ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 473/2485/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/24/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

адвоката : ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001042 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16.05.2018 року , відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бузьке Вознесенського району Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16.05.2018 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому , що він 30 травня 2017 року, у денний час доби, перебуваючи на одній із вулиць мікрорайону «Соляни» в м. Миколаєві, більш точне місце та час в ході досудового розслідування не встановлено, у невстановленого досудовим розслідуванням чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , з метою збуту у місця позбавлення волі, незаконно придбав два обмотані клейкою стрічкою полімерні пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та три полімерні пакунки із психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном, у невизначеній досудовим слідством кількості, які незаконно зберігав в кишені свого одягу, а 31 травня 2017 року перевіз на громадському транспорті до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав до 01 червня 2017 року.

01 червня 2017 року, близько 13.30 год. ОСОБА_9 , з метою подальшого збуту на територію Державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72», яка розташована за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Київська, 300, обмотавши клейкою стрічкою пакунки із незаконно придбаним особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, та прибувши близько 16.00 год. на автомобілі таксі марки ВАЗ-21099, д/н НОМЕР_1 до основної огорожі дільниці № 5 ДУ «Вознесенська ВК № 72», здійснив їх перекид на територію виробничої зони колонії, будучи відразу затриманим на місці працівниками колонії.

01 червня 2017 року у період часу з 17.00 год. по 17.40 год. працівниками Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області під час огляду земельної ділянки виробничої зони охоронюваної території ДУ «Вознесенська виправна колонія № 72», розташованої за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Київська, 300, на землі, біля теплиць, майстерень та підсобних приміщень було виявлено згорток, обмотаний клейкою та ізоляційною стрічками, в якому знаходились два полімерні пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 24,838 г. в перерахунку на висушену речовину та три полімерних пакунки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, загальною масою 0,7149 г., які ОСОБА_9 незаконно придбав, перевіз та зберігав за місцем свого мешкання для подальшого збуту на охоронювану територію ДУ «Вознесенська виправна колонія № 72».

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі.

Суд першої інстанції за результатами судового розгляду дійшов висновку , що сторона обвинувачення належними та допустимим доказами не довела того , що в діянні ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та виправдав його на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вказує, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження , істотного порушення вимог кримінально процесуального закону.

В порушення вимог ст. 94 КПК суд оцінив докази без належного розгляду всіх обставин в їх сукупності , не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду не відповідає фактичним даним , дослідженим в ході розгляду справи.

Не погоджується із висновком суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 01.06.2017 року через невідповідність його вимогам ч.7 ст. 223 КПК України.

Вказує, що судом не враховано, що відповідно до приписів ч.7 ст. 223, ст. 237 КПК при проведенні огляду місця події закон взагалі не вимагає обов`язкової участі понятих. Це є правом слідчого запросити понятих у огляді, якщо вважає це за доцільне.

Крім того поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є вільнонайманими працівниками колонії , які задіяні у виробничому процесі, та не є атестованими працівниками правоохоронного органу, які покликані забезпечувати його роботу як режимного об`єкту.

Судом безпідставно зроблено висновок про невідповідність упакування вилучених слідчим в ході огляду місця події двох згортків вимогам ч. 2 ст. 106 КПК України, що на думку суду, породжує сумніви у неможливості підміни вмісту вилученого без порушення цілісності упакування.

Такий висновок зроблено голослівно і необґрунтовано, оскільки відповідно до дослідженого судом висновку експерта № 826 від 16.01.2017 року надана на експертизу речовина рослинного походження була у полімерному пакеті та двох полімерних пакетиках із смужками-фіксаторами, а з описової частини висновку експерта вбачається, що об`єкти надано упакованими в пакет експертної служби і цілісність упаковки не порушено.

Суд безпідставно не взяв до уваги інформацію, що міститься на компакт-диску, визнавши протокол огляду даного диску від 26.07.2017 року та сам диск недопустимими доказом у зв`язку проведенням огляду без понятих, обвинуваченого, його захисника та відсутності відеоінформації з диску дати і часу зйомки, що начебто робить неможливим ідентифікувати відтворені на диску події як ті, що мали місце 01.06.2017 року.

Відсутність на відео з компакт диску дати та часу зйомки не спростовує факту перекидання ОСОБА_9 на територію виправної колонії пакунків з особливо небезпечним наркотичним засобом та психотропною речовиною.

Чинним законодавством не передбачена обов`язкова участь учасників кримінального провадження при проведенні огляду предметів. Клопотань про участь у огляді від ОСОБА_9 та його захисника не надходило.

Судом необґрунтовано не враховано показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , якими підтверджено факт перекиду ОСОБА_9 двох згортків, обмотаних клейкою та ізоляційною стрічками, які майже одразу після перекиду виявлені співробітниками колонії на території охоронюваної зони установи, в місці де ОСОБА_9 здійснено перекид.

У вироку суд не навів аналізу та оцінки досліджених доказів з точки зору їх належності, допустимості , достовірності та взаємозв`язку, не вказав які з наведених у вироку докази спростовують обставини , що встановлені під час досудового розслідування та не зазначив, з яких підстав дійшов висновку , що в діях ОСОБА_9 не має складу кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Вказав, що зазначене призвело до помилки у оцінці фактичних обставин, та враховуючи положення ч. 3 ст. 404 КПК України в ході апеляційного розгляду необхідно повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження.

Рух провадження.
Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16.05.2018 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України .

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 23.06.2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення , вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16.05.2018 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 10.12.2020 року ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23.06.2020 року скасовано , призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 12.01.2021 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 направлено до Херсонського апеляційного суду для розгляду по суті.

Новий апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням приписів ч.2 ст. 439 КПК України.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

ОСОБА_9 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, не дав належну оцінку дослідженим доказам як кожному окремо, так і в їх взаємозв`язку, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідність та неправильності, передчасності висновків суду про виправдання обвинуваченого і є підставою для скасування вироку з ухваленням апеляційним судом нового вироку відповідно до положень п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 ,п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Положення ст. 23 КПК висувають обов`язкову вимогу про безпосереднє дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування виправдувального вироку.

В ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження потребують перевірки, таку перевірку апеляційний суд здійснює шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК.

Апеляційний суд безпосередньо дослідив відповідно до заявленого в апеляційній скарзі прокурора клопотання, наявні у матеріалах провадження письмові докази та допитав свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , повторно дослідивши докази у порядку ст. 404 ч. 3 КПК , колегія суддів визнала доведеним, що:

ОСОБА_9 30 травня 2017 року, у денний час доби, перебуваючи на одній із вулиць мікрорайону «Соляни» в м. Миколаєві, більш точне місце та час в ході досудового розслідування не встановлено, у невстановленого досудовим розслідуванням чоловіка на ім`я ОСОБА_10 , з метою збуту у місця позбавлення волі, незаконно придбав два обмотані клейкою стрічкою полімерні пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та три полімерні пакунки із психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, у невизначеній досудовим слідством кількості, які незаконно зберігав в кишені свого одягу, а 31 травня 2017 року перевіз на громадському транспорті до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав до 01 червня 2017 року.

01 червня 2017 року, близько 13.30 год. ОСОБА_9 , з метою подальшого збуту на територію Державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72», яка розташована за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Київська, 300, обмотавши клейкою стрічкою пакунки із незаконно придбаним особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, та прибувши близько 16.00 год. на автомобілі таксі марки ВАЗ-21099, д/н НОМЕР_1 до основної огорожі дільниці № 5 ДУ «Вознесенська ВК № 72», здійснив їх перекид на територію виробничої зони колонії.

01 червня 2017 року у період часу з 17.00 год. по 17.40 год. працівниками Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області під час огляду земельної ділянки виробничої зони охоронюваної території ДУ «Вознесенська виправна колонія № 72», розташованої за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Київська, 300, на землі, біля теплиць, майстерень та підсобних приміщень було виявлено згорток, обмотаний клейкою та ізоляційною стрічками, в якому знаходились два полімерні пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 24,838 г. в перерахунку на висушену речовину та три полімерних пакунки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном, загальною масою 0,7149 г.

Дії ОСОБА_9 належить кваліфікувати за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі.

ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду винуватість у скоєнні кримінального правопорушення не визнав, показання по суті обвинувачення давати відмовився.

Доводів на спростування фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення , встановлених органом досудового розслідування та викладених в обвинувальному акті не навів.

Як видно, таку ж позицію обвинувачений займав і під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК за викладених вище обставин , доводиться сукупністю доказів, які апеляційний суд безпосередньо дослідив і яким надається оцінка у відповідності до вимог ст. 94 КПК України із дотриманням принципу змагальності та диспозитивності, передбачених ст. 22, 26 КПК України.

Колегія суддів приймає до уваги відомості та обставини , які зафіксовані у протоколі огляду місця події від 01 червня 2017 року, з долученою до нього фототаблицею , якими підтверджено, що в період часу з 17.00 год. по 17 .40 год. під час проведення огляду місця події слідчим на території майстерень виробничої зони Вознесенської ВК № 72, розташованої за адресою: м. Вознесенськ, вул. Київська, 300 поблизу дерева, розташованого між теплицями, виявлено згорток прямокутної форми розміром 10х5 см., виготовлений з полімерного матеріалу, прозорої клейкої стрічки, всередину якого поміщено предмети прямокутної форми червоно-жовтого та чорного кольорів. Даний згорток знаходиться на відстані 20 м. від внутрішнього металевого забору (попереджувальної огорожі). Далі, поблизу теплиці на відстані 12 м. від попереднього згортку, виявлено ще один згорток, виготовлений з полімерного прозорого матеріалу, неправильної округлої форми, всередині якого знаходяться предмети чорного кольору. Зазначені згортки вилучено, кожний до окремої картонної коробки, які опечатані печаткою № 1 «Для пакунків» Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області та приклеєно до кожної бирку з пояснювальним написом, підписами понятих та слідчого, після чого вилучено до Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Судом першої інстанції вказаний протокол огляду місця події від 01.06.2017 року визнаний недопустимим доказом через те , що в якості понятих до участі у цій слідчій дії були залучені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які є працівниками цієї установи. Установи виконання покарань відносяться до правоохоронних органів, а тому участь працівників такої установи в якості понятих при проведенні слідчих дій прямо суперечить вимогам ч.7 ст. 223 КПК України.

Крім того, суд послався на неналежне упакування слідчим двох згортків, вилучених 01 червня 2017 року в ході огляду місця події , що не відповідає вимогам ч.2 ст. 106 КПК України, згідно яких до слідчої дії віднесено також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Суд зазначив, що поняті мають бути присутніми протягом усього часу проведення слідчої дії, втім, суд не встановив безсумнівної присутності обох понятих протягом усього часу проведення огляду місця події 01 червня 2017 року, зокрема, при упакуванні вилучених в ході огляду предметів, а також виконання ними свого підпису на картонних коробках, опечатаних слідчим.

Також суд вказав на те, що при огляді місця події було порушено право ОСОБА_9 на захист , оскільки він фактично був затриманим у порядку ст. 209 КПК, однак участі при огляді місця події 01 червня 2017 року ні він, ні захисник не приймали.

Колегія суддів не погоджується з такою оцінкою судом цього доказу.

Відповідно до ч. 7 ст. 223, ч. 2 ст. 237 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи.

Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Враховуючи , що КПК не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, а слідчий відповідно до положеньч. 3 ст. 237 КПК може , але не зобов`язаний запросити підозрюваного , захисника та інших учасників кримінального провадження , слід дійти висновку , що участь понятих, ОСОБА_9 та його захисника при огляді місця події, який проводився на території виправної колонії, яка є режимним об`єктом з обмеженим доступом, не була обов`язковою.

Разом із цим, з протоколу огляду місця події від 01.06.2017 року вбачається, що слідчим на території установи в присутності двох понятих, спеціаліста та начальника оперативного відділу виправної колонії, було виявлено та вилучено два згортки, які поміщено до окремих картонних коробок, опечатано та приклеєно до кожної бірку з пояснювальним надписом, підписами понятих та слідчого. Після чого направлено до відділу поліції. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії , зауважень щодо її проведення від останніх не надходило.

Під час апеляційного розгляду свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили свою участь під час огляду місця події у якості понятих , а також те , що в їх присутності з землі на території колонії було вилучено два згортки , які помістили у дві окремих картонних коробки , які у свою чергу були поміщені в пакети, на яких поняті поставили свої підписи. Підписаний ними був і протокол огляду.

Покази цих свідків узгоджуються між собою та з відомостями щодо результатів огляду місця події, викладеними у протоколі від 01.06.2017 року. Ставити під сумнів їх достовірність колегія суддів не вбачає.

Зміст протоколу огляду місця події від 01.06.2017 року відповідає вимогам ст. 104 КПК , в ньому зазначені відомості про учасників цієї слідчої дії, відображений перебіг слідчої дії та її результати , протокол підписаний всіма учасниками огляду без зауважень.

Та обставина , що залучені в якості понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на час огляду місця події працювали вільнонайманими працівниками виробничих майстерень Вознесенської виправної колонії № 72 , тобто не були атестованими працівниками цієї установи виконання покарання, не доводить їх заінтересованості в результатах огляду місця події та в цілому в результатах розгляду кримінального провадження.

Висновок експерта № 826 від 16 червня 2017 року підтверджує, що надана на експертизу речовина рослинного походження у полімерному пакеті та двох полімерних пакетиках із смужками фіксаторами, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого, у перерахунку на висушену речовину, становить 24,838 г.

Надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору у трьох полімерних пакетиках із смужками фіксаторами містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса якого в складі речовини становить 0,7149 г.

З описової частини вказаного висновку вбачається, що об`єкти надано після проведення дактилоскопічного дослідження, упакованими в пакет Експертної служби №3204630, цілісність упаковки не порушено. При розкритті пакету № 3204630 виявлено відкриту картонну коробку прямокутної форми, до якої за допомогою прозорої липкої стрічки приклеєні два фрагменти пакету: один з двома відбитками круглої печатки «Для пакетів № 2» Вознесенський ВП ГУНП в Миколаївській області, інший - з написами: «Пакет №1». В данному пакеті знаходиться полімерний пакунок з речовиною темного кольору, вилучений з поверхні ґрунту біля теплиці №2 в ВК-72 м. Вознесенськ. Інспектор криміналіст (підпис) (ПІБ нерозбірливо). Поняті: 1 (підпис) 2 (підпис). Слідчий (підпис) ОСОБА_18 » виконані печатним та від руки стійким барвником чорного та синього кольору .

Коробка містить два згортки виготовлені з ізоляційної стрічки чорного кольору. Один із згортків містить прозорий полімерний пакет заповнений речовиною сіро-зеленого кольору. Інший згорток містить два прозорі пакетика з речовиною сіро-зеленого кольору , та три полімерні пакети прозорі з порошкоподібною речовиною білого колору .

Колегія суддів не погоджується з висновками суду та доводами сторони захисту про те, що спосіб упакування предметів при вилученні з місця події дає підстави для сумніву , що таке упакування забезпечило неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності.

З наведеного вище висновку експерта видно, що об`єкти на експертизу надійшли після проведеної дактилоскопічної експертизи в пакеті Експертної служби, цілісність якого не порушена.

З реєстру матеріалів досудового розслідування та матеріалів провадження видно, що у цьому кримінальному провадженні постановою від 01.06.2017 року було призначено комплексну криміналістичну експертизу на вирішення якої поставлено питання: чи є на поверхні клейкої та ізоляційної стрічки на пакунках № 1 та № 2 сліди папілярних узорів та чи не залишені вони ОСОБА_19 або ішою особою і чи є речовина , у пакеті № 2 наркотичним засобом та проведена судова дактилоскопічна екпертиза (висновок № 704 від 12.06.2017 року) та судова хімічна експертиза ( висновок № 826 від 16.06.2017 року ).

Копію висновку судово-дактилоскопічної експертизи № 704 від 12.06.2017 року , як видно, було надано до суду стороною захисту.

Відповідність наданої копії цього висновку його оригіналу під сумнів учасниками кримінального провадження не ставиться.

З висновку експерта № 704 видно, що на дослідження об`єкти надійшли у трьох пакетах, цілісність пакетів не порушена. Наведений у висновку детальний опис обєктів, які надійшли , їх упакування , зокрема коробки з цупкого картону білого кольору , опис та розмір згортків, наявність підписів слідчого , спеціаліста , понятих. Ці відомості про спосіб упакування, вид упакованих предметів повністю відповідають змісту протоколу огляду місця події від 01.06.2017 року, показам понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 третьому пакунку, як видно,експерту надано дактилокарту на ім`я ОСОБА_22 .

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав вважати , що для проведення судової хімічної експертизи були надані інші об`єкти , ніж ті , які були вилучені під час огляду місця події 01.06.2017 року.

З рапорту чергового Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_23 про виявлення кримінального правопорушення від 01 червня 2017 року, видно, що від чергового ВК № 72 надійшло повідомлення по телефону 102 про незаконний перекид ОСОБА_9 двох поліетиленових пакетів, в якому знаходились два мобільних телефони невідомої марки та поліетиленового пакету з рідиною коричневого кольору. Дані предмети вилучено, упаковано та направлено на експертизу .

Колегія суддів вважає, що зазначення у цьому рапорті відомостей отриманих у телефонному режимі від чергового ВК № 72 про те, що на територію колонії перекинуто два пакунки, в одному з яких знаходиться пакет з рідиною коричневого кольору, не свідчить про те, що виявлені та вилучені під час огляду місця події предмети були неналежно упаковані , чи в подальшому були підмінені, чи були розпаковані на місці події, оскільки у рапорті викладена попередньо отримана від чергового ВК інформація , яка стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР, в подальшому були повно встановлені всі обставини події в ході проведення відповідних слідчих дій.

Рапорт старшого оперуповноваженого ОСОБА_16 від 01 червня 2017 року на ім`я начальника Вознесенської ВК № 72, містить інформацію про те, що 01 червня 2017 року о 16 год. 05 хв., під час відпрацювання оперативної інформації, біля основної огорожі дільниці №5 Вознесенської виправної колонії № 72 був затриманий громадянин, який двічі вчинив перекид невідомих предметів в бік охоронюваної зони Вознесенської виправної колонії № 72. По даному факту було повідомлено ОСОБА_24 , який викликав слідчо-оперативну групу Вознесенського ВП. По прибуттю оперативної групи було встановлено, що дана особа ОСОБА_9 . Після обходу території виробничої зони ВК № 72 в районі місця, де був вчинений перекид, у внутрішній охоронюваній зоні було виявлено два пакунки, перемотані скотчем, які по прибуттю слідчо-оперативної групи Вознесенського ВП були вилучені.

Свідок ОСОБА_16 під час апеляційного розгляду надав покази , які аналогічні за змістом з показами , наданими під час розгляду в суді першої інстанції . Показав, що в день події, як старший уповноважений оперативного відділу колонії отримав оперативну інформацію про планування перекиду наркотичних засобів на територію виробничої зони Вознесенської ВК № 72. Він бачив, що на дорозі біля території колонії зупинився автомобіль марки ВАЗ- 21099 білого кольору, з якого вийшов обвинувачений та здійснив два перекиди через основну огорожу, відразу повернувся до автомобіля, але, відчинивши дверцята, не встиг сісти на переднє пасажирське сидіння, так як відразу був зупинений біля автомобіля.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції та в апеляційному суді дав покази , які в цілому підтверджують, що станом на 01.06.2017 року він займав посаду начальника оперативного відділу Вознесенської виправної колонії. В день події він побачив, як по дорозі зі сторони села рухається автомобіль марки ВАЗ-21099 світлого кольору, з якого вибіг ОСОБА_9 та здійснив два перекиди на територію колонії. Після цього свідок пішов на територію колонії, у місце, куди було здійснено перекиди. Там чекав співробітник оперативного підрозділу ОСОБА_25 , який безпосередньо бачив, як згортки потрапили за огорожу. Після цього слідчий здійснив огляд місця події за участю понятих та вилучив і упакував пакунки, які були перекинуті ОСОБА_9 на територію колонії.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду надали покази , що 01 червня 2017 року вони за розпорядження свого керівника перебували в засідці біля Вознесенської виправної колонії з метою надання допомоги співробітникам колонії. Незабаром побачили автомобіль, з якого вийшов ОСОБА_9 та здійснив два перекиди через огорожу на територію колонії. Коли він намагався сісти в машину, то був зупинений.

Отже, колегія суддів вважає , що можуть бути прийняті до уваги як докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину покази свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які підтвердили факт перекидання ОСОБА_9 двох згортків на територію виправної колонії, оскільки були безпосередніми очевидцями цієї події, які в подальшому працівники поліції в присутності понятих спочатку помістили в дві картонні коробки, а потім до експертних пакетів.

Свідок ОСОБА_26 у суді першої інстанції пояснив, що в день події ОСОБА_9 попросив його підвезти, а коли проїжджали біля виправної колонії сказав зупинитися та вискочив з автомобіля. Що саме і як ОСОБА_9 перекидав він не бачив, але як тільки хотів сісти в машину, був затриманий оперативними співробітниками, які вийшли із кущів.

Під час апеляційного розгляду вказаного свідка допитано не було , він неодноразово до апеляційного суду направляв заяви про те, що він не може з`явитися до суду і просить прийняти до уваги та підтверджує свої покази , які надав в суді першої інстанції.

Свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 неодноразово викликалися до суду апеляційної інстанції, проте у судове засідання не з`являлися у зв`язку з чим апеляційний розгляд кримінального провадження не раз відкладався.

Прокурор зняв своє клопотання про допит в апеляційному суді свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26 через неможливість забезпечити їх прибуття до суду.

Сторона захисту не наполягала на допиті цих свідків під час апеляційного розгляду.

Також, колегія суддів приймає до уваги протокол огляду від 26 липня 2017 року, з додатком компакт-диском, виданим ОСОБА_13 . Цей протокол містить відомості про те, що слідчий за участю ОСОБА_13 , який дав добровільну згоду на проведення огляду, в період часу з 18 .00 год. по 18.30 год. у приміщенні службового кабінету , провів огляд компакт-диску формату DVD-R, 4,7 GB № DR 5 FA1-00905, який було поміщено до службового комп`ютера, на якому виявлено відеофайл. Переглядом цього диску встановлено, що на ньому міститься відеоінформація про те, як 01.06.2017 року ОСОБА_9 перекинув через огорожу на територію Вознесенської ВК № 72, пакунки. Даний диск вилучений до Вознесенського ВП ГУНП для залучення до матеріалів провадження в якості речового доказу .

Відеозаписом , що міститься на доданому до протоколу огляду від 26 липня 2017 року компакт-диску, дослідженим апеляційним судом, зафіксовано рух автомобіля білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Після зупинки автомобіля, з переднього пасажирського сидіння виходить чоловік та здійснює два кидки предметів правою рукою, після чого відразу сідає до вказаного автомобіля. Не встигає зачинити дверцята, тому , що до автомобіля підбігає чоловік і притримує їх рукою.

Колегія суддів вважає, що відомості , які зафіксовані у цьому протоколі та на відеозаписі можуть бути покладені в основу вироку і не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо визнання цих доказів недопустимими.

Відповідно до вимог ст. 223 КПК участь понятих, ОСОБА_9 та його захисника при огляді диска не була обов`язковою. При цьому, з протоколу вбачається, що ОСОБА_13 добровільно видав DVD-R диск для проведення огляду, а переглядом відеофайла, наявного на диску, було встановлено факт перекидання ОСОБА_9 предметів на територію колонії.

Отримання диску з відеозаписом шляхом добровільної видачі його співробітником виправної колонії не суперечить вимогам КПК , зокрема приписам ч. 2 ст. 93 КПК , згідно з якими сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Заявою ОСОБА_13 від 26.07.2017 року підтверджується факт добровільної видачі ним зазначеного вище відеозапису.

Посилання суду першої інстанції на те, що відсутність на відеозаписі відображення часу та дати , коли була зафіксована на записі подія, не дає можливості ідентифікувати цю подію як ту, що є предметом доказування у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів вважає помилковим.

Відомості , що зафіксовані на цьому відеозаписі у сукупності з показами наведених вище свідків та протоколом огляду місця події які узгоджуються між собою і у своїй сукупності дають повне уявлення про обставини, зафіксовані на цьому відеозаписі.

Тому він може бути покладений в основу висновку про винуватість ОСОБА_9 , а тому протилежні доводи сторони захисту слід визнати необґрунтованими. Матеріали провадження не доводять про те, що ОСОБА_9 був затриманий в порядку статті 209 чи 208 КПК України.

Відповідними постанови слідчого вилучені мобільні телефони та речовину , диск з записом залучені в якості речових доказів у провадженні.

Доводи сторони захисту про те, що у постанові слідчого про залучення речових доказів вказана назва речовини та її кількість , не є підставою для висновку про те, що вилучені пакети з речовиною були розпаковані чи замінені, і що предметом експертизи були не ті речовини, які були вилучені на місці події. Також, ці обставини не свідчать про те, що речові докази є недопустимими.

Клопотання про дослідження речових доказів під час апеляційного розгляду не заявлялося.

Протокол огляду мобільного телефону марки «Samsung» із сім-картою мобільного оператора «Київстар» від 01.06.2017 року , сам по собі, та в сукупності з іншими доказами не підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні , тому колегія суддів не приймає його до уваги як і заяву ОСОБА_9 про надання дозволу на огляд його телефону.

Оцінюючи всі наведені вище докази з точки зору належності , допустимості та достовірності колегія суддів приходить до висновку , що вони у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за викладених у цьому вироку обставин. А доводи сторони захисту про недопустимість зазначених доказів є необґрунтованими.

При призначенні ОСОБА_9 покарання колегія суддів враховує, що він вчинив тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, що підвищує суспільну небезпеку вчиненого та його особи . Також, враховує відомості, що характеризують його особу, з яких видно, що він в силу ст. 89 КК визнаний таким, що не має судимості , офіційного місця роботи та законного джерела доходів не має , за місцем проживання характеризується посередньо , на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має сімю. Інших характеризуючих даних під час апеляційного розгляду надано не було.

Вину ОСОБА_9 не визнав, не висловив критичного ставлення до скоєного діяння.

Обставин , що обтяжують чи пом`якшують покарання колегією суддів не встановлено.

Враховуючи всі обставини, які передбачені ст. 65 КК України колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК слід призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції ч.2 ст. 307 КК без конфіскації майна і таке покарання буде відповідати його меті, а саме виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому колегія суддів враховує, що за приписами ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Верховний Суд, у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у разі відсутності у винного корисливого мотиву для вчинення злочину застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є неправильним, навіть за умови, що воно передбачено санкцією статті як обов`язкове. ( постанова від 16 листопада 2021 року у справа № 149/2140/19).

Зважаючи на те, що вчинення злочину із корисливого мотиву ОСОБА_9 інкриміновано не було , судом не встановлений корисливий мотив у діях обвинуваченого, то колегія суддів дійшла висновку, що прохання прокурора про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна суперечить приписам ст.59 КК України.

Враховуючи викладене , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Питання речових доказів та процесуальних витрат у цьому кримінальному провадженні апеляційним судом вирішується за правилами ст.ст.100 та 124 КПК .

Керуючись ст. 404, 407, 409, 420 КПК України , колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16.05.2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_9 у порядку виконання цього вироку.

Речовий доказ мобільний телефон марки «Samsung GT 558301» із сім-картою мобільного оператора «Київстар» повернути ОСОБА_9 .

Мобільний телефон марки «Моторола» та мобільний телефон марки «Нокія» сенсор, які зберігаються в кімнаті речових доказів Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області, знищити.

Речовий доказ компакт-диск DVD-R, 4,7 GB № DR 5 FA1-00905 залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речові докази - пакунок № 1, в якому знаходиться речовина рослинного походження у згортку із клейкої та ізоляційної стрічки, три полімерних пакунка із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 24,838 г., три полімерні пакунки із психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, масою 0,7149 г. та пакунок № 2396320, в якому знаходиться дактилоскопічна карта - знищити.

Процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 1487.20 грн. стягнути з ОСОБА_9 .

Витрати на проведення судової дактилоскопічної експертизи у розмірі 865.90 грн. віднести на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу може бути оскаржений у касаційному порядку протягом 3-х місяців безпосереднього до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4