Справа №577/3283/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1059/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
Іменем України

07 вересня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 577/3283/21 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.05.2022, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 )

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка та мешканка АДРЕСА_3
визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК України,
учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисників адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_16 просить змінити вирок суду та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК, так як з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання та характеризують його особу, суд першої інстанції мав звільнити його від покарання з випробуванням;

- захисник обвинуваченої ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та визнати ОСОБА_13 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 321 КК, призначивши покарання із застосуванням ст. 75 КК, оскільки вина ОСОБА_13 не доведена поза розумним сумнівом, протокол пред`явлення для впізнання є недопустимим доказом, грошові кошти та мобільний телефон з сім-картками за місцем проживання обвинуваченої вилучені на підставі іншого рішення слідчого судді, ніж зазначено в протоколі обшуку, при цьому це майно не належало обвинуваченій, а тому мало було повернуто власникам, судом не розглянуто клопотання про скасування арешту майна. Крім того, відбування обвинуваченою покарання у виді позбавлення волі вплине на осіб, за якими вона доглядала та піклувалася;

- прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК, і призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 321 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі строком 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі строком 3 роки з конфіскацією майна, окрім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком 3 роки з конфіскацією майна, окрім житла; ОСОБА_13 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК, і призначити їй покарання: за ч. 3 ст. 321 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна, окрім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна, окрім житла. Вимоги обгрунтовані тим, що призначаючи обвинуваченим покарання за ч. 3 ст. 321 КК, суд помилкового призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке не передбачене санкцією вказаної статті, що в подальшому ухвалою від 31.05.2022 виправлено як описку, але суперечить ст. 379 КК, так як таке виправлення змінює зміст вироку.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.05.2022 визнані винними: ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК, і йому призначене покарання: за ч. 3 ст. 321 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі строком 2 роки з конфіскацією майна, окрім житла; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі строком 3 роки з конфіскацією майна, окрім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_12 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком 3 роки з конфіскацією всього належного на праві власності майна, окрім житла; ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК, і їй призначене покарання: за ч. 3 ст. 321 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки з конфіскацією майна, окрім житла; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна, окрім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_13 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна, окрім житла.

Ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31.05.2022 постановлено вважати вірним у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_12 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК, і йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 321 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі строком 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі строком 3 роки з конфіскацією майна, окрім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_12 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком 3 роки з конфіскацією всього належного на праві власності майна, окрім житла. ОСОБА_13 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК, і їй призначене покарання: за ч. 3 ст. 321 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна, окрім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_13 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна, окрім житла.

Згідно вироку, на початку квітня 2021 р. ОСОБА_13 незаконно з метою збуту придбала наркотичний засіб метадон вагою 0,5575 г, а також сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) вагою 0,3933 г, які стала незаконно зберігати з метою збуту. 07.04.2021 ОСОБА_13 погодилася на прохання засудженого ОСОБА_17 збути йому до ДУ «Конотопський виправний центр (№ 130)» метадон і димедрол. При цьому, ОСОБА_17 звернувся до працівника вказаної установи ОСОБА_12 з проханням отримати від ОСОБА_13 та пронести на територію виправного центру заборонені речовини та повідомив про це ОСОБА_13 08.04.2021 о 07 год. ОСОБА_13 зателефонувала ОСОБА_12 та узгодила з ним місце зустрічі в районі АДРЕСА_4 . О 07:18 ОСОБА_13 прибула в обумовлене місце та незаконно збула ОСОБА_12 метадон загальною масою 0,5575 г, а також дифенгідрамін (димедрол) загальною масою 0,3933 г. О 09:05 ОСОБА_12 , отримавши від ОСОБА_13 та незаконно зберігаючи при собі зазначені речовини, намагався пронести та збути їх на територію виправного центру за адресою: АДРЕСА_5 засудженому ОСОБА_17 , але був викритий працівниками установи.

На початку травня 2021 р. ОСОБА_13 , повторно, незаконно з метою збуту придбала наркотичний засіб метадон масою 0,0654 г, який стала незаконно зберігати з метою збуту та 06.05.2021 о 16:08 біля буд. АДРЕСА_6 збула ОСОБА_18 за грошові кошти в сумі 200 грн.

На почату травня 2021 р. ОСОБА_13 , повторно, незаконно з метою збуту придбала наркотичний засіб метадон масою 0,0434 г, який стала незаконно зберігати з метою збуту та 06.05.2021 о 19:07 біля буд. АДРЕСА_4 збула ОСОБА_19 за грошові кошти в сумі 160 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , захисників ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які підтримали свої апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на досліджених у суді першої інстанції доказах і є вмотивованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 про недоведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 321 КК, а також правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за епізодом від 08.04.2021, то вони є необгрунтованими та задоволенню не підлягають.

Так, розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 за пред`явленим їй обвинуваченням, суд першої інстанції визнав доведеним, що остання незаконно придбала та зберігала з метою збуту сильнодіючий лікарський засіб, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також незаконно придбала та зберігала з метою збуту і незаконно збула наркотичний засіб, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб. При цьому на підтвердження визнаного доведеним обвинувачення суд першої інстанції у вироку послався на докази, які визнав належними, допустимими, достовірними і які у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_13 поза розумним сумнівом.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_12 надав показання, що він працював машиністом котельні ДУ «Конотопський виправний центр (№ 130)». До нього зателефонував засуджений ОСОБА_17 , який відбував покарання, з проханням отримати передачу для нього. ОСОБА_12 розумів, що це можуть бути заборонені речовини. 08.04.2021 зранку йому зателефонував ОСОБА_17 і повідомив, що йому зателефонує дівчина та скаже місце зустрічі. Близько 07 год. йому зателефонувала дівчина та сказала, що зустріч відбудеться біля пам`ятника, який розташований в районі вул. Братів Лузанів, 56 в м. Конотоп. Біля обумовленого місця до нього підійшла ОСОБА_13 , віддала пакунок і відразу пішла назад. ОСОБА_12 бачив, що то були таблетки загорнуті в пакет, які він поклав до кишені брюк та які були виявлені в ході огляду на пропускному пункті виправного центру.

Крім того, суд першої інстанції поклав в основу вироку інші докази:

- протокол огляду місця події від 08.04.2021 з додатками, згідно якого в приміщенні огляду посилок за адресою: АДРЕСА_7 у ОСОБА_12 виявлено поліетиленовий пакет з пігулками в кількості 35 штук;

- висновок експерта № СЕ-19/119-21/4276-НЗПРАП від 29.04.2021, згідно якого в складі наданих на дослідження 25 таблеток міститься наркотичний засіб метадон загальною масою 0,5575 г. У складі наданих на дослідження 9 таблеток міститься сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) загальною масою 0,3933 г;

- інформацією у виді роздруківок щодо з`єднань 08.04.2021 номерів мобільного зв`язку, якими користувалися ОСОБА_13 та ОСОБА_12 ;

- протокол огляду предмету від 27.05.2021, згідно якого оглянуто флеш-карту з відеозаписом від 08.04.2021 з камер відеоспостереження. На відеозаписі зафіксовано як о 07:18 08.04.2021 на вул. Братів Лузанів та пр. Миру в м. Конотоп біля пам`ятнику стоїть чоловік, до якого підбігає особа у сірій куртці та майже одразу вони розходяться;

- протокол проведення слідчого експерименту від 17.05.2021 за участю ОСОБА_12 , яким зафіксовано відтворення дій, обстановки та обставин кримінального правопорушення, а саме за яких обставин ОСОБА_13 передала ОСОБА_12 наркотичні та сильнодіючі лікарські засоби для подальшого їх збуту ОСОБА_17 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.05.2021, згідно якого ОСОБА_12 у присутності двох понятих вказав на ОСОБА_13 , яка 08.04.2021 йому збула наркотичні та сильнодіючі лікарські засоби.

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Наводячи докази на підтвердження встановлених обставин, суд першої інстанції, як того і передбачають положення ст. 374 КПК, надав належну правову оцінку запереченням сторони захисту на пред`явлене обвинувачення, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Обгрунтовано залишені без задоволення доводи сторони захисту про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 17.05.2021 за участю ОСОБА_12 проведений з порушенням КПК.

Так, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий попередньо з`ясував у ОСОБА_12 , чи може він впізнати особу, про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. ОСОБА_12 повідомив, що за відповідними ознаками він може впізнати особу, яка 08.04.2021 збула йому пігулки метадону і димедролу. Пред`явлений ОСОБА_12 фотознімок ОСОБА_13 та інші три фотознімки не мали таких різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, які б суттєво впливали на сприйняття зображення. При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних, що працівники поліції безпосередньо перед проведенням слідчої дії показували ОСОБА_12 фотознімок ОСОБА_13 . Слідча дія проведена за участю двох понятих і захисника. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії. Зауваження та доповнення були відсутні.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вказана слідча дія проведена з дотриманням вимог ст. 228 КПК, а зміст протоколу відповідає вимогам ст. 104-106 КПК. При цьому, як зазначено вище, допитаний у суді першої інстанції ОСОБА_12 прямо вказав на ОСОБА_13 як на особу, яка 08.04.2021 передала йому наркотичні та сильнодіючі лікарські засоби для подальшого збуту. Будь-яких підстав вважати такі показання обвинуваченого недостовірними, хибними чи помилковими не встановлено, як і не установлено підстав ОСОБА_12 обмовляти ОСОБА_13 .

У зв`язку з цим, не можуть бути прийнятими до уваги доводи апеляційної скарги захисника в тій частині, що на відеозаписі зустрічі ОСОБА_12 і ОСОБА_13 неможливо чітко ідентифікувати особу, оскільки будь-який розумний сумнів спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. Зокрема, вказана обставина підтверджується не тільки показаннями ОСОБА_12 та протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за його участю, а також об`єктивною інформацією у виді роздруківок щодо з`єднань номерів мобільного зв`язку, якими користувалися ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , з яких убачається, що 08.04.2021 обвинувачені спілкувалися між собою через мобільний зв`язок саме за тих обставин, які викладені у сформульованому судом першої інстанції обвинувачення.

Також на заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника відносно того, що грошові кошти в сумі 3892 грн і мобільний телефон «Орро А15s» imei НОМЕР_1 / НОМЕР_2 з сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 були вилучені за місцем проживання обвинуваченої без відповідного на те дозволу, оскільки ухвалою слідчого судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 19.05.2021 наданий дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 , в ході якого і вилучені вказані речі, на яке 27.05.2021 накладено арешт ухвалою слідчого судді.

Помилково вказана в протоколі дата рішення слідчого судді на підставі якого проводився обшук «19.04.2021» замість «19.05.2021», є очевидною технічною помилкою, оскільки обшук був проведений саме в тому житлі, щодо якого був наданий дозвіл і в тому ж самому кримінальному провадженні. Ця обставина не є істотним порушенням вимог КПК і не ставить під сумнів допустимість вказаного протоколу як доказу.

Твердження апеляційної скарги захисника про те, що вказане майно не належало обвинуваченій та підлягало поверненню власникам є неприйнятними, так як матеріали кримінального провадження не містять належних доказів того, що майно належало іншим особам. Зокрема не є таким доказом гарантійний талон на мобільний телефон з imei НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_20 , оскільки при складенні протоколу обшуку будь-яких пропозицій чи зауважень, в тому числі і щодо вилучення його особистих речей, від нього не надходили, протокол ним підписаний особисто, враховуючи при цьому те, що в цьому мобільному телефоні на момент проведення обшуку були активовані сім-картки номерів мобільних операторів, які використовувала ОСОБА_13 для вчинення кримінальних правопорушень.

Що стосується грошових коштів у сумі 3892 грн, то знову ж таки, при складенні протоколу обшуку зауважень з приводу їх вилучення чи іншого власника, ніж обвинувачена, не надходило. При цьому колегія суддів звертає увагу, що питання повернення майна (доля речових доказів) може бути вирішене судом, який ухвалив вирок в порядку, передбаченому ст. 537, 539 КПК, за ініціативи власника майна (грошових коштів).

Доводи апеляційної скарги захисника щодо не вирішення клопотання про скасування арешту майна є голослівними, оскільки повністю спростовуються журналом судового засідання та ухвалою суду від 20.04.2021, якою клопотання захисника було залишено без задоволення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , обставини і факти, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційних скарг ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_14 про призначення суворого покарання, а також про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Так, положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (одне з яких є тяжким), особи винних, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушення у ОСОБА_12 та часткове визнання вини і каяття в цій частині у ОСОБА_13 , та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у виді обмеження волі ОСОБА_12 та позбавлення волі ОСОБА_13 , яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є необхідним й достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Необхідно зауважити, що покарання обвинуваченим призначене із застосуванням ст. 69 КК, а саме, ОСОБА_12 шляхом переходу до іншого покарання, не зазначеного в санкціях ч. 3 ст. 321, ч. 2 ст. 307 КК у виді обмеження волі, а ОСОБА_13 шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої в санкції ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі строком 5 років.

Зазначені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_14 обставини відносно того, що ОСОБА_13 має на утриманні неповнолітнього сина та бабусю повністю враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. При цьому суд окремою ухвалою від 24.05.2022 порушив перед відповідними органами питання про необхідність влаштування та/чи встановлення опіки над вказаними особами.

Вказані ОСОБА_12 обставини, а саме, що він позитивно характеризується, є особою передпенсійного віку, визнав вину, активно сприяв розкриттю злочинів, має на утриманні неповнолітню доньку, його дружина є інвалідом також належним чином враховані місцевим судом при призначення покарання, зокрема як наслідок застосовані положення ст. 69 КК.

З огляду на викладене, підстав для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК не встановлено, оскільки враховуючи їх особи, ступінь тяжкості і характер вчинених ними кримінальних правопорушень, а також інші обставини кримінального провадження, зазначені у вироку та наведені в апеляційних скаргах обставини не є, в даному конкретному випадку, такими, на підставі яких можна дійти однозначного та беззаперечного висновку про можливість виправлення ОСОБА_12 і ОСОБА_13 без реального відбування призначеного їм покарання шляхом звільнення від його відбуття з випробуванням.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку через те, що призначаючи обвинуваченим покарання за ч. 3 ст. 321 КК, суд призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке не передбачене санкцією вказаної статті, то вони задоволенню не підлягають, оскільки з урахуванням ухвали суду від 31.05.2022, яка оскаржена ніким не була та набрала законної сили, призначене обвинуваченим покарання за ч. 3 ст. 321 КК є таким, що відповідає положенням КК (без додаткового покарання у виді конфіскації майна, крім житла), у зв`язку з чим неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність фактично усунуте, тобто відсутнє.

Варто у контексті цього зазначити, що ухвала від 31.05.2022 є окремим видом судового рішення, яке ухвалюється в порядку, передбаченому ст. 379 КПК, щодо якого визначена своя процедура апеляційного оскарження та набрання законної сили, тому це рішення не може бути предметом апеляційного розгляду в межах провадження за апеляційними скаргами на вирок суду в цьому кримінальному провадженні, відповідно апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості приймати рішення щодо цієї ухвали.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином умотивованим, тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24.05.2022 відносно ОСОБА_21 та ОСОБА_22 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4