Справа № 991/2388/22
Провадження 1-кс/991/2408/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2022 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1

(далі-слідчий суддя чи суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

заявника адвоката ОСОБА_3 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваної ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) 01.04.2021 №0000164,

ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
11.07.2022 до ВАКС надійшло клопотання від 08.07.2022 адвоката ОСОБА_3 (далі заявник) в інтересах підозрюваної ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні від 01.04.2021 №0000164.

Для розгляду клопотання відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (даліКПК) та протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду визначено слідчого суддю ОСОБА_1 , яким проведено судовий розгляд 12.07.2022.

2. Короткий виклад клопотання та позицій учасників судового провадження.
2.1. В клопотання заявник просив надати йому як захиснику ОСОБА_4 тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні судового експерта ОСОБА_5 , робоче місце якої розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а саме до документів наглядового провадження, сформованого за результатами підготовки висновку судової товарознавчої експертизи від 27.10.2021 №129/21 з можливістю ознайомитись з ними та вилучити посвідчені належним чином копії; надати розпорядження судовому експертy ОСОБА_5 надати (забезпечити) заявнику можливість вилучити належним чином посвідчені копії вказаних в даному клопотання речей і документів, оскільки детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні від 01.04.2021 №0000164. стверджуючи зокрема таке:

«10.06.2022 р. в рамках Кримінального провадження ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України (організація та вчинення незакінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах).
Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України, сторона захисту кримінального провадження має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.
Враховуючи зазначене, вважаємо за необхідне звернутись до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні судового експерта ОСОБА_5 , виходячи з наступного.
1. Щодо обставин та правової кваліфікації кримінального правопорушення.
Як вже було зазначено в рамках Кримінального провадження розслідуються обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України (організація та вчинення незакінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.
За версією слідства, ОСОБА_4 , зловживаючи службовим становищем директора виконавчого Філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 » АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за попередньою змовою з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 забезпечила визначення ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » переможцем закупівлі Код ДК 021:2015-81540000-2 «Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги з ПЛР тестування) для діагностики коронавірусної хвороби» (надалі - «Закупівля послуг з ПРЛ тестування»).
Проведення підконтрольної закупівлі, на думку слідства, здійснено з метою заволодіння грошовими коштами АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які складають різницю між реальною вартістю послуг та вказаною у пропозиції (завищеною).
Але, у зв`язку з отриманням відмови Департаменту категорійного управління та Офісу антикорупційної політики АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у погодженні підписання договору з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ОСОБА_4 , на думку слідства, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для заволодіння грошовими коштами.
У відповідності до висновку судової товарознавчої експертизи від 27.10.2021 р. №129/21 ринкова вартість послуги з проведення ПЛР-тестування на умовах її надання, передбачених у Інформації про закупівлю, станом на 05.11.2020 р. становить 837 грн/послугу.
Таким чином, на думку сторони обвинувачення розмір попереджених збитків АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від можливого укладення договору між Філією « ІНФОРМАЦІЯ_1 » АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » становить 4 940 779 грн. (або 443 грн. на кожній з 11153 послуг, які планувалось закупити).
Таким чином, питання можливого завдання збитків АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є одним з ключових для цього Кримінального провадження.
2. Щодо речей та документів, тимчасовий доступ до яких потрібно отримати.
Одним з доказів обґрунтованості підозри, на який посилається орган досудового розслідування, є судова товарознавча експертиза від 27.10.2021 р. № 129/21, проведена експертом ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_11 (надалі - «Висновок експертизи»).
Відповідно до стр. 26 Висновку експерта «для визначення досліджуваної послуги в минулому часі за відсутності у відкритих джерелах достовірної інформації про ціни необхідної послуги на потрібні дати... отримувались цінові дані щодо порівняльних об`єктів шляхом надсилання листів-запитів про ціни на досліджуваний вид послуг на адресу 21го підприємства.»
Відповідно до стр. 29 Висновку експертизи «На зазначені листи-запити отримано вісім листів-відповідей, зміст яких був ретельно проаналізований з метою можливості використання зазначених в них даних для встановлення рівня ринкових цін об`єктів дослідження. Реквізити отриманих листів-відповідей перелічені у вступній частині висновку [2.9 - 2.15] та ці листи, як джерела цінових даних, зберігаються у наглядовому провадженні висновку».
Отже, судовий експерт ОСОБА_12 під час проведення товарознавчої експертизи самостійно направляла запити до медичних лабораторій та отримувала листи-відповіді, які в подальшому використовувала як вихідні дані для підготовки Висновку експертизи. В подальшому такі листи-відповіді залишилися у наглядовому провадженні.
ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » не є державною спеціалізованою експертною установою, а тому судова експертка ОСОБА_12 при виконанні судової експертизи повинна була керуватися Інструкцією про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженою Наказом ІНФОРМАЦІЯ_5 від 12.12.2011 № 3505/5 (надалі - «Інструкція»).
Відповідно п. 16 розділу 3 Інструкції другі примірники підсумкових документів та копії додатків до них зберігаються в приміщенні судового експерта протягом п`яти років у наглядових провадженнях.
Наглядове провадження повинно містити документи, в яких фіксуються дії, пов`язані з призначенням та проведенням експертиз (досліджень), хід їх проведення, зокрема постанову (ухвалу) про призначення експертизи або заяву про залучення експерта, проведення експертного дослідження, копії листів, клопотань до замовника, другі примірники підсумкових документів тощо.
Виходячи з вищенаведених положень Інструкції, за результатами підготовки Висновку експерта сформоване наглядове провадження. Воно містить, у тому числі, листи-відповіді восьми підприємств-лабораторій на підставі яких проводилось експертне дослідження.
Таким чином, для сприяння здійсненню всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування необхідно отримати тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні судового експерта ОСОБА_5 , а саме до документів наглядового провадження, сформованої за результатами підготовки Висновку експерта від 27.10.2021 р. № 129/21.
3. Щодо суттєвого значення речей і документів.
Відповідно до ч 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» № 8 від ЗО травня 1997 р. при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен, серед іншого, з`ясувати чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи.
В контексті наявності суттєвого значення запитуваних відомостей, підставою для отримання тимчасового доступу є можливість отримання доказів порушення експертом Інструкції або не дотримання ним своїх обов`язків при проведенні експертизи.
Ймовірне порушення експертом вимог Інструкції підтверджується наступними обставинами:
- Експерт не має права самостійно збирати самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню.
- Додатки - матеріали, які були використані для порівняння цін на аналогічні послуги (запити до лабораторій та відповіді на них, інформація з ресурсу Ргохогго) не додані до самого висновку.
- Послуги, які було обрано для порівняння відповідно до листів-відповідей, відрізняються за своїми характеристиками від послуги, яка міститься в оголошенні про закупівлю.
3.1. Щодо заборони експерта самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню.
Відповідно до Висновку експертизи судовий експерта направила на адресу 21го підприємства листи-запити наступного змісту:
«Я судова експертка з товарознавства ОСОБА_12 , провожу судову товарознавчу експертизу щодо встановлення середнього рівня ринкових цін на такий вид послуг як «проведення лабораторних досліджень [тестувань на гостру респіраторну хворобу СОУІП-19, спричинену коронавірусом ЗАВ.З-СоУ-2) методом полмерної ланцюгової реакції» за станом цін на внутрішньому ринку України на певні терміни часу.
На підставі вищевикладеного, з метою швидкого, повного, всебічного та неупередженого проведення зазначеної судової експертизи, прошу, на підставі, статті 20 Закону України «Про судову експертизу», надати інформацію щодо рівня ринкових цін за одиницю виміру зазначеної послуги на Вашому підприємстві».
Отримані відомості було використано експертом для порівняльного аналізу ринкових цін на послуги з ПЛР-тестування.
Відповідно до пп. 2 п. 4 розділу II Інструкції судовому експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.
3.2. Щодо ненадання матеріалів, які були використані для порівняння цін на аналогічні послуги до самого висновку.
Відповідно до абз. 4 п. 4.13 розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом ІНФОРМАЦІЯ_5 від 08.10.1998 № 53/5 (Інструкція № 53/5) дослідницька частина повинна включати, серед іншого, посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них.
Крім того, відповідно до абз. 4 п. 4.11 Інструкції № 53/5 документальні матеріали, які були об`єктом дослідження, а також надані для порівняльного дослідження зразки позначаються відповідними штампами і після проведення експертизи повертаються органу, який призначив експертизу експерта.
В порушення вимог абз. 4 п. 4.11 та абз. 4 п. 4.13 розділу IV Інструкції № 53/5 у висновку відсутні додатки - матеріали, які були використані для порівняння цін на аналогічні послуги (запити до лабораторій та відповіді на них, інформація з ресурсу Ргоzогго).
3.3. Щодо порівняння послуг, які відрізняються за своїми характеристиками.
Експерт використала для дослідження порівняльний підхід. Однак, виходячи зі змісту Висновку товарознавчої експертизи, для порівняння було обрано послуги, які відрізняються за своїми характеристиками.
Так, у ймовірному запиті експерта (стр. 26-28 Висновку товарознавчої експертизи) є наступні відмінності (які могли суттєво вплинути на результат ціни) від послуг, які оцінювались:
- не вказано, що надання послуг має здійснюватися на умовах БОР Інкотермс 2010;
- не вказано, що послуга має надаватись в день заявки Замовника;
- не вказано усю територію надання послуг - м. Дніпро, м. Мефера Харківської області, м. Ніжин Чернігівської області, АДРЕСА_2 ;
- не вказано, що повторне тестування (у разі неправильного забору чи транспортування матеріалу, незалежно від винної особи) проводиться за рахунок Виконавця послуг;
- вказано невірну кількість тестувань: 11 000 тестувань замість вірного 11153.
Експерт зазначає, що нею отримано 8 листів від лабораторій з ціновою пропозицією і вона опрацювала їх усі (абз 2 стр. 29 Висновку товарознавчої експертизи).
Однак, для дослідження експерт чомусь обирає лише листи від чотирьох лабораторій. При цьому, експерт не зазначає з яких підстав виключено із дослідження решту відповідей лабораторій.
Отже, для підтвердження неправомірності дій експерта в частині порушення пп. 2 п. 4 розділу II Інструкції, абз. 4 п. 4.11 та абз. 4 п. 4.13 розділу IV Інструкції №53/5 , та також методики проведення товарознавчої експертизи необхідним є отримання тимчасового доступу до матеріалів наглядового провадженні, які в тому листі містять вищевказані листи-запити та листи відповіді.
4. Щодо можливості використання вказаних документів як доказів.
Документи про тимчасовий доступ до яких ідеться в клопотанні можуть бути використані для підтверждення (1) фактів порушення експертом під час проведення економічної експертизи положень Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом ІНФОРМАЦІЯ_5 від 08.10.1998 № 53/5, а також (2) встановлення обставин, які можуть бути підставою для визнання вказаного Висновку недопустимим доказом.
5. Щодо місцеперебування речей та документів, тимчасовий доступ до яких необхідно отримати.
Запитувані документи перебувають у володінні судового експерта ОСОБА_5 , виходячи з наступного як особи яка безпосередньо здійснювала підготовку Висновку експерта та на яку положеннями Інструкції покладено обов`язок зберігати матеріали наглядового провадження.
Отже, місцеперебуванням речей і документів, тимчасовий доступ до яких необхідно отримати, є робоче місце судового експерта ОСОБА_5 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
6. Щодо неможливості самостійного отримання речей та документів, тимчасовий доступ до яких необхідно отримати.
23.03.2021 року адвокат ІНФОРМАЦІЯ_6 » ОСОБА_3 звернувся з Адвокатським запитом № 20220627/4 від 27.06.2022 р. до судового експерта ОСОБА_5 з метою отримання копій вищевказаних документів (Додаток 4).
Листом № 121/21/1 від 29.06.2022 р. судовий експерт ОСОБА_5 відмовила у наданні вказаних документів у зв`язку з неможливістю розголошення відомостей, які стали відомі експерту у зв`язку з виконанням своїх обов`язків (Додаток 5).
Слід зазначити, що запитувані документи не можуть містити відомостей, які є таємницею досудового розслідування, оскільки детективом та прокурором вже було надано дозвіл на розголошення усіх матеріалів Кримінального провадження, пов`язаних з проведенням вказаної експертизи, оскільки сам текст такої експертизи було долучено до клопотання про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу».
2.2. В судовому засіданні заявник підтримав клопотання та просив його задовольнити, зазначивши при цьому, що просить надати тимчасовий доступ не до всіх матеріалів наглядового провадження, а лише до восьми листів, зазначених у пунктах 2.9-2.16 на аркуші 5 висновку експерта.

Попри здійснений належним чином судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, до яких заявник просив надати тимчасовий доступ а саме судової експертки ОСОБА_5 - така не прибула в судове засідання, не повідомивши про причини неприбуття, що не було перешкодою для розгляду даного клопотання відповідно до частини 4 статті 163 КПК.

3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Відповідно до статті 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 1 статті 7 КПК зокрема визначено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать законність, зміст чого розкриває стаття 9 КПК, згідно із частиною 2 якої прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. При цьому частиною 3 статті 7 КПК визначено, що зміст та форма кримінального провадження в умовах воєнного стану повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині 1 цієї статті, з урахуванням особливостей здійснення кримінального провадження, визначених розділом ІХ-1 цього кодексу.

Частини 2 і 6 статті 22 КПК визначають зміст однієї з засад кримінального провадженнязмагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а саме, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Стаття 93 КПК встановлює порядок збирання доказів як стороною обвинувачення, так й стороною захисту, й згідно із абзацом 1 її частини 3, сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

3.2. Згідно із частиною 1 статті 131 КПК, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Пунктом 5 частини 2 статті 131 КПК передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.

При цьому частинами 4, 5 статті 132 КПК визначено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до статті 159 КПК, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення . Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Статтею 162 КПК визначено перелік інформації та відомостей, що належать до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, а саме: 1) інформація, що знаходиться у володінні засобу масової інформації або журналіста і надана їм за умови нерозголошення авторства або джерела інформації; 2) відомості, які можуть становити лікарську таємницю; 3) відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій; 4) конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю; 5) відомості, які можуть становити банківську таємницю; 6) особисте листування особи та інші записи особистого характеру; 7) інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; 8) персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних; 9) державна таємниця; 10) таємниця фінансового моніторингу; 11) відомості, що становлять професійну таємницю відповідно до Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».

Частиною 5 статті 163 КПК визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно з частиною 6 статті 163 КПК, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.

Відповідно до частини 1 статті 164 КПК, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено: 1) прізвище, ім`я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів; 2) дата постановлення ухвали; 3) положення закону, на підставі якого постановлено ухвалу; 4) прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів; 5) назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ; 6) розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом; 7) строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали, за виключенням ухвал, постановлених на виконання вимог частини 2 статті 562 цього Кодексу; 8) положення закону, які передбачають наслідки невиконання ухвали слідчого судді, суду.

3.3. Крім того, належить зазначити, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введений воєнний стан Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 (затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2402-ІХ) із 05.30 24.02.2022 строком на 30 діб, та згодом строк дії воєнного стану продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 (затверджений Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ) з 05.30 26.03.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 (затверджений Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ) з 05.30 25.04.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 (затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ) з 05.30 25.05.2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до пункту 20-7 розділу ІХ КПК, під час дії надзвичайного або воєнного стану на території України тимчасовий доступ до речей і документів, визначених у пунктах 2, 5, 7, 8 частини 1 статті 162 цього кодексу (тобто до відомостей, які можуть становити лікарську таємницю, банківську таємницю, інформації, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних) здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури.

Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 615 КПК «Особливий режим кримінального провадження в умовах воєнного стану» у разі введення воєнного стану та якщо відсутня об`єктивна можливість виконання слідчим суддею повноважень, передбачених статтями 140, 163, 164, 170, 173, 186, 187, 189, 190, 206, 219, 232, 233, 234, 235, 245-248, 250 та 294 цього Кодексу, а також повноважень щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк до 30 діб до осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-115, 121, 127, 146, 146-1, 147, 152-156-1, 185, 186, 187, 189-191, 201, 255-255-2, 258-258-5, 260-263-1, 294, 348, 349, 365, 377-379, 402-444 Кримінального кодексу України, а у виняткових випадках також у вчиненні інших тяжких чи особливо тяжких злочинів, якщо затримка в обранні запобіжного заходу може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі особи, яка підозрюється у вчиненні такого злочину, - такі повноваження виконує керівник відповідного органу прокуратури з урахуванням вимог статті 37 цього кодексу за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором.

3.4. Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.1994 №4038-ХІІ судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Пунктом 4.17 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 08.10.98 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) зі змінами, визначено, що при проведенні первинної експертизи співробітниками однієї експертної установи висновок експерта (експертів) та додатки до нього складаються у двох примірниках, один з яких направляється органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), а другий оформлюється як наглядове провадження і зберігається в архіві експертної установи. При проведенні повторної експертизи співробітниками однієї експертної установи висновок і додатки до нього складаються: у двох примірниках - у разі якщо висновки повторної експертизи повністю підтверджують висновки первинної (попередньої) експертизи. Перший примірник направляється органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), другий оформлюється як наглядове провадження і залишається в архіві експертної установи, що проводила повторну експертизу; у чотирьох примірниках - у випадку непідтвердження (повністю або частково) повторною експертизою висновків первинної (попередньої) експертизи. Перший примірник направляється органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), другий оформлюється як наглядове провадження і залишається в архіві експертної установи, що проводила повторну експертизу, третій направляється до експертної установи, яка проводила первинну (попередню) експертизу, четвертий направляється до ІНФОРМАЦІЯ_5 . На повторні експертизи складаються контрольні картки за формою, наведеною у додатку 1 до цієї Інструкції, які надсилаються у термін до 5 днів експертній установі (експертові), у якій виконувалась первинна (попередня) експертиза, та до ІНФОРМАЦІЯ_5 . Один примірник картки залишається в експертній установі, що проводила повторну експертизу. При проведенні експертиз експертами декількох експертних установ наглядові провадження оформлюються у кількості, яка відповідає кількості експертних установ, що були зайняті в її проведенні. Висновки експерта (експертів) з додатками направляються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), керівником експертної установи (керівником провідної експертної установи).

Згідно із пунктом 6 Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 12.12.2011 №3505/5 ((у редакції наказу ІНФОРМАЦІЯ_5 від 07.09.2015 №1659/5) та зареєстрованої в ІНФОРМАЦІЯ_5 12.12.2011 за № 1431/20169, судовий експерт здійснює судово-експертну діяльність у приміщенні, придатному для проведення досліджень, зберігання доказів, документів діловодства та наглядових проваджень. Пунктом 16 цієї ж Інструкції визначено, що другі примірники підсумкових документів та копії додатків до них зберігаються в приміщенні судового експерта протягом п`яти років у наглядових провадженнях. Наглядове провадження повинно містити документи, в яких фіксуються дії, пов`язані з призначенням та проведенням експертиз (досліджень), хід їх проведення, зокрема постанову (ухвалу) про призначення експертизи або заяву про залучення експерта, проведення експертного дослідження, копії листів, клопотань до замовника, другі примірники підсумкових документів тощо. Після закінчення строку зберігання наглядові провадження передаються організаціям із заготівлі вторинної сировини за накладними, у яких зазначаються дата здачі документів, їх вага та номер накладної. Ці накладні підлягають постійному зберіганню у судового експерта.

3.5. Дослідивши клопотання із доданими матеріалами, слідчий суддя встановив, що заявник просив надати тимчасовий доступ до відомостей, які становлять конфіденційну інформацію (тобто належать до охоронюваної законом таємниці згідно із пунктом 4 частини 1 статті 162 КПК), для їх подальшого використання як доказів стороною захисту під час досудового розслідування.

Слідчий суддя вважає обґрунтованим клопотання заявника про тимчасовий доступ до речей і документів в частині документів, зазначених у пунктах 2.9-2.16 на аркуші 5 висновку судової товарознавчої експертизи від 27.10.2021 №129/21, а саме:

«2.9 Лист від 17.09.2021 №158 директора ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » ОСОБА_13 ;2.10 Лист від 30.09.2021 №1066 Генерального директора ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » ОСОБА_14 ; 2.11 Лист від 27.09.20221 №2709-2021/2 директора ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_9 » ОСОБА_15 ; 2.12 Лист від 28.09.2021 №89 директорки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » ОСОБА_16 ; 2.13 Лист від 16.09.2021 співробітника ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 » ОСОБА_17 ; 2.14 Лист від 27.09.2021 №4 директора ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_12 » ОСОБА_18 ; 2.15 Лист від 29.09.2021 б/н директора ПП « ОСОБА_19 » ОСОБА_20 ; 2.16 Лист від 21.10.2021 №1164 Генерального директора ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_13 » ОСОБА_14 »,
оскільки наявні достатні підстави вважати, що такі документи перебувають у володінні судової експертки ОСОБА_5 , що необхідні відомості не можуть бути отримані стороною захисту іншим способом, ніж отримання дозволу суду, та що іншими способами їй неможливо довести обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, за допомогою інформації, до якої є необхідним тимчасовий доступ, для забезпечення права особи на захист, повного та неупередженого досудового розслідування та дієвості кримінального провадження.

При цьому належить зазначити, що при вирішенні питання щодо застосування заходу забезпечення кримінального провадження у формі тимчасового доступу, оцінка наведених в клопотанні сторони кримінального провадження аргументів здійснюється лише для визначення наявності достатніх підстав для можливого використання отриманих відомостей як доказів під час подальшого досудового розслідування, оскільки на такій стадії кримінального провадження слідчий суддя не вправі вирішувати питання, які повинен вирішувати вже суд під час розгляду за сутністю.

Слідчий суддя вважає необґрунтованим клопотання заявника в частині прохання надати розпорядження судовій експертці щодо забезпечення заявнику можливості вилучити належним чином посвідчені копії вказаних документів, оскільки при розгляді питання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя не наділений повноваженнями зобов`язувати певних суб`єктів вчиняти дії, та правовий зміст ухвали слідчого судді як судового рішення передбачає, що таке само по собі є обов`язковим для виконання, для чого КПК встановлює можливі наслідки щодо особи, яка не виконує ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів у вигляді можливості проведення обшуку.

При цьому слідчий суддя враховує наявність об`єктивної можливості виконання своїх повноважень, передбачених статтями 163, 164 КПК, та що заявник в клопотанні просив надати тимчасовий доступ до документів, які не належать до визначеного пунктами 2, 5, 7, 8 частини 1 статті 162 КПК переліку інформації та відомостей, що належать до охоронюваної законом таємниці, щодо яких під час дії воєнного стану тимчасовий доступ здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури.

Тому клопотання заявника належить задовольнити частково, при цьому надавши дозвіл для виконання ухвали строком на один місяць з дня її постановлення, який є розумно достатнім, із зазначенням наслідків невиконання ухвали, передбачених статтею 166 КПК.

Керуючись статтями 131, 132, 159-166, 309, 372, 532 КПК, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:
1. Задовольнити частково клопотання адвоката ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні від 01.04.2021 №0000164.

2. Надати адвокату ОСОБА_3 право на тимчасовий доступ (з можливістю вилучення належним чином завірених копій) до документів наглядового провадження, сформованого за результатами підготовки висновку судової товарознавчої експертизи від 27.10.2021 №129/21, а саме до документів, зазначених у пунктах 2.9-2.16 на аркуші 5 такого висновку експерта, які знаходяться у володінні судового експерта ОСОБА_5 за її робочим місцем; АДРЕСА_3 .

Строк дії ухвали становить один місяць з дня її постановлення.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту постановлення.

Повний текст ухвали оголошений 18.07.2022.

Слідчий суддя ОСОБА_1