ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3034/21 Справа № 216/2245/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002068, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу
Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 ,
фактично проживає за адресою:
АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Запобіжний захід не обирався.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, у невстановлений час, у невстановленому місці, незаконно придбав у невстановленої особи з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 21,781 г, який розфасував у три поліетиленові пакети з фіксаторами: канабіс масою 0,857 г і 0,259 г у двох поліетиленових пакетах він незаконно зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого мешкання - у кімнаті АДРЕСА_3 ; канабіс масою 20,665 г у поліетиленовому пакеті з фіксатором ОСОБА_7 незаконно зберігав з цією ж метою у лівій внутрішній кишені своєї куртки.
16 січня 2019 року приблизно об 11:40 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, перебуваючи за місцем свого мешкання - у житловому приміщенні вищевказаної кімнати, під час проведення щодо нього негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув громадянину ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку в якості «покупця» - особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою 0,857 г, запакований у поліетиленовий пакет з фіксатором, отримавши від ОСОБА_9 в якості оплати за збутий наркотичний засіб «канабіс» грошові кошти в сумі 160 грн. купюрами номіналом: 100 грн. (серія ЕЄ №2599934), 50 грн. (серія ФЄ №6019861) та 10 грн. (серія ЦИ №6524788), які були заздалегідь оглянуті, описані працівниками поліції та вручені ОСОБА_9 для використання під час вказаної оперативної закупки.
Після проведення оперативної закупки 16 січня 2019 року об 11:49 год. ОСОБА_9 у салоні автомобілю марки «Skoda Oktavia», д.н.з. НОМЕР_1 , розташованого біля будинку №19 по вул. Артилеристів м. Кривого Рогу, добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з фіксатором зі збутою йому ОСОБА_7 речовиною масою 0,857 г, яка є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,758 г.
Наркотичний засіб канабіс, масою 20,665 г, що знаходився у поліетиленовому пакеті з фіксатором, ОСОБА_7 продовжував незаконно зберігати з метою збуту у лівій внутрішній кишені своєї куртки, а канабіс масою 0,259 г, що містився в окремому поліетиленовому пакеті - з цією ж метою продовжував незаконно зберігати на підвіконні у приміщенні вищевказаної кімнати.
17 січня 2019 року у період часу з 11:30 год. до 13:23 год. працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого виявлено і вилучено: 2 прозорих поліетиленових пакети з фіксатором, в яких знаходились речовини рослинного походження, масою 20,665 г та 0,259 г, які є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,090 г та 0,249 г; два горщика з висадженими та ростучими у грунті рослинами зеленого кольору у кількості 2-х рослин, які є рослинами роду коноплі (Cannabis); грошові кошти у загальній сумі 127 грн., з яких купюра номіналом 10 грн. (серії ЦИ №6524788) є однією з купюр, яку ОСОБА_7 16 січня 2019 року отримав від ОСОБА_9 під час оперативної закупки наркотичного засобу «канабіс», в якості оплати за незаконно збутий наркотичний засіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, інвалід ІІІ групи, має 3 неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, а також щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий. Вважає, що обвинувачений надав повні та вичерпні показання, які були відвертими, мали глибокі переживання й щирий жаль з приводу скоєного. Звертає увагу на провокування злочину.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили задовольнити її в повному обсязі.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Встановлених судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, правильності кваліфікації його дій та доведеності винуватості за цим епізодом в апеляційній скарзі захисник не оспорює.

Доводи захисника про наявність факту провокування злочину є неспроможними.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України були покладені, зокрема, дані постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочинів у формі оперативної закупки, дані протоколів про хід і результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової дії), а також про проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, дані протоколів огляду та вручення грошових купюр свідку для контрольованої закупки, дані протоколів огляду і добровільної видачі за результатами проведення закупки, висновки експертиз щодо вмісту у вилучених речовинах особливо небезпечного наркотичного засобу та його масу, показання особи, яка безпосередньо здійснювала закупку.

Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку.

При цьому, під час розгляду провадження у суді першої інстанції стороною захисту не заявлялось про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення.

За загальним правилом закон не забороняє використання як доказів даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими й розшуковими діями органів правопорядку.

Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.

Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіривши доводи, викладені в апеляціній скарзі захисника, щодо провокації злочину з урахуванням зазначених критеріїв, апеляційний суд дійшов висновку, що встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_7 до вчинення злочину. Так, підбурювання мало б місце тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків, неодноразово б заохочував засудженого до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення засудженим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_7 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності покупця купувати наркотики. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності засудженого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив.

Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому захисник хоча і зазначає в апеляційній скарзі про наявність провокації злочину, однак жодних конкретних обставин (час, місце, об`єктивні дії, особу, яка їх вчинила, тощо), які вважає підбурюванням до вчинення збуту наркотичного засобу, він не вказав.

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Частиною 1 статті 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Денісова і Моісєєва проти Росії» ( рішення від 14 червня 2011 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, інвалід 3-ої групи, за місцем проживання характеризується позитивно, перебував під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з травня 1997 року з приводу вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, знятий з нагляду у травні 1998 року через закінчення строку нагляду, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, вину у скоєному визнав в повному обсязі, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімально можливому розмірі санкції ч. 2 ст. 307 КК України з конфіскацією усього належного ОСОБА_7 майна.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, інвалід ІІІ групи, має 3 неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, надав повні й вичерпні показання, а також щиро кається, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Неможливо погодитися із доводами апеляційної скарги про наявність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину.
Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.
Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.
Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам досудового розслідування інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.
Участь ОСОБА_7 під час надання пояснень на стадії досудового розслідування слідчому та під час судового розгляду суду не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.
Матеріали провадження не містять та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений активно сприяв розкриттю інкримінованого його правопорушення, а тому відповідні доводи є необгрунтованими.
Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України з подальшим звільненням від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України з подальшим звільненням від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4