Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/421/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002198 від 05 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, без реєстрації та постійного місця проживання, раніше судимого:

-25 квітня 1996 року Кіровоградським обласним судом за ч.3 ст.101, ч.3 ст.142 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років;

-03 квітня 2014 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

-23 листопада 2016 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-12 квітня 2017 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. Ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08.10.2019 року ОСОБА_7 звільнений від подальшого відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 7 місяців 10 днів,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 12.04.2017 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 310 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому більш м`яке покарання, вказуючи на те, що суд у повній мірі не врахував визнання вини, його щире розкаяння та сприяння слідству у розкритті злочину.

Крім того вказує, що він страждає від тяжких хронічних захворювань і потребує постійного лікування, яке в місяцях позбавлення волі не може отримати в повній мірі, на утримані у нього перебуває мати похилого віку інвалід 1 групи, яка також потребує постійного догляду.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що при наявності ряду пом`якшуючих обставин, йому можливо зменшити строк покарання.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, при слідуючих обставинах.

Так, приблизно наприкінці листопада - початку грудня 2019 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_9 чотири металопластикових вікна «DS NOVA».
Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 7943 грн.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно наприкінці листопада - початку грудня 2019 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, знаходячись в приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав в ОСОБА_9 газову плиту «ВОГНИК-ПГ-ЗН».
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 665,35 грн.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно наприкінці листопада - початку грудня 2019 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, знаходячись у приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу таємно, повторно, викрав належний ОСОБА_9 холодильник «NORD-428».
Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим в ОСОБА_9 майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 2900 грн.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно наприкінці листопада - початку грудня 2019 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, знаходячись у приміщенні житлового будинку розташованого за адресою АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав належний ОСОБА_9 підлоговий вентилятор «SATURN ST-FN8266» та електричний чайник « НОМЕР_1 ».
Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 304,64 грн.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно наприкінці листопада - початку грудня 2019 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_9 газовий балон об`ємом 50 л та 3 (три) квадратні профільні труби розміром 50x50x3 мм. довжиною по 3 м.
Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 854,27 грн.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно наприкінці листопада - початку грудня 2019 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, знаходячись у приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав належні ОСОБА_9 металеві вироби, виготовлені з чорного металу, загальною вагою 90 кг, які огороджували територію домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 .
Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 342 грн.
Заслухавши доповідь судді, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у повторній крадіжці майна з будинку його брата ОСОБА_9 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в апеляційній скарзі самим обвинуваченим ОСОБА_7 не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення (ч.1 ст. 337 КПК) дійшов правильного висновку про його винуватість у крадіжці чужого майна, вчинену повторно.

Як пояснив ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання зазначив про те, що відповідно до вимог ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не одружений, ніде не працює, не має на утриманні неповнолітніх дітей, реєстрації та постійного місця проживання.

За відсутності у матеріалах характеризуючи даних на ОСОБА_7 , суд разом з цим, для об`єктивності розцінив ОСОБА_7 як позитивного.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд визнав його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставиною, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання, суд визнав рецидив злочину.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства.
При вирішенні апеляційної скарги ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Так, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих, різного ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, остання судимість ОСОБА_7 за крадіжку, за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2017 року .
08 жовтня 2019 року ОСОБА_7 будучи звільненим від подальшого відбування покарання, умовно-дострокового, не відбувши 7 місяців та 10 днів, тобто після звільнення з місць позбавлення волі, наприкінці листопада - початку грудня 2019 року знов вчинив крадіжку майна з будинку його брата ОСОБА_9 в якому він проживав.
Як пояснив ОСОБА_7 під час розгляду справи в суді першої інстанції відсутність коштів на харчування та проживання змусило його вчинити крадіжку майна його брата ОСОБА_9 , який на має до нього жодних матеріальних претензій.

З урахуванням характеру, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також його особи, наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах реальної ізоляції від суспільства.

Разом з цим, колегія суддів відмічає, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, яке має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженої особи.
ОСОБА_7 1961 року народження, свою вину визнав, розкаявся, сприяв слідству у розкритті злочину, страждає від тяжких хронічних захворювань (туберкульоз та вірусний гепатит С) фактично в результаті протиправних дій ОСОБА_7 не настало тяжких негативних наслідків, потерпілий ОСОБА_9 не має до обвинуваченого ніяких матеріальних або моральних претензій, просив суд не позбавляти ОСОБА_7 свободи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При фактичних обставинах цієї справи та характеризуючи даних, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про можливість зменшити призначене ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід зміні в частині призначеного покарання.
Що стосується рецидиву злочину, як обставина, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання, колегія суддів зазначає наступне.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вказана норма закону передбачає дві самостійні обставини, які обтяжують покарання, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому згідно з Приміткою 1 до ст. 185 КК у статтях 185, 186 та 189191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Залежно від характеру злочинів, що входять у рецидив, він поділяється на два види: загальний та спеціальний.
Причому таким, що розглядається за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як обставина, яка обтяжує покарання, є лише загальний рецидив це такий рецидив, за якого новий умисний злочин не тотожний і не однорідний із попередніми (не утворює повторності) та який не впливає на кваліфікацію злочину.
Відповідно ж до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Якщо ж вчинений особою новий умисний злочин складає одночасно з одним із попередніх умисних злочинів їх повторність, а з іншим рецидив злочинів, то ці обставини мають бути враховані окремо з урахуванням положень ч. 4 ст. 67 КК.
А за змістом положень ч. 2 ст. 67 КК суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати такою, що обтяжує покарання, в тому числі й зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 67 КК обставини, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Виходячи з того, що згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку, у кожній справі необхідно з`ясовувати відповідні дані.
Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК з кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно. При призначенні обвинуваченому покарання суд визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання.
Водночас відповідно до обвинувального акта рецидив злочину також визначено обтяжуючою покарання обставиною.
У зв`язку з вищевикладеним, в разі, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що вливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Водночас оскаржений вирок містить посилання як на обтяжуючу обставину рецидив злочину, хоча частина статті, за якою засуджено ОСОБА_7 містить кваліфікуючу ознаку повторність.
Колегія суддів вважає, що як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.263 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 квітня 2014 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, відтак ОСОБА_7 має судимість за умисний злочин за ч. 1 ст. 263 КК, що утворює рецидив злочину.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2022 року у кримінальному провадженні № 0002198 від 05 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 12.04.2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.

В решті вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4