ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2317/21 Справа № 192/738/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

представника Міністерства

юстиції України ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року, якою приведено у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду м. Владикавказу РПО - Аланія від 04 вересня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року приведено у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду м. Владикавказу РПО - Аланія від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 .
Визначено, що відповідальність за злочин, передбачений ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнано винуватим вироком Ленінського районного суду м. Владикавказу РПО Аланія від 04 вересня 2018 року, - передбачена ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України.
Ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців без конфіскації майна.
Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 28 лютого 2018 року.
Мотивуючи прийняте рішення, суд посилався на те, що ОСОБА_8 є громадянином України, вирок Російської Федерації, яким він засуджений, набрав законної сили, та надано згоду на передачу засудженого до України для подальшого відбування покарання за кримінальне правопорушення, яке згідно із законодавством України є злочином, тому наявні підстави для приведення вироку у відповідність із законодавством України. Разом з цим, визначаючи покарання засудженому суд, врахувавши положення ч. 4 ст. 610 КПК України, ч. 3 ст. 68 КК України, дійшов висновку, що ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, необхідно визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців без застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки вироком Ленінського районного суду м.Владикавказу РПО - Аланія від 04 вересня 2018 року таке покарання ОСОБА_8 не призначалося, а при приведенні вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України покарання не може посилюватися.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання МЮУ про приведення вироку РФ у відповідність із законодавством України стосовно ОСОБА_8 .
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що судом в оскаржуваному рішенні не враховано кваліфікуючу ознаку даного злочину, а саме збут наркотичних засобів групою осіб за попередньою змовою згідно вироку РФ, тобто зменшено тяжкість санкції статті, замість ч. 3 ст. 307 КК України визначено ч. 2 ст. 307 КК України. Вважає, що вимоги ч. 3 ст. 68 КК України унеможливлюють застосування аналогічного покарання за вироком іншої країни.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу та прохав ухвалу суду скасувати і призначити новий розгляду у суді першої інстанції.
Представник Міністерства юстиції України заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом.

Згідно ч. 4 ст. 10 КК України виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

При цьому суд, як це визначено у ч. 3 ст. 603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Пунктом b частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.

Пунктами а, d статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції цих вимог закону дотримався не в повній мірі.

Як видно з матеріалів провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Владикавказу РПО Аланія від 04 вересня 2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, а саме закінченого замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Вказані дії ОСОБА_8 , за які його засуджено вироком Російської Федерації, є кримінально карними згідно із законодавством України.

Суд першої інстанції, визначаючи статтю (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якою передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим, дійшов висновку, що інкриміноване ОСОБА_8 діяння підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, та призначив покарання, в межах санкції статті, із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців без конфіскації майна, яке є меншим ніж покарання, призначене засудженому вироком суду іноземної держави.

Разом з цим, диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

При цьому злочин, передбачений зокрема статтею 307 КК України, визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиції статті альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує, тому діяння, за яке засуджено ОСОБА_8 відповідно до закону України про кримінальну відповідальність, не може бути кваліфіковано з застосуванням ч. 3 ст. 15 КК України.

До того ж, як свідчить судова практика, російські суди і МЮ Російської Федерації відмовляють в передачі засуджених громадян України, якщо визначене в Україні покарання є меншим ніж призначене вироком суду Російської Федерації, з огляду на те, що таке покарання є неспівмірним та не відповідає принципу справедливості, але суд першої інстанції не звернув на це увагу й не врахував, що санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років. А тому задоволення клопотання представника Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України в подальшому буде перешкодою в реалізації засудженим права бути переданим в Україну, як державу свого громадянства, для подальшого відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції при приведенні вироку іноземної держави у відповідність з законодавством України, припустився помилки при визначенні статті (частини) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 , й відповідно невірно визначив міру покарання, тому вищенаведене свідчить про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що зазначені порушення не входять в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, але виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7, ст. 9 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відносяться законність, й враховуючи те, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити своє рішення, оскільки це погіршить процесуальне становище засудженого, колегія суддів вважає, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути вказані вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, прийняти законне і обґрунтоване рішення, ретельно перевіривши доводи скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 429 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року, якою приведено у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду м. Владикавказу РПО - Аланія від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4