Дата документу 20.01.2022 Справа № 333/6569/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/6569/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/142/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новомихайлівка, Чернігівського району, Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично без постійного місця мешкання, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,
захисника - адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції з приміщенням Комунарського районного суду м.Запоріжжя.

Захисник - адвокат ОСОБА_9 , прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 18 лютого 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 24 вересня 2019 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Запорізький слідчий ізолятор» ухвалено залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ст.124 КК України та призначити останньому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що судом вірно перекваліфіковані дії його підзахисного, останній дійсно спричинив потерпілому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, але перебував при вчиненні злочинного діяння у стані необхідної оборони та діяв з перевищенням її меж, тому що забрав ніж та покинув початкове місце конфлікту Потерпілий через короткий проміжок часу наздогнав обвинуваченого та почав бити його палицею по голові та тулубу, ОСОБА_6 сприйняв дії потерпілого як загрозу для свого здоров`я та життя і змушений був захищатись, таким чином, на думку апелянта, в діях ОСОБА_6 не було умислу на тяжке тілесне ушкодження, небезпечне в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що судом враховані обставини, встановлені в ході судового розгляду, а саме те, що ОСОБА_6 наніс один удар ножем в шию потерпілого, після чого потерпілий впав, а ОСОБА_6 відійшов від нього.

Разом з тим, при оцінці досліджених під час судового розгляду доказів, судом не враховано показань обвинуваченого щодо його подальших дій, а саме того, що після нанесення удару ножем потерпілому, ОСОБА_6 одразу покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом із знаряддям його вчинення та не вживав заходів щодо надання потерпілому допомоги, для запобігання наслідків у вигляді настання смерті останнього, як самостійно, так і за допомогою сторонніх осіб. Крім того, не враховано локалізацію тілесних ушкоджень та знаряддя їх нанесення.

Також, на думку апелянта, дії ОСОБА_6 суперечать його показанням про те, що він не мав наміру вбивати потерпілого. Крім того, надані ним показання під час слідчого експерименту та під час судового розгляду мають суттєві відмінності.

Також прокурор просить повторно дослідити докази, а саме: протокол слідчого експерименту від 01 жовтня 2019 року за участю ОСОБА_6 , протокол слідчого експерименту від 01 жовтня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , показання потерпілого ОСОБА_11 , надані 23 жовтня 2019 року під час досудового розслідування у судовому засіданні слідчим суддею відповідно до ч.1 ст.225 КПК України.

Згідно з вироком суду, 24 вересня 2019 року, приблизно о 13:30 годні, ОСОБА_6 , знаходячись у лісосмузі неподалік будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптового словесного конфлікту з ОСОБА_11 , маючи умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, за допомогою ножа наніс потерпілому ОСОБА_11 один удар в область шиї з лівого боку, спричинивши останньому згідно з висновком судово-медичної експертизи №834 від 11 жовтня 2019 року колото-різану рану лівої бокової поверхні шиї з проникненням в порожнину ротоглотки, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України, умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Заслухавши доповідь судді; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора та заперечував проти задоволенні апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні, задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, ретельно дослідив зібрані у провадженні докази, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

Ретельно дослідивши в судовому засіданні надані сторонами докази, суд дійшов правильного висновку про недоведеність прямого умислу у обвинуваченого на вбивство потерпілого, тому обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого саме за ч.1 ст.121 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що під час розгляду провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення визнав частково і суду пояснив, що 24 вересня 2019 року по АДРЕСА_2 , вони втрьох: він, ОСОБА_11 і ОСОБА_12 випивали алкогольні напої настойку глоду. Між ОСОБА_11 і ОСОБА_12 почалася сварка. ОСОБА_11 почав бити ОСОБА_12 . Біля потерпілого був ніж. Він хотів забрати ніж, щоб сховати, але коли він намагався до нього дотягнутися, потерпілий схопив ніж і сказав, що вб`є і себе, і ОСОБА_12 . Далі ОСОБА_11 поклав ніж, а він його забрав і пішов. Конфлікту між ним і ОСОБА_11 не було. Ніж він забрав, щоб його віднести і сховати. Коли він направлявся до будинку АДРЕСА_2 , щоб сховати ніж і піти далі по своїм справам, то почув кроки за спиною. ОСОБА_11 наздогнав його і почав бити палицею. Удари були по голові і по тілу. Потерпілого він не бив, ніяких ударів йому не наносив, лише закривався руками від ударів. Після ударів палицею на лівій руці, передпліччі, лівій нозі, тулубі в районі міжпідребер`я у нього були синці. Він відчував в цей момент загрозу своєму життю і здоров`ю. Потім палиця зламалася і потерпілий її викинув. Далі ОСОБА_11 почав бити його кулаками, цілився в обличчя, але він закривався лівою рукою, тому удари приходились в руку. Від цих ударів він не падав. В цей час він, захищаючись, хотів вдарити його кулаком в щелепу, але забув, що у нього в руці ніж, і попав ножем в шию потерпілого. Він наніс лише один удар потерпілому. Після цього потерпілий впав, а він трохи відбіг і лише тоді зрозумів, що трапилося. Кров та рану він не бачив. Він не зрозумів, куди наніс удар та не зрозумів, чи живий ОСОБА_11 , чи він помер. ОСОБА_11 нічого йому не казав. Він забрав ніж з собою, трохи відбіг і викинув його. Через деякий час повернувся на місце, щоб подивитись, що сталося і там був зупинений патрульною поліцією. Свідок ОСОБА_12 самої бійки не бачила, вона залишилася там, де вони розпивали спиртні напої. Ніж був не розкладний, він ніколи з собою його не носив. Умислу вбити потерпілого у нього не було, він захищався. ОСОБА_11 однакового з ним росту та ваги, але вважає, що потерпілий фізично сильніший за нього. Раніше ніяких суперечок чи бійок з ОСОБА_11 у нього не було.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на часткове не визнання своєї вини ОСОБА_6 , вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.
В ході судового розгляду судом першої інстанції досліджені такі докази, яким надана відповідна правова оцінка, а саме:

- рапорт чергового Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, зі змісту якого встановлено, що 24 вересня 2019 року о 13:55 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 24 вересня 2019 року о 13:54 за адресою: АДРЕСА_2 , диспетчер швидкої медичної допомоги №554 повідомив про ножове поранення в шию за будинком чоловіка, 37 років;
- рапорт чергового Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, згідно з яким 24 вересня 2019 року о 15:13 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 24 вересня 2019 року о 15:10 потерпілий ОСОБА_11 знаходиться в операційній з діагнозом: ножове поранення в шию, по АДРЕСА_2 , в лісосмузі, випивав з безхатченками, невідомий вдарив ножем;
- CD-R диск до протоколу огляду від 04 листопада 2019 року, з аудіозаписів якого встановлено, що на одному з них міститься діалог оператора поліції та іншої особи з швидкої медичної допомоги, яка повідомила про те, що у них ножове поранення в шию за будинком за адресою: АДРЕСА_2 , обставини невідомі. На іншому аудиозаписі міститься діалог оператора поліції та іншої особи з обласної клінічної лікарні, яка повідомила, що до них о 14-30 годині доставлений ОСОБА_11 з ножовим пораненням в шию, зараз знаходиться в операційній. Потерпілий пояснив, що по АДРЕСА_2 , в лісосмузі за будинком, випивав з безхатченками, невідомий вдарив ножем. Поранення з вигляду не тяжке;
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 11 жовтня 2019 року з якого встановлено, що ОСОБА_11 звернувся до Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності невідомої особи, яка о 13-00 годині 24 вересня 2019 року, в лісосмузі за будинком АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклого конфлікту, нанесла йому один удар ножем в область шиї, тим самим намагалась позбавити його життя;
- протокол огляду місця події від 24 вересня 2019 року з ілюстраційною таблицею до нього відповідно до якого, 24 вересня 2019 року слідчий Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, в присутності двох понятих, за участю спеціаліста (криміналіста), здійснив огляд ділянки лісосмуги, яка розташована за будинком АДРЕСА_2 . Біля пішохідної доріжки (тропи) у лісосмузі було виявлено нашарування речовин бурого кольору у вигляді плями близько до прямокутної форми. Далі, рухаючись по ґрунтовій пішохідній доріжці, було виявлено нашарування речовин бурого кольору у вигляді трьох плям округлої форми. За допомогою марлевого тампону, змоченого дистильованою водою, було зроблено змиви речовини бурого кольору і контроль до них, які поміщено до паперових конвертів. Через приблизно 12 м було виявлено накопичення побутових відходів, одягу, постільної білизни зі слідами бруду. Рухаючись в сторону від дороги у глиб лісосмуги було виявлено ніж, вістря клинка якого було заглиблене у деревину глибиною близько 5 мм. При огляді ножа було встановлено, що його загальна довжина становить 330 мм, довжина клинка 202 мм, ширина 40 мм, товщина 1 мм. Руків`я і клинок ножа червоного кольору. В ході огляду ніж було вилучено і упаковано до паперового конверту;
- протокол огляду від 25 вересня 2019 року та фототаблицями до нього якими встановлено, що 25 вересня 2019 року слідчий Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, в присутності двох понятих, провів огляд речей потерпілого ОСОБА_11 : джинсів синього кольору із ременем чорного кольору зі слідами речовини бурого кольору в районі лівого переднього карману і правого карману, футболки чорного кольору, на комірці якої є сліди нашарування речовини бурого кольору і сліди розриву тканини по всьому краю, черевиків чоловічих чорного кольору, на яких є сліди нашарування речовини бурого кольору у вигляді крапель.
- висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_11 №834 від 16 жовтня 2019 року, відповідно до якого колото-різана рана лівої бокової поверхні шиї з проникненням в порожнину ротоглотки (за даними медичної документації) у ОСОБА_11 кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя. Дане тілесне ушкодження утворилося від дії предмета, що має колюче-ріжучи властивості, на що вказує проникаючий характер ушкодження, переважання глибини ранового каналу над довжиною шкірної рани, що не виключає можливість утворення рани від травматичної дії ножа. Давність утворення тілесних ушкоджень не суперечить строку, вказаному в ухвалі суду, медичній документації і зі слів освідуваного (24 вересня 2019 року). Виникнення виявленого ушкодження у ОСОБА_11 можливо при будь-якому взаєморозташуванні потерпілого відносно нападника за умови доступності зони ушкодження для травматичного впливу. Враховуючи локалізацію, кількість та взаєморозташування наявного ушкодження у ОСОБА_11 , експерт вважає, що йому було нанесено не менше одного впливу в ліву бокову поверхню шиї. Виявлене тілесне ушкодження у ОСОБА_11 знаходиться в зоні, доступної для спричинення власною рукою. Враховуючи дані опису при оперативному втручанні (операція 24 вересня 2019 року о 16-30 17-50 годині) рановий канал бере початок на шкірі лівої бокової поверхні шиї та продовжується в глибину медіально та доверху. Тому, враховуючи вказані дані напрямок травматичного впливу ушкодження на лівій боковій поверхні шиї зліва направо, дещо спереду назад та знизу догори. Судово-медичних даних, що дозволяє судити про силу удару в розпорядженні експерта, не мається. Виключається можливість утворення вищевказаного тілесного ушкодження у ОСОБА_11 від падіння з висоти власного зросту;
- висновок судової експертизи №2017 від 30 жовтня 2019 року, яким встановлено, що в слідах на джинсових штанах ОСОБА_11 (об`єкти №4, 5), знайдена кров людини з домішками слини і поту, що не виключає змішування крові зі слиною та (або) потом від ОСОБА_11 та (або) ОСОБА_6 , при наявності у нього на момент злочину тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею. В слідах на футболці ОСОБА_11 (об`єкти № 1-3) знайдена кров людини з домішками поту без домішок слини, що не виключає змішування крові з потом, в тому числі від ОСОБА_11 та (або) ОСОБА_6 , при наявності у нього на момент злочину тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею. В слідах на парі сандалів ОСОБА_11 (об`єкти № 8, 9), знайдена кров людини, що не виключає походження крові від ОСОБА_11 та (або) ОСОБА_6 , при наявності у нього на момент злочину тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею;
- висновок судової експертизи №2183 від 13 листопада 2019 року, згідно з яким в двох змивах на марлевий тампонах (об`єкти № 1, 2), які були вилучені в ході проведення огляду місця подій, встановлена наявність крові людини, що не виключає походження крові від ОСОБА_11 та (або) ОСОБА_6 , при наявності у нього на момент злочину тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею. На лезі ножа (об`єкт № 3) знайдена кров без домішок поту та слини, видова належність якої не встановлена. На рукоятці ножа наявність крові, слини та поту не встановлена;

- протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24 вересня 2019 року згідно з яким, під час затримання о 14-48 годині 24 вересня 2019 року ОСОБА_6 слідчий Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП у Запорізькій області здійснив обшук затриманої особи, під час якого було вилучено: джинси синього кольору, светр сірого кольору, кросівки сірого кольору;
- висновок судової експертизи №2185 від 13 листопада 2019 року, згідно з яким, на светрі ОСОБА_6 (об`єкт № 2) знайдена кров людини, що не виключає походження крові від ОСОБА_11 та (або) ОСОБА_6 , при наявності у нього на момент злочину тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею. На іншому одязі ОСОБА_6 наявність слідів крові, слини і поту не встановлена;
- протокол проведення слідчого експерименту від 01 жовтня 2019 року і стенограми до нього згідно з якими, підозрюваний ОСОБА_6 , в присутності понятих, за участю захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_9 , на місці подій у лісосмузі біля будинку №15-г по вул.Чумаченка у м.Запоріжжі, розповів про події, що мали місце 24 вересня 2019 року, показав місце, де вони розпивали спиртні напої, механізм нанесення ним удару ножем ОСОБА_11 , а також місце, де він викинув ніж. Під час проведення слідчого експерименту підозрюваний ОСОБА_6 пояснив, що він з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 випивали спиртні напої. У ОСОБА_11 з ОСОБА_12 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_11 вдарив ОСОБА_12 долонею, від чого остання впала на землю, і почав бити. Потім потерпілий схопив ніж і сказав, що її заріже, а потім і себе, після чого встромив ніж в землю позаду себе. Він хотів взяти ніж, на що ОСОБА_11 сказав йому, щоб він не ліз в їхню сім`ю, бо і його заріже. Після цього ОСОБА_11 продовжив бити ОСОБА_12 . А він в цей час забрав ніж і швидко пішов. ОСОБА_11 його наздогнав з палицею. Бив кулаками. Бив по голові. Він прикривався рукою. Удар прийшовся по ліктьовій частині лівої руки. Палиця у потерпілого тріскається. В цей час він відійшов спиною в напрямку автомобільної дороги Харків-Сімферополь і зупинився поблизу купи гілок дерева, на ґрунтовій дорозі заїзду до лісосмуги. Коли ОСОБА_11 почав його бити, він, забувши, що у нього в правій руці ніж, вдарив потерпілого, і попав йому в шию ножем. При цьому він наніс удар знизу, з права на ліво, в область лівої сторони шиї потерпілого. Потім він витягнув ніж, а потерпілий впав і захрипів, тримаючись рукою за шию. Він злякався, відбіг у бік, кинув ніж і пішов. Потім його затримали працівники поліції. Ніж був червоного кольору, не розкладний. Цей ніж він знайшов в контейнері і нікуди його з собою не брав. ОСОБА_11 наніс йому палицею більше 10 ударів. Удар ножем він наніс збоку в область шиї, в лівий бік. ОСОБА_12 нікуди не ходила, вона знаходилася з ними. Момент нанесення удару ножем, вона не бачила. В момент, коли ОСОБА_11 його догнав, він подумав, що останній його вб`є. Він хотів себе захистити. Він не хотів вбивати потерпілого, так вийшло. Він забув, що у нього в руці ніж;
- протокол проведення слідчого експерименту від 11 жовтня 2019 року і стенограми до нього згідно з якими, потерпілий ОСОБА_11 , в присутності понятих, на місці подій у лісосмузі біля будинку № 15-г по вул.Чумаченка у м.Запоріжжі, розповів про події, що мали місце 24 вересня 2019 року, показав місце, де вони розпивали спиртні напої, а також, за допомогою статиста показав на місці подій механізм нанесення йому удару ножем. Під час проведення слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 24 вересня 2019 року вони з ОСОБА_6 випивали горілку у лісосмузі, де проживали близько тижня. Між ними виник конфлікт. Далі ОСОБА_6 почав йому погрожувати, що зараз когось приведе і його приб`ють, після чого побіг з ножем у руках. Він намагався його наздогнати, щоб заспокоїти і пояснити, що нікого приводити не потрібно, все нормально. Між ними зав`язалася бійка. ОСОБА_6 напав на нього з ножем, а він захищався палицею. Ножем вони різали закуску, він був на столі. Це був звичайний столовий ніж з червоною ручкою, довжиною приблизно 30 см. З ними була ще і його співмешканка ОСОБА_12 , яка під час бійки не була присутня, так як вона пішла до магазину купити напої і сигарети. Спочатку конфлікт стався у нього з його співмешканкою, після чого ОСОБА_6 почав обурюватися, а він йому сказав, щоб той не ліз, він сам розбереться зі своєю дружиною. На місці розпивання спиртних напоїв тілесні ушкодження ні йому, ні ОСОБА_12 не наносились. ОСОБА_6 схопив ніж і побіг у бік автомобільної дороги Харків-Сімферополь. Він ще хвилину побув з ОСОБА_13 , потім взувся і побіг за ОСОБА_6 , щоб загладити конфлікт, пояснити, що це його дружина і він сам з нею розбереться. У лісосмузі у бік автомобільної дороги Харків-Сімферополь, біля купи гілок з дерева, на повороті ґрунтової дороги до будинку АДРЕСА_2 , потерпілий показав місце, де йому ОСОБА_6 наніс удар ножем, пояснивши при цьому, що він покликав ОСОБА_6 , той зупинився, почав махати ножем і погрожувати йому, що приведе людей і його приб`ють. ОСОБА_6 стояв біля купи гілок, ближче до них, а він стояв трохи далі, у бік місця, де у них виник конфлікт. ОСОБА_6 стояв із ножем і махав ним, а він, у свою чергу, відбивався від нього палицею, відійшовши ближче до купи гілок правим боком, спиною у бік місця виникнення конфлікту, після чого отримав удар ножем в область шиї зліва. Вони не стояли, вони махали ОСОБА_6 ножем, а він махав палицею. В момент нанесення йому удару ножем він стояв на відстані 1,5 м від купи гілок у бік ґрунтової дороги до будинку АДРЕСА_2 . Навпроти нього стояв ОСОБА_6 . Він махав палицею, яку тримав у правій руці, а в цей час ОСОБА_6 наніс правою рукою удар ножем в область шиї, від чого він впав і почав хрипіти. Рука ОСОБА_6 була в положенні кулака, в середині якого трималася рукоятка ножа. Після цього ОСОБА_6 втік з ножем, а він повернувся до місця, де замотав рану ганчіркою. Через хвилину повернулася дружина і викликала швидку;
- висновок судової експертизи №346/к від 07 листопада 2019 року, відповідно до якого, співставляючи локалізацію (ділянка лівої бокової поверхні шиї), кількість травматичних впливів (один) і характер ушкодження (колючо-ріжучий) у ОСОБА_11 з механізмом його утворення за його показаннями, комісія вважає, що можливість утворення ушкодження в ділянці шиї ліворуч, при обставинах, на які вказує потерпілий ОСОБА_11 під час слідчого експерименту за його участю від 11 жовтня 2019 року, не виключається;
- протокол проведення слідчого експерименту від 11 жовтня 2019 року і стенограма до нього, згідно з якими свідок ОСОБА_12 , в присутності понятих, на місці подій у лісосмузі біля будинку АДРЕСА_2 , розповіла про події, що мали місце 24 вересня 2019 року, показала місце, де вони розпивали спиртні напої і свій шлях до продуктового магазину. Під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_12 пояснила, що вона, ОСОБА_11 і ОСОБА_6 випивали спиртні напої. Вона з чоловіком посварилася, а ОСОБА_6 почав заступатися за неї. Потім ОСОБА_6 пішов, ОСОБА_11 побіг за ним, а вона, нікого не дочекавшись, пішла до магазину. На тумбочці постійно лежав червоний ніж, яким вони різали хліб, довжиною приблизно 30 см. ОСОБА_6 схопив ніж і побіг з ним. При цьому він сказав, що збере натовп, щоб побили ОСОБА_11 . Коли вона чекала їх, то ніяких криків не чула. В магазин вона ходила хвилин 10-15. Купила воду. Коли вона прийшла, то ОСОБА_11 лежав тут на листях, весь в крові. Потім вона побігла і викликала швидку;
- висновок судово-медичної експертизи №799 від 01 жовтня 2019 року, згідно з яким, синці в ділянці лівої бокової поверхні тулуба, лівого ліктьового суглоба у ОСОБА_6 кваліфікується як легкі тілесні ушкодження. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів. Давність утворення тілесних ушкоджень не суперечить строку, вказаному оглянутим (24 вересня 2019 року). Взаєморозташування нападаючого та потерпілого в момент спричинення останньому тілесних ушкоджень могло бути будь-яким при умові доступності відповідної ділянки тіла для їх нанесення. Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_6 , розташовані на ділянках тіла, що є доступними для спричинення власною рукою. Утворення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_6 , при однократному падінні з висоти власного зросту на тупу поверхню не виключається;
- висновок судово-медичної експертизи №348/к від 07 листопада 2019 року, згідно з яким тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_6 , утворилися не менш ніж від двох травматичних впливів. Згідно із протоколом проведення слідчого експерименту з відеозаписом за участю підозрюваного ОСОБА_6 від 01 жовтня 2019 року, останній зазначає, що 24 вересня 2019 року чоловік на ім`я ОСОБА_14 наніс йому не менше 10 ударів, бив по голові, рукам, якими прикривався, потрапив по лівому ліктю, наносив удари кулаками, кількість і локалізацію впливів не зазначає. Між механізмом утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 за експертними даними і механізмом їх нанесення за результатами слідчого експерименту за його участю, встановлено збіг за характером травмуючи предметів (кулаки, палиця виступають у якості тупих предметів), локалізацією травмованої ділянки (ліва верхня кінцівка). Виявлено невідповідність кількості тілесних ушкоджень з кількістю вказаних ймовірних травматичних впливів та не всі зазначені травматичні впливи (в ділянку голови) можна оцінити з судово-медичної точки зору, так як вони не відобразилися у вигляді тілесних ушкоджень. Однак, наведене вище не виключає можливості утворення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_6 , за механізмом, який він зазначає;
- висновок щодо результатів медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного чи іншого сп`яніння від 24 вересня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_6 перебував у стані сп`яніння на момент огляду о 23-05 годині 24 вересня 2019 року;
- висновок комісійної судово-психіатричної експертизи №472 від 23 жовтня 2019 року, згідно яким, ОСОБА_6 виявляє ознаки психічного розладу у вигляді розладів особистості й поведінки внаслідок органічного ураження головного мозку складного ґенеза (травматичного і токсичного (синдром залежності від алкоголю), легкого ступеня вираженості. У період скоєння інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а знаходився у стані гострої алкогольної інтоксикації. У ході обстеження підекспертний виявляє зниження інтелектуально-мнестичних функцій за органічним типом і розлад особистості і поведінки, обумовлені органічним ураженням головного мозку, що має значення для даного кримінального провадження. У ситуації, що досліджується, ОСОБА_6 не виявляв характерних феноменологічних ознак емоційного збудження чи емоційного напруження, які можна розглядати як психічну основу виникнення сильного душевного хвилювання. Вищеописані індивідуально-психологічні відмінності особи ОСОБА_6 мали просте відображення у його поведінці в момент скоєння ним кримінального правопорушення. У ситуації, що досліджується, ОСОБА_6 перебував у стані простого алкогольного сп`яніння, що виключає кваліфікацію будь-якого особливого емоційного стану (стресу, фрустрації, образа, гнів, ревнощі). У ситуації, що досліджується, ОСОБА_6 з урахуванням індивідуально-психологічного стану особистості міг повною мірою усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними. Отже, він міг усвідомлювати суспільну небезпеку своїх дій та керувати ними. За своїм психічним станом в теперішній час він не перебуває в тимчасовому хворобливому стані, отже, він також може усвідомлювати свої дії і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Потребує протиалкогольного лікування. За своїм психічним станом ОСОБА_6 на теперішній час може приймати участь у судово-слідчих діях.
Згідно з матеріалами кримінального провадження та вироком суду, потерпілий ОСОБА_11 і свідок ОСОБА_12 під час судового розгляду допитані не були, у зв`язку з тим, що останні є особами без фактичного місця проживання і встановити їх місцезнаходження не виявилося за можливе вжитими заходами.
У зв`язку з викладеним, судом першої інстанції досліджені протоколи проведення слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_12 та переглянуті додані до цих протоколів відеозаписи, а також переглянуто відеозаписи судових засідань від 23 жовтня 2019 року, згідно з якими, під час досудового розслідування слідчим суддею, відповідно до положень ч.1 ст.225 КПК України, був допитаний потерпілий ОСОБА_11 і свідок ОСОБА_12 .
При цьому, потерпілий ОСОБА_11 зазначив, що з ОСОБА_6 він познайомився десь за півтора місяця до зазначених подій в посадці, коли прийшов туди жити. В той день, місяць тому, точної дати він не пам`ятає, приблизно о 12 год. 30 хв., на кільці виїзду з м. Запоріжжя, де стоїть будинок і знаходиться лісосмуга, точної адреси він не знає, вони з ОСОБА_12 прийшли в гості до ОСОБА_6 в посадку. Вони всі разом вживали алкогольні напої настойку глоду, були п`яні. Потім він трохи посварився зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 , дав їй пару ляпасів. Конфлікт між ними був словесний, продовжувався 7 хвилин, може й менше. Після цього ОСОБА_6 , сказавши, що зараз приведе із собою натовп, щоб розібратися з ним, схопив ніж та побіг з ним. Далі він хотів наздогнати ОСОБА_6 і пояснити, що вже між ним та ОСОБА_12 все вирішилось і конфлікту ніякого немає. Коли він, приблизно через 300 метрів, наздогнав ОСОБА_6 , то останній почав відмахуватися від нього ножем. Почалася бійка. Коли він наздогнав ОСОБА_6 , то схопив палицю і відбивався нею від ножа, оскільки той хотів завдати йому удари. Коли він побачив, що у ОСОБА_6 в руках ніж, то сказав йому, щоб він зупинився, так як все гаразд, а потім схопив палицю, щоб було чимось відбитися, так як розумів, що він проти ножа не піде. Тобто, він підбіг до ОСОБА_6 , сказав « ОСОБА_15 », а коли той повернувся, то він побачив, що у нього в руках ніж, тоді він й схопив палицю і вони почали махатися. Палицю він схопив для того, щоб пояснити ОСОБА_6 , що вже заспокоївся, все гаразд, і відбитися. Палиця була невелика, приблизно 40 см. Палицею ОСОБА_6 він не бив, ніякої загрози для нього не представляв. Навіть коли він захищався, то жодного удару ОСОБА_6 палицею не наніс. Удар ОСОБА_6 наніс йому в шию. ОСОБА_6 спочатку ножем махав, а він відбивався, а потім ОСОБА_6 , стоячи навпроти нього, ударив ножем навскоси, збоку, що він навіть не встиг збагнути, що трапилося. Після цього удару ОСОБА_6 більше не намагався нанести йому удари ножем. Може ОСОБА_6 і не хотів наносити йому удари, був просто п`яний і відбивався від палиці. ОСОБА_12 при цьому присутня не була, вона пішла до магазину. Після того як ОСОБА_6 вдарив його ножем і втік, він стікав кров`ю. Потім прибігла його співмешканка і викликала швидку допомогу. В якій руці тримав ніж ОСОБА_6 , він вже не пам`ятає. Ніж був з червоною ручкою, столовий, довжиною приблизно 30 см, широкий. Претензій до ОСОБА_6 він не має, заяву до поліції на нього не писав, просить призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Сідок ОСОБА_12 зазначила, що з ОСОБА_6 вона знайома, коли вони познайомилися не пам`ятає. В той день вона трішки посварилася з ОСОБА_11 . Потерпілий її не бив, а лише накричав і довів до сліз. ОСОБА_6 заступився за неї і пообіцяв потерпілому викликати якусь компанію, щоб того побили. Після цього ОСОБА_6 взяв ніж і пішов, а ОСОБА_11 погнався за ним. Ніж був червоний, широкий, якою довжиною, не пам`ятає. Він лежав на тумбочці, вони всі втрьох різали ним хліб та інші продукти. Вона зачекала 5 хвилин, їх не було, а потім пішла до магазину за водою. Коли вона повернулася, то побачила ОСОБА_11 на місці, де вони вживали алкогольні напої, він був в крові, вона викликала швидку допомогу. В цей день вони вживали алкогольні напої настойку глоду. Це було в денний час, приблизно в обід. Якого числа це відбувалося, вона не пам`ятає. Щоб хтось кричав, вона не чула. У ОСОБА_16 , коли він побіг за обвинуваченим, в руках нічого не було. В магазині вона була приблизно 15 хвилин. Він нічого їй не розповідав.
В ході апеляційного розгляду ніхто не заперечував того факту, що показання потерпілого та свідка відображені у вироку вірно.

Порушень вимог ст.225 КПК України при допиті зазначених осіб теж не убачається.

В свою чергу, всі вищевказані докази у сукупності вказують на те, що тілесні ушкодження потерпілому наніс саме ОСОБА_6 , при цьому обране останнім знаряддя злочину, локалізація тілесних ушкоджень, встановлених у потерпілого, і механізм їх заподіяння свідчать про те, що умисел обвинуваченого був спрямований на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.
При цьому, виходячи з вищевказаних показань потерпілого, на час заподіяння йому обвинуваченим тілесних ушкоджень останній не перебував у стані оборони, оскільки потерпілий йому ударів палкою не наносив та взяв цю палку, коли побачив ніж в руках у обвинуваченого. При цьому, зі слів потерпілого, палкою саме він відбивався від ОСОБА_6 , який махав ножем. Потім ОСОБА_6 , стоячи навпроти нього, ударив його ножем навскоси.
Свідок ОСОБА_12 зазначила, що дійсно між нею та потерпілим в той день відбулася сварка, але ударів останній їй не наносив. ОСОБА_6 за неї заступився, взяв ніж та пішов, пригрозивши, що приведе якусь компанію, щоб побити ОСОБА_6 . Після чого потерпілий побіг за ОСОБА_6 , при цьому в руках у нього нічого не було.
Таким чином, висновки суду першої інстанції фактичним обставинам провадження відповідають, та дії обвинуваченого судом кваліфіковані вірно за ч.1 ст.121 КК України.
Твердження сторони захисту про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст.124 КК України не є слушними, оскільки матеріалами провадження не підтверджується те, що останній дійсно захищався від суспільно небезпечного посягання.
Вказані доводи перевірені судом першої інстанції та їм надана оцінка в оскаржуваному вироку.
Надаючи оцінку цим доводам, суд першої інстанції послався:
- на висновок судово-медичної експертизи №799, згідно з яким, у ОСОБА_6 виявлені синці в ділянці лівої бокової поверхні тулуба, лівого ліктьового суглоба, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження;
- на показання потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до яких безпосередньо перед нанесенням удару ножем ОСОБА_6 потерпілому останній наносив удари руками, які приходились по руці обвинуваченого, від цих ударів ОСОБА_6 не падав, що свідчить про невелику силу, з якою наносились ці удари. Потерпілий в цей час ніяких предметів для нанесення ударів при собі не мав, ніяких погроз не висловлював. Для припинення бійки обвинувачений ОСОБА_6 міг безперешкодно покинути місце пригоди, проте не зробив цього.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що характер виявлених у обвинуваченого ушкоджень, та інші обставини нанесення тілесних ушкоджень, які повідомлені самим обвинуваченим, свідчать про те, що з боку ОСОБА_11 не було загрози життю та здоров`ю обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому поведінка останнього під час нанесення удару ножем не була направлена на відвернення нападу та захист.
Суд апеляційної інстанції погоджується з високому суду стосовно того, що обставинами кримінального правопорушення, доказами в кримінальному провадженні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 не перебував при вчиненні злочинного діяння у стані необхідної оборони та не діяв з перевищенням її меж.

Доводи прокурора про те, що дії ОСОБА_6 слід було кваліфікувати за ч.1 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, як замах на вбивство, на думку апеляційного суду, також не є переконливими.
Так, відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (далі Постанова), замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).
Отже, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.
Згідно з п.22 вказаної Постанови, питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Згідно з положеннями ст.24 КК України, умисел поділяється на прямий і непрямий. При цьому прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим же є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

За ст.15 КК України, замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Закінченим є замах, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Отже, хоча умисне вбивство може бути вчинено як з прямим, так і з непрямим умислом, проте замах на цей злочин можливий лише з прямим умислом.

Як убачається з матеріалів провадження, під час конфлікту з ОСОБА_11 обвинувачений завдав останньому один удар ножем в шию та пішов з місця події, розуміючи при цьому, що потерпілий лишився живим.
Якихось обставин, які б унеможливлювали доведення до кінця умислу ОСОБА_6 на вбивство (якщо б такий умисел був) від незалежних від останнього причин, не убачається.
За таких обставин ОСОБА_6 повинен нести кримінальну відповідальність лише за фактично заподіяні наслідки.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 21 січня 2021 року у справі №274/2531/19, від 09 лютого 2021 року у справі №443/1278/16-к, від 08 грудня 2021 року у справі №760/19781/18, від 12 січня 2022 року у справі №640/20173/18.

Верховний Суд України з зазначеного приводу також у своїх рішеннях (№ 5-32кс12 від 31 січня 2012 року, № 5-26кс13 від 04 липня 2013 року, № 5-46кс13 від 14 листопада 2013 року, № 5-10кс14 від 26 червня 2014 року, № 5-32кс14 від 11 грудня 2014 року) неодноразово висловлював правову позицію про те, що замах на вбивство, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим і підстав для задоволення поданих апеляційних скарг не убачає.
Також колегія суддів не убачає підстав для повторного дослідження доказів (як про це просять сторони), оскільки, згідно з матеріалами провадження і вироком суду, докази судом дослідженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства і цим доказам надана правильна оцінка. Фактично сторони лише не погоджуються з цією оцінкою, що само по собі не є підставою для повторного дослідження доказів у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_9 , прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 18 лютого 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та засуджено, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3