ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/7650/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1112/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі захисника ОСОБА_8 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого та його захисника на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 12 2021 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Захисник засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_8 звернулась в інтересах засудженого ОСОБА_7 до Жовтневого районного суду м. Харкова з клопотанням про зарахування строку тримання в місцях попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.

Ухвалою суду першої інстанції в задоволенні клопотання захисника засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення з 03 09 2015 по 24 02 2016, з 05 04 2016 по 26 04 2016, з 06 08 2016 по 10 02 2017 року, з 15 02 2017 року по 22 08 2017 року, з 16 12 2019 по 16 04 2020 року, з 16 12 2020 року по 15 12 2021 року до строку відбування покарання відповідно до вимог ст.72 КК України відмовлено.

Прийняте рішення суд мотивував тим, що строк попереднього ув`язнення засудженому Кузмінскасу з моменту затримання особи до набрання вироком законної сили зараховано у строк відбування покарання відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.

Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання захисника з тих підстав, що з урахуванням вимог ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 06 1993 №3352-XII, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України та застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Оскільки засудженому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення вже було зараховано в строк покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), суд вважав, що інший строк перебування засудженого ОСОБА_7 в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» після набрання вироком законної сили, тобто після 29 05 2014 року, не є попереднім ув`язненням, оскільки попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з таким рішенням суду, засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги, в яких просять ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання та застосувати вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII до періоду з 03.09.2015 по 24.02.2016, з 05.04.2016 по 26.04.2016, з 06.08.2016 по 10.02.2017 року, з 15.02.2017 року по 22.08.2017 року, з 06.12.2019 по 16.04.2020 року, з 16 12 2020 року по 15 12 2021 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних доводів захисник посилається на безпідставне не врахування судом періоду касаційного оскарженнярішень апеляційного суду та перегляду справи за нововиявленими обставинами, вважаючи, що перебування ОСОБА_7 в умовах слідчого ізолятора м. Харкова та м. Києва враховується до строку покарання, оскільки провадження за апеляційними, касаційним переглядом за нововиявленими обставинами були відкриті і він є учасником процесу.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Засуджений підтримав апеляційні скарги та просив задовольнити її в повному обсязі.
Прокурор заперечував проти апеляційних вимог засудженого та його захисника, просив залишити їх без задоволення.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, позицію засудженого та думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженого та його захисника не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21 06 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 08 2018 р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2012 року ОСОБА_7 був засуджений за п.6 ч.2 ст.115, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 11 років позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 18 липня 2013 року зазначений вирок суду був скасований і справа була направлена до суду першої інстанції для нового розгляду.
Вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 12 березня 2014 року ОСОБА_7 був засуджений за п.6 ч.2 ст.115, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що являється його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 29 травня 2014 року зазначений вирок був залишений без змін, тобто, зазначений вирок набрав законної сили 29 травня 2014 року.
Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 05 лютого 2019 року засудженому ОСОБА_7 було зараховано в строк покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12 березня 2014 року, строк попереднього ув`язнення з 08 вересня 2012 року по 29 травня 2014 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. В зарахуванні в строк відбування покарання періодів з 03 вересня 2015 року по 29 лютого 2016 року, з 05 квітня 2016 року по 26 квітня 2016 року та з 06 серпня 2016 року по 22 серпня 2017 року, відповідно до Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 було відмовлено. Ухвала набрала законної сили 13 лютого 2019 року.
Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 15 травня 2020 року ОСОБА_7 в зарахуванні в строк відбування покарання періодів з 03 вересня 2015 року по 29 лютого 2016 року, з 05 квітня 2016 року по 26 квітня 2016 року, з 06 серпня 2016 року по 22 серпня 2017 року, з 16 грудня 2019 року по 16 квітня 2020 року відповідно до Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року було відмовлено. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 09 .2021 року дана ухвала залишена без змін.
Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин до 26 листопада 2015 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII.Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 05 лютого 2019 року засудженому ОСОБА_7 вже було зараховано в строк покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12 березня 2014 року, строк попереднього ув`язнення з 08 вересня 2012 року по 29 травня 2014 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В зарахування в строк відбування покарання періодів з 03 вересня 2015 року по 29 лютого 2016 року, з 05 квітня 2016 року по 26 квітня 2016 року та з 06 серпня 2016 року по 22 серпня 2017 року, відповідно до Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 було відмовлено. Ухвала набрала законної сили 13 лютого 2019 року.
Враховуючи вищенаведене, доводи засудженого та його захисника, викладені в їх апеляційних скаргах, про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 11 2015 року) періоду з 03.09.2015 по 24.02.2016, з 05.04.2016 по 26.04.2016, з 06.08.2016 по 10.02.2017 року, з 15.02.2017 року по 22.08.2017 року, з 06.12.2019 по 16.04.2020 року, з 16 12 2020 року по 15 12 2021 року є необґрунтованими, оскільки вирок набрав законної сили 29 травня 2014 року.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 №3352-XII, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Оскільки в даному випадку вирок набрав законної сили 29 травня 2014 року, то, зазначений захисником інший строк перебування засудженого ОСОБА_7 в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» та в ДУ «Слідчий ізолятор м. Києва» після набрання вироком законної сили, тобто після 29 05 2014 року, не є попереднім ув`язненням, оскільки попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
За таких обставин, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу засудженого та його захисника без задоволення.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, ч.2 ст.376, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 12 2021 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого та його захисника, залишити без задоволення.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

______________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4