ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/3626/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/451/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 391 КК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000871 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 28.01.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.02.2014 року за ст. ст. 185 ч. 1, 121 ч. 2, 70 ч 1 КК України до 9 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.02.2014 року у виді 2 (двох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з моменту оголошення вироку суду з 28 січня 2021 року. Вирішено питання щодо речових доказів.

Суд встановив, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.02.2014 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.121, ч. 1 ст. 70 КК України до 9 років позбавлення волі, під час відбування кримінального покарання в Державній установі «Дар`ївська виправна колонія (№ 10)» розташованій за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с. Дар`ївка, вул. Соборна 193, на шлях виправлення не став, та за час відбування покарання допустив 55 порушень режиму відбування покарань, за кожне з яких притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі двічі, 27.12.2019 року та 14.08.2020 року, був переведений до приміщення камерного типу (ПКТ).

31.08.2020 року ОСОБА_7 внесений до затвердженого начальником державної установи «Дар`ївська виправна колонія (№ 10)» полковником внутрішньої служби ОСОБА_9 «Графіку чергувань відділення СПС № 4 згідно ч.5 ст. 118 КВК України на вересень місяць 2020 року».

Так, 16.09.2020 року о 10:42 годині начальником відділення соціально-психологічної служби (далі СПС) № 4 відділу соціально-виховної та психологічної роботи ОСОБА_10 , у відповідності до затвердженого «Графіку чергування відділення СПС № 4 згідно ч. 5 ст. 118 КВК України на вересень місяць 2020 року» від 31.08.2020 року при обов`язковому забезпеченні необхідним інвентарем, придатним для виконання завдання та відповідною формою одягу, засудженому ОСОБА_7 , було запропоновано виконати роботи по благоустрою приміщення СПС № 4, а саме прибирання в коридорі відділення, але ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, в категоричній формі відмовився виконувати вказаний обсяг роботи. У вказаний день медичним працівником Дар`ївської багатопрофільної лікарні № 10 філії державної установи «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Херсонській області, було проведено медичне обстеження засудженого ОСОБА_7 , в результаті якого було встановлено, що він є працездатним і може виконувати дану роботу.

Крім того, 17.09.2020 року о 09:20 годині начальником відділення СПС № 4 відділу соціально-виховної та психологічної роботи ОСОБА_10 , у відповідності до затвердженого «Графіку чергування відділення СПС № 4 згідно ч. 5 ст. 118 КВК України на вересень місяць 2020 року» від 31.08.2020 року при обов`язковому забезпеченні необхідним інвентарем, придатним для виконання завдання та відповідною формою одягу, засудженому ОСОБА_7 було запропоновано виконати роботи по благоустрою приміщення СПС № 4, а саме прибирання в коридорі відділення, але ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, в категоричній формі відмовився виконувати вказаний обсяг роботи. У вказаний день медичним працівником Дар`ївської багатопрофільної лікарні № 10 філії державної установи «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Херсонській області, було проведено медичне обстеження засудженого ОСОБА_7 в результаті якого було встановлено, що він є працездатним і може виконувати дану роботу.

За вказані порушення на засудженого ОСОБА_7 накладено стягнення 16.09.2020 року та 17.09.2020 року у вигляді суворих доган.

18.09.2020 року о 09:00 годині начальником відділення СПС № 4 відділу соціально-виховної та психологічної роботи ОСОБА_10 , у відповідності до затвердженого «Графіку чергування відділення СПС № 4 згідно ч. 5 ст. 118 КВК України на вересень місяць 2020 року» від 31.08.2020 року при обов`язковому забезпеченні необхідним інвентарем, придатним для виконання завдання та відповідною формою одягу, засудженому ОСОБА_7 було запропоновано виконати роботи по благоустрою приміщення СПС №4, а саме прибирання в коридорі відділення, але ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, в категоричній формі відмовився виконувати вказаний обсяг роботи.

У вказаний день медичним працівником Дар`ївської багатопрофільної лікарні № 10 філії державної установи «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Херсонській області, було проведено медичне обстеження засудженого ОСОБА_7 в результаті якого було встановлено, що він є працездатним і може виконувати дану роботу.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд допустив порушення вимог ст. 370, 374, 94 КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, не дав жодної оцінки його доводам про невинуватість у вчиненні злочину та ухвалив вирок на недопустимих доказах з обвинувальним ухилом та упереджено. Стверджує, що вирок побудований виключно на показаннях свідків, які є працівниками установи виконання покарань і заінтересованими свідчити проти нього. Суд не дав оцінки тому факту. що він перебуває в статусі засудженого, тому є у вразливому становищі та залежний від працівників установи відбування покарання. Суд безпосередньо не досліджував письмові докази, чим порушив вимоги ст. 23 КПК та не дав їм належної оцінки.

Позиції сторін

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позиції сторін, потворно дослідивши письмові докази в поряду ч. 3 ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинуваченим ставиться питання про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції через істотне порушення вимог КПК щодо оцінки доказів та невідповідність висновків суду про винуватість його у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з цим, статтею 415 КПК України визначено підстави (вичерпний перелік) для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема такі:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 396 КПК України, посилаючись в апеляційній скарзі на незаконність чи необґрунтованість судового рішення, апелянт має вказати конкретні порушення закону, що є підставами для скасування або зміни судового рішення, з обґрунтуванням своїх вимог та викласти передбачені законом апеляційні вимоги відповідно до ст. 407 КПК України.

Висновуючи вимогу про скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції апелянт має зазначити конкретне положення ст. 412, 415 КПК, яке зумовило звернення до суду саме з цією вимогою.

На порушення цих вимог, зазначивши підстави для скасування вироку, передбачені у ст. 409 КПК України, разом з цим в апеляційній скарзі обвинувачений не зазначив жодної з передбачених у ст. 412, 415 КПК України підстав для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а тому така вимога заявлена ним безпідставно.

Оцінюючи доводи скарги ОСОБА_7 про неналежність та недопустимість зібраних у справі доказів, істотне порушення судом вимог ст. 23, 94 КПК, щодо дослідження та оцінки доказів невідповідність висновків суду про винуватість його у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів визнає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину . Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанції у межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 1, 2 ст. 404 КПК).

За встановлених судом апеляційної інстанції обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених у судовому засіданні доказів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що в діянні ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК.

Статтею 391 КК України встановлена відповідальність за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань. За змістом зазначеної норми злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань (виправної колонії) або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій можлива лише в межах такої установи (місце вчинення злочину) і тільки щодо адміністрації останньої.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Диспозиція ст. 391 КК є бланкетною, яка для розкриття її змісту відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкцій, правил, положень тощо, які регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 391 КК.

Згідно з вимогами статей 91, 92 КПК у кримінальному провадження підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета. При цьому обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Однак, як видно з матеріалів кримінального провадження і як це встановлено судом апеляційної інстанції, формулювання інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення не має необхідних ознак правової категорії «злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань», передбачених ст. 391 КК, оскільки у ньому не вказано, які саме законні вимоги пред`явлено адміністрацією установи виконання покарань засудженому та які саме дії обвинуваченого кваліфікуються як злісна непокора вимогам адміністрації установи.

Зокрема при формулюванні обвинувачення в обвинувальному акті, яке суд визнав доведеним та дослівно відтворив його зміст у вироку зазначено, що начальником відділення СПС № 4 відділу соціально-виховної та психологічної роботи ОСОБА_10 засудженому ОСОБА_7 було запропоновано виконати роботи по благоустрою приміщення СПС №4, але ОСОБА_7 відмовився від цієї пропозиції а саме виконувати вказаний обсяг роботи.

Натомість «пропозиція» та «законна вимога» - це різні за змістом поняття.

Не містить висунуте ОСОБА_7 обвинувачення й посилання на нормативно-правові акти, інструкції, правила, положення тощо, які регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призвело до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 391 КК.

Крім того, під злісною непокорою законним вимогам адміністрації розуміється відкрита відмова особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, від виконання конкретних і законних вимог представника адміністрації установи, який уповноважений предявити таку вимогу, а особа, яка відбуває покарання, зобов`язана і має можливість її виконати, але умисно не виконує.

Адміністрацією установи виконання покарань є особи, наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення.

Така правова позиція висолена у Постанові Верховного Суду від 19.03.2020 року (справа № 314/1905/17).
Відповідно до обвинувачення, ОСОБА_7 відмовився виконувати порпозицію начальника відділення соціально-психологічної служби № 4 відділу соціально-виховної та психологічної роботи ОСОБА_10 , проте стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що посада відділення соціально-психологічної служби № 4 відділу соціально-виховної та психологічної роботи входить до складу адміністрації установи виконання покарань та передбачає наявність права накладати на засуджених дисциплінарні стягнення.

Згідно з Посадовою інструкцією начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи покарань ( а.п. 75-77) він не наділений правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення, а лише може вносити керівництву установи пропозиції щодо їх застосування (п. 3.4. розділу ІІІ Інструкції).

Відмежування злочину від дисциплінарного проступку відбувається за ознакою ступеня суспільної небезпеки.

З формулювання висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не слідує, що він вчинив саме злочинне, кримінальне-каране діяння, а не дисциплінарні проступки.

За таких обставин, апеляційний суд з дотриманням положень ст. 404 КПК, дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 391 КК України, оскільки висунуте ОСОБА_7 обвинувачення не містить всіх ознак цього злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів не вважає за доцільне надавати оцінку іншим доводам апеляційної скарги про недопустимість показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які є працівниками ДУ «Дарївська виправна колонія (№10), оскільки вони є похідними від досліджених апеляційним судом письмових доказів.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Виходячи з вищевикладеного, вирок суду першої інстанції, яким засуджено ОСОБА_7 за ст.391 КК України скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. 284 ч. 1 п. 2, 404, 407, 417, 419 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 28.01.2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, а провадження у справі за його обвинуваченням за ст. 391 КК України закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня її оголошення, а виправданим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

Згідно з оригіналом:
Помічник судді
Ухвала набрала законної сили 02.09.2021 року ОСОБА_15 .