КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000195 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 7 серпня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Очамчира республіка Грузія, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Балашихінського міського суду Московської області РФ від 26 лютого 2010 року за ч. 3 ст. 162 КК РФ до 7 років позбавлення волі, 9 серпня 2013 року ухвалою Ленінського районного суду м. Луганська вказаний вирок приведено у відповідність до законодавства України, ОСОБА_5 вважається засудженим за вказаним вироком на території України за ч. 4 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 9 січня 2019 року приблизно о 15.25 год., знаходячись біля будинку № 45 по вул. Жукова в м. Києві, з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману, вступив у попередню змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, яка, діючи згідно з розподіленими ролями, зателефонувала на стаціонарний телефон за номером НОМЕР_1 ОСОБА_9 , представилась черговим лікарем лікарні та повідомила, що її донька ОСОБА_10 потрапила до лікарні та їй необхідна операція, яка коштує 10000 доларів США, на що ОСОБА_9 повідомила про наявність у неї картки «Приватбанка» з грошовими коштами на рахунку, яку вона може передати разом з ПІН-кодом до неї для зняття лікарем самостійно коштів, на що невстановлена досудовим розслідуванням особа погодилась та повідомила про приїзд лікаря за карткою «Приватбанк» до неї по місцю проживання, після чого ОСОБА_5 приблизно о 15.50 годин прибув до квартири АДРЕСА_3 по місцю проживання ОСОБА_9 , де, ввівши її в оману, представившись лікарем фельдшером, отримав від неї картку «Приватбанк» з ПІН-кодом до неї на ім`я ОСОБА_10 , після чого по АДРЕСА_4 за допомогою банківського терміналу зняв з банківської картки «Приватбанку» на ім`я ОСОБА_10 , яку шляхом обману отримав від її матері ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 20000грн., тим самим за попередньою змовою групою осіб повторно шляхом обману заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_10 , а саме: грошовими коштами в сумі 20000 грн.
Крім того, 23 січня 2019 року приблизно в 15.10 год., знаходячись біля будинку № 22 по вул. Жукова в м. Києві, з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману, вступив у попередню змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, яка, діючи згідно з розподіленими ролями, зателефонувала на стаціонарний телефон за номером НОМЕР_2 ОСОБА_11 , представилась черговим лікарем лікарні та повідомила, що її онук ОСОБА_12 потрапив до лікарні та йому необхідна операція, яка коштує 10000 доларів США, на що ОСОБА_11 повідомила про наявність у неї грошових коштів лише в сумі 1260 євро, на що невстановлена досудовим розслідуванням особа зазначила про достатність вказаної суми коштів та повідомила про свій приїзд за грошовими коштами до неї по місцю проживання, після чого ОСОБА_5 приблизно о 16.00 годин прибув до квартири АДРЕСА_5 по місцю проживання ОСОБА_11 , де, ввівши її в оману, представившись лікарем, отримав від неї грошові кошти в сумі 1260 євро, що згідно курсу НБУ станом на 23 січня 2019 року становить 39904.20грн., після чого з вказаними грошовими коштами з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим за попередньою змовою групою осіб повторно шляхом обману заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_11 , а саме: грошовими коштами в сумі 1260 євро, що згідно курсу НБУ станом на 23 січня 2019 року становить 39904,20грн.
Крім того, 5 березня 2019 року приблизно об 11.20 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 22 по пр. Лісовому в м. Києві, з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману, вступив у попередню змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, яка, діючи згідно з розподіленими ролями, зателефонувала на мобільний телефон за номером НОМЕР_3 ОСОБА_13 , представилась черговим лікарем лікарні та повідомила, що її син - ОСОБА_14 потрапив до лікарні та йому необхідна операція, яка коштує 60000 доларів США, на що ОСОБА_13 повідомила про наявність у неї грошових коштів лише в сумі 3070 євро та 50000грн., на що невстановлена досудовим розслідуванням особа зазначила про достатність вказаної суми коштів та повідомила про свій приїзд за грошовими коштами до неї по місцю проживання, після чого ОСОБА_5 приблизно об 11.30 год. прибув до квартири АДРЕСА_6 по місцю проживання ОСОБА_13 , де, ввівши її в оману, представившись лікарем, отримав від неї грошові кошти в сумі 50000грн. та 3070 євро, що згідно курсу НБУ станом на 5 березня 2019 року становить 93358,70 грн., після чого з вказаними грошовими коштами з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим за попередньою змовою групою осіб повторно шляхом обману заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_13 , а саме: грошовими коштами в сумі 50000 грн. та 3070 євро, що згідно курсу НБУ станом на 5 березня 2019 року становить 93358,70грн., а всього майном загальною вартістю 143358,70 грн., що є значною шкодою.

Строк відбування покарання обчислюється з моменту затримання.
Цим вироком вирішено питання цивільного позову.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, та призначити ОСОБА_5 покарання у виді одного року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину та його наслідкам, сімейний стан та стан здоров`я, а лише формально послався на ряд обставин, які пом`якшують покарання.
Апелянт наголошує на тому, що обвинувачений ОСОБА_5 щиро розкаюється у вчиненому злочині, повністю відшкодував завдану потерпілій ОСОБА_11 шкоду, яка жодних претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого не має та просила не позбавляти ОСОБА_5 волі. Також апелянт акцентує увагу на тому, що цивільний позов по справі не заявлений, ОСОБА_5 має сім`ю, на утриманні має двох малолітніх дітей : доньку - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та сина - ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що свідчить про його міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання ОСОБА_5 жодних скарг на обвинуваченого не надходило, те, що обвинувачений страждає на ряд хронічних захворювань.
Захисник також звертає увагу на те, що підтвердженням того, що обвинувачений став на шлях виправлення, свідчать ті обставини, що після постановлення судом вироку він веде добропорядний спосіб життя, - ані до адміністративної, ані до кримінальної відповідальності не притягався, - про підозру у вчинення інших злочинів не повідомлявся, - на теперішній час дотримався наданої під час судового розгляду обіцянки та у повному обсязі відшкодував завдані матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_11 , у зв`язку з чим потерпіла жодних претензій матеріального та морального характеру, до підзахисного на має і просить суд не позбавляти обвинуваченого ОСОБА_5 свободи. Обвинувачений на обліку у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває.

Обвинувачений ОСОБА_5 , належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду, протягом тривалого часу, починаючи з 20 листопада 2019 року до теперішнього часу, в судові засідання не з`являється, звертаючись до медичних установ або за день до судового розгляду, або безпосередньо в день апеляційного розгляду, надаючи через захисника медичні довідки або копії медичних довідок з різних медичних установ, у тому числі з КМКЛ № 5 та Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги (ас. 154, 183, 193 т.1). Проте, листом КМКЛШМД за підписом директора ОСОБА_17 на запит апеляційного суду повідомлено про те, що згідно з алфавітними журналами приймального відділення з 1 листопада 2019 року по 1 лютого 2020 року ОСОБА_18 не значиться (ас. 214 т.1). Згідно з листом КМНКЛ № 5 за підписом директора В.Казеки ОСОБА_5 перебуває на лікуванні за кошти бюджетної програми у частині «Закупівля медикаментів для хворих на вірусні гепатити В і С», згідно з протоколом комісії КНП «КМКЛ № 5» від 17 жовтня 2019 року № 117 ОСОБА_18 призначено та отримує противірусне лікування. За період часу з 2019 року по червень 2020 року пройшов лікування 12 тижнів за період: з 31 жовтня 2019 року по 23 січня 2020 року (лікування проходив амбулаторно). Лікарські засоби отримував один раз в чотири тижні (ас. 24 т.2).
У подальшому захисником надавались чергові довідки з КМКЛШМД щодо захворювання обвинуваченого (ас. 13, 42, 44, 52, 56, 74, 84, 101, 115 т.2). З метою перевірки інформації на неодноразові запити Київського апеляційного суду з КМКЛШМД надійшла тільки одна відповідь з КМКЛШМД про те, що ОСОБА_5 перебував у лікарні у період з 16 по 23 липня 2021 року (ас. 127 т. 2).
У черговий раз новим (третім) захисником ОСОБА_5 надано копію результатів обстеження від 1 листопада 2021 року, проведене у Чернігівській обласній дитячій лікарні, згідно з яким у ОСОБА_5 . КТ картина двосторонньої пневмонії (ас. 152 т.2).
Згідно з листом КНП «Чернігівська обласна дитяча лікарня» 1 листопада 2021 року об 11.27 год. лікарем-рентегнологом ОСОБА_19 проведено обстеження ОСОБА_5 по самозверненню. Результати дослідження видані пацієнту на руки (ас. 165 т.2).
В судове засідання 20 грудня 2021 року захисником в чергове надані копії довідок з КНП «Чернігівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» від 17 грудня 2021 року, відповідно до яких ОСОБА_5 вважає себе хворим з 14 грудня 2021 року, перебуває на амбулаторному лікуванні з 17 грудня 2021 року по 21 грудня 2021 року з діагнозом: обструктивний трахеобронхіт (ас. 167-168 т.2).
З огляду на встановлені обставини, вислухавши думку прокурора, який вважав можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, захисника, який просив у черговий раз відкласти розгляд справи, колегія суддів, враховуючи складність справи, тривалість апеляційного розгляду, численні неявки обвинуваченого в суд апеляційної інстанції, те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, заява про розгляд справи за обов`язкової його участі обвинуваченим не подавалась, а також те, що відповідно до положень ч. 4 ст. 401 КПК України участь обвинуваченого не є обов`язковою, вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.

Потерпілі, повідомлені про день та час апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились.
Від потерпілої ОСОБА_11 надійшла заява, в якій вона просить проводити судові засідання без її участі у зв`язку з поганим самопочуттям через похилий вік (ас. 177 т. 1).
Потерпіла ОСОБА_10 просить розглядати справу за її відсутності (ас. 181 т.1).
Від потерпілої ОСОБА_13 будь-яких заяв та клопотань не надходило.
За таких обставин, враховуючи позицію прокурора та захисника, які не заперечували про розгляд справи за відсутності потерпілих, колегія суддів доходить висновку про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши під час апеляційного розгляду за клопотання захисника дані, які характеризують особу обвинуваченого, інші матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників не оспорювалися не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення не оспорюються жодним з учасників кримінального провадження як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, і кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі захисника та під час апеляційного розгляду також жодним з учасників не оспорюється.

Що стосується доводів захисника про неврахування при призначенні обвинуваченій ряду обставин, які впливають на призначене покарання, та суворість призначеного покарання, то колегія суддів доходить висновку, що вони є непереконливими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Зі змісту вироку встановлено, що суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог.

Так, при призначенні виду покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, особу винного, який раніше судимий, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин, не працює, та дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати в ізоляції від суспільства з урахуванням особи і тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При обранні ОСОБА_5 строку позбавлення волі суд врахував його вік, стан здоров`я наявність ряду тяжких захворювань, які потребують лікування, сімейний стан, наявність двох неповнолітніх дітей - 2008 року народження та 2012 року народження, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, повернення завданих збитків потерпілій ОСОБА_13 , часткове відшкодування завданих збитків потерпілій ОСОБА_11 , усвідомлення обвинуваченим вчиненого, наявність пом`якшуючої покарання обставини, та дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому наближене до мінімального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією ст.190 ч.2 КК України, який суд першої інстанції вважає необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги захисника, місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому врахував й ті обставини, на які посилався захисник в апеляційній скарзі.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченому суворого покарання, то вони є непереконливими. З досліджених повторно під час апеляційного розгляду даних, що характеризують особу обвинуваченого, наявних у матеріалах кримінального провадження, встановлено, що обвинувачений є раніше судимою особою за вчинення особливо тяжкого корисливого злочину, за яке відбував покарання реально. Проте, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, маючи незняту і непогашену судимість, обвинувачений вчинив нові корисливі кримінальні правопорушення. При цьому з обставин та характеру вчинених кримінальних правопорушень вбачається, що при їх вчиненні обвинуваченим проявлені явна зневага до людських цінностей, оскільки вчинені вони з використанням людських почуттів, які викликають у потерпілих почуття тривоги за життя та здоров`я рідних та близьких. За таких обставин, на переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально, не є суворим або несправедливим для обвинуваченого, та у повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а, окрім того, є стримуючим фактором, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений відшкодував заподіяну шкоду потерпілим, що є однією з ознак того, що він виправився, є непереконливими та не впливають на правильність висновку суду щодо виду та строку призначеного обвинуваченому покарання.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75, 76 КК України, а тому апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 7 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3