ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/1352/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/367/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0000675, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 вересня 2021 року,

Встановила:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, українця, громадянина України, неодруженого, тимчасово не працюючого, із середньою-спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 березня 2017 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків відповідно дот ст. 76 КК України,

визнано винним та засуджено за:

ч.2 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

ч.1 ст.162 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1ст.70 КК Україн иза сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 березня 2017 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено до остаточного відбування ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 28 грудня 2019 року до 16 червня 2020 року, та термін відбуття покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 березня 2017 року.

Заставу в розмірі 6306 (шість тисяч триста шість) гривень звернуто в дохід держави.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно вироку суду, близько 14 год. 00 хв. 03 грудня 2019 року, у ОСОБА_7 , який перебував в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 03 грудня 2019 року, близько 14 год. 00 хв., з дозволу власників, перебуваючи в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , а саме у приміщенні спальної кімнати, що на другому поверсі вказаного будинку, усвідомлюючи, що за ним ніхто не стежить і його дії не будуть помічені іншими особами, які в той час перебували в будинку, таємно, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, взяв із гаманця потерпілої ОСОБА_9 , який знаходився у належній їй сумці чорного кольору, яка лежала на поверхні дивану, грошові кошти у сумі 250 гривень та талони на пальне для автомобіля, а саме 120 літрів газу, видані АЗС «Shell», загальною вартістю 1507 гривень.

Надалі, ОСОБА_7 , маючи реальну можливість розпоряджатись викраденими грошовими коштами та талонами на пальне, покинув місце вчинення злочину, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 1757 гривень 00 копійок.

Окрім цього, 21 грудня 2019 року, близько 05 год. 00 хв., у ОСОБА_7 , який перебував неподалік будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до вказаного житлового будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 21 грудня 2019 року, близько 05 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, з особистих мотивів, з метою незаконного проникнення до житла, всупереч волі законного володільця ОСОБА_9 , та за відсутності визначених законом підстав, не маючи права власності на даний будинок, не будучи зареєстрованим та не проживаючи у ньому, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, його суспільно-небезпечні наслідки, відкривши вікно на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , проник всередину вказаного будинку, чим порушив право потерпілої, гарантоване статтею 30 Конституції України.

Окрім цього, 27 грудня 2019 року близько 14 год.00 хв. у ОСОБА_7 , який перебував неподалік будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до вказаного житлового будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 27 грудня 2019 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, з особистих мотивів, з метою незаконного проникнення до житла, всупереч волі законного володільця ОСОБА_10 , та за відсутності визначених законом підстав, не маючи права власності на даний будинок, не будучи зареєстрованим та не проживаючи у ньому, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, його суспільно-небезпечні наслідки, пошкодивши вікно на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , проник всередину вказаного будинку, чим порушив право потерпілої, гарантоване статтею 30 Конституції України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду необґрунтованим, а призначене йому покарання занадто суворим.

Вказує, що по всіх епізодах інкримінованих йому правопорушень докази під час судового розгляду не досліджувались, свідки та поняті в рамках кримінального провадження не допитувались.

На думку апелянта, судом залишено поза увагою показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що злочинів він не вчиняв.

Вважає, що обвинувачення його під час судового розгляду не доведено, а тому вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 вересня 2021 року підлягає скасуванню на новий розгляд судом першої інстанції.

Також звертає увагу, що застосовуючи до нього ст.71 КК України, суд безпідставно не врахував усіх обставин і не перерахував йому строк відбуття покарання один день за два попереднього ув`язнення

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в апеляційний скарзі стверджує про недостатність доказів доведення винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.162 (по епізоду від 27.12.2019 року) КК України.

Зазначає, що суд, визнаючи ОСОБА_7 винним по вказаному епізоду, не з`ясував думки потерпілої стосовно підтримання обвинувачення та жодних інших доказів не навів.

Вважає, що стороною обвинувачення не зібрано достатньо допустимих і належних доказів, які дають підстави визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.162 та ч.2 ст.185 КК України, із врахуванням стандарту доведеності вини ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.

На думку сторони захисту, суд ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 162 та ч.2 ст. 185 КК України, не виконав вимог ст. 94 КПК України щодо оцінки доказів та прийняв рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 вересня 2021 року та закрити кримінальні провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачуваного ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу і, заперечуючи доведеність своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить скасувати вирок суду першої інстанції та повернути кримінальне провадження на новий судовий розгляд або зменшити йому призначене судом покарання; адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, подану ним в інтересах обвинуваченого, і просить скасувати окаржуваний вирок місцевого суду та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_7 у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати; потерпілу ОСОБА_9 , яка при розгляді апеляційних скарг покладається на думку суду; прокурора, який вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , вважає законним і обґрунтованим, а призначене йому покарання таким, що повністю відповідає особі винного та тяжкості вчинених ним злочинів і тому просить апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.
З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.
При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.
За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.
Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаної в судовому засіданні потерпілої та свідків, а також протоколи слідчих процесуальних дій і висновки проведених у справі експертиз, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинів.
Так, допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 підтвердила, що 03 грудня 2019 року обвинувачений, перебуваючи у належному їй будинку, що за адресою АДРЕСА_2 , з кімнати, в якій знаходилась її сумка викрав грошові кошти в сумі 250 грн. та талони на газ, ймовірною вартістю 1 500 грн.
Також, потерпіла ствердила, що 21.12.2019 року близько 05 години ранку, обвинувачений, який з нею не проживав і дозволу якому на проживання вона в будинку не надавала, протиправно, через вікно що справа від входу, проник у її будинку по АДРЕСА_2 .
Показання потерпілої ОСОБА_9 як щодо викрадення її майна, так і відносно незаконного проникнення до житла, об`єктивно стверджуються іншими доказами по справі, які були досліджені місцевим судом та отримали належну правову оцінку.
Зокрема, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 грудня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 , у присутності понятих, серед пред`явлених йому осіб впізнав ОСОБА_7 , як особу, у якої він 04 грудня 2019 року на території АЗС WOG, що на Підволочиському шосе у напрямку с. Смиківці, придбав талони на газ для автомобіля на 120 літрів АЗС Shell. (т.1 а. п.41-43)
Показаннями допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили, що як працівники служби охорони неодноразово прибували у приватний будинок в с. Смитківці, у зв`язку із спрацюванням сигналізації. В обвинуваченому впізнали особу, на яку власник будинку вказувала як на ОСОБА_7 .

Протоколом огляду місця події від 04 грудня 2019 року, згідно якого, під час огляду житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 виявлено та вилучено сліди папілярних узорів пальців рук, які висновком експерта від 18 грудня 2019 року № 1.4-972/19 ідентифіковані як сліди пальців рук ОСОБА_7 (т.2 а. п.15-21, 28-36)

Протоколом огляду місця події від 21 грудня 2019 року, яким на поверхні рами вікна, через яке було здійснено проникнення в будинок, зафіксовано та вилучено папілярні узори слідів пальців рук, належність яких ОСОБА_7 підтверджена висновком експерта Тернопільського НДЕКЦ МВС України від 14 січня 2020 року № №/1-39/20. (т.2 а. п.49-52, 62-70)

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у незаконному проникненні до житла ОСОБА_10 суд першої інстанції дослідив заяву потерпілої ОСОБА_10 від 27 грудня 2019 року, відповідно до якої вона повідомила районний відділ поліції про незаконне проникнення до її житла, за адресою АДРЕСА_2 , а також вказала, що це зробив ОСОБА_7 , шляхом пошкодження вікна будинку. (т.1 а. п.238)

Доводи сторони захисту про відсутність доказів доведення епізоду незаконного проникнення до житла 27.12.2019 року з тих мотивів, що в суді не була допитана потерпіла, колегія суддів вважає безпідставними.

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи особою похилого віку, 13 травня 2020 року подала до суду заяву про розгляд справи без її участі. (т.1 а. п.90)

Судом також встановлено, що потерпіла ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть. (т.1 а. п.236)

Разом з тим, її повідомлення в органи поліції про проникнення до її будинку ОСОБА_7 стверджується також дослідженими судом першої інстанції проколом огляду від 27 грудня 2019 року, згідно з яким на території домогосподарства по АДРЕСА_2 виявлено сліди пальців рук, належність яких ОСОБА_7 підтверджена висновком експерта від 20 січня 2020 року № 3/1-40/20. (т.1 а. п.240а-246, т.2 а. п.3-10)

Окрім того, про незаконне проникнення ОСОБА_7 до будинку ОСОБА_14 ствердила потерпіла ОСОБА_9 під час її допиту судом першої інстанції.

Доводи захисника ОСОБА_8 про необхідність закриття кримінального провадження по епізоду проникнення ОСОБА_7 в будинок потерпілої ОСОБА_14 , у зв`язку з тим, що потерпіла померла і не допитувалась судом першої інстанції, колегія суддів вважає непереконливі, оскільки обвинувачення за даним епізодом підтримувалось ц судовому засіданні прокурором.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд не дав оцінки його показам в суді є безпідставними, оскільки у вироку наведено показання обвинуваченого, який заперечує свою причетність до інкримінованих йому злочинів і наведена їх оцінка з дотриманням вимог ст.94 КПК України, з обґрунтуванням прийняття доказів на підтвердження його вини.

Виходячи з аналізу доказів, які досліджувалися місцевим судом, доводи апелянта ОСОБА_7 , наведені ним в апеляційній скарзі про те, що докази судом не досліджувалися, є надуманими та необґрунтованими.

За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними твердження сторони захисту, що суд не дотримався вимог ст.370 КПКП України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення і ст.94 КПК України щодо оцінки доказів і тому прийняв рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що досліджені судом першої інстанції докази, у своїй сукупності, свідчать про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно (епізод від 03.12.2019 року) та незаконному проникненню до житла особи (епізоди від 21.12.2019 року та 27.12.2019 року).

Підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.162 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляційній скарзі, так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильне застосування судом ст.71 КК України та необхідність перерахування строку відбуття покарання з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки так званий Закон Савченко, на який посилається апелянт, Закон України №838?VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» втратив свою чинність відповідно до Закону України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII.

Як вбачається з матеріалів провадження, за попереднім вироком від 20.03.2017 року, покарання за яким йому частково приєднано, ОСОБА_7 покарання не відбував, оскільки був звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Перебування його під вартою під час даного кримінального провадження, відомості про яке внесено в ЄРДР у грудні 2019 року не дає підстав застосовувати до нього закон, який втратив свою чинність.

Окрім того, жодних відомостей про період перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 20 березня 2017 року, в матеріалах провадження немає, в апеляційній скарзі та під час розгляду провадження апеляційним судом обвинувачений не наводить і клопотання про дослідження цих обставин ніхто з учасників провадження не заявляв.

Покарання ОСОБА_7 призначено судом відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, з додержанням вимог ст.ст.50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, даних про особу винного та всіх обставин справи, а тому підстав для його пом`якшення, про що обвинувачений ставить питання в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

Вирок суду першої інстанції є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни чи скасування не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області області від 30 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді