Постанова

Іменем України
20 січня 2022 року

м. Київ
справа № 404/431/18

провадження № 51-3672 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 22 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0010485 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кіровограда (нині м. Кропивницького), жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, не бажаючи займатися суспільно-корисною працею, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.
У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, 22 вересня 2017 року приблизно о 10:00, перебуваючи неподалік ринку «Жадівський», що на вул. Г.Жадова у м. Кропивницькому, незаконно збув ОСОБА_8 за 120 грн один поліетиленовий пакет на застібці з рискою фіолетового кольору, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 2,935 г. Того ж дня ОСОБА_8 добровільно видав працівникам Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області зазначений пакет з наркотичним засобом.
Крім того, 17 жовтня 2017 року у період часу з 16:05 по 16:20, діючи умисно, повторно, перебуваючи біля магазину «Жадівський», що на вул. Г.Жадова у м. Кропивницькому, незаконно збув залегендованій особі ОСОБА_9 за 120 грн один поліетиленовий пакет на застібці з рискою фіолетового кольору, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 2,270 г. Того ж дня працівниками Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області у присутності понятих вилучено у ОСОБА_9 зазначений пакет з наркотичним засобом.
Крім того, 23 жовтня 2017 року приблизно у другій половині дня, діючи умисно, повторно, перебуваючи неподалік ринку «Жадівський», що на вул. Г.Жадова у м. Кропивницькому, незаконно збув ОСОБА_10 за 120 грн один поліетиленовий пакет на застібці з рискою фіолетового кольору, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 1,26 г. Того ж дня працівниками Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області вилучено у ОСОБА_10 зазначений пакет з наркотичним засобом.
Крім того, 16 листопада 2017 року у період часу з 15:50 по 16:05, діючи умисно, повторно, перебуваючи на території «Центрального скверу» на вул. В.Перспективній у м. Кропивницькому, незаконно збув залегендованій особі ОСОБА_9 за 120 грн один поліетиленовий пакет на застібці з рискою фіолетового кольору, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 2,741 г. Того ж дня працівниками Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області у присутності понятих вилучено у ОСОБА_9 зазначений пакет з наркотичним засобом.
Крім того, 16 листопада 2017 року приблизно о 19:00 біля магазину «Жадівський», що на вул. Г.Жадова у м. Кропивницькому, ОСОБА_7 був затриманий працівниками Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, та в ході його особистого обшуку у лівій кишені штанів та у правій кишені куртки виявлено п`ять поліетиленових пакетів на застібці з рискою фіолетового кольору, у яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину складає 13,703 г, та який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Крім того, 16 листопада 2017 року у період часу з 19:20 по 20:35 під час обшуку квартири АДРЕСА_2 , у якій тимчасово проживав ОСОБА_7 , виявлено та вилучено 30 безбарвних поліетиленових пакетів, у яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину складає 1007,892 г, що є великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.
Вироком Кропивницького апеляційного суду від 22 квітня 2021 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задоволено частково. Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 жовтня 2018 року в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам незаконного збуту наркотичних засобів 22 вересня 2017 року ОСОБА_8 , 23 жовтня 2017 року ОСОБА_10 , 17 жовтня 2017 року та 16 листопада 2017 року залегендованій особі ОСОБА_9 , та по епізоду в частині зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів з метою збуту, які 16 листопада 2017 року вилучені у нього з кишені штанів та куртки скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України по вказаним епізодам до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
ОСОБА_7 взято під варту в залі суду негайно, а строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 22 квітня 2021 року.
Вирішено питання щодо судових витрат та долі речових доказів.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі з доповненнями, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України, безпідставно прийняв до уваги всі без виключення доводи, на які посилався прокурор в своїй апеляційній скарзі, а в основу обвинувального вироку поклав висновки, зміст яких дослівно дублює доводи зазначеної апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд без будь-якого спростування відкинув доводи сторони захисту щодо законності та обґрунтованості виправдувального вироку місцевого суду, а також безпідставності клопотання прокурора про дослідження доказів та проведення судового слідства. Крім того, зазначає, що апеляційним судом на виконання вимог ст. 94 КПК України не було проведено повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх доказів, що призвело до надання неправильної оцінки обставин справи, які фактично спростовані показаннями свідків та наявними доказами.
Так захисник вказує, що по епізоду збуту наркотичного засобу свідку ОСОБА_8 обвинувачення побудоване лише на підставі показань зазначеного свідка, від допиту якого в ході судового розгляду прокурор відмовився. У зв`язку з чим вважає, що інші докази за даним епізодом не можуть бути належними та допустимими. Зокрема, звертає увагу на невідповідність вимогам ст. 228 КПК України протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_8 для впізнання ОСОБА_7 за фотознімками, оскільки у протоколі не зазначено за якими саме рисами свідок впізнав останнього. До того ж під час проведення зазначеної слідчої дії приймали участь поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які співпрацюють з правоохоронними органами по аналогічним справам, а тому є зацікавленими особами. Стверджує, що у порушення вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд безпідставно допитав свідка ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, оскільки такий свідок не допитувався в ході судового розгляду. До того ж звертає увагу, що показання свідка ОСОБА_8 є суперечливими, не послідовними, однак апеляційний суд проігнорував клопотання сторони захисту щодо притягнення свідка до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві показання.
Також вважає, що місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що свідок ОСОБА_10 особисто не купував у ОСОБА_7 канабіс, а лише був присутній при передачі наркотичного засобу, чим фактично спростував висунуте обвинувачення. Зазначає, що протокол пред`явлення свідку ОСОБА_10 особи ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками не відповідає вимогам ст. 228 КПК України, оскільки особи, які зображені на таких фотознімках, взагалі не мають схожих рис обличчя. При цьому вказує, що апеляційний суд проігнорував клопотання сторони захисту щодо притягнення свідка ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві показання, які він давав під час досудового розслідування.
Окремо звертає увагу, що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не притягувалися до кримінальної відповідальності за придбання та зберігання наркотичного засобу, що ставить під сумнів незаангажованість цих свідків.
Вважає, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії ОСОБА_7 по епізодам збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 не доведені поза розумним сумнівом, а самі оперативні закупки, як контроль за вчиненням злочину, проведено з істотним порушенням вимог статей 246, 271 КПК України. Вказує, що залегендований свідок ОСОБА_9 під час судового розгляду неодноразово вказував, що обидва рази при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів він діяв не за власною ініціативою, чи за пропозицією ОСОБА_7 , а за вказівкою працівників поліції, які викликали його по телефону. Звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про зашифрування даних свідка ОСОБА_9 , клопотання про належне встановлення його особи апеляційним судом проігноровано, а під час його допиту не було останнього приведено до присяги, що позбавляє можливості суд брати до уваги його показання. Крім того, про наявність провокації з боку правоохоронних органів на вчинення злочину свідчить й те, що вказане кримінальне провадження було ініційоване за рапортом поліцейського стосовно фактично відомої на той час особи ОСОБА_7 , відомості щодо якого збиралися ще до реєстрації кримінального провадження, однак сторона обвинувачення в ході судового розгляду повідомляла про відсутність в матеріалах кримінального провадження даних, які б вказували про протиправну поведінку ОСОБА_7 . При цьому стверджує, що під час оперативних закупок приймали участь поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які співпрацюють з правоохоронними органами по аналогічним справам, були запрошені для проведення слідчих дій по телефону, а тому є зацікавленими особами. Зазначені поняті в ході їх допиту під час судового розгляду зазначили, що при них спецтехніку не вручали та не вилучали, права не роз`яснювали. При цьому посилання прокурора, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про те, що спецтехніка є засекреченою, а тому при складанні протоколів вручення спецтехніки поняті не залучалися, суперечить вимогам законодавства. Крім того, під час застосування технічних засобів для фіксування процесуальної дії у виді оперативної закупки зазначеним понятим не роз`яснено їх права, а самі записи оперативних закупок є вибірковими, що вказує про грубі порушення вимог кримінального процесуального закону. Також стверджує, що у протоколах щодо здійснення контролю за вчиненням злочину від 17 жовтня 2017 року та 16 листопада 2017 року не зазначено про додатки, відомості про вручення спецтехніки та її вилучення, огляду грошових купюр, огляду покупця, відомості щодо часу проведення вказаних дій, усіх осіб, які приймали участь під час проведення таких слідчих дій, чим порушено вимоги статей 104, 105, 252 КПК України.
Захисник вказує, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що вилучені у ОСОБА_7 під час особистого обшуку п`ять пакетів з канабісом мають аналогічний зовнішній вигляд та приблизно однакову вагу, як і вилучені у свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , залегендованої особи ОСОБА_9 , оскільки у порушення принципу безпосередності апеляційний суд зазначені пакети як речові докази не досліджував та не оглядав.
Крім того, вважає безпідставними висновки апеляційного суду про відсутність порушень процесуального закону під час затримання ОСОБА_7 та його особистого обшуку. Зазначає, що під час затримання ОСОБА_7 права не роз`яснювалися, захисник наданий не був, а поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_15 знаходилися на іншій стороні вулиці, і лише після того, як ОСОБА_7 затримали, поклали на землю, перевірили кишені, підняли та одягнули на руки кайданки, поняті підійшли до місця затримання. Вказує, що ОСОБА_7 фактично був затриманий 16 листопада 2017 року о 17:00 біля магазину «Жадівський», а не о 19:00, як зазначено у вироку апеляційного суду. При цьому такий протокол з незрозумілих причин був складений лише через чотири години після затримання, що є грубим порушенням права на захист, а посилання апеляційного суду про відсутність можливості скласти протокол затримання на місці є безпідставними. Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження адвокат ОСОБА_16 отримав доручення на здійснення захисту ОСОБА_7 лише о 21:20, тобто ніяким чином не міг бути присутнім під час його затримання та проведення особистого обшуку, а прибув вже до Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області та розписався у протоколах. Зазначає, що протокол особистого обшуку складений з грубими порушеннями процесуального закону, а під час його проведення ОСОБА_7 одразу у присутності понятих вказав, що три пакети наркотичного засобу, які вилучені з кишені куртки, йому не належать та були підкинуті працівниками поліції під час затримання.
На підставі викладеного наголошує, що апеляційний суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 керуючись лише доказами, вказаними у обвинуваченні, не надавши їм належної оцінки, не звернувши увагу, що такі докази у своїй сукупності не узгоджуються між собою та не утворюють єдину систему, не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, а отже не є достатніми та належними для доведення винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом. Вважає, що обвинувачення по першому та третьому епізодах є неконкретним, ані досудовим розслідуванням, ані судом не встановлено часу, дати, місця та обставини придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу з метою його подальшого збуту, а в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази на підтвердження його винуватості. При цьому звертає увагу, що, відкидаючи твердження місцевого суду щодо необґрунтованості обвинувачення, апеляційний суд своїх висновків не мотивував. Крім того, обвинувачення за другим та четвертим епізодам є недоведеним, оскільки зазначені епізоди проведені у формі оперативної закупки з явними ознаками провокації з боку правоохоронних органів.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу з доповненнями захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу з доповненнями, просила її задовольнити, вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на необґрунтованість касаційної скарги з доповненнями, заперечувала щодо її задоволення, просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі з доповненнями доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга з доповненнями задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З такими доводами захисника колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Як визначено ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до статей 404, 407 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції має керуватися положеннями статей 408, 420 КПК України.
Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК України передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції має відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним ст. 374 КПК України.
Тобто вимоги кримінального процесуального закону у їх взаємозв`язку передбачають, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
Перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд зазначив про обґрунтованість висновків місцевого суду про те, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду незаконного придбання та зберігання вилученого під час обшуку житла на АДРЕСА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, вчинене повторно, не знайшло свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду.
Так у вироку апеляційний суд зазначив, що наркотичні засоби були у закритих місцях в квартирі, в якій проводився ремонт та в якій тимчасово проживав ОСОБА_7 . Однак крім ОСОБА_7 доступ до даної квартири мали власник квартири та інші особи, які проводили там ремонт, у тому числі й свідок ОСОБА_17 , який вживає наркотичні засоби. Крім того, слідів пальців рук ОСОБА_7 на вилучених пакетах з канабісом не виявлено, сам ОСОБА_7 категорично заперечував відношення до виявлених у квартирі наркотичних засобів, а свідки придбання та зберігання ОСОБА_7 вилучених у зазначеній квартирі наркотичних засобів відсутні.
Разом з тим, скасовуючи вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_7 по епізодам незаконного збуту наркотичних засобів свідкам ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , залегендованій особі ОСОБА_9 , та в частині зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів з метою збуту у кишені штанів та куртки, апеляційний суд вказав, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.
Апеляційний суд у вироку зазначив, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у частині вчинення ним незаконного придбання та зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
До таких висновків апеляційний суд дійшов на підставі безпосередньо досліджених під час апеляційного розгляду доказів.
Як вбачається зі змісту вироку апеляційного суду, допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_7 вину визнав частково, а саме в частині зберігання, двох пакетів наркотичного засобу в кишені штанів, вилучених під час особистого обшуку та в частині вживання канабісу. При цьому в іншій частині обвинувачення ОСОБА_7 своєї винуватості не визнав, зазначивши, що не причетний до вчинення кримінальних правопорушень.
Проте незважаючи на часткове визнання вини апеляційний суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами у їх сукупності, а тому критично поставився до його показань, розцінивши його позицію, як спосіб захисту.
Вказуючи про необґрунтованість висновків місцевого суду щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 по епізоду незаконного збуту ним 22 вересня 2017 року ОСОБА_8 наркотичного засобу, апеляційний суд констатував, що вина ОСОБА_7 підтверджується показаннями самого свідка ОСОБА_8 , який під час його допиту в апеляційному суді пояснив, що систематично вживає наркотичні засоби, ОСОБА_7 знає з 2017 року як людину, в якої можна придбати наркотичний засіб «травку». У вересні 2017 року він близько п`яти разів зустрічався з ОСОБА_7 та купував у нього наркотичні засоби, а після чергового придбання наркотичного засобу пішов до поліції та добровільно віддав придбаний у ОСОБА_7 наркотичний засіб. Крім того, ОСОБА_8 детально описав особу, в якої придбав канабіс, назвав його ім`я, зазначив ціну наркотичного засобу, що збігається з сумою, яка використана при оперативних закупках від 17 жовтня 2017 року та 16 листопада 2017 року, а також спосіб його передачі. В подальшому в ході проведення впізнання особи за фотознімками, вказав на фотокартку, на якій зображений ОСОБА_7 . В судовому засіданні свідок також впізнав ОСОБА_7 як особу, в якої придбав наркотичний засіб, та підтвердив свої попередні показання.
Крім того, в основу обвинувального вироку апеляційним судом покладено дані, що містяться у:заяві ОСОБА_8 від 22 вересня 2017 року, згідно з якою останній просив працівників поліції притягнути до відповідальності особу на ім`я ОСОБА_18 , який продав йому наркотичний засіб «маріхуану» у поліетиленовому пакеті за 120 грн; протоколі огляду місця події від 22 вересня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_8 добровільно в присутності понятих в приміщенні Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області видав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження; матеріалах тимчасового доступу до речей і документів, а саме до матеріалів кримінального провадження № 0010856 від 23 вересня 2017 року, оригінали яких долучені в судовому засіданні апеляційної інстанції, дорученні про проведення досудового розслідування від 23 вересня 2017 року; повідомленні про початок досудового розслідування від 24 вересня 2017 року; постанові про початок досудового розслідування від 24 вересня 2017 року; витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25 вересня 2017 року; протоколі пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_8 від 29 вересня 2017 року; висновку експерта № 1187 від 21 жовтня 2017 року, згідно з яким маса канабісу у перерахунку на суху речовину, становить 2,935 г; постанові про закриття кримінального провадження від 26 жовтня 2020 року, згідно з якою закрито кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0010856 від 23 вересня 2017 року, розпочате за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Також апеляційний суд не погодився з висновками місцевого суду щодо виправдання ОСОБА_7 за епізодами незаконного збуту 23 жовтня 2017 року ОСОБА_10 наркотичного засобу, оскільки винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому дій підтверджується здобутими та ретельно дослідженими під час апеляційного розгляду доказами.
Такі висновки апеляційний суд зробив на підставі показань допитаного в судовому засіданні апеляційної інстанції свідка ОСОБА_10 , який показав, що ОСОБА_7 знає з 2017 року, а познайомив їх спільний знайомий на ім`я ОСОБА_19 , оскільки свідок цікавився можливістю придбати наркотичний засіб «траву». Перший раз про придбання наркотичного засобу у ОСОБА_7 домовлявся ОСОБА_19 , однак вже 23 жовтня 2017 року, він сам домовився по телефону з ОСОБА_7 про придбання канабісу. У подальшому його затримали працівники поліції і вилучили наркотичний засіб. Крім того, свідок зазначив, що в суді першої інстанції не повідомив всі обставини придбання наркотичного засобу, так як хотів покращити становище ОСОБА_7 .
Крім того, апеляційним судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_7 матеріали тимчасового доступу до речей і документів, матеріали кримінального провадження № 0011963 від 24 жовтня 2017 року, оригінали яких долучені в судовому засіданні, зокрема: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 24 жовтня 2017 року; доручення про проведення досудового розслідування від 24 жовтня 2017 року; повідомлення та постанову про початок досудового розслідування від 24 жовтня 2017 року; рапорт від 23 жовтня 2017 року, згідно з яким при патрулюванні працівниками патрульної поліції було виявлено ОСОБА_10 , який під час його поверхневого огляду дістав з кишені та добровільно віддав пакет з подрібненою речовиною рослинного походження; протокол огляду місця події від 23 жовтня 2017 року; протокол пред`явлення свідку ОСОБА_10 особи ОСОБА_7 для впізнання від 31 жовтня 2017 року; постанову про призначення експертизи від 27 жовтня 2017 року; висновок експерта №1301 від 14 листопада 2017 року, згідно з яким маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 1,26 г; постанову про закриття кримінального провадження від 27 жовтня 2020 року, згідно з якою закрито кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0011963 від 24 жовтня 2017 року, розпочате за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Водночас апеляційний суд не погодився з висновками місцевого суду щодо виправдання ОСОБА_7 за епізодами незаконного збуту 17 жовтня 2017 року та 16 листопада 2017 року залегендованій особі ОСОБА_9 наркотичного засобу, оскільки винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому дій підтверджується здобутими та ретельно дослідженими під час апеляційного розгляду доказами.
Зокрема, у вироку апеляційний суд послався на показання свідка ОСОБА_9 , допитаного із дотриманням вимог процесуального закону щодо допиту легендованих осіб, який зазначив, що ОСОБА_7 знає особисто та купував в нього наркотики. З метою викриття ОСОБА_7 сам звернувся до правоохоронних органів. Свідок підтвердив обставини проведення слідчих дій за його участю, хід яких відображено в протоколах. Також свідок зазначив, що ціна за пакет канабісу становила 120 грн, а передача пакету з наркотиком відбувалась через рукостискання, як це видно на відеозаписах.
Також апеляційний суд на підтвердження винуватості ОСОБА_7 посилається у вироку на показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що всередині жовтня 2017 року його було запрошено працівниками поліції в якості понятого під час проведення оперативної закупки. ОСОБА_14 підтвердив хід та обставини проведення слідчої дії, зазначив про огляд грошових коштів, покупця, розповів про місце, куди вони поїхали на службовому автомобілі. Також свідок повідомив, що після повернення закупник віддав працівникам поліції пакет з речовиною зеленого кольору. Крім того, свідок ОСОБА_14 зазначив, що приблизно через місяць після першого випадку його запросили на проведення аналогічної закупки. Все відбувалось так само, а закупник, повернувшись, видав такий самий пакетик як і першого разу.
Також судом апеляційної інстанції покладено в основу обвинувального вироку по епізоду оперативної закупки від 17 жовтня 2017 року дані, що містяться у: клопотанні про надання дозволу на проведення НСРД від 02 жовтня 2017 року; дорученні на проведення НСРД від 06 жовтня 2017 року; ухвалі слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 06 жовтня 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД; довідці УФЗБО щодо походження грошових коштів від 19 грудня 2017 року; постанові прокурора від 11 жовтня 2017 № 996т про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 17 жовтня 2017 року, згідно з яким особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_7 наркотичний засіб за 120 грн; протоколі вручення спецтехніки від 17 жовтня 2017 року; протоколі огляду грошових купюр від 17 жовтня 2017 року з додатком, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 проведено огляд купюр, призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 ; протоколі огляду покупця та вручення грошей від 17 жовтня 2017 року, відповідно до якого у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 оглянуто покупця ОСОБА_9 та вручено останньому оглянуті до цього грошові кошти в сумі 120 грн. для оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 ; протоколі оперативної закупки від 17 жовтня 2017 року, яку проведено з 16:05 по 16:20 за участю понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , згідно з яким в службовому автомобілі залегендована особа ОСОБА_9 добровільно видав поліетиленовий пакет, всередині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, повідомивши, що придбав наркотичний засіб у ОСОБА_7 за 120 грн; протоколі вилучення спецтехніки від 17 жовтня 2017 року, згідно з яким у ОСОБА_9 після проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 вилучено спеціальні технічні засоби; протоколом огляду предмета від 19 жовтня 2017 року прозорого поліетиленового пакета, вилученого під час оперативної закупки; висновку експерта № 1269 від 24 жовтня 2017 року, згідно з яким маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 2,270 г; протоколі про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи з додатками диск № 114т, на якому зафіксовано факт передачі 17 жовтня 2017 року грошових коштів та отримання пакету з наркотичним засобом ОСОБА_9 від ОСОБА_7 .

Судом апеляційної інстанції покладено в основу обвинувального вироку по епізоду оперативної закупки від 16 листопада 2017 року дані, що містяться у: довідці УФЗБО щодо походження грошових коштів від 19 грудня 2017 року; постанові прокурора від 31 жовтня 2017 №1085т про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2017 року, проведеного із застосуванням засобів аудіо-, відеофіксації, згідно з яким особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_7 наркотичний засіб за 120 грн; протоколі вручення спецтехніки від 16 листопада 2017 року; протоколі огляду грошових купюр від 16 листопада 2017 року з додатком, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 проведено огляд купюр, призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 ; протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів від 16 листопада 2017 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 оглянуто покупця ОСОБА_9 та вручено останньому гроші в сумі 120 грн. для оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 ; протоколі оперативної закупки від 16 листопада 2017 року, яку проведено з 15:50 по 16:05 за участю понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , згідно з яким ОСОБА_9 добровільно видав поліетиленовий пакет, всередині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, повідомивши, що придбав наркотичний засіб у ОСОБА_7 за 120 грн; протоколі огляду предмета від 07 грудня 2017 року прозорого поліетиленового пакета, вилученого під час оперативної закупки; висновку експерта №1454 від 08 грудня 2017 року, згідно з яким маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 2,479 г; протоколі про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 06 грудня 2017 року, з додатками диск № 149т, згідно з яким ОСОБА_7 16 листопада 2017 року незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 наркотичний засіб за 120 грн.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 по епізодам збуту наркотичного засобу залегендованій особі ОСОБА_9 підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріалами, які знаходяться на дисках формату DVD-R: інв. №114т з інформацією, отриманою 17 жовтня 2017 року у період з 15:56 по 16:04; інв. №149т з інформацією, отриманою 16 листопада 2017 року у період з 15:39 по 15:49 та інв. №150т з інформацією, згідно з якими ОСОБА_7 під час розмов мобільним телефоном обговорювалися питання, пов`язані із незаконним придбанням, зберіганням та збутом наркотичних засобів. Також судом апеляційної інстанції встановлено, що на досліджуваних записах присутній саме голос ОСОБА_7 (що він сам підтвердив) та 17 жовтня 2017 року о 15:06 та 16 листопада 2017 року об 11:33, 15:24 та 15:43 мають місце розмови з ОСОБА_9 щодо зустрічі. В цей же день і час проведено оперативні закупки. При цьому у вироку апеляційний суд констатував, що зазначені вище телефоні розмови за своїм змістом не містили погроз, вмовлянь чи іншого роду провокації щодо збуту наркотичного засобу.
Також апеляційний суд у вироку зазначив, що з переглянутих відеозаписів встановлено, що 17 жовтня 2017 року та 16 листопада 2017 року ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 наркотичний засіб в поліетиленовому пакеті, а ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 грошові кошти. Потім ОСОБА_9 повернувся до службового автомобіля, де віддав працівникам поліції придбаний наркотичний засіб, а надалі у нього вилучили спецтехніку.
Зі змісту вироку суду апеляційної інстанції також вбачається, що апеляційний суд визнав необґрунтованими висновки місцевого суду щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у незаконному зберіганні з метою збуту п`яти пакетів з наркотичним засобом, які були виявлені та вилучені 16 листопада 2017 року у ОСОБА_7 під час його затримання та особистого обшуку.
Свої висновки апеляційний суд обґрунтував тим, що винуватість ОСОБА_7 за вказаним епізодом підтверджується дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, такими як: протокол затримання від 16 листопада 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 затримано о 19:00, а протокол складено в присутності захисника ОСОБА_16 у приміщенні СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області; протокол особистого обшуку від 16 листопада 2017 року, згідно з яким о 19:00 старшим оперуповноваженим УПН ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_20 на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України в присутності понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_12 проведено обшук затриманого, під час якого виявлено в лівій кишені спортивних штанів два поліетиленові пакети з автоматичною застібкою з речовиною рослинного походження, мобільний телефон з сім-картками з номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , в правій кишені куртки три пакети з автоматичною застібкою з речовиною рослинного походження; висновок експерта №1405 від 07 грудня 2017 року, згідно з яким вилучена під час особистого обшуку ОСОБА_7 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 13,703 г;
На підставі досліджених доказів у їх сукупності апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені докази є належними, допустимими та достовірними, взаємоузгоджуються між собою та відповідають дійсним фактичним обставинам, встановленим у судовому засіданні суду апеляційної інстанції та повністю підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, за виключенням епізоду щодо незаконного зберігання наркотичного засобу з метою збуту, які були вилучені під час обшуку житла.
З огляду на викладене та враховуючи встановлені фактичні обставини справи, апеляційний суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.
При цьому апеляційний суд спростував твердження захисника про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення свідкам ОСОБА_8 та ОСОБА_10 для впізнання за фотознімками ОСОБА_7 від 29 вересня 2017 року та 31 жовтня 2017 року, оскільки порушень вимог ст. 228 КПК України під час дослідження зазначених доказів апеляційний суд не встановив.
Таких порушень не було встановлено й судом касаційної інстанції під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Крім того, апеляційний суд не погодився з висновками місцевого суду про те, що свідки та поняті у кримінальному провадженні є зацікавленими особами, так як є наркозалежними та тривалий час співпрацюють з правоохоронними органами по аналогічним кримінальним провадженням. У вироку апеляційний суд вказав, що зазначені обставини в цілому не спростовують факту збуту ОСОБА_7 цим свідкам наркотичного засобу, а їх показання узгоджуються з іншими доказами у справі, що, на переконання апеляційного суду, не свідчить про недостовірність їх показань.
При цьому твердження захисника про те, що під час проведення слідчих дій за різними епізодами брали участь ті самі поняті, що, на її думку, вказує про їх зацікавленість у результаті розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вимоги процесуального закону не містять заборон щодо залучення одного й того самого понятого для участі в різних процесуальних діях під час досудового розслідування.
Крім того, зі змісту вироку вбачається, що поняті не заперечували, що до цього неодноразово приймали участь під час проведення слідчих дій, однак під час судового та апеляційного розгляду зазначили, що не мають підстав обмовляти ОСОБА_7 , не зацікавлені у розгляді кримінального провадження, та повідомляли в ході їх допитів виключно ті обставини, які особисто сприймали під час участі у слідчих діях.
Що ж стосується доводів захисника про те, що апеляційний суд залишив без відповідного реагування її клопотання про притягнення свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань, то вказані обставини не дають підстав вважати вирок апеляційного суду незаконним та не обґрунтованим, оскільки вирішення питання про порушення кримінального провадження із зазначених вище підстав відноситься до компетенції прокурора, а не суду.
При цьому апеляційний суд у своєму вироку констатував, що суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним по кримінальному провадженню доказам, а висновки про недоведеність винуватості ОСОБА_7 є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, встановленим під час апеляційного розгляду.
Як визначено вимогами ч. 5 ст. 208 КПК України, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого.
На переконання апеляційного суду, місцевий суд дійшов помилкового висновку, що протокол затримання ОСОБА_7 від 16 листопада 2017 року суперечить висунутому обвинуваченню та обставинам провадження, так як в даному протоколі зазначено час його складання, тоді як фактично його затримано раніше біля магазину «Жадівський» на вул. Г.Жадова у м. Кропивницькому.
У вироку апеляційний суд зазначив, що протокол про затримання особи в порядку ст. 208 КПК України не міг бути складений на місці затримання через технічні обставини, його складено в приміщенні Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, в протоколі наявний підпис залученого захисника, про що є відмітка в самому протоколі.
При цьому відповідно до змісту протоколу ОСОБА_7 затримано в присутності захисника адвоката ОСОБА_16 , заперечень від ОСОБА_7 або його захисника щодо невідповідності часу затримання чи неправомірних дій працівників поліції не надходило, будь-яких зауважень зміст протоколу не містить. До того ж апеляційний суд не погодився з висновками суду про те, що захисник фактично не був присутнім під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 , оскільки такі твердження суду не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
На думку апеляційного суду, місцевий суд дійшов помилкового висновку про те, що особистий обшук ОСОБА_7 проведено в приміщенні Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, оскільки в самому протоколі про це не вказано, а свідок ОСОБА_12 під час його допиту повідомив, що такий обшук здійснено на місці безпосереднього затримання, а саме біля магазину «Жадівський».
За результатом апеляційного розгляду апеляційний суд не встановив порушень під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 , а посилання сторони захисту про суттєві порушення процесуального закону, на переконання апеляційного суду, спростовуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Не погодився апеляційний суд і з твердженнями суду першої інстанції про неможливість відрізнити пакетики з наркотичним засобом, який ОСОБА_7 зберігав для власного вживання, від тих, які, за словами ОСОБА_7 , йому підкинули.
Під час апеляційного розгляду на підставі досліджених доказів у справі апеляційний суд зазначив, що вилучені у ОСОБА_7 під час затримання та особистого обшуку п`ять пакетів мають аналогічний зовнішній вигляд та приблизно однакову вагу з тими пакетами, які вилучені в ході оперативних закупок залегендованим свідком ОСОБА_9 та видані свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . А тому апеляційний суд констатував неспроможність версії ОСОБА_7 щодо того, що працівники поліції підкинули йому до кишені куртки наркотичні засоби.
Колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними, оскільки такі висновки апеляційного суду ґрунтуються на підставі досліджених під час апеляційного розгляду висновках експертиз та на підставі показань безпосередньо допитаних свідків, через що апеляційний суд не вбачав за необхідне безпосередньо досліджувати речові докази у судовому засіданні.
Крім того, суд апеляційної інстанції спростував твердження місцевого суду про наявність провокації з боку правоохоронних органів, зазначивши, що місцевий суд не врахував, що відповідно до показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та залегендованого свідка ОСОБА_9 , матеріалів кримінальних проваджень № 0011963 від 24 жовтня 2017 року, № 0010856 від 23 вересня 2017 року злочинна діяльність ОСОБА_7 здійснювалась і без втручання правоохоронних органів, оскільки в період перед оперативними закупками останнім було вчинено перший та третій епізод, а саме незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Зазначене вказує на те, що діяльність правоохоронних органів по суті була пасивною та провокація в цьому випадку виключається.
Крім того, предметом ретельної перевірки апеляційного суду були висновки місцевого суду щодо допущених порушень під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД).
Так апеляційний суд не погодився з висновками, що викладені у вироку суду першої інстанції, про недоліки при складанні постанови прокурора про надання дозволу на проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів від 11 жовтня 2017 року.
Свою позицію апеляційний суд аргументував тим, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Положеннями ст. 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Тоді як постанова прокурора про надання дозволу на проведення НСРД не містить фактичних доказів щодо вчинення ОСОБА_7 конкретного злочину за пред`явленим обвинувачення. Вказана постанова, як процесуальний документ, лише підтверджує законність підстав проведення оперативної закупки, а безпосереднє доказове значення мають матеріали за результатами проведення таких НСРД. Зазначена постанова була розсекречена та надана стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України та в подальшому надана суду як підтвердження законності підстав проведення НСРД в рамках кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд у вироку вказав, що положення ст. 271 КПК України не містять чітких вимог щодо того, у якій саме формі повинні бути викладені обставини, які б свідчили про відсутність провокування особи на вчинення злочину з боку правоохоронних органів під час проведення НСРД.
Крім того апеляційний суд спростував висновки місцевого суду про те, що протокол про результати НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 06 грудня 2017 року з додатками (оптичними дисками), на яких вибірково зафіксовані зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , та не містять обставин проведення оперативної закупки, вручення залегендованій особі ОСОБА_9 грошових коштів у присутності понятих, не містять передачі ОСОБА_7 коштів, обставин видачі ОСОБА_9 наркотичного засобу.
Тобто, апеляційний суд не погодився з твердженням місцевого суду про те, що вказаний протокол з додатками не можуть бути використані для доведеності винуватості ОСОБА_7 , оскільки зміст НСРД був зафіксований частково, за вибором працівників поліції, та не містить відомостей щодо всіх її учасників, окрім залегендованої особи, використаних коштів та виданих спецзасобів.
Свій висновок апеляційний суд обґрунтував тим, що місцевим судом не було враховано, що 06 жовтня 2017 року слідчим суддею апеляційного суду Кіровоградської області постановлено ухвалу, якою надано дозвіл на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи із використанням спеціальних технічних засобів відносно ОСОБА_7 .
Зазначеною ухвалою надано дозвіл на аудіо-, відеоконтроль виключно ОСОБА_7 , відеозапис здійснено тільки відносно останнього, не порушуючи прав інших учасників НСРД. До того ж ст. 271 КПК України не встановлено як обов`язкової умови щодо фіксації всіх без виключення етапів проведення НСРД.
З огляду на викладене, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку вказаному доказу та в результаті чого зробив помилковий висновок, що зазначений доказ не може слугувати підставою для доведення винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.
З цих же підстав апеляційний суд спростував висновки місцевого суду про те, що з протоколу про результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за телефонними розмовами від 06 грудня 2017 року та додатку до нього не встановлено жодних відомостей, які не давали б можливості без припущень стверджувати про те, що останнім під час розмов по мобільному телефону обговорювалися питання, пов`язані із незаконним придбанням, зберіганням та збутом наркотичних засобів.
За результатом дослідження в судовому засіданні диску з аудіозаписом розмов (вищевказаний додаток до протоколу), апеляційний суд встановив, що на досліджуваних записах присутній саме голос ОСОБА_7 (що він сам підтвердив) та 17 жовтня 2017 року о 15:06, 16 листопада 2017 року об 11:33, 15:24 та 15:43 мають місце розмови з ОСОБА_9 щодо зустрічі. В цей же день і час проведено оперативні закупки. При цьому за результатом дослідження апеляційний суд не встановив, що під час розмов висловлювалися погрози, вмовляння чи іншого роду провокації до збуту наркотичного засобу.
Таким чином, у вироку апеляційній суд констатував, що суд першої інстанції, дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, не дав їм належної оцінки відповідно до вимог ст. 94 КПК України та дійшов до висновків, які суперечать встановленим фактичним обставинам справи.
Враховуючи вище викладене суд апеляційної інстанції не погодився з твердженнями сторони захисту про провокацію вчинення злочинів, та про те, що оперативні закупки проводилися з допущенням грубих порушень вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для визнання доказів за результатом проведення НСРД недопустимими, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Як вбачається зі змісту вироку, апеляційний суд, надаючи відповідь на такі твердження сторони захисту, вказав, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів слід керуватися змістовним та процесуальним критеріями. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним дотримуючись принципів змагальності та рівності сторін наявність можливості під час судового засідання перевірити відомості про ймовірну провокацію. Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої); чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, апеляційний суд встановив, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не провокували ОСОБА_7 до збуту наркотичного засобу, а відомості про збут ним канабісу були відомі ще до початку проведення НСРД. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_7 на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, перевіркою законності НСРД з огляду на наявність відповідних процесуальних підстав для їх проведення та використання їх результатів, апеляційним судом встановлено, що вказані докази є належними, достовірними, допустимими та узгоджуються з іншими наявними доказами у справі.
На переконання апеляційного суду, вказані захисником обставини не знайшли свого підтвердження у результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.
Також апеляційний суд не взяв до уваги твердження сторони захисту стосовно того, що прокурор під час судового розгляду в суді першої інстанції відмовився від допиту свідка ОСОБА_8 , а тому з огляду на вимоги ст. 404 КПК України показання цього свідка не можна враховувати на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за цим епізодом незаконного збуту наркотичного засобу.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Апеляційний суд зазначив, що прокурор не наполягав на допиті свідка ОСОБА_8 через те, що не вдалося забезпечити його участь під час судового розгляду в суді першої інстанції, однак у зв`язку із виникненням можливості допитати цього свідка вже під час апеляційного розгляду заявив відповідне клопотання апеляційному суду.
З такими висновками апеляційного суду колегія суддів погоджується, а тому доводи захисника в цій частині, що викладені в касаційній скарзі з доповненнями, вважає безпідставними.
Враховуючи зазначене, висновки апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за виключенням епізоду незаконного зберігання з метою збуту наркотичних засобів, вилучених під час обшуку житла, апеляційний суд належним чином вмотивував дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону та визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку.
За таких обставин доводи касаційної скарги з доповненнями захисника про те, що апеляційний суд без належного обґрунтування відкинув висновки місцевого суду щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів вважає безпідставними.
Зі змісту касаційної скарги з доповненнями вбачається, що не погоджуючись із викладеними у вироку апеляційного суду висновками, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, окрім іншого захисник також оспорює невідповідність висновків апеляційного суду, викладених у оскаржуваному вироку, фактичним обставинам справи, а також вказує про однобічність та обвинувальний ухил судового розгляду, при цьому не погоджується з наданою апеляційним судом оцінкою доказів у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати достатність обсягу судового розгляду для постановлення остаточного рішення, здійснювати оцінку здобутих доказів, вирішувати питання про їх достовірність, встановлювати інші фактичні обставини справи, ніж ті, які викладені в судових рішеннях.
З огляду на процесуальні повноваження суду касаційної інстанції, який є судом права, а не факту, під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами та доказовою базою, які встановлені судами попередніх інстанцій, та зобов`язаний перевіряти правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Дослідження змісту вироку апеляційного суду дають підстави стверджувати, що у зазначеному вироку в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, які апеляційний суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що апеляційний суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

При цьому посилання захисника про те, апеляційний суд, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України, прийняв до уваги виключно доводи апеляційної скарги прокурора та без будь-якого спростування відкинув доводи сторони захист, на переконання колегії суддів є безпідставними.
Крім того, колегія суддів вважає надуманими доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України під час розгляду клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у справі, оскільки таких порушень не було встановлено під час касаційного розгляду.
Вирок суду апеляційної інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, підстав для його скасування чи зміни не встановлено.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б вказували про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, не встановлено, касаційну скаргу з доповненнями захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 22 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3