Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

25 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001819 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Московського районного суду м. Києва від 23.05.1980

за ч.1 ст.2153 КК України 1960 року на 1 рік позбавлення волі;

2)вироком Московського районного суду м. Києва від 01.10.1981

за ч.2 ст.140, ст.17, ч.2 ст.140, ст.17, ч.2 ст.2153 КК України 1960 року

на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) вироком Баришівського районного суду Київської області

від 08.02.1984 за ст.94 КК України 1960 року на підставі

ст.43 КК України 1960 року на 12 років позбавлення волі;

4) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 06.12.2001

за ч.2 ст.2296 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі;

5) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 04.08.2006

з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду м. Києва

від 16.11.2006, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358,

ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;

6) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 09.11.2009

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

7) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13.09.2011

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

8) вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області

від 19.09.2013 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі

ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

9) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.02.2015

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту;

10) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19.05.2015

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

11) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.11.2015

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

12) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06.01.2016

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 1 рік 9 місяців позбавлення волі;

13) вироком Печерського районного суду м. Києва від 13.10.2017

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

14) вироком Апеляційного суду м. Києва від 20.11.2017

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 2 роки позбавлення волі;

15) вироком Подільського районного суду м. Києва від 10.01.2018

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

16) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.01.2019

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 5 місяців позбавлення волі;

17) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 01.12.2020

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 2 роки 5 місяців позбавлення волі, звільненого 06.05.2021

по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 вересня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Солом`янської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим і призначити йому покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

На переконання прокурора, суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б підтверджували добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки і готовність нести кримінальну відповідальність, а визнання ОСОБА_7 вини є намаганням під тиском беззаперечних доказів уникнути справедливого покарання за вчинене. Не відшкодував обвинувачений і шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, оскільки викрадене майно повернуто потерпілому органом досудового розслідування у зв`язку з викриттям злочинної діяльності. Також звертає увагу, що ОСОБА_7 не вживав заходів для працевлаштування, вчинив злочин через незначний проміжок часу після звільнення з установи виконання покарання, чому суд не дав належну оцінку, продовжує вчиняти аналогічні злочини, що свідчить про його виняткову зухвалість, стійку злочинну, антисоціальну спрямованість, вперте небажання безповоротно відмовитися від злочинного способу життя та стати на шлях виправлення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 1 липня 2021 року близько 16 години 19 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині Novus, що на просп. В. Лобановського, 4-Д в м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою повторного таємного викрадення майна, яке належить ТОВ Новус, загальною вартістю 1 691 гривня 71 копійка, а саме: дезодорантів Nivea для чоловіків в кількості 6 штук, дезодорантів-стіків Dove для чоловіків у кількості 8 штук, атиперспірантів олівців для чоловіків Rexona в кількості 7 штук, дезодорантів олівців AXE в кількості 7 штук, дезодорантів Rexona Кобальт в кількості 5 штук та подарункового пакета, сховав вказаний товар у поліетиленовий пакет, пройшов касову зону та направився до виходу з магазину, але злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений охороною, а викрадене було вилучено.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, оскільки обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Цих вимог закону, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання дотримано не було.

Суд у вироку зазначив, але фактично не врахував особу винного, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за аналогічні кримінальні правопорушення, вчинив нове кримінальне правопорушення через 4 місяці після відбуття покарання за попереднім вироком, ніколи не працював, з 15.01.2010 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом: Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

Безпідставно, на переконання колегії суддів, суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки спосіб життя ОСОБА_7 , який протягом останніх 15 років через незначний проміжок часу після звільнення з установ виконання покарання систематично продовжує вчинювати крадіжки чужого майна, переконливо свідчать про відсутність ним критичної оцінки своїх дій та вперте небажання стати на шлях виправлення та дотримуватись установлених у суспільстві правил поведінки.

А тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді арешту хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому відповідно до вимог ст.ст.414, 420 КПК України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині, як про це просить прокурор.

При постановленні вироку колегія суддів відповідно до вимог ст.ст.65, 68 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив нетяжке кримінальне правопорушення, обставини його вчинення, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця. Обвинувачений не працює, більше 10 разів судимий за злочини проти власності, з 15.01.2010 перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлад психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, має низку захворювань.

Обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що покарання у виді арешту і обмеження волі, що передбачені санкцією ч.2 ст.185 КК України, не будуть достатніми для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а необхідним для забезпечення мети покарання буде позбавлення волі, що полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу на запропонований прокурором строк.

Підстав для скасування вироку і ухвалення нового з визнанням ОСОБА_7 винуватим колегія суддів не вбачає, оскільки зміст та вимоги апеляційної скарги свідчать про незгоду прокурора з вироком лише у частині призначеного покарання. А тому апеляційна скарга задовольняється частково.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, анкетних відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що він судимий: вироком Московського районного суду м. Києва від 18.04.1977 за ч.2 ст.81 КК України 1960 року на 2 роки позбавлення волі; вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.08.1996 за ч.1 ст.2296 КК України 1960 року на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; вироком Московського районного суду м. Києва від 26.12.2000 за ч.2 ст.1961 КК України 1960 року на 2 років 8 місяців позбавлення волі, що є неправильним.

Відповідно до п.11 Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень КК України правила, встановлені Кримінальним кодексом України 1960 року щодо погашення судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом`якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.

Оскільки ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто на час ухвалення вироку Московського районного суду м. Києва від 18.04.1977 був неповнолітнім, а Кримінальним кодексом України 1960 року не розмежовувались строки погашення судимості окремо для неповнолітніх, при обчисленні цього строку суд повинен був керуватися вимогами ст.108 КК України, яка поліпшує становище обвинуваченого, відповідно до принципу зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Згідно з п.2 ч.2 ст.108 КК України такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за нетяжкий злочин, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового кримінального правопорушення.

При цьому відповідно до положень ст.90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин. Якщо ж особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання.

Строк погашення судимості ОСОБА_7 за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.81 КК України 1960 року, вчинене неповнолітнім, наразі відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.185 КК України і яке відноситься до нетяжких, становить 1 рік.

Як вбачається з довідки Департаменту інформаційних технологій МВС України, 16.12.1977 ОСОБА_7 був звільнений від покарання за амністією. Перебіг строку погашення судимості неодноразово перервався вчиненням ним кримінальних правопорушень, за які він засуджувався. Однак після звільнення 27.01.1995 у зв`язку з відбуттям покарання, призначеного вироком Баришівського районного суду Київської області від 08.02.1984, наступне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.2296 КК України 1960 року, ОСОБА_7 вчинив більше ніж через рік, на користь чого свідчать відомості про дату застосування до нього запобіжного заходу 22.02.1996. Отже, судимість за вироком Московського районного суду м. Києва від 18.04.1977 погашена.

З цієї ж довідки вбачається, що 22.08.1997 і 09.02.2001 ОСОБА_7 був звільнений у зв`язку з відбуттям покарання, призначеного вироками Дніпровського районного суду м. Києва від 09.08.1996 і Московського районного суду м. Києва від 26.12.2000.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальні правопорушення, які за Кримінальним кодексом України 1960 року отримали правову кваліфікацію за ч.1 ст.2296, ч.2 ст.1961, а наразі кваліфікуються за ч.1 ст.309, ст.395 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимості за вказані кримінальні правопорушення погашені.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_7 вказаних судимостей.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України в чинній редакції, ст.108 КК України та ст.5 КК України стосовно зворотної дії закону в часі, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 вказаних судимостей.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки 5 /п`ять/ місяців.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимості ОСОБА_7 за вироками Московського районного суду м. Києва від 18 квітня 1977 року, Дніпровського районного суду м. Києва від 9 серпня 1996 року, Московського районного суду м. Києва від 26 грудня 2000 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3