ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ1
УХВАЛА

20 вересня 2021 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні від 10.09.2018 року за №0000159 за обвинуваченням ОСОБА_5 , у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 110, ч.2 ст. 110, ч.3 ст. 109, ч.2 ст. 258-2, ч.1 ст. 161 КК України, та клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3 про здійснення спеціального судового провадження у кримінальному провадженні, -

встановив:
В провадженні Приморського районного суду м. Одеси на стадії підготовчого провадження перебуває кримінальне провадження за обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.09.2018 року за №0000159 за обвинуваченням ОСОБА_5 , у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 110, ч.2 ст. 110, ч.3 ст. 109, ч.2 ст. 258-2, ч.1 ст. 161 КК України.

У підготовчому судовому засіданні під час вирішення питання можливості призначення кримінального провадження до судового розгляду, прокурор звернулась до суду з клопотанням про здійснення спеціального судового провадження по даному кримінальному провадженню, оскільки відносно ОСОБА_5 здійснювалось спеціальне досудове розслідування у порядку ст.297-1 КПК України, у зв`язку з його переховуванням в Російській Федерації або на непідконтрольній Україні території від слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим він оголошений у міждержавний та міжнародний розшуки.

Захисник ОСОБА_4 заперечував щодо здійснення спеціального судового провадження на підставі обвинувального акту, оскільки відсутнє підтвердження встановлення останнього місця проживання обвинуваченого ОСОБА_5 та належного сповіщення про те, що він повідомлений, що відносно нього розпочато кримінальне провадження.

Обвинувачений про час і місце здійснення підготовчого провадження повідомлявся з дотриманням вимог ч.3 ст.323, ст.297-5 КПК України, шляхом розміщення повістки про виклик обвинуваченого в газеті «Урядовий кур`єр», у зв`язку з чим суд вважає обвинуваченого таким, що належним чином ознайомлений з її змістом та розпочате судове провадження щодо нього.

Заслухавши учасників судового провадження, вивчивши доводи клопотання прокурора, дослідивши обвинувальний акт з додатками, суд приходить висновку про таке.

Частиною 2 статті 297-5 КПК України, передбачено порядок проведення досудового розслідування по окремим статтям КК України, у тому числі за ст.ст. 109, 110, 258-3 КК України, за якими обвинувачується ОСОБА_5 .

Згідно перехідних положень п.20-1 КПК України тимчасово, положення глави 24-1 «Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень» застосовуються із такими особливостями: спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-, 348, 364, 365, 368, 368-2, 379, 400, 436, 436-, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції

Відповідно до вимог Розділу IV КПК України, участь обвинуваченого під час підготовчого судового засідання та судового розгляду є обов`язковою, що відповідає гарантіям, закріпленим, міжнародними нормативно-правовими актами в сфері захисту прав людини.

Зокрема, право обвинуваченого захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантовано ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Крім того, Міжнародний пакт про громадські та політичні права 1966 року передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.

Частиною 3 ст. 323 КПК України визначено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (inabsentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом на прокурора покладено обов`язок звернутись до суду під час підготовчого судового засідання з клопотанням про здійснення спеціального судового провадження, обов`язковим додатком до якого мають бути матеріали, що підтверджують, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, наявність доказів, які б свідчили про вручення письмового повідомлення про підозру особі щодо якої здійснюється кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.1 ст.278 КПК України, наявність відомостей, щодо перебування особи в міждержавному та/або міжнародному розшуку, та лише в такому випадку суд може постановити ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Процедури «inabsentia» неминуче припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання обвинуваченого. У прецедентній практиці Європейського Суду з прав людини (далі за текстом Суд) були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідність забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відноситься: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.

Так, у рішенні «Медєніца проти Швейцарії» Європейський Суд з прав людини зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.

Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому що неясна і неофіційна інформація є недостатньою ( справа «Сейдовіч проти Італії»).

Більш того, зобов`язання щодо інформування обвинуваченого про характер і причину обвинувачення лежить виключно на стороні обвинувачення й не може бути виконано за допомогою пасивного надання інформації без звернення на неї уваги сторони захисту (рішення у справах «Mattoccia v. Italy», п.65; «Chichlian and Ekindjian v. France», п.71). Обвинувачений повинен дійсно отримати інформацію. Правової презумпції отримання недостатньо (рішення у справі «C. v. Italy (dec.)»). Незрозуміла й неофіційна інформація не є достатньою (рішення у справах «Т. v. Italy», п.28, і «Шомоді проти Італії», п.75).

З доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_5 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому процесуальним законом порядку, оскільки, з реєстру вбачається, що 11.09.2018 року було складено повідомлення про підозру, 12.09.2018 року ОСОБА_5 оголошено у розшук постановою слідчого, 03.06.2020 року складено повідомлення про зміну підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 110, ч.2 ст. 110, ч.3 ст. 109, ч.2 ст. 258-2, ч. 1 ст. 161 КК України, того ж дня постановою слідчого ОСОБА_5 оголошено у міжнародний розшук. Однак доказів належного повідомлення про це ОСОБА_5 , або захисника, як передбачено нормами КПК України, обвинувальний акт та доданий до нього реєстр матеріалів досудового розслідування з зазначенням про проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії не містять і, інших доказів належного повідомлення учасників кримінального провадження прокурором до клопотання не додано та в підготовчому судовому засіданні суду не представлено.

Такі обставини викликають безсумнівні сумніви про обізнаність ОСОБА_5 про розпочате відносно нього кримінальне провадження та його свідомо умисне ухилення від органів досудового розслідування та суду. При цьому, в судовому засіданні прокурор не надала суду раціонального пояснення тому, чим саме підтверджено, що ОСОБА_5 знав про розпочате відносно нього кримінальне провадження, що йому вручено повідомлення про підозру та про її зміну.

Такий висновок суду ґрунтується також на практиці ЄСПЛ, яка викладена зокрема у рішенні «Колоцца проти Італії» (Colozza v Italy, 9024/80, 12 лютого 1985 року), в якому ЄСПЛ зазначив …, Суд тут не мав справу з обвинувачуваним, якого повідомили особисто і який, будучи таким чином ознайомлений з підставами обвинувачення, прямо відмовився від здійснення свого права постати перед судом і захищати себе. Італійські органи влади, спираючись не більш ніж на презумпцію …, вивели зі статусу особи, «що переховується від правосуддя» (latitante), якого вони надали панові ОСОБА_6 , що така відмова була. З погляду Суду, така презумпція недостатня. Аналіз фактів показує: у заявника не було підстав припускати, що проти нього розпочато судовий розгляд у кримінальній справі; просто вважалося, що він знає про це в силу повідомлень на його ім`я, які спочатку реєстрували в секретаріаті слідчого судді, а відтак у канцелярії суду. Крім того, спроби, вжиті для його розшуку, були недостатні: вони обмежилися квартирою, де його марно шукали в 1972 році (на віа Лонганезі), та за іншою адресою, зазначеною в архівах (на віа Фонтеяна), хоч було відомо, що він там більш не мешкає… Суд надає особливого значення тій обставині, що деякі служби прокуратури Рима й римської поліції в зв`язку з іншим кримінальним процесом зуміли встановити нову адресу пана ОСОБА_6 … Це свідчить про те, що місцеперебування пана ОСОБА_6 можна було встановити, попри те, що, як пояснював уряд на своє виправдання, не було відповідного банку даних. Таку ситуацію, яку встановив Суд, важко зіставляти з зусиллями, яких мають докладати Договірні Сторони, щоб забезпечити ефективне здійснення прав, гарантованих статтею 6 … І нарешті, надані Судові матеріали не свідчать про відмову пана ОСОБА_6 від здійснення свого права постати перед судом і захищати себе, так само як і про його спроби ухилятися від правосуддя. Тому немає нагальної необхідності встановлювати в загальному вигляді, чи справді особа, яка була обвинувачена в учиненні кримінального правопорушення й потім стала переховуватися, тим самим відмовилася і від здійснення відповідних прав.

Так само прокурором не було доведено перед судом належними доказами перебування ОСОБА_5 у міжнародному розшуку, оскільки крім постанови слідчого про оголошення ОСОБА_5 у такий розшук інших підтверджень суду не надано.

Як зазначалось вище у відповідності до ч.3 ст.323 КПК України, прокурор повинен звертатися до суду з клопотанням, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, і за наявності обставин, передбачених цією статтею, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого, але прокурор жодних визначених законом матеріалів не подав, оскільки прокурором надані документи, які за своїм змістом жодним чином не підтверджують обізнаність обвинуваченого про розпочате відносно нього кримінальне провадження.

Міждержавний розшук проводиться в порядку, визначеному Договором держав учасниць Співдружності Незалежних Держав про міждержавний розшук осіб від 10.12.2010 року (який підписали: Азербайджанська Республіка, Російська Федерація, Республіка Вірменія, Республіка Таджикистан, Республіка Білорусь, Туркменістан, Республіка Казахстан, Республіка Узбекистан, Киргизька Республіка, Україна та Республіка Молдова). Міжнародний розшук осіб врегульований в Україні спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України, Державної митної служби України, Державної податкової адміністрації України від 09.01.1997 року №3/1/2/5/2/2 «Про затвердження Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.02.1997 р. за №54/1858.

Підтвердженням перебування ОСОБА_5 в міждержавному розшуку є роздруківка з офіційного сайту МВС. Однак, відсутні будь-які дані, що такий розшук дійсно здійснюється. В даному конкретному випадку, суд констатує, що як слідує з обвинувального акту та пояснень прокурора в судовому засідання стороні обвинувачення фактично відомо місце перебування ОСОБА_5 (Російська Федерація), отже, вручення ОСОБА_5 повідомлення про підозру мало відбуватись в порядку міжнародного співробітництва з дотриманням положень 276-279, Глави 42 КПК України та міжнародних договорів про правову допомогу, чого, як свідчать матеріали, що надані суду, органом досудового розслідування здійснено не було, що свідчить про формальний підхід до здійснення розслідування та дотримання належної правової процедури відносно ОСОБА_5 .

Крім того, підстави для визнання факту того, що особа перебуває у міжнародному розшуку, в КПК не регламентуються. Тим не менш, існує вимога, за якою сторона обвинувачення зобов`язана довести факт оголошення особи в міжнародний розшук. У Листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до КПК України» зазначено, що обов`язок доведення факту перебування підозрюваного, обвинуваченого у міжнародному розшуку покладається на слідчого, прокурора, який подав клопотання про застосування запобіжного заходу, та підтверджується відповідними відомостями (довідка, витяг із бази даних Інтерполу тощо).

Міжнародний розшук підозрюваного або обвинуваченого, який ухиляється від досудового слідства або суду, це комплекс процесуальних дій, пошукових, інформаційно-довідкових та інших заходів, що здійснюють національні центральні бюро Інтерполу на території держав учасниць Міжнародної організації кримінальної поліції (Інтерполу) згідно з нормами міжнародного права, а також відповідно до законодавства України з метою виявлення, арешту й видачі (екстрадиції) осіб, які переховуються від органу досудового розслідування, прокуратури, суду та виконання вироку.

Для оголошення особи в міжнародний розшук уповноважений працівник готує звернення (запит) до територіального підрозділу Інтерполу, у якому зазначає відомості про розшукуваного, обставини кримінального правопорушення, номер і дату ЄРДР, статтю Кримінального кодексу України, обраний запобіжний захід, наявний дозвіл на затримання з метою приводу або засудження особи до позбавлення волі, підстави вважати, що розшукувана особа може перебувати на території інших держав, необхідність висвітлення відомостей про розшукуваного в мережі Інтернет на офіційному сайті Генерального секретаріату Інтерполу, підтвердження потреби в екстрадиції в разі затримання, а також посилання на вимоги Європейської конвенції про видачу правопорушників.

Територіальні підрозділи Інтерполу після отримання матеріалів на оголошення особи в міжнародний розшук перевіряють наявність підстав для оголошення такого виду розшуку, повноту відомостей про розшукуваного, правильність оформлення додатків, за потреби запитують іншу необхідну інформацію та надсилають відповідні матеріали на адресу робочого апарату РА Укрбюро Інтерполу. У разі оголошення підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) в міжнародний розшук підрозділ Інтерполу упродовж доби письмово інформує ініціатора розшуку.

Однак прокурором суду не було надано відомостей щодо оголошення обвинуваченого у міжнародний розшук, як того вимагає кримінальний процесуальний закон та законодавчі акти, які регулюють процедуру оголошення особи у міжнародний розшук. Дані про надіслання правоохоронними органами будь яких матеріалів до НЦБ Інтерполу в Україні, після оголошення ОСОБА_5 у міжнародний розшук, відсутні. За таких обставин суд вважає постанову слідчого про оголошення ОСОБА_5 у міжнародний розшук, формальною та такою, що після її винесення не виконувалась.

Тому за таких обставин, суд приходить однозначного висновку про відмову в задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження у даному кримінальному провадженні.

Разом з цим судом встановлені підстави для повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

З урахуванням відмови прокурору у здійсненні спеціального судового провадження у даному кримінальному провадженні, судом встановлена не відповідність обвинувального акту положенням п.2 ч.2 ст.391 КПК України, що є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Так, відповідно до п.2 ч.2 ст.391 КПК України обвинувальний акт має містити відомості про анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

В обвинувальному акті місцем проживання обвинуваченого зазначено АДРЕСА_1 . Разом з цим, в поданому суду клопотанні про здійснення спеціального судового провадження прокурор зазначає, що за останньою інформацією ГВ ЗНД УСБУ в Одеській області ОСОБА_5 перебуває у м. Москва Російської Федерації або на території, не підконтрольній державній владі України, в Донецькій області м. Донецьк, з чого слідує, що обвинувальний акт не містить адресу проживання обвинуваченого у даному кримінальному провадженні, що в подальшому унеможливіть належне повідомлення судом обвинуваченого про час і місце здійснення судового провадження щодо нього і, як наслідок, порушення його права на справедливий суд.

Таким чином, враховуючи сукупність вказаних підстав, а саме невідповідність обвинувального акту, складеного у кримінальному провадженні за матеріалами спеціального досудового розслідування, вимогам ст. 291 КПК України, суд приймає рішення про повернення обвинувального акту прокурору, оскільки без усунення перелічених недоліків кримінальне провадження не може бути призначено до судового розгляду та здійснене спеціальне судове провадження.

Керуючись ст.ст.314, 370, 376 КПК України, суд, -

постановив:
У задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3 відмовити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.09.2018 року за №0000159 за обвинуваченням ОСОБА_5 , у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 110, ч.2 ст. 110, ч.3 ст. 109, ч.2 ст. 258-2, ч.1 ст. 161 КК України, повернути прокурору Одеської обласної прокуратури для усунення протягом розумного строку вказаних в мотивувальній частині ухвали виявлених недоліків.

Ухвала в частині повернення обвинувального акту прокурору може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом семи днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали проголошено 24 вересня 2021 року о 15:00 год. в залі судового засідання Приморського районного суду м. Одеси №106.

Суддя
Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1

Єдиний унікальний номер справи: №522/12520/21
Номер провадження № 1-кп/ 522/2150/21
Головуючий суддя ОСОБА_1