ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6921/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/831/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23 10 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, не працюючого, раніше в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 2 (два) роки та покладено відповідно до ст.76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цьому органу про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід, обраний стосовно ОСОБА_7 , у вигляді домашнього арешту зі спливом терміну дії ухвали слідчого судді визнано скасованим.

Скасовано ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 13.08.2021 про накладення арешту на майно, яке належить ТОВ «РУШ».

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Як встановлено вказаним вироком, 11 серпня 2021 року о 14 год. 40 хв. ОСОБА_7 знаходився в приміщенні магазину «ЕВА» № 543, послуги якого надає ТОВ «РУШ», що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 152, підійшов до полиці, на якій розташована хімічна продукція, звідки таємно викрав капсули для прання ТМ «Тide» - 30 шт., згідно висновку судової-товарознавчої експертизи Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центу МВС № СЕ-19/121-21/18236-ТВ від 18 08 2021, вартість якого становить 208 гривень 00 копійок, після чого підійшов до полиці на якій розташовані засоби за доглядом для тіла, звідки викрав гель для душу ТМ «Nivea», об`ємом 750 мл., згідно висновку судової товарознавчої експертизи Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центу МВС № СЕ-19/121- 21/18236-ТВ від 18 08 2021, вартість якого становить 82 гривні 67 копійок, загальною вартістю 290 гривень 67 копійок та направився до виходу. Виходячи з приміщення магазину після реагування антикрадіжкових воріт, ОСОБА_7 був помічений працівниками магазину з викраденим товаром та не реагуючі на їх вимогу зупинитися, намагався втекти з викраденим майном потерпілого, проте, свій злочинний намір не довів до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі так як ОСОБА_7 було зупинено з неоплаченим товаром охоронцем та працівниками магазину «ЕВА».

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані, за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок з підстав не правильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.68 КК України, визнавши ОСОБА_7 винним та призначивши йому покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування посилався на незаконність вироку з підстав неправильного застосування Законодавства України відповідальність, а саме не застосування вимог ст. 68 КК України, якою передбачено, що при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. За вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Оскільки санкція ч.1 ст.186 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. 3 урахуванням того, що даний злочин ОСОБА_7 не довів до кінця, з причин, які не залежали від його волі, обране судом покарання, прокурор вважав незаконним, та таким, що підлягає зміні.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити.

Обвинувачений та всі інші учасники по справі, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляд справи, в судове засідання не з`явилися.

З огляду на те, що прокурором, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, його неявка не є перешкодою для розгляду даного кримінального провадження за його відсутності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше в силу ст.89 КК України не судимий, на утриманні має малолітню дитину 2017 року народження, не працює, має постійне місце реєстрації та проживання. Крім того, судом враховано пом`якшуючу покарання обставину, а саме щире каяття обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд не знайшов. Беручи до уваги вказані обставини в їх сукупності, суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_7 повинен нести покарання у виді позбавлення волі, проте, в силу вимог ст. 75 КК України вважав можливим звільнити його від відбування призначеного основного покарання з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, вважаючи, що саме таке покарання, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправленняОСОБА_7 та попередження вчинення ним нового кримінального правопорушення, що можливо без ізоляції останнього від суспільства.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст.ст.66,67 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, районний суд при винесенні вироку, зазначених вимог закону, дотримався не в повній мірі.
Так, згідно ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати, в тому числі, обставини, які пом`якшують покарання, такі обставини визначені у ст.66 КК України та їх перелік не є вичерпним.

Частиною 1 статті 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винуватого, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винуватого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України є кримінальним проступком та нетяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, особу винуватого, котрий за місцем проживання характеризувався позитивно, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебував, має дружину та неповнолітнього сина 2003 року народження, а також постійне місце проживання. Крім того, врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття обвинуваченого, що виявилося критичному ставленні до вчинених кримінальних правопорушень, сприяння розкриттю кримінальних правопорушень шляхом надання показань про їх обставини та обставину, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів.

Проте, судом першої інстанції не враховано висновки, зазначені в п.6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в якому зазначено про особливості призначення покарання за вчинення готування до злочину або вчинення замаху на злочин. Зокрема те, що відповідно до частини 2 статті 68 КК, у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, а відповідно до частини 3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.

З огляду на те, що ОСОБА_7 скоїв закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, тобто, грабіж, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції у виді3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 та ст.76 КК України, є несправедливим внаслідок його надмірної суворості, у зв`язку з чим, з урахуванням вимог, зазначених в ч.3 ст.68 КК України, підлягає зміні.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та на підставі чого колегія приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Крім того, згідно вимог п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити покарання, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурорапідлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23 10 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

На підставі ст.68 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 та ч.1 ст.186 КК України покарання, призначивши його у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України вважати ОСОБА_7 таким, на якого покладені обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4