ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1670/21 Справа № 187/50/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000442, № 0000681 за апеляційною скаргою прокурора Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Любимівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 01.02.2005 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.121 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 14.02.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 23 дні,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання: - за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років; - за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, його зухвалість та дані про особу обвинуваченого.
Вказує на те, що обвинувачений вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав.
Також посилається на те, що вироком суду обставиною, що обтяжує покарання визнано рецидив злочинів, однак такою обставиною не визнано вчинення злочину особою повторно за ч.2 ст.121 КК України, за вчинення якого ОСОБА_9 судимий вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.02.2005 року.
Стверджує, що в ході судового розгляду обвинувачений не вжив заходів щодо відшкодування потерпілим шкоди, при цьому судом встановлено відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 .
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 01.11.2017 року близько 16.00 години ОСОБА_7 , перебував разом із своєю дружиною ОСОБА_10 біля домоволодіння АДРЕСА_1 , де чекали на маршрутне таксі. Під час очікування до ОСОБА_7 підійшов ОСОБА_9 , який почав звинувачувати ОСОБА_7 у крадіжці належному йому майна з території його домоволодіння та виражатись нецензурними словами на адресу останнього, після чого даний конфлікт переріс у словесну сварку.
В цей час у ОСОБА_9 виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , та з мотивів особистої неприязні, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, протиправно, передбачаючи можливі наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, наніс ОСОБА_7 два удари кулаками обох рук в область обличчя, а саме спинку носа та повіку ока.
Від отриманих ударів ОСОБА_7 впав на землю. Однак, ОСОБА_9 не припиняючи свої протиправні дії, відразу умисно наніс ОСОБА_7 ще три удари обома ногами в область грудної клітки зліва, після чого пішов у напрямку свого домоволодіння, а ОСОБА_7 підвівся із землі та разом із своєю дружиною ОСОБА_10 почали збирати свої речі.Маючи єдиний продовжуваний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 повернувся до ОСОБА_7 вхопив останнього за капюшон куртки, в результаті чого ОСОБА_7 впав на землю, а ОСОБА_9 , не припиняючи свої протиправні дії, відразу умисно наніс останньому два удари обома ногами в область грудної клітки зліва, чим спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження.
Відповідно до висновку судового експерта № 5 від 18.01.2018 року потерпілому ОСОБА_7 спричинені тілесні ушкодження голови у вигляді закритої черепно - мозкової травми, струсу головного мозку, забитих ран обличчя спинки носа і повіки ока відносяться в сукупності до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, так як за звичай спричиняють розлад здоров`я на термін, більш як 6 днів і до 20 днів.
Тілесні ушкодження грудної клітки у вигляді - закритої травми грудної клітки, переломів 7,8 ребер зліва, тотального пневмоторакса зліва, які в сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.
20.12.2019 року близько 17.00 години обвинувачений ОСОБА_9 , прийшов на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де зайшовши до приміщення літньої кухні, маючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний ОСОБА_11 супутниковий HDTV ресивер Sat-Integral S-1268 HD, вартістю 404,51 грн. Після чого ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжкого злочину та кримінального проступку; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має непогашену судимість, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, не розкаявся, а також те, що потерпілий ОСОБА_7 до обвинуваченого не мав матеріальних та моральних претензій, а потерпілому ОСОБА_11 майнова шкода відшкодована шляхом повернення майна; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів; обставин, що пом`якшує покарання судом не встановлено.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, одне з яких віднесено законом до тяжкого злочину, наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, позицію потерпілого ОСОБА_7 , який просив призначити ОСОБА_9 суворе покарання, а також, що обвинувачений раніше судимий.
На підставі викладеного, суд при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке є найнижчою межею санкції за вказане кримінальне правопорушення, та за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.121, ч.1 ст.185 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.
Разом з цим, твердження прокурора про те, що обвинувачений вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки це є обраною позицією захисту, що не є підставою для призначення більш суворого покарання.
Доводи прокурора щодо наявності обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України - вчинення злочину особою повторно, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 , хоч і зазначена обставина, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно по відношенню до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за вчинення якого він судимий вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.02.2005 року, однак відповідно до ч.2 ст.67 КК України суд має право не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, окрім того, прокурор в апеляційній скарзі не просить визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину особою повторно, у зв`язку з чим ці доводи не приймаються до уваги.
Посилання прокурора на те, що в ході судового розгляду обвинувачений не вжив заходів щодо відшкодування потерпілим шкоди не може бути взято до уваги, оскільки судом першої інстанції встановлено, що потерпілі цивільних позовів до обвинуваченого не пред`являли.
Відповідно до п.4 ч.1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1, ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого злочину та кримінального проступку; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має непогашену у встановленому законом порядку судимість, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, а також думку потерпілого ОСОБА_7 щодо призначення ОСОБА_9 суворого покарання; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів; обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено в межах санкції ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років та ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, та із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, та частковим задоволенням апеляційної скарги прокурора, оскільки відсутні підстави для визнання обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочину повторно.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання: - за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; - за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_______________ ___________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4