ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2308/21 Справа № 185/1691/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000197 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 та заперечення обвинуваченого на вказану апеляційну скаргу, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24 лютого 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 104 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 16 жовтня 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнився 06 квітня 2016 року на підставі ст. 107 КК України умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 5 місяців 17 днів;

- 06 липня 2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- 29 березня 2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Звільнився 24 грудня 2020 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його затримання, тобто з 19 лютого 2021 року.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 19 годині 45 хвилин 18 лютого 2021 року, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 знаходились на вул. Дніпровській в м. Павлоград, де побачили в районі автобусної зупинки «40 років», що неподалік буд. 565 по тій же вулиці, раніше невідому ОСОБА_12 , в руках якої знаходився мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 9А». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите, повторне викрадення майна, яке належить ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей же день, близько 19 години 50 хвилин усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, підійшов спереду до ОСОБА_12 та ривком з рук останньої вихопив мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 9А», після чого зник з викраденим майном з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 збиток на суму 2 283 гривень.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок скасуватиі ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

На думку прокурора, при застосуванні відносно ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, судом не було дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вважає, що суд не врахував, що ОСОБА_7 за період з 2014 - 2020 роки чотири рази було притягнуто до кримінальної відповідальності. При цьому, ОСОБА_7 двічі надавалась можливість стати на шлях виправлення та припинити свою злочинну діяльність. Так, у 2014 році засудженому призначено іспитовий строк, який того ж року ним порушено. Після звільнення у 2016 році з умовно-достроковим строком 1 рік 5 місяців 17 днів, ОСОБА_7 не зміг його дотриматись та знову вчинив кримінальні правопорушення. Надалі, звільнившись 24.12.2020 року по відбуттю покарання, невдовзі знову вчинив кримінальне правопорушення.

На думку прокурора, враховуючи повторний характер вчинюваних кримінальних правопорушень засудженим, слід зробити висновок, що ОСОБА_7 не став на шлях виправлення, та призначення йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України, - є безпідставним.

На вказану апеляційну скаргу обвинуваченим ОСОБА_7 були подані заперечення.

ОСОБА_7 просить рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Зазначає, що він повернув вкрадену річ та вибачився перед потерпілою. Він є єдиним годувальником у сім`ї, має малолітню дитину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду, - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів зазначає про наступне.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У даному кримінальному провадженні, як вбачається з вироку, цих вимог закону судом першої інстанції не було дотримано, а тому колегія суддів вважає, що ухвалений вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню через необґрунтоване призначення покарання обвинуваченому, внаслідок м`якості.
При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Аналіз зазначеної норми вказує на те, що підставою для застосування ст. 69 КК України є не просто наявність сукупності обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Встановлені судом обставини також повинні відповідати критеріям, які здатні, з урахуванням характеру скоєного, знизити ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

У даному випадку обставин, які б задовольняли ці критерії, - відсутні.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив тяжкий злочин протягом нетривалого часу після звільнення з місць позбавлення волі, суспільно-корисною працею не займається, не працює та не має офіційних джерел прибутку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Суд також послався, що ОСОБА_7 визнав вину повністю, розкаявся, відшкодував завданий збиток, як обставини, що пом`якшують його покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, та прийшов до висновку, що покарання обвинуваченому слід призначити у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України.

Але, з такими висновками колегія суддів не погоджується, адже призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину (класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного (вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо), та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не враховано дані про його особу та не є необхідним і достатнім для виправлення останнього та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, про що правомірно йдеться у поданій прокурором апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції у вироку не навів переконливих доводів того, що призначене покарання з застосуванням ст. 69 КК України буде сприяти виправленню ОСОБА_7 і попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість або через суворість.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а даний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за період з 2014 - 2020 роки чотири рази був притягнутий до кримінальної відповідальності. При цьому, ОСОБА_7 вчиняв кримінальні правопорушення після умовно-дострокового звільнення та невдовзі протягом 2-х місяців після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю покарання знову вчинив тяжкий злочин. ОСОБА_7 не працює та не має офіційних джерел прибутку.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.
Колегія суддів вважає безпідставним врахування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання такої пом`якшуючої покарання обставини як відшкодування завданого збитку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_12 отримала телефон «Хіаоmі Redmi 9А», який в неї викрав ОСОБА_7 , саме від працівників поліції. На переконання колегії суддів даний факт не можна розцінювати як добровільне відшкодування завданого збитку.

При призначенні покарання колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне даний вирок, в частині призначеного покарання, - скасувати, внаслідок м`якості призначеного покарання, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4