КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/793/2021 Суддя - доповідач ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

25 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового
засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0004317 за апеляційною скаргою прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21.03.2007 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ст. 15, ч.3 ст.185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 3 роки. Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду від 13.02.2008 року направлено до місць позбавлення волі для відбуття покарання. Звільнено 13.02.2011 року по відбуттю покарання; 03.06.2011 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 306, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 міс. Звільнено 23.01.2015 р. умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 4 дні; 23.07.2015 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 309, ст.ст.71,72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнено 11.12.2017 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 6 місяців 10 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
Нагляд за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_7 покладено на уповноважений орган з питань пробації місцем його проживання.
Стягнуто ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим та маючи не погашені та не зняті у встановленому порядку судимості за вчинення злочинів проти власності та пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, 10.10.2018 р. близько 11 год., знаходячись в приміщенні Білоцерківської міської лікарні №2 по вул. Семашко, 9 в м. Біла Церква Київської області, піднявшись на 3 поверх, зайшов до палати №9 та, діючи умисно, таємно від оточуючих, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з тумбочки викрав мобільний телефон марки Xiomi Redmi 4х вартістю 3100 грн., належний ОСОБА_9 та поклавши його до кишені штанів, залишив приміщення лікарні, розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 3100 грн.
Крім того, 06.11.2018 р. близько 12 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вулиці Героїв Небесної Сотні в місті Біла Церква, на території парку «Слави», повторно незаконно придбав - знайшов на землі в кущах пакет із полімерного матеріалу зеленого кольору із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, який забрав та поклав до правої кишені куртки, в яку був одягнений, та незаконно повторно зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.
Цього ж дня, близько 12 год. 50 хв. неподалік будинку №28 по вул. Логінова в м. Біла Церква, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції на предмет перевірки зберігання останнім заборонених в обігу предметів чи речовин.
В подальшому, під час обшуку ОСОБА_7 , в присутності понятих було виявлено та вилучено: пакет із полімерного матеріалу зеленого кольору із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабіс», масою 17,94 г., які ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно, повторно, придбав за вищевказаних обставин та незаконно, повторно зберігав при собі у власних речах, для власного вживання без мети збуту.

На вирок суду прокурором Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 подана апеляційна скарга, в якій прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення полі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та їх суспільну небезпечність, а також дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності та пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, звільнившись 11.12.2017 із місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий термін покарання 6 місяців 10 днів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість,продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши 10.10.2018, 06.11.2018 умисні злочини проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, при цьому, за наявності обтяжуючої обставини - перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Наведені обставини, на переконання апелянта, свідчить не лише про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 за попередніми вироками суду не досягло своєї мети щодо виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, а й про суспільну небезпечність особи обвинуваченого ОСОБА_7 та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Крім того, прокурор вказує на те, що судом першої інстанції не було враховано обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 , а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
На переконання апелянта, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам, які передбачені ст. 65 КК України і є недостатнім для його виправлення, а неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не врахування обтяжуючих обставин призвело до призначення судом покарання ОСОБА_7 , яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Також, апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченим, який вже перебував у місцях позбавлення волі та, в межах строків погашення судимостей, в черговий раз, вчинив умисний злочин проти власності, не може свідчити про його щире каяття у вчиненому злочині. Звертає увагу апелянт і на те, що обвинувачений, який будучи раніше неодноразово судимимусвідомлював протиправність і суспільну небезпеку вчиненого ним діяння та знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор зауважує, що на розгляді в Білоцерківському міськрайонному суді перебуває обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 щодо вчинення ним злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, що в свою чергу також характеризує особу обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, за виключенням визнання обставиною, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння; пояснення обвинуваченого, який частково погодився з апеляційною скаргою, вказуючи, що дійсно за вчинене має відбувати покарання в умовах позбавлення волі, разом з тим, не погодився з терміном позбавлення волі, запропонованим прокурором в апеляційній скарзі; провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України лише в межах апеляційної скарги.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто, незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, повторно станом на день постановлення вироку була правильною.
Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 1 липня 2020 року, внесені зміни в частину 2 статті 309 КК України, і в новій редакції диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України має наступне формулювання: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто, вказаним законом з диспозиції частини 2 ст. 309 КК України така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину «повторно», виключена, проте, наявна кваліфікуюча ознака «вчинення протягом року після засудження за цією статтею» .
Відповідно до положень ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Із вищезазначеними нормами Основного Закону кореспондуються приписи ст. 5 КК України, згідно з якими закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи викладене, те, що на час апеляційного розгляду кримінального провадження діє нова редакція ч. 2 ст. 309 КК України, якою не передбачена така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину повторно, а інші кваліфікуючі ознаки, передбачені як ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції, яка діяла до 1 липня 2020 року), так і в редакції Закону від 22 листопада 2018 року, йому не інкримінувались, з огляду на вимоги ст. 337 КПК України, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 станом на час апеляційного розгляду кримінального провадження за ч. 2 ст. 309 КК України(в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) відсутні, а тому дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК Українина ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вказані обставини у відповідності до положень ст. 408 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, вимог ст. 75 КК України, застосування якої призвело доневідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Так, відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у статтях 50, 65 КК України, суд при призначенні покарання зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтується на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст.ст. 75, 76 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.
Так, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу залежності від алкоголю з 2018 року та під профілактичним наглядом з приводу вживання наркотичного засобу зі шкідливими наслідками з 2018 року, під наглядом лікаря психіатра не перебуває,обставинами, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, судом першої інстанції визнано та враховано щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено.
Враховуючи наведені обставини, дані про особу ОСОБА_7 , та позицію потерпілої та прокурора стосовно покарання обвинуваченому, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Проте, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому саме такого покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
При цьому, поза увагою суду залишились конкретні обставин вчинення кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів проти власності та за злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, раніше щодо нього вже застосовувалися положення ст. 75 КК України та він відбував покарання у виді позбавлення волі. Більш того, звільнившись з-під варти умовно-достроково за попереднім вироком, через нетривалий термін вчинив новий корисливий злочин та злочин пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів.Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про схильність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, його стійке небажання стати на шлях виправлення, стійку схильність до вчинення злочинів і вказують на підвищений рівень суспільної небезпечності його особи.
До того ж, колегія суддів зауважує, що за час проведення судового розгляду на стадії апеляційного розгляду, ОСОБА_7 своєю поведінкою не підтвердив своє бажання ставати на шлях виправлення, адже, ухилявся від суду, у зв`язку з чим оголошувався у розшук.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, із застосуванням положень ст. 75 КК України, є явно несправедливим та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
Поряд з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, щообвинувачений ОСОБА_7 , окрім визнання факту вчинення злочину, відверто визнав свою провину у вчиненому, детально та послідовно розповів про обставини вчинених злочинів, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, не заперечував правильність фактичних обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з чим розгляд кримінального провадження було проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчинених злочинах, що в свою чергу, підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого. Більш того, зі змісту обвинувального акту вбачається, що дана обставина була визнана органом досудового розслідування такою, що пом`якшує покарання ще під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора про не визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Зі змісту обвинувального акта щодо ОСОБА_7 вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні висунутого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Цієї обставини не було зазначено в обвинувальному акті і як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого.

А тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними.

Разом з цим, доводи прокурора про незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме положень ст. 67 КК України, й не визнання обставиною, яка обтяжує покарання рецидиву злочинів, колегія суддів вважає обґрунтованими, з таких підстав.
Статтею 34 КК України, визначено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин ( загальний рецидив).
Тобто такий рецидив охоплює різнорідні злочини і не впливає на кваліфікацію злочинів, а береться до уваги судом, як обставина, що обтяжує покарання , відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений, зокрема вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2007 за ст. 15, ч.3 ст.185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 3 роки. Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду від 13.02.2008 року направлено до місць позбавлення волі для відбуття покарання. Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03.06.2011 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 306, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 міс. Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23.07.2015 ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309, ст.ст.71,72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнено 11.12.2017 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 6 місяців 10 днів.
З наведеного вбачається, що ОСОБА_7 є особою, котра має незняті й непогашені в установленому законом порядку судимості за умисні злочини, за які його засуджено цим вироком, і наведені обставини свідчать про наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.
Крім того, згідно змісту обвинувального акту у цьому провадженні вбачається, що рецидив злочинів було визначено обтяжуючою покарання обставиною ще під час досудового розслідування.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в цій частині та вважає, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом п.1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочинів, один з яких, відповідно до вимог ст. 12 КК України, є нетяжким кримінальним правопорушенням, а інший є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, не одружений, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу залежності від алкоголю з 2018 року та під профілактичним наглядом з приводу вживання наркотичного засобу зі шкідливими наслідками з 2018 року, під наглядом лікаря психіатра не перебуває, позицію потерпілої, яка не наполягала на призначенні обвинуваченому суворої міри покарання. Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає рецидив злочину.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, однак, яке, належить відбувати реально у виді 3 років позбавлення волі.
При цьому, з урахуванням того, що дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), а санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у вказаній редакції Закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, колегія суддів позбавлена можливості вирішити питання про призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, як про те ставить питання в апеляційній скарзі прокурор.
За викладених обставин, враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, конкретні обставини кримінального провадження, дані, враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання та дані, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку про призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років обмеження волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд застосовує такий же принцип поглинення більш суворим покаранням менш суворого, як застосував суд першої інстанції.
Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України, принципам індивідуалізації покарання та за своїм видом і розміром буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами, а тому підстав для збільшення його розміру, як того просить у своїй апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з 25 листопада 2021 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2021 року по 25 листопада 2021 р.
В іншій частині вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4