Номер провадження: 11-сс/813/512/21
Номер справи місцевого суду: 947/4550/21 1-кс/1944/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0001345, внесеного до ЄРДР 04.12.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0001345, внесеного до ЄРДР 04.12.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Накладено арешт на майно, що було виявлене та вилучене 11.02.2021 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме на: мобільний телефон марки «iPhone 11», імей: НОМЕР_1 ;імей 2: НОМЕР_2 , з сім-картою мобільного оператора «Київстар» номер: НОМЕР_3 ; блокнот з рукописними записами на палітурці якого міститься напис «Deteem»; банківська карта банку «ПриватБанк» з номером: НОМЕР_4 , яка за словами належить ОСОБА_8 ; грошові кошти в загальному розмірі 16 860 доларів США, купюрами номіналом: 160 купюр номіналом 100 доларів США: 11 купюр номіналом 50 доларів США; 11 купюр номіналом 20 доларів США; 9 купюр номіналом 10 доларів США; ноутбук марки «Lenovo» моделі«G 507», с/н: СВ 15813541, з зарядним пристроєм.

Рішення суду мотивоване тим, що тимчасово вилучене майно відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, оскільки вилучені речі можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, на вилучених мобільному телефоні, ноутбуці, блокноті, може міститися інформація, яка має відношення до кримінального провадження, зокрема, щодо обставин заволодіння шахрайським шляхом майна, з використанням електронно-обчислюваної техніки, а також осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення. Вилучені грошові кошти можуть бути набуті кримінально-протиправним шляхом. Крім того, вилучені речі необхідні для проведення експертних досліджень та слідчих дій, зокрема, як вбачається з долученої слідчим в судовому засіданні постанови, 12.02.2021 року, слідчим була призначена технічна експертиза документів, а саме вилучених грошових коштів.

Крім того, 12.02.2021 року був проведений огляд вилученого ноутбуку, на якому була виявлена інформація, яка має відношення до кримінального провадження, зокрема, було встановлено відвідування та авторизація на криптовалютній платформі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу 03 березня 2021 року адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є необґрунтованою, зокрема, адвокат стверджує, що:

- вилучене майно не використовувалось ним чи іншими особами при вчиненні будь-яких злочинних дій, не є предметом злочинних посягань та не набуте внаслідок вчинення протиправних дій;

- слідчим не було доведено обґрунтованості причетності скаржника до розслідуваної події;

- слідчий мав можливість скопіювати інформацію, що міститься на вилученому ноутбуці, втім прийняв рішення про його вилучення, що порушує права скаржника як власника;

- слідчим суддею не надано оцінки та не враховано співмірності та розумності обмеження права власності.

Посилаючись на викладене, просить скасувати оскаржену ухвалу та відмовити у задоволенні клопотання про накладання арешту на майно.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив задовлльнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд дійшов до висновку про те, що при розгляді клопотання слідчим суддею не були виконані вимоги вказаних норм права у повному обсязі.

З представлених апеляційному суду матеріалів вбачається, що в провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0001345, внесене до ЄРДР 04.12.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за фактом заволодіння майном ОСОБА_11 невстановленими особами шахрайським шляхом у великих розмірах з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_11 показав, що 25.11.2020 року на сайті «ОЛХ» знайшов оголошення про обмін біткоїнів, автор якого була особа на ім`я ОСОБА_12 , з яким в телефонній переписці домовились про обмін біткоїнів. Тимур надав номер електронного гаманця, на який потерпілий перевів 2 біткоїни. Та, по раніше наданому ОСОБА_12 коду, на вибір в офісі за адресою: АДРЕСА_2 вперше отримував гроші за свою криптовалюту.

27.11.2020 року на сайті «ОЛХ» знайшов аналогічне оголошення про обмін біткоїнів, однак автором була інша особа на ім`я ОСОБА_13 та аналогічним чином отримав в офісі, яке на вибір пропонував раніше ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , за свої 2 біткоїни гроші. При цьому в обидвох вказаних випадках надавали потерпілому один і той же електронний гаманець. Втретє, потерпілий 28.11.2020 року перевів 11 біткоїнів на новий електронний гаманець вказаний ОСОБА_13 , однак код йому не надали, та цього разу за переведені біткоїни грошей не отримав. Окрім того, надав скрін-шоти по вищевказаним транзакціям.

Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні оперативному підрозділу - УЗІСД ГУНП в Одеській області було надано доручення на встановлення причетних осіб.

Проведеними оперативно-розшуковими заходами встановлено групу осіб, яка займається незаконними валютними операціями, а також мінімізацією оподаткування шляхом проведення безготівкових операцій та виведення валютних засобів за кордон.

Так, в ході виконання оперативним підрозділом УЗІСД ГУНП в Одеській області доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення причетна група осіб, до складу якої входить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09.02.2021 року було надано дозвіл на проведення обшуку, за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 .

В ході проведення обшуку 11.02.2021 року було виявлене та вилучене: мобільний телефон марки «iPhone 11», імей: НОМЕР_1 ;імей 2: НОМЕР_2 , з сім-картою мобільного оператора «Київстар» номер: НОМЕР_3 ; блокнот з рукописними записами, на палітурці якого міститься напис «Deteem»; банківська карта банку «ПриватБанк» з номером: НОМЕР_4 , яка за словами належить ОСОБА_8 ; грошові кошти в загальному розмірі 16 860 доларів США, купюрами номіналом: 160 купюр номіналом 100 доларів США: 11 купюр номіналом 50 доларів США; 11 купюр номіналом 20 доларів США; 9 купюр номіналом 10 доларів США; ноутбук марки «Lenovo» моделі«G 507», с/н: СВ 15813541, з зарядним пристроєм.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 11.02.2021 року вилучене майно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0001345, внесеному до ЄРДР 04.12.2020 року.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, слідчим у клопотанні було зазначено, що на мобільному телефоні, ноутбуці та блокноті, може міститися інформація, яка має відношення до кримінального провадження, зокрема, щодо обставин заволодіння шахрайським шляхом майна, з використанням електронно-обчислюваної техніки.

Аналізуючи зазначені у клопотанні фактичні обставини провадження, які встановлені органом досудового розслідування, а також досліджені матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що можливо зробити висновок стосовно того, що вилучене майно, зокрема, мобільний телефон, ноутбук та блокнот зберегло на собі сліди вчинення злочину або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що слідчий суддя в мотивувальній частині оскарженої ухвали взагалі не навів доводів стосовно того, чому дійшов до висновку про необхідність накладання арешту на банківську картку банку «ПриватБанк» з номером: НОМЕР_4 та грошові кошти в загальному розмірі 16 860 доларів США, купюрами номіналом: 160 купюр номіналом 100 доларів США: 11 купюр номіналом 50 доларів США; 11 купюр номіналом 20 доларів США; 9 купюр номіналом 10 доларів США.

Матеріали провадження не містять даних, що в даному кримінальному провадженні будь-якій особі, у тому числі власнику арештованого майна повідомлено про підозру. До клопотання слідчого не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого до власника арештованого майна. Матеріали провадження також не містять відомостей про те, що власник арештованого майна за законом несе цивільну відповідальність у даному кримінальному провадженні.

З урахуванням встановлених під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали обставин, апеляційний суд констатує, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні підстави для арешту банківської картки та грошових коштів.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що банківська карта банку «ПриватБанк» з номером: НОМЕР_4 та грошові кошти в загальному розмірі 16 860 доларів США, купюрами номіналом: 160 купюр номіналом 100 доларів США: 11 купюр номіналом 50 доларів США; 11 купюр номіналом 20 доларів США; 9 купюр номіналом 10 доларів США в результаті обшуку від 11.02.2021 року, за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , підлягають поверненню за належністю і на них не може бути накладений арешт.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З таких підстав, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого про арешт майна.

В свою чергу, відповідно до порядку, передбаченого ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0001345, внесеного до ЄРДР 04.12.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0001345, внесеного до ЄРДР 04.12.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, задовольнити частково.

Накласти арешт на майно, що було виявлене та вилучене 11.02.2021 року, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме на:

- мобільний телефон марки «iPhone 11», імей: НОМЕР_1 ;імей 2: НОМЕР_2 , з сім-картою мобільного оператора «Київстар» номер: НОМЕР_3 ;

- блокнот з рукописними записами на палітурці якого міститься напис «Deteem»;

- ноутбук марки «Lenovo» моделі«G 507», с/н: СВ 15813541, з зарядним пристроєм.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3