Справа № 378/695/21 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4456/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
із участю

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Ставищенського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_10 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 24 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гостра Могила Ставищенської селищної територіальної громади Білоцерківського району Київської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, раніше судимого вироком Ставищенського районного суду Київської області від 22 червня 2021 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до повноважного органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, вчиненого за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 вироком Ставищенського районного суду Київської області від 22 червня 2021 року, визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, який набрав законної сили 23 липня 2021 року. 26 липня 2021 року даний вирок надійшов на виконання до Білоцерківського районного сектору № 2 філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, де ОСОБА_8 26 липня 2021 року був взятий на облік як засуджений. Відповідно до ст.36 Кримінально-виконавчого кодексу України, громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від основної роботи чи навчання час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування. 27 липня 2021 року ОСОБА_8 листом за №32/32/495-21 Білоцерківського РС №2 викликаний до вказаного сектору на 5 серпня 2021 року, проте, останній виклик проігнорував та без поважних на те причин 5 серпня 2021року до Білоцерківського РС № 2 не з`явився. В послідуючому, начальником вказаного сектору неодноразово здійснено повторні виклики ОСОБА_8 до Білоцерківського РС № 2 по телефону, а саме: 9 серпня 2021року, 10 серпня 2021 та 13 серпня 2021 року на 10 серпня 2021 року, 16 серпня 2021 року та 20 серпня 2021 року, які також обвинувачений проігнорував та без поважних на те причин до Білоцерківського РС № 2 не з`явився. Разом з цим, начальником Білоцерківського РС № 2 ОСОБА_12 двічі 6 та 18 серпня 2021 року було відвідане місце реєстрації та проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , проте, останній за вказаною адресою був відсутній. Отже, ОСОБА_8 , маючи можливість з`явитися до Білоцерківського РС № 2, умисно, діючи з мотивів зневаги до судового рішення та з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання, до Білоцерківського РС № 2 для ознайомлення з порядком виконання громадських робіт жодного разу не з`явився, про причини неявки не повідомив, залишив місце свого постійного проживання, до роботи не приступив і жодної години громадських робіт не виконав.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурором Ставищенського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_10 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Ставищенського районного суду Київської області від 22 червня 2021 року за ч.1 ст.185 КК України, та остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги прокурор зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано судом закон, який підлягав застосуванню.

Враховуючи, що ОСОБА_8 вироком Ставищенського районного суду Київської області від 22 червня 2021 року засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 80 годин, отже при призначенні покарання за ч.2 ст.389 КК України суд мав визначити остаточне покарання ОСОБА_8 з урахуванням вимог ст.ст.71, 72, 73 КК України.

Заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Ставищенського районного суду Київської області від 24 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.389 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком Ставищенського районного суду Київської області від 22 червня 2021 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 5 днів.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_8 визнано винним оскаржуваним вироком Ставищенського районного суду Київської області від 24 вересня 2021 року вчинено після ухвалення вироку Ставищенського районного суду Київської області від 22 червня 2021 року, тобто в період невідбутого покарання за цим вироком.

Отже, суд першої інстанції під час винесення вироку, не застосувавши положення ч.1 ст.71 КК України, не застосував закон, який підлягає застосуванню, отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ст.71 КК України та призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, враховуючи характеризуючи дані щодо особи обвинуваченого, призвело до призначення судом покарання ОСОБА_8 , яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 подано зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких він просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.389 КК України призначити покарання у виді 5 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання покарання за попереднім вироком Ставищенського районного суду Київської області від 22 червня 2021 року призначити остаточне покарання у виді арешту на строк 5 місяців та 10 днів.

Обґрунтовуючи які, прокурор зазначив, що під час розгляду в апеляційній інстанції апеляційних скарг прокурора групи прокурорів та заступника керівника Київської обласної прокуратури встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 являється особою щодо якої, відповідно до ст.61 КК України, існує заборона застосування покарання у виді обмеження волі, оскільки він є інвалідом відповідної групи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги прокурорів, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги окружної прокуратури та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги обласної прокуратури, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора окружної прокуратури підлягає задоволенню в повному обсязі, а апеляційну скаргу обласної прокуратури слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження в порядку, передбаченому ст.ст.381, 382 КПК України, без проведення судового розгляду в судовому засіданні, за відсутності учасників судового провадження, без здійснення фіксування технічними засобами, переконавшись, що обвинувачений не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст.389 КК Українипідтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Із положеннями п.п.1, 2 ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який не підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок, визнав вину в скоєному, не працює, по місцю проживання характеризується задовільно, перебуває на диспансерному обліку в наркологічному кабінеті КЗ «Ставищенська ЦРЛ» з діагнозом хронічний алкоголізм ІІ стадії, раніше судимий. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального проступку. Обставин, що у відповідності до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому судом першої інстанції не встановлено.

Із огляду на зазначене, районний суд обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання у межах санкції ч. 2 ст.389 КК Україниу виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. Підстав для призначення більш суворого покарання, передбаченого санкцією інкримінованої статті, в апеляційних скаргах не наведено та судом апеляційної інстанції не встановлено.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Згідно з положеннями ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.1 ст.71 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Ставищенського районного суду Київської області від 22 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт строком 80 годин.

Покарання за вказаним вироком на час постановлення оскаржуваного вироку обвинуваченим ОСОБА_8 не відбуте.

З огляду на вказані обставини, обвинуваченому ОСОБА_8 належить призначити остаточне покарання застосувавши положення ч.1 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України та до призначеного покарання за оскаржуваним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ставищенського районного суду Київської області від 22 червня 2021 року і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів обмеження волі.

Доводи прокурора обласної прокуратури щодо неможливості призначення ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі не знайшли свого підтвердження, адже будь-яких доказів того, що обвинувачений є інвалідом першої або другої групи до суду апеляційної інстанції не надано.

Положеннями ст.75 КК України передбачено, що при вирішенні питання щодо наявності підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, зокрема, судом ураховується тяжкість кримінального правопорушення, особа винного та інші обставини справи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 повністю визнав вину, розкаявся у скоєному, негативні характеристики щодо нього відсутні, має постійне місце проживання, тяжких наслідків від скоєного ним не настало, відсутні дані, які б свідчили про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а також наявні пом`якшуючі покарання обставини.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що до ОСОБА_8 необхідно застосувати положень ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком терміном 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційну скаргу прокурора Ставищенського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_10 слід задовольнити повністю, а апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково, вирок місцевого суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Ставищенського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ставищенського районного суду Київської області від 24 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ставищенського районного суду Київської області від 22 червня 2021 року і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок Ставищенського районного суду Київської області від 24 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Головуючий :

Судді :