ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/527/22 Справа № 191/1296/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000012, № 0000811 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2021 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2019 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 60 (шістдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року покарання у вигляді штрафу замінено на покарання у вигляді 60 (шістдесят) годин громадських робіт,
- вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання обчислюється з дня затримання 08 травня 2020 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
За ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк покарання рахувати з 11 листопада 2021 року.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк з 08 травня 2020 року до 10 листопада 2021 року включно з розрахунку день за день.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднане з проникненням до іншого приміщення.
Так, 01 січня 2019 року о 09.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у житловій кімнаті, за місцем реєстрації ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , з її дозволу, де на той момент також перебувала остання разом з ОСОБА_11 , за вказаною адресою ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вживали алкогольні напої.
В цей момент ОСОБА_7 , взяв покористуватися у ОСОБА_10 її ноутбук моделі «Samsung RV 18» та у нього раптово виник єдиний злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_10 , яке він визначив як об`єкти свого злочинного посягання.
Далі, ОСОБА_7 , 01січня 2019 року приблизно о 11-00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння скористався тим, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заснули. Реалізуючи свій раптово виниклий єдиний злочинний умисел направлений на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, в спальній кімнаті взяв ноутбук моделі «Samsung RV 18», вартість якого становить 2300,00 грн. Вказаний ноутбук він поклав до сумки для ноутбуку з тряпчаного матеріалу розміром 30x40 см., яка також належить ОСОБА_10 . Вартість даної сумки становить 277,40 грн. Далі, ОСОБА_7 , побачив в цій же кімнаті на дитячому ліжечку мобільні телефони. Після цього ОСОБА_7 поклав до вказаної сумки сенсорний мобільний телефон моделі «Ergo А502 Gold Aurum», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартість якого становить 500,00 грн. Також ОСОБА_7 поклав до вказаної сумки сенсорний мобільний телефон моделі «LG Р715» ІМЕІ А НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 , вартість якого становить 900,00 грн. та поклав сенсорний мобільний телефон моделі «Nokia Lumia 520» в корпусі жовтого кольору вартість якого становить 600,00 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 побачив на шафі в поліетиленовому пакеті мобільні телефони, які він визначив як об`єкти свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій раптово виниклий єдиний злочинний умисел направлений на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна, переслідуючи ціль незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, поклав до вказаної сумки мобільні телефони, а саме - мобільний телефон моделі «Samsung GTE-1200M», ІМЕІ НОМЕР_5 в корпусі білого кольору, вартість якого становить 30,00 грн; мобільний телефон моделі «Samsung GTE-1080W», ІМЕІ НОМЕР_6 , вартість якого становить 100,00 грн; мобільний телефон моделі «Samsung GTE-1175T», ІМЕІ НОМЕР_7 , вартість якого становить 125,00 грн; мобільний телефон моделі «Nokia А7100 S2», ІМЕІ НОМЕР_8 , вартість якого становить 30,00 грн.
Після цього, ОСОБА_7 побачив в зальній кімнаті на підлозі біля столу бензопилу моделі «Foresta» в комплекті з шиною, яку він визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій раптово виниклий єдиний злочинний умисел направлений на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв до рук вказану бензопилу в комплекті та разом з іншим майном, яке належить ОСОБА_10 виніс його з будинку. Вартість бензопили моделі «Foresta» в комплекті з шиною становить 1719,14 грн.
В подальшому ОСОБА_7 вказаним викраденим майном розпорядився на власний розсуд. З місця вчинення кримінального правопорушення пішов, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 6581 грн. 54 коп.
Далі у ОСОБА_7 , який знав, що у будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 перебувають цінні речі та його власники не перебувають вдома виник злочинний умисел, спрямований на повторне викрадення чужого майна поєднане з проникненням до іншого приміщення.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 приблизно о 01 годині 00 хвилин 21 травня 2019 року переліз через паркан домоволодіння, тим самим незаконно проник на територію домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу проник до альтанки, розташованої на території вказаного домоволодіння, всередині якого перебувало майно ОСОБА_12 .
Перебуваючи у вказаній альтанці, ОСОБА_7 в цю ж ніч (приблизно о 01 годині 00 хвилин 21 травня 2019 року), скориставшись тим, що безпосередньо в альтанці та на території домоволодіння нікого немає, впевнившись, що його злочинні дії не помічені оточуючими, таємно повторно викрав з альтанки наступне майно потерпілої: велосипед марки «Benetti», моделі "NOVE", вартість якого становить 4534,20 грн та велосипед марки «OPTIMA», моделі «Альпума», вартість якого становить 4635,00 грн.
З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року більш суворим за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
За ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2019 року, яке ухвалою цього ж суду від 05 листопаду 2019 року замінено на покарання у виді громадських робіт, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців 2 (два) дні.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, посилається на те, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що у цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 01 січня 2019 року, тобто до ухвалення вироків Синельниківського міськрайонного суду від 18 квітня 2019 року та від 25 листопада 2020 року.
Зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 21 травня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Синельниківського міськрайонного суду від 18 квітня 2019 року та до постановления вироку цього ж суду від 25 листопада 2020 року.
Вказує, що в даній кримінально-правовій ситуації, суд ухвалюючи вирок та призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , повинен був призначити покарання спочатку за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ст. 70 КК України, а потім за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України. Проте, судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком ці обставини враховані не були, і таким чином було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі, та просила її задовольнити.
Обвинувачена та захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини ОСОБА_7 , правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 60 (шістдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді громадських робіт строком на 60 (шістдесят) годин, на теперішній час невідбута частина покарання становить 20 годин. У подальшому вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 Обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 01 січня 2019 року, тобто до ухвалення вироків Синельниківського міськрайонного суду від 18 квітня 2019 року та від 25 листопада 2020 року, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 21 травня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Синельниківського міськрайонного суду від 18 квітня 2019 року та до ухвалення вироку цього ж суду від 25 листопада 2020 року.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення після ухвалення вироків Синельниківського міськрайонного суду від 18 квітня 2019 року та від 25 листопада 2020 року, які на момент ухвалення оскаржуваного вироку вже набрали законної сили.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, й приєднати частково до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання за вироками Синельниківського міськрайонного суду від 18 квітня 2019 року та від 25 листопада 2020 року
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2019 року, яке ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року замінено на покарання у виді громадських робіт, більш суворим покаранням за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2019 року, яке ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року замінено на покарання у виді громадських робіт, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців 2 (два) дні.

В іншій частині вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та направити обвинуваченому..

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії даного судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4