КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
- 01.07.2015 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
_______________________________________
Справа №11-кп/824/3761/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 липня 2015 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту звернення вироку, який набрав законної сили, до виконання, зарахувавши до нього термін його попереднього ув`язнення в ДУ Київський слідчий ізолятор" з 28 січня 2016 року по 01 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не обирати.
Після набрання вироком законної сили, заставу в розмірі 27 560 грн. - повернути заставодавцю.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , будучи раніше засудженою особою за вчинення кримінального правопорушення проти власності, на шлях виправлення не став та перебуваючи під дією іспитового строку, повторно вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.
Так, 28 січня 2016 року приблизно о 15 годині 45 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні ресторану «Олів`є», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 16-22, маючи на меті злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, побачив як із лівої внутрішньої кишені курточки ОСОБА_9 , яка висіла на спинці стільця позаду останнього, виглядає гаманець, після чого ОСОБА_6 вирішив повторно таємно ним заволодіти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підсів за сусідній столик, спина до спини з ОСОБА_9 та, скориставшись неуважністю потерпілого, непомітно для останнього і оточуючих, своєю правою рукою проник до лівої внутрішньої кишені куртки ОСОБА_9 , звідки таємно повторно викрав майно належне ОСОБА_9 , а саме: шкіряний гаманець коричневого кольору «Jinyu», який матеріальної цінності не становить, грошові кошти в сумі 1 063 грн., 155 доларів США, що, згідно курсу НБУ по відношенню до гривні станом на 28 січня 2016 року, становить 3 854 грн. 85 коп.
А всього ОСОБА_6 повторно таємно викрав особисті речі ОСОБА_9 на загальну суму 4 917 грн. 85 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
На вказаний вирок суду перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 липня 2015 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що в даному випадку районний суд неправильно застосував ст. 71 КК України, адже, відповідно до роз`яснень в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», при застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, внаслідок помилки суду першої інстанції становище обвинуваченого було незаконно покращено, адже, за умови правильного застосування ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим за 5 років позбавлення волі, тобто остаточне покарання за сукупністю вироків не може бути меншим за покарання, призначене за вчинення попереднього злочину.
Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого проти її задоволення, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.
За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що також прокурором не заперечується.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини його вчинення, характер його діяння, форму й ступінь вини, мотив вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відбував покарання у місцях позбавлення волі, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового терміну, перебував у розшуку у зв`язку із ухиленням від явки до суду, одружений, посередньо характеризується за місцем реєстрації, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставину, яка пом`якшує його покарання, - щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, зважаючи на що суд дійшов правильного висновку, що виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим неможливе без ізоляції від суспільства, і тому обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, а будь-яких доводів на необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком саме на 3 років 6 місяців, прокурором в апеляційній скарзі не наведено та жодним чином не обґрунтовано.
Також з урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив злочин, не відбувши покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 липня 2015 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, прийнявши рішення про визначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно з ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком з тим, щоб остаточне покарання за сукупністю вироків мало бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 липня 2015 року засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджується оскаржуваним вироком, він вчинив 28 січня 2016 року, тобто в період іспитового строку, встановленого за попереднім вироком.
З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який останній вчинив під час іспитового строку, неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України та не визначив йому остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, адже визначив остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, в той час, як невідбута частина покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 липня 2015 року становить 5 років позбавлення волі.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання на підставі ст. 71 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК Україниапеляційним судом нового вироку, яким ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, слід визначити остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 липня 2015 року, а саме - у розмірі 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній мотивів підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 липня 2015 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3