Справа № 303/6227/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.03.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/188/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.01.2018.
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Емба-5 Могоджарського району Актюбінської області, Казахстану, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, востаннє Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області 07.07.2017 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 02 (два) роки, засуджений:
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.
На підставі ч.ч.1,4 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.07.2017 у виді 01 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно до відбування ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 01 (один) місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня його фактичного відбування.
Речові докази: чоловічі парфуми марки «Versace man eau fraiche», об`ємом 100 мл., які передані на зберігання представнику потерпілого ОСОБА_8 повернуто власнику ТзОВ «РУШ»; згорток фольги, сріблястого кольору, розмірами 24х24 см, який передано в кімнату зберігання речових доказів Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській області - знищено; переносний оптичний диск для зберігання інформації (даних) у цифровому вигляді з наявними надписами OMEGA DVD-R 16x4,7 GB залишено у матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 02.10.2017 о 14 год. 30 хв., перебуваючи в магазині «ЄВА 1772», який розташований за адресою м.Мукачево пл.Миру,10-12, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що його дії ніхто не помічає,
-2-

шляхом вільного доступу зі стелажу, таємно викрав чоловічі парфуми марки «Versace man eau fraiche», об`ємом 100 мл., що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «РУШ», вартість яких становить 1129 грн., чим завдав Товариству матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує про незаконність вироку від 24.01.2018, оскільки суд на його думку, без достатніх підстав призначив йому покарання із застосуванням ст.71 КК України, так як був попереджений ним про перегляд у майбутньому за нововиявленими обставинами вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.07.2017, яким його засуджено за вчинення чужого злочину. Вважає, що за таких обставин суд не мав достатніх підстав призначати йому реальне покарання. Просить вирок скасувати і призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі або призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції або ухвалити рішення про окреме виконання цього вироку і вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.07.2017.
Судове провадження розглядається за відсутності, обвинуваченого, захисника, потерпілого, неявка яких з урахуванням положень ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду із прав людини.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
-3-

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК України і складається з трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).
Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п.20 ч.1 ст.7 КПК України, а також ч.5 ст.27 цього Кодексу визначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
У відповідності до вимог ч.ч.4,6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Попри це, при перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що до них хоча й приєднано технічний носій інформації, однак, на ньому відсутня фіксація судового засідання від 18.12.2017 суду першої інстанції, в ході якого відбувався судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .
Крім того, при прослуховуванні архівної копії записів технічного носія інформації, які надані на вимогу апеляційного суду, колегією суддів встановлено, що і на архівному технічному носії у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , відсутній звукозапис судового засідання від 18.12.2017. При цьому, зі змісту журналу судового засідання від 18.12.2017 вбачається, що судом першої інстанції саме цієї дати було розпочато судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та проведено передбачені ст.ст.348-351 КПК України процесуальні дії.
Наведене свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст.107 КПК України.
Зважаючи на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні 18.12.2017 і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, з огляду на те, що обвинувачений вказує на незаконність судового рішення щодо нього в цілому, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії, такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
-4-

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Окрім того, із журналу судового засідання від 18.12.2017 вбачається, що допит обвинуваченого ОСОБА_6 тривав близько двох хвилин, а тому зазначене у вироку суду першої інстанції твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин викладених в обвинувальному акті щодо нього, визнав повністю не відповідає дійсності, зважаючи на його формальний та поверховий допит судом.
Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені п.п.10,13,16 ст.7 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.
При цьому апеляційним судом враховується висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 22.03.2018 у справі № 521/11693/16-к, згідно якого відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст.91 КПК України.
Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинувачених, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно,
-5-
повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження, що є безумовною підставою для скасування вироку.
Отже, апеляційним судом установлено порушення п.7 ч.2 ст.412 КПК України, що відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, зважаючи на часткову відсутність фіксування судового розгляду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 на технічному носії інформації, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, дати їм відповідну оцінку та прийняти законне і обгрунтоване рішення.
Згідно п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення, відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо законності постановленого відносно нього судового рішення, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст..370 КПК України.
Із врахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.01.2018 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,412,415,419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.01.2018 щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню касаційним порядком не підлягає.

Судді: