Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/3030/16-к
Провадження № 1-кп/490/373/2020
У Х В А Л А

16 лютого 2022 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

його захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, є українцем, громадянином України, здобув вищу освіту, є одруженим, має трьох дітей, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

та

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Миколаєві, є українцем, громадянином України, здобув вищу освіту, є розлученим, неповнолітніх дітей не має, мешкає за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. Захист під час судового розгляду кримінального провадження просив визнати недопустимими доказами результати проведених в межах цього кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій.

Клопотання обґрунтоване тим, що в межах цього кримінального провадження 22 червня 2015 року особа, яка проводила негласні слідчі дії - старший оперативний уповноважений ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_10 - був допитаний, як свідок, з огляду на що підлягав відводу.

2. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження проти задоволення цього клопотання заперечував.

Він вказував, що дійсно 22 червня 2015 року був складений протокол допиту ОСОБА_10 , як свідка, проте шляхом складання такого протоколу було лише оформлене виконання цією особою доручення слідчого, про що прямо й вказується в протоколі.

Спираючись про таке, прокурор наполягав на тому, що ОСОБА_10 не може вважатись "свідком" у тому сенсі, який застосований під час законодавчого формулювання заборони для свідка бути слідчим у кримінальному провадженні.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази

1. В провадженні Головного Слідчого Управління Генеральної Прокуратури України перебувало кримінальне провадження № 0001196 від 19 червня 2015 року про обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 Кримінального Кодексу України.

2. В зв`язку з розслідуванням цього кримінального провадження 19 червня 2015 року слідчим органу досудового розслідування - ГУ БКОЗ СБ України - було надане доручення.

3. 22 червня 2015 року старший оперативний уповноважений ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_10 був допитаний у цій справі, як свідок.

3.1. Під час допиту йому були роз`яснені права та обов`язки свідка, роз`яснене його право не свідчити проти себе та він був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі свідчень та дачу заздалегідь неправдивих свідчень.

3.2. В ході допиту ОСОБА_10 пояснив таке:

"19 червня 2015 року мені на виконання надійшло доручення в порядку ст. 40 КК України старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної Прокуратури України ОСОБА_11 від 19 червня 2015 щодо проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001196 від 19.06.2015, за фактом готування до одержавння неправомірної вигоди службовими особами правоохоронного органу, за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 КК України, спрямованих на встановлення осіб ГУ ДФС у Миколаївській області ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , їх анкетних даних, засобів зв`язку та автотранспорту, якими останні користуються, місце їх проживання та реєстрації, а також місцезнаходження їх робочих місць.
На виконання вказаного доручення мною з використанням наявних офіційних та оперативних можливостей було встановлено наступне.
Співробітник оперативного управління ГУ ДФС у Миколаївській області ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ідентифікаційний код … /у наданій суду копії нерозбірливо/…, паспорт: НОМЕР_1 , уродженець м. Миколаїв, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , міський номер телефону: НОМЕР_2 , фактично проживає: АДРЕСА_1 , використовує моб.тел. №№ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , володіє легковими транспортними засобами "Daewoo "Sens"", держ. номер НОМЕР_5 та "Chevrolet "Aveo"" держ. номер НОМЕР_6 .
Співробітник слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Миколаївській області ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ідентифікаційний код НОМЕР_7 , паспорт: НОМЕР_8 , уродженець м. Миколаїв, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , використовує моб. тел. № НОМЕР_9 , володіє легковим транспортним засобом "Chevrolet "Lacetti"" держ. номер НОМЕР_10 ".

4. В межах досудового розслідування ОСОБА_10 також на виконання доручень слідчих/прокурорів здійснив такі негласні слідчі (розшукові) дії:

-контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) - 26 червня 2015 року;

-контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів) - 26 червня 2015 року;

-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону номеру оператора мобільного зв`язку, який знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_4 - у період з 25.06.2015 по 30.06.2015;

-аудіо- та відеоконтроль ОСОБА_6 - 30 червня 2015 року;

-аудіо- та відеоконтроль ОСОБА_4 - 30 червня 2015 року;

Положення закону, якими керувався суд під час постановлення ухвали.

1. Відповідно до частини 1 статті 65 Кримінального Процесуального Кодексу України

Свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

2. Відповідно до частини 2 статті 41 Кримінального Процесуального Кодексу України під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Відповідно до статті 40 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій та користується правами, передбаченими частиною 2 цієї статті.

При цьому відповідно до статей 84, 94 Кримінального Процесуального Кодексу України, зокрема, слідчий встановлює обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, лише на підставі отриманих у встановленому законом порядку доказів та за наслідками їх оцінки, яку він здійснює за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та керуючись законом.

3. Відповідно пункту 2 частини 2 статті 77 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні та підлягає відводу, зокрема, у разі, якщо він брав участь у цьому ж провадженні, зокрема, як свідок.

4. Відповідно до частини 1 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у Постанові від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 сформулював висновок про застосування норм права, відповідно до якого
Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів [слід виходити] з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

1. Повертаючись до обставин цієї справи, суд відзначає таке.

1.1. Процитовані вище приписи діючого законодавства, що регулюють статус свідка та слідчого у кримінальному процесі, доводять, що відмінність між статусами цих осіб полягає, окрім іншого, у тому, що:

-свідок сприймає обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, безпосередньо;

-слідчий же сприймає такі обставини лише опосередковано, тобто - на підставі відомостей, що містяться у зібраний під час досудового розслідування доказів.

1.2. З огляду на таке, законодавче закріплення відводу слідчого від участі у кримінальному провадженні, у якому він є свідком, є спрямованим ні на що інше, як на забезпечення його /слідчого/ неупередженості, яку вочевидь не може мати особа, яка безпосередньо сприймала обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

2. Та з огляду на таке, суд погоджується із тим, що, як слушно вказує захист, процесуальна форма збирання доказів в цьому випадку була порушеною, адже дії особи, яка по суті користувалась процесуальними повноваженнями слідчого, на певному етапі кримінального провадження були оформлені, як дії свідка.

3. В той же час, наведені норми діючого законодавства та настанови судової практики не дають підстав для висновку про те, що таке порушення процесуальної форми автоматично тягне за собою визнання недопустимими усіх доказів, отриманих за участі ОСОБА_10 під час використання тим повноважень слідчого.

Та з огляду на це суд відзначає наступне

3.1. На цьому етапі кримінального провадження захистом не наведено міркувань із приводу того, що внаслідок порушення процесуальної форми збирання доказів були порушені права будь-кого з обвинувачених або інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Та відомості про наявність таких порушень наразі у суді відсутні.

3.2. До того ж, на теперішній час результати жодної з проведених за участі ОСОБА_10 негласних слідчих (розшукових) дій судом не досліджені.

Та з огляду на таке суд є позбавлений можливості встановити, чи була здатна вплинути та чи вплинула фактично можлива упередженість цієї особи на результати відповідних дій.

З огляду на наведене суд вважає, що на цьому етапі кримінального провадження підстави для задоволення заявленого захистом клопотання є відсутніми.
В той же час, захист не є позбавленим можливості в подальшому - під час дослідження відповідних доказів - подати до суду клопотання про визнання їх недопустимими з огляду на встановлене цією ухвалою порушення процесуальної форми та додаткові обставини /у разі їх виявлення/

Отже, у задоволенні клопотання захисту слід відмовити за передчасністю.

Керуючись ст. 331, 333, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

У задоволенні клопотання захисту про визнання недопустимими доказами результатів негласних слідчих (розшукових) дій - відмовити за передчасністю.

Ухвала оскарженню окремо від судового рішення не підлягає.

СУДДЯ = ОСОБА_12 =