Справа № 461/1883/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/514/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок судді Галицького районного суду м. Львова від 16 квітня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

вищезазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року і 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України засудженому ОСОБА_6 частково приєднано невідбутне покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 грудня 2020 року, та за сукупністю вироків, остаточно обрано покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 24 березня 2021 року.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 25 грудня 2020 року, приблизно о 22 год. 55 хв., перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АЛЬЯНС МАРКЕТ», що знаходиться за адресою: м. Львів, пл. Міцкевича, 5, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, повторно, намагався таємно викрасти зі стелажу Ковбасу «КовбМосковськаС/кВ/сВагЯтрань» у кількості 2 шт., вартістю 233 грн. 19 коп., однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, таке не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_6 було зупинено охоронцем вказаного магазину.
Не погоджуючись з вироком Галицького районного суду м. Львова від 16 квітня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити, зарахувати йому період перебування в ДУ ЛУВП №19 з 13 листопада 2019 року по 15 жовтня 2020 року, а також просить зарахувати вирок від 21 грудня 2020 року та призначити остаточне покарання 1 рік 4 місяці позбавлення волі.
Повідомляє, що суддею суду першої інстанції неправильно зараховано період перебування в ДУ ЛУВП №19 а саме з 13 листопада 2019 року по 15 вересня 2020 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, виступ прокурора на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а саме як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині поглинення вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 грудня 2020 року оскаржуваного вироку (від 16 квітня 2021 року), колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як слідує з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі.

Так, відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, наявність у нього неодноразових судимостей, вчинення кримінального правопорушення під час відбування за попереднім вироком суду, відшкодування шкоди потерпілому; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 неможливе без його ізоляції від суспільства, а покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям за відсутності підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Таким чином, на думку колегії суддів, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті, а саме 1 рік 4 місяці позбавлення волі. Наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_6 , й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Перевіркою застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ч. 1 ст. 71 КК України встановлено, що така правомірно здійснена судом першої інстанції, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України під час відбування покарання за попереднім вироком, а тому до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 грудня 2020 року.

При цьому аргументи апелянта щодо можливості застосування принципу поглинання покарань до уваги не беруться, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин. Наведеного принципу судом першої інстанції під час застосування щодо ОСОБА_6 вимог ч. 1 ст. 71 КК України дотримано.

Натомість слушними є доводи апелянта в частині неправильного здійснення зарахування йому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення.
Так, ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання за період з 13 листопада 2019 року до 15 вересня 2020 року.
Разом з тим, з ували Галицького районного суду м. Львова від 15 жовтня 2020 року вбачається, що вказаною ухвалою змінено обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт; негайно звільнено ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.
Тобто обвинувачений ОСОБА_6 перебував під вартою до 15 жовтня 2020 року, а не до 15 вересня 2020 року, як про це вказано в оскаржуваному вироку.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 13 листопада 2019 року по 15 жовтня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За вказаних обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 квітня 2021 року - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення з моменту затримання зарахувати у строк відбуття покарання з 13 листопада 2019 року по 15 жовтня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4