Справа №592/5779/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/765/22 Суддя-доповідач - Рунов
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2022 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 592/5779/20 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 09.12.2021, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- перший заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК призначене покарання та покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 11.03.2019 у виді 850 грн штрафу виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін. Вимоги обгрунтовані тим, що ОСОБА_11 раніше неодноразово судимий, останній раз 11.03.2019 до штрафу, який не був сплачений, при цьому перебіг строку давності звільнення від відбування цього покарання згідно ч. 4 ст. 80 КК був перерваний. Також суд безпідставно врахував визнання вини, часткове відшкодування завданої шкоди та щире каяття як обставини, які пом`якшують покарання;

- обвинувачений ОСОБА_14 просить скасувати вирок суду в частині стягнення з нього моральної шкоди в розмірі 1500 грн.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 09.12.2021 ОСОБА_11 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК, і йому призначене покарання у виді арешту строком 4 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді 4 місяців арешту за цим вироком та покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 11.03.2019 за ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу в розмірі 850 грн виконувати самостійно. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_15 19957,65 грн у відшкодування майнової шкоди та 1500 грн моральної шкоди, а також на користь держави витрати, пов`язані з залученням експертів у розмірі 1275,40 грн.

Згідно вироку, 12.01.2020 близько 03 год. ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, таємно викрав належні ОСОБА_15 сумку з майном та куртку, чим завдав останньому майнової шкоди на загальну суму 34230,65 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, а також заперечили проти апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури, доводи прокурора ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури та заперечили проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необґрунтованість вироку суду в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення з нього на користь потерпілого 1500 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди задоволенню не підлягають.

Так, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Відповідно чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими та при настанні інших негативних явищ.

При вирішені позовів про відшкодування моральної шкоди суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Враховуючи характер, глибину та обсяг моральних страждань, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про часткове задоволення заявленої вимоги потерпілого та відшкодування моральної шкоди в розмірі 1500 грн у межах цивільного позову, що на переконання колегії суддів в повній мірі відповідає вимогам розумності, виваженості та справедливості.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення та його особі через м`якість, то вони є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки згідно ст. 50, 65 КК суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, тобто при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість (ст. 414 КПК).

Повертаючись до кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, внаслідок чого призначив ОСОБА_11 покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені ч. 2 ст. 185 КК, але за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Зокрема, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, наявність пом`якшуючих покарання обставин (повне визнання вини, часткове відшкодування завданої шкоди, каяття у вчиненому) та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Разом з тим, всупереч вимогам ст. 370 КПК, суд першої інстанції не обґрунтував і не вмотивував у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб свій висновок щодо призначення обвинуваченому найбільш м`якого виду основного покарання у виді арешту, наближеного до мінімального розміру та, на переконання колегії суддів, не приділив належної уваги тому, що ОСОБА_11 неодноразово судимий за вчинення тяжких кримінальних правопорушень, в тому числі проти власності, тричі відбував покарання у виді позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, що є обставинами, які напряму впливають на призначення кримінального покарання, тобто на визначення його виду та розміру.

Крім того, суд першої інстанції дійшов необгрунтованого висновку про те, що в цьому провадженні має місце щире каяття обвинуваченого, так як таке каяття носить формальний характер і не може бути визнане обставиною, яка пом`якшує його покарання, оскільки окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, розкаяння передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків правопорушення, намаганні відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак у матеріалах судової справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений намагався будь-яким чином відшкодувати збитки потерпілому. При цьому визнана судом така пом`якшуюча покарання обставина як часткове відшкодування завданої шкоди, в цьому випадку, суттєво не впливає на визначення виду та розміру покарання, оскільки таке відшкодування відбулося шляхом повернення викраденого майна.

Відповідно ч. 2 ст. 409 КПК невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування вироку суду першої інстанції, а згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і ухвалити новий вирок, оскільки є необхідність у застосуванні більш суворого покарання, ніж було визначене первісно судом першої інстанції.

При призначенні ОСОБА_11 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин, що характеризують це правопорушення, його наслідки, особу винуватого, визнання ним своєї вини як обставини, що пом`якшує покарання та вважає, що покарання у виді позбавлення волі строком три роки буде необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, а також перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури щодо призначення остаточного покарання на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Так, відповідно ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому слід враховувати положення ст. 80 КК, які передбачають нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлюють імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання. Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання. Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання

Окрім того, ч. 3 ст. 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені п. 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються. У ч. 4 ст. 80 КК також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у ч. 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.

Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

За таких обставин застосування ст. 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 80 КК, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано, зокрема, в строк 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, а згідно ч. 2 ст. 90 КК, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Вироком Зарічного районного суду м. Сум від 11.03.2019 ОСОБА_11 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, тому строк давності виконання цього обвинувального вироку становить 2 роки. Після набрання цим вироком законної сили і до закінчення дворічного строку, обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення (12.01.2020), внаслідок чого перебіг давності був перерваний і почав обраховуватися заново.

Враховуючи ті обставини, що 1) після вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення 12.01.2020 на момент апеляційного розгляду сплинули 2 роки, 2) перебіг давності не зупинявся (відсутні дані щодо ухилення від виконання покарання) і 3) не переривався (відсутність відомостей про вчинення нового кримінального правопорушення та обвинувального вироку, який набрав законної сили), строк давності виконання вироку від 11.03.2019 сплинув 12.01.2022. При цьому необхідно зауважити, що ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт необхідно встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Зокрема, редакція ч. 3 ст. 80 КК певним чином співвідноситься зі ст. 389 і 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у ч. 3 ст. 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні ч. 3 ст. 80 КК фактично свідчить про визнання її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

Таким чином, призначення ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю вироків буде неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки відсутня правова підстава (невідбута частина покарання) для призначення остаточного покарання на підставі ст. 71, 72 КК внаслідок спливу строку давності виконання вироку Зарічного районного суду м. Сум від 11.03.2019.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і ухвалити новий вирок, а також виключити з мотивувальної і резолютивної частин вироку вказівки суду першої інстанції про призначення ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК та про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, призначене вироком Зарічного районного суду м. Сум від 11.03.2019, оскільки на момент призначення апеляційним судом нового покарання сплинув строк давності виконання цього обвинувального вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 420 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 09.12.2021 відносно ОСОБА_16 скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і ухвалити новий вирок.

ОСОБА_16 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком три роки.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівки суду першої інстанції про призначення ОСОБА_17 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України та про самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, призначене вироком Зарічного районного суду м. Сум від 11.03.2019.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, яким тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4