ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/242/22 Справа № 210/7388/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001527 від 05 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Михайлівка Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
До строку відбування покарання ухвалено зарахувати строк попереднього ув`язнення з 07 жовтня 2019 року по 28 травня 2020 року.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дати виконання вироку.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у згвалтуванні, вчиненому щодо особи, яка не досягла 14 років, за наступних обставин.
04 жовтня 2019 року у вечірній час ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні квартири за місцем свого проживання, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , в якій мешкав разом зі співмешканкою ОСОБА_9 та її малолітнім сином ОСОБА_10 , спільно зі співмешканкою ОСОБА_9 та її подругою ОСОБА_11 розпивали алкогольні напої в приміщенні кухні даного житла, а малолітній ОСОБА_10 тим часом самостійно приліг та заснув на ліжку, встановленому в приміщенні спальної кімнати даної квартири.

Після вживання алкогольних напоїв ОСОБА_9 разом зі ОСОБА_11 покинули квартиру за вказаною адресою, вийшовши на вулицю, таким чином залишили малолітнього ОСОБА_10 на одинці з ОСОБА_7 .

Залишившись наодинці з дитиною в приміщенні вказаної квартири у ОСОБА_7 , який достовірно знав про те, що малолітній ОСОБА_10 не досяг 14 років, раптово виник умисел на вчинення з останнім насильницьких дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним та оральним проникненням в тіло дитини з використанням своїх геніталій.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, прослідував в спальну кімнату, де спав малолітній ОСОБА_10 , та використовуючи безпорадний стан потерпілого, пов`язаного з його малолітнім віком, погрожуючи дитині застосуванням фізичного насильства, стягнув з малолітнього ОСОБА_10 , який не досяг 14 років, нижній одяг та в період часу приблизно з 21:00 год. по 21:20 год. 04 жовтня 2019 року на ліжку, встановленому в спальній кімнаті 613 корп. 1 буд. 2 по пл.Домнобудівників в м.Кривому Розі, проти волі малолітнього потерпілого ОСОБА_10 вчинив з останнім дії сексуального характеру, пов`язані із анальним та оральним проникненням в тіло малолітнього ОСОБА_10 з використанням своїх геніталій, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: саден анусу, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше шести днів, у наслідок чого малолітній потерпілий ОСОБА_10 здійснив мимовільний акт дефекації.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 4 ст. 152 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Резолютивну частину вироку доповнити відомостями про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Михайлівка Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та який скоїв злочин, передбачений ч. 4 ст. 152 КК України, проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. В іншій частині вирок просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд не врахував в повній мірі, що внаслідок вчинення злочину 8-річному пасинку було завдано тілесні ушкодження і глибоку психологічну травму, характеристику на особу обвинуваченого, відповідно до якої останній зарекомендував себе як неблагонадійний, неадекватний, неврівноважений, конфліктний, зловживає спиртними напоями, веде аморальний спосіб життя. Зазначає, що відсутні докази на підтвердження факту наявності на утриманні у обвинуваченого двох неповнолітніх дітей. Звертає увагу, що судом не встановлено жодних пом`якшуючих обставин, а також обвинувачений не має інвалідності та не є особою похилого віку. Вказує, що всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України судом не прийнято рішення про включення інформації про ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В апеляційній скарзі захисник просить вказаний вирок скасувати через невідповідність викладених у судовому рішенні висновків суду фактичним обставинам провадження та виправдати ОСОБА_7 .
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що обвинувачений свою вину заперечував та зазначав, що жодних протиправних дій щодо потерпілого не вчиняв. Вказує, що показання потерпілого є недопустимим доказом, оскільки: він надавав їх фактично під тиском сторони обвинувачення та під впливом психолога, який фактично намагався відповідати за потерпілого; потерпілий має психічні вади, а саме затримку психічного розвитку, та на час допиту мав фізичну травму, однак при його допиті не було залучено лікаря; суддя ОСОБА_12 не підтвердила свої повноваження на право допиту малолітньої дитини. Зазначає, що показання потерпілого спростовуються показаннями його матері, яка вказала, що обвинувачений не міг згвалтувати її сина та останній часто говорить неправду, при цьому суд необгрунтовано критично поставився до її пояснень. Вказує, що свідок ОСОБА_13 надала свої суб`єктивні свідчення, а не пояснення як спеціаліста. Вважає, що до показань свідка ОСОБА_14 необхідно ставитись критично, оскільки в останньої є всі підстави приховувати факти, що відбуваються в учбовому закладі, керівником якого вона є. Звертає увагу, що під час слідчого експерименту потерпілий не міг згадати, що могло відбутись у квартирі, до якої його привели та яка є місця вчинення злочину. Вказує, що допитаний у судовому засіданні експерт не зміг уточнити час заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому та сказати яким іншим предметом могло їх бути заподіяно, що на думку захисника свідчить про те, що висновок експерта зроблено на припущеннях. Звертає увагу, що 04 жовтня 2019 року о 17.00 год. потерпілий знаходився в учбовому закладі, проте стороною обвинувачення не перевірялась версія можливості завдання тілесних ушкоджень потерпілому за місцем його навчання, не дивлячись на те, що потерпілий неодноразово скаржився на те, що боїться ходити до туалету у школі, оскільки його ображають старші хлопчики.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та просили задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та зазначеними у вироку доказами, є законним і обгрунтованим.

З викладеними в апеляційній скарзі захисника доводами про те, що ОСОБА_7 не вчиняв кримінального правопорушення, пов`язаного зі згвалтуванням, тобто статевими зносинами із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану, вчиненого щодо малолітнього, апеляційний суд не може погодитися.

Так, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, за наведених у вироку обставин підтверджено показаннями малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , який на стадії досудового розслідування на підставі ухвали суду від 09 жовтня 2019 року про допит малолітнього потерпілого під час досудового розслідування в приміщенні суду в присутності законного представника, психолога та педагога вказав на обставини вчинення 04 жовтня 2019 року ОСОБА_7 кримінального правопорушення щодо нього, зокрема, пояснив, що він спав у себе в кімнаті, коли до нього підійшов ОСОБА_7 , зняв штани та просив вступити з ним в оральний секс, після чого розвернув його спиною та вступив в анальний секс, було сильно боляче, він кричав і плакав.

При цьому не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що під час допиту малолітнього потерпілого повинен був обов`язково бути присутній лікар, оскільки відповідно до вимог ст. 226 КПК України допит малолітньої особи проводиться у присутності законного представника, педагога або психолога, та лише за необхідності лікаря, а під час допиту малолітнього ОСОБА_10 у слідчого судді 16 жовтня 2019 року були присутній законний представник ОСОБА_15 , психолог ОСОБА_13 та педагог ОСОБА_16 , при цьому необхідності у присутності під час допиту лікаря не було, ОСОБА_10 не потребував лікарської допомоги та сторона захисту належними та допустимими доказами не довела, що існувала необхідність в присутності лікаря.

Крім того, відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №243 від 26 листопада 2019 року щодо малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , останній яким небудь хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим психічним розладом як у період часу, який відноситься до вчинення відносно нього правопорушення, не страждав, так і на теперішній час не страждає, за своїм психічним станом як у період часу вчинення відносно нього правопорушення міг, так і на теперішній час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_10 у період часу, який відноситься до вчинення відносно нього правопорушення (04 жовтня 2019 року), у стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходився, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Також, відповідно до витягів з протоколів зборів суддів Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області суддю ОСОБА_17 було обрано суддею, уповноваженою здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх на випадки відсутності судді (основного), уповноваженого здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, що спростовує доводи захисника про відсутність у судді ОСОБА_17 повноважень на допит неповнолітнього потерпілого.

Свідок ОСОБА_18 , який є батьком малолітнього ОСОБА_10 , в своїх показаннях, даних на стадії досудового розслідування на підставі ухвали суду від 15 жовтня 2019 року про допит свідка під час досудового розслідування, в приміщенні суду пояснив, що його син останній час мешкав з матір`ю, 05 жовтня 2021 року йому зателефонував знайомий та повідомив, що підходила ОСОБА_19 та повідомила, що ОСОБА_7 зґвалтував його сина ОСОБА_10 , після чого він зателефонував останній, телефон взяв ОСОБА_10 та повідомив, що ОСОБА_7 вступив з ним в анальний та оральний секс, телефон забрала ОСОБА_19 та почалась сварка з колишньою дружиною, після чого він зателефонував на 102.

Згідно показань свідка ОСОБА_20 , яка є класним керівником неповнолітнього потерпілого у школі, ОСОБА_10 навчається у неї з першого класу, в класі стосунки добрі, його не принижували та не ображали, проте постояти за себе він не міг. Зазначає, що ОСОБА_10 не може вигадати, проте фантазувати може.

Показання свідка ОСОБА_20 збігаються з показаннями свідка ОСОБА_16 , яка є заступником директора навчального закладу, де навчається малолітній потерпілий, та крім того, зазначила, що були присутня під допиту малолітнього потерпілого під час досудового розслідування, коли останній розповів обставини вчинення 04 жовтня 2019 року ОСОБА_7 кримінального правопорушення щодо нього та вказала, що їй нічого не відомо про поцілунки дітей в школі, не було виявлено, що в туалеті щось відбувається, про випорожнення ОСОБА_10 нічого невідомо.

Аналогічні показання щодо допиту малолітнього потерпілого під час досудового розслідування надала свідок ОСОБА_13 , яка була викликана на даний допит у якості фахівця психолога, та додатково зазначила, що вигадати таке ОСОБА_10 не міг, він неговіркий та піддається впливу матері.

При цьому свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_16 заперечували факт тиску на малолітнього потерпілого під час допиту у слідчого судді зі сторони обвинувачення, що спростовує відповідні посилання захисника в апеляційній скарзі.

Факт відсутності тиску на малолітнього потерпілого під час допиту у слідчого судді також підтверджується журналом судового засідання Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 жовтня 2019 року з технічним записом до нього.

Показання малолітнього потерпілого та свідків по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що малолітній потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні.

При цьому суд першої інстанції об`єктивно критично поставився до показань свідка ОСОБА_19 , яка є матір`ю малолітнього ОСОБА_10 , в тій частині, що дитина схильна до брехні та того, що факту зґвалтування не було, а ОСОБА_10 все вигадав, оскільки вказані показання спростовуються показаннями інших свідків, які зазначали, що дитина в такому віці не схильна до вигадування, а повідомляє обставини, учасником яких вона була, висновком судово медичної експертизи про виявлені тілесні ушкодження та допитом експерта в судовому засіданні суду першої інстанції, який вказав, що тілесні ушкодження могли виникнути лише в неприродній спосіб, від дії певного предмету та вказані тілесні ушкодження не могли виникнути при закрепі.

Також суд першої інстанції об`єктивно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_21 в тій частині, що 04 жовтня 2019 року вона близько 19.00 год. виходила до магазину та бачила у загальному коридорі ОСОБА_7 , ОСОБА_19 та іншу жінку, після магазину прийшла додому та була повна тиша, оскільки свідок ОСОБА_21 не була безпосереднім свідком подій.

Крім того, показання малолітнього потерпілого та свідків об`єктивно підтверджені даними висновку судово медичної експертизи за №1710 від 13 листопада 2019 року, відповідно до якої у ОСОБА_10 виявлено садна анусу, характер яких свідчить про їх утворення від дії тупого твердого предмету з обмежено подовгуватою поверхнею, яким міг бути напружений статевий член при введенні останнього в анус із застосуванням фізичної сили. Ушкодження за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень. Характер виявлених ушкоджень при огляді та в медичних документах свідчить, що ушкодження могли бути отримані 04 жовтня 2019 року.

Судовий експерт ОСОБА_22 під час допиту у суді першої інстанції підтвердив зазначені ним у судово-медичній експертизі висновки та вказав, що характер тілесних ушкоджень свідчить про їх утворення від дії тупого твердого предмету з обмежено подовгуватою поверхнею, яким міг бути напружений статевий член при введенні останнього в анус із застосуванням фізичної сили, при цьому вони не могли виникнути при закрепі, оскільки ушкодження є неприродними.

Такі докази узгоджуються з даними, які містяться в протоколах огляду місця події від 06 жовтня 2019 року, від 07 жовтня 2019 року та протоколі проведення слідчого експерименту від 26 листопада 2019 року за участю малолітнього потерпілого, а також іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, зміст яких докладно наведений у вироку.

Висновок судово медичної експертизи за №1710 від 13 листопада 2019 року є об`єктивним, таким, що відповідає фактичним обставинам провадження, який належним чином мотивований, аргументований та науково обгрунтований, тому сумнівів у суду не викликає.

Суд першої інстанції дав належну оцінку вказаному висновку експертизи з точки зору законності, повноти, всебічності, наукової обгрунтованості, відповідності матеріалам провадження, питання, що виникли при їх перевірці, вирішив шляхом допиту в судовому засіданні експерта ОСОБА_22 й дані, що містяться у висновку, обгрунтовано поклав в основу вироку як допустимі й достовірні докази.

Доводи захисника щодо неналежності та недопустимості показань свідка ОСОБА_13 апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки остання відповідно до журналу судового засідання надавала чіткі, логічні та узгоджені між собою показання про обставини, очевидцем яких вона була, а саме допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_10 .

Таким чином, всебічно і повно дослідивши обставини провадження, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 в згвалтуванні малолітнього.

Проявів упередженості щодо ОСОБА_7 як з боку слідчих органів, так і суду вивченням матеріалів провадження не виявлено.

Доводи захисника про те, що під час слідчого експерименту малолітній потерпілий не міг згадати, що могло відбутись у квартирі, до якої його привели, та яка є місцем вчинення злочину, спростовуються протоколом проведення слідчого експерименту від 26 листопада 2019 року з відеозаписом до нього, з яких слідує, що малолітній потерпілий під час проведення вказаної слідчої дії розповів та показав місце свого проживання, провів до своєї кімнати та відповів на усі питання слідчого щодо обставин вчинення щодо нього кримінального правопорушення.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що потерпілий ОСОБА_10 неодноразово скаржився на те, що боїться ходити до туалету у школі, оскільки його ображають старші хлопчики, спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , які під час допиту у суді першої інстанції зазначали, що у ОСОБА_10 в класі стосунки добрі, його не принижували та не ображали.
Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність прямих доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 152 КК України, слід зазначити наступне.
Дійсно, окрім малолітнього потерпілого жоден зі свідків не спостерігав зґвалтування ОСОБА_10 обвинуваченим. Однак показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та експерта у своїй сукупності разом із письмовими доказами у провадженні та висновком експертизи поза розумним сумнівом доводять винуватість саме ОСОБА_7 у зґвалтуванні малолітнього потерпілого.

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей про те, що поруч з малолітнім потерпілим у вечірній час доби 04 жовтня 2019 року перебували інші особи, крім ОСОБА_7 .

Суд апеляційної інстанції констатує, що жодних доказів на підтвердження версії сторони захисту про зґвалтування малолітнього потерпілого іншими особами чи особою сторона захисту суду першої та апеляційної інстанцій не надала та матеріали провадження не містять.

Натомість показання обвинуваченого про те, що він не гвалтував ОСОБА_10 не узгоджуються з показаннями малолітнього потерпілого та висновком судово-медичної експертизи.

Апеляційний суд вважає, що докази у цьому провадженні у своїй сукупності беззаперечно свідчать про вчинення саме ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

На переконання апеляційного суду матеріали провадження за допомогою низки непрямих доказів свідчать про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 , адже будь-яке інше пояснення наявності у потерпілого ОСОБА_10 саден анусу, характер яких свідчить про їх утворення від дії тупого твердого предмету з обмежено подовгуватою поверхнею, яким міг бути напружений статевий член при введенні останнього в анус із застосуванням фізичної сили, та які могли бути отримані 04 жовтня 2019 року, з урахуванням того, що поряд з потерпілим у квартирі в той день з осіб чоловічої статі перебував лише обвинувачений, відсутнє. Версія сторони захисту про його згвалтування іншими особами не співпадає із наявними у матеріалах провадження доказами.
У цьому кримінальному провадженні має місце саме така ситуація. Адже показання обвинуваченого перевірялися судом першої інстанції та обґрунтовано були відхилені, з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд апеляційної інстанції вважає, що кожен із наведених вище доказів містить у собі доказову інформацію щодо певних фактів, однак лише їх сукупність дозволяє зробити висновок про винуватість ОСОБА_7 .

Крім цього, варто зазначити, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, положення ст. 94 КПК України визначають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як засвідчує судова практика, доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Вказане також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, зазначеною у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19).

Слід визнати необгрунтованими й доводи захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження.

Не можна погодитися з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження відносно обвинуваченого вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.
Доводи ж обвинуваченого та захисника про те, що деякі обставини справи всебічно не досліджені: зокрема, не перевірялась версія можливості завдання тілесних ушкоджень потерпілому за місцем його навчання, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.
Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у згвалтуванні, тобто статевих відносинах із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану, вчиненого щодо малолітнього, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

З огляду на викладене доводи у скарзі захисника щодо неналежної оцінки доказів та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не можна визнати прийнятими, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для виправдання обвинуваченого.

Вивченням матеріалів провадження не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів щодо явної несправедливості призначеного заходу примусу стороною обвинувачення не наведено.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується формально, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції погодився з позицією прокурора щодо розміру та виду покарання, зазначеною у судовому засіданні у судових дебатах 17 вересня 2021 року, та дійшов висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Обране в межах санкції частин та статті Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин проти статевої свободи малолітньої особи, який являється членом сім`ї обвинуваченого, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Посилання прокурора на те, що відповідно до характеристики за місцем проживання обвинувачений зарекомендував себе як неблагонадійний, неадекватний, неврівноважений, конфліктний, зловживаючий алкогольними напоями та ведучий аморальний спосіб життя, має місце, проте не є підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Всупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі суд першої інстанції у вироку при призначенні обвинуваченому покарання не враховував наявності у ОСОБА_7 на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що під час судових дебатів у суді першої інстанції прокурор просив призначити такий же вид та розмір покарання, який було визначено судом першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.
Разом з тим, на переконання суду апеляційної інстанції є слушними доводи прокурора про необхідність включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи з огляду на наступне.
Верховною Радою України 19 грудня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи», а також створено відповідний Реєстр для забезпечення збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Крім того, вищевказаним Законом внесені зміни до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, якою встановлені вимоги до змісту вироку, а саме зазначено, що в резолютивній частині обвинувального вироку, окрім іншого, зазначається рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню, втім суд першої інстанції залишив це питання поза увагою, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з вищенаведеного, враховуючи те, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, тобто у вчиненні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора в даній частині підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні з доповненням його резолютивної частини рішенням про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі апеляційним судом не встановлено, тому відсутні передбачені ст. 409 КПК України підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Включити інформацію про ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Михайлівка Дніпропетровської області, засудженого за ч. 4 ст. 152 КК України, як про особу, яка вчинила кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4