Справа № 460/4163/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/799/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року у м.Львові

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 29 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Яворів Львівської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 29 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ч.1 ст.76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вказаним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 23 липня 2019 року приблизно о 22 годині, керуючись прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно викрав велосипед марки «DISCOVERY» моделі «KELLY», який належить ОСОБА_9 , та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 2950 гривень.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

На даний вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити оскаржуваний вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покласти на нього обв`язки відповідно до ч.1 ст.76 КК України. Виключити із вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_7 є раніше судимий. Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на те, що кримінальне правопорушення 23.07.2019р. ОСОБА_7 вчинив повторно, виключивши дану кваліфікуючу ознаку цього кримінального правопорушення. У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 та призначенні йому покарання суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

У поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на положення ч.ч.1, 4 ст.32, ч.1 ст.88, ч.1 ст.78, п.1 ч.1 ст.89 КК України та вказує, що на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, за яке він засуджений оскаржуваним вироком, 23.07.2019р., вже закінчився іспитовий строк за попереднім вироком. Враховуючи наведене, а також те, що інші обвинувальні вироки щодо ОСОБА_7 на момент винесення оскаржуваного вироку відсутні, слід вважати, що ОСОБА_7 є особою, яка не має судимості відповідно до положень ст. 89 КК України. Отже, є неправильним посилання у вироку суду першої інстанції на те, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою та повторно вчинив таємне викрадення чужого майна, а тому дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, що не погіршує становище обвинуваченого.

На апеляційний розгляд обвинувачений ОСОБА_7 не прибув та про причини неявки не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, а отже його неявка у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає розгляду справи.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задовільнити.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.
Водночас, колегією суддів встановлено обґрунтованість апеляційних доводів прокурора про відсутність підстав вважати, що у діях ОСОБА_7 наявна така кваліфікуючи ознака як повторність.
Так, відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Згідно ч.4 даної норми закону повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято.

Як передбачено ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно ч.1 ст.78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.

У відповідності до положень п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Яворівського районного суду Львівської області від 23.05.2016р. за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

У подальшому, постановою Яворівського районного суду Львівської області від 31.05.2017р. ОСОБА_7 був звільнений від відбуття покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, останній вчинив 23.07.2019р. і на цей час іспитовий строк, встановлений йому попереднім вироком, вже закінчився.

Враховуючи наведене, а також факт відсутності інших обвинувальних вироків відносно ОСОБА_7 на час ухвалення оскарженого вироку, слід вважати, що ОСОБА_7 є особою, яка відповідно до положень ст.89 КК України судимостей не має, а тому його дії не містять такої кваліфікуючої ознаки як повторність та підлягають кваліфікації за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Суд першої інстанції не звернув на це увагу та врахував, що ОСОБА_7 є раніше судимим, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягав застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід задовільнити, та змінити вирок Яворівського районного суду Львівської області від 29.06.2021р. відносно ОСОБА_7 , а саме: виключити із вступної та мотивувальної частини оскаржуваного вироку покликання на те, що ОСОБА_7 є раніше судимим; виключити із мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, покликання на та, що кримінальне правопорушення 23.07.2019р. ОСОБА_7 вчинив повторно, а також виключити таку кваліфікуючу ознаку як вчинення кримінального правопорушення повторно та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, призначивши йому відповідне покарання у межах санкції ч.1 ст.185 КК України, що не буде погіршувати становище обвинуваченого, та застосувати до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовільнити.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 29 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити із вступної та мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_7 є раніше судимий.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на те, що кримінальне правопорушення 23.07.2019р. ОСОБА_7 вчинив повторно та покликання на кваліфікуючу ознаку вчиненого кримінального правопорушення повторність.

У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: