ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2122/22 Справа № 201/3698/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000041, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Князе-Григорівки Великолепетинцького району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працював, не одружений, без дітей, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.01.2015 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України строком на один рік;
- 10.02.2017 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289,, ч. 2 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі. Звільнився 20.11.2019 за відбуттям покарання;
- 12.02.2021 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 162 КК України до двох років обмеження волі зі звільненням від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України строком на один рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.02.2021, більш суворим призначеним цим вироком, визначивши остаточне покарання до відбуття у виді позбавлення волі строком на три роки.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він, 10.01.2021 близько 01 годині 00 хвилин, перебував біля будинку АДРЕСА_2 . і у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.
Далі ОСОБА_6 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за допомогою невстановленого предмету, шляхом віджиму вхідних дверей, проник всередину приміщення квартири АДРЕСА_3 , в якій проживав ОСОБА_9 де, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, побачив на столі, який знаходився в квартирі, пилу дискову серія Economy моделі «Ferm EBF-185», розмір диску 185x2,8x20мм масою 4,1 кг, вартістю 1093 гривні 50 копійок., що належала потерпілому ОСОБА_9 , та котру ОСОБА_6 визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Після чого, ОСОБА_6 доводячи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, взяв раніше виявлену пилу дискову та тримаючи її в руках, залишив приміщення будинку разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 1093 гривні 50 копійок.
Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_6 10.01.2021 близько 21:30 годин, перебуваючи поблизу ресторану «Тиниця», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, буд. 8А, побачив автомобіль марки «BMW -Х6», державний номерний знак НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 і у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в сховище, вчинене повторно.
Після чого ОСОБА_6 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в сховище, вчинене повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за допомогою каміння розбив переднє скло правої пасажирської дверці, відчинив двері та таким чином проник до салону вказаного автомобіля.
Далі ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаному з проникненням в сховище, вчиненого повторно, побачив на панелі коробки передач мобільний телефон марки «Iphone» XS Max Gold., на 256 gb, моделі А2104, ішеі: НОМЕР_2 вартістю 25576 гривень 15 копійок, котрий належав потерпілій ОСОБА_10 , та котрий ОСОБА_6 визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Після чого, ОСОБА_6 доводячи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в сховище, вчиненого повторно, взяв раніше виявлений мобільний телефон марки «Iphone» XS Max Gold, та тримаючи у руці, залишив салон автомобіля разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 25576 гривень 15 копійок.
Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 12.01.2021 близько 22 годині 00 хвилин, перебуваючи на АДРЕСА_4 , побачив гараж, належний ОСОБА_11 і у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в сховище, вчинене повторно.
Після чого ОСОБА_6 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в сховище, вчинене повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за допомогою невстановленого предмету, відчинив замок воріт гаражу та проник всередину вказаного гаражу.
Далі, ОСОБА_6 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в сховище, вчинене повторно, побачив майно, належне потерпілому ОСОБА_11 , яке ОСОБА_6 визначив об`єктом свого злочинного посягання: спінінг «Мікадо» тест 5-25 довжиною 2,70 м. бурого кольору переламаний та з`єднаний епоксидним клеєм вартістю 150 гривень; спінінг «Флагман Корсар» тест 20-50 довжиною 2,40 м. темно-синього кольору вартістю 385 гривень; спінінг «Флагман - коліпса» тест 7-28 довжиною 2,40 м, темно - синього кольору вартістю 250 гривень; шліф - машина «Інтеркрафт» вартістю 240 гривень; рибальські снасті, а саме: свинцеві грузи 100 гр. у кількості 10 одиниць, свинцеві грузи 30 гр. у кількості 8 одиниць, фідорні пружини у кількості 30 одиниць вартісю 1920 гривень; електро - дриль СССР чорного кольору «Вильва 420 ЕР» вартістю 100 гривень; фен-технічний «Протон» вартістю 350 гривень; сварочний апарат «Іверта», помаранчевого кольору вартістю 971 гривень; одна пара зимніх чобіт «Норфін» Флагман вартістю 750 гривень; компресор «Ураган» вартістю 399 гривень; електро-лобзик, зеленого кольору, вартість якого під час досудового розслідування встановити не вдалося; два акумулятори 74 ампер та 78 ампер, вартість яких під час досудового розслідування встановити не вдалося; домкрат 2т гідравлічний, синього кольору, вартість якого під час досудового розслідування встановити не вдалося; зимня камуфляжна палатка для двох т/м «Флагман», вартість якого під час досудового розслідування встановити не вдалося.
Після чого, ОСОБА_6 доводячи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчиненого повторно, взяв раніше виявлені майно, поклавши його до сумки, яка була у нього та залишив приміщення гаражу разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5515 гривень
Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
В апеляції:
- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року за ч. 1 ст. 162 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 засуджено за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 10 січня 2021 року та 12 січня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а отже цей вирок має виконуватись самостійно.
Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого, який проти апеляції прокурора не заперечував, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за фактичних обставин та правової кваліфікації, встановлених судом і викладених у цьому вироку прокурором не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частина першій - третій цієї статті.
Разом з тим, відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Епізоди злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив 10 січня 2021 року та 12 січня 2021 року, відповідно, тобто до ухвалення попереднього вироку у першій справі.
Разом з цим, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового в частині призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання, - скасувати.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4