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 грн., виконувати самостійно.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4