Справа № 366/471/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3792/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
виправданого: ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Іванківського районного суду Київської області від 16 липня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Розїждже Чорнобильського району Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 263 КК України.

В С Т А Н О В И Л А :
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що відповідно до статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року (зі змінами, Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року (зі змінами, далі Інструкція) визначено порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї та боєприпасів.
Поряд з цим, у порушення зазначених нормативно-правових актів, ОСОБА_7 , у невстановленому досудовим розслідування місці, в невстановлений спосіб та в невстановлений час, але не пізніше 19.12.2019 року усвідомлюючи, що не має передбачених дозвільних документів на придбання, носіння та зберігання бойових припасів, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, які передбачають кримінальну відповідальність, з метою подальшого незаконного зберігання, при відсутності передбаченого законом дозволу привласнив знайдені предмети, таким чином придбав заборонені у вільному обігу: 19 (дев`ятнадцять) патронів, які відносяться до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, спортивно-мисливськими гвинтівочними патронами кільцевого спалаху, калібру 5,6 мм (.22 LR) та обріз мисливської рушниці, який відноситься до нарізної вогнепальної зброї, виготовлений саморобним способом з використанням частин зброї промислового виробництва (ствола № НОМЕР_1 від гладкоствольної мисливської рушниці 16-го калібру моделі «ЗК» з подальшим укороченням його до остаточної довжини 315 мм, встановлення та фіксації за допомогою електрозварювання ствола-вставки калібру 5,6 мм з 6 нарізами правого нахилу; колодки від мисливської рушниці «ЗК» № А81952; цівки №У39268; частин ложи, які з`єднані за допомогою шарніру та фіксуються защіпкою за типом обрізу та з`єднаних в одну конструктивну одиницю).
Продовжуючи свої злочинні дій, ОСОБА_7 в подальшому 19 (дев`ятнадцять) патронів, які відносяться до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, спортивно-мисливськими гвинтівочними патронами кільцевого спалаху, калібру 5,6 мм (.22 LR) та обріз мисливської рушниці, який відноситься до нарізної вогнепальної зброї, виготовлений саморобним способом з використанням частин зброї промислового виробництва, переніс до місця свого тимчасового проживання та зберігав у кімнаті гуртожитку Опачицького лісництва ДСП «Північна Пуща» на території відселеного села Опачичі Чорнобильського району Київської області, без інвентарного чи порядкового номеру до 19.12.2019 без передбаченого Положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року (зі змінами), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року (зі змінами), - дозволу.
19.12.2019 року під час проведення огляду кімнати гуртожитку Опачицького лісництва ДСП «Північна Пуща» на території відселеного села Опачичі Чорнобильського району Київської області, без інвентарного чи порядкового номеру, за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 , працівниками поліції Відділу поліції зони Чорнобильської АЕС ГУ НП в Київській області було виявлено та вилучено: 19 (дев`ятнадцять) предметів схожих на патрони, які відповідно до висновку експерта відноситься до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, спортивно-мисливськими гвинтівочними патронами кільцевого спалаху, калібру 5,6 мм (.22 LR) та обріз мисливської рушниці, який відповідно до висновку експерта відноситься до нарізної вогнепальної зброї, придатний для стрільби, був виготовлений саморобним способом з використанням частин зброї промислового виробництва (ствола № НОМЕР_1 від гладкоствольної мисливської рушниці 16-го калібру моделі «ЗК» з подальшим укороченням його до остаточної довжини 315 мм, встановлення та фіксація 'за допомогою електрозварювання ствола-в ставки калібру 5,6 мм з 6 нарізами правого нахилу; колодки від мисливської рушниці «ЗК» № А81952; цівки № УЗ9268; частин ложи, які з`єднані за допомогою шарніру та фіксуються защіпкою за типом обрізу та з`єднаних в одну конструктивну одиницю), які ОСОБА_7 незаконно зберіґав без передбаченого законом дозволу.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 263 КК України, тобто носінні та збуту вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а отже не доведено наявність в його діяннях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги указує на те, що судом не взято до уваги, що обвинувачений фактично визнав, що ним було свідомо виявлено (придбано) у лісі предмети заборонені у вільному обігу, свідомо перенесено їх до кімнати гуртожитку, де в подальшому свідомо зберігав.
Також апелянт звертає увагу на необґрунтованість позиції суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 19.12.2019 року, оскільки ОСОБА_7 тимчасово проживав у кімнаті гуртожитку Опачитського лісництва ДСП «Північна пуща», а тому наявність заяви від ОСОБА_7 про згоду на проведення огляду кімнати, де він проживав є недоцільною.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, виправданого та його захисника, які підтримали судове рішення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається зі змісту вироку, дані вимоги судом дотримано.
Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.
Ст.337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з правовою кваліфікацією, викладеною в обвинувальному акті, ОСОБА_7 ставиться у вину, що він, незаконно придбав, носив та зберігав бойові припаси, без передбаченого законом дозволу, тобто злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України.
Склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України є формальним. Тобто, предмет і межі доказування для правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій особи за ч.1 ст. 263 КК України вичерпуються встановленням ознак предмету злочину, одного або декількох з альтернативно передбачених у цій нормі діянь як обов`язкових ознак об`єктивної сторони, а також ознак суб`єкту та суб`єктивної сторони цього складу злочину, що виявляється у прямому умислі, де інтелектуальні ознаки психічного ставлення особи визначаються лише щодо вчинених дій з приводу незаконного поводження зі зброєю, а вольовою ознакою якого є бажання вчинити дії, передбачені в диспозиції ч.1 ст. 263 КК України.
Стаття 30 Конституції України передбачає, що кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі статтею 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно ст. 234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Також ст. 233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятком з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, в разі чого прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.
Згідно з матеріалами кримінального провадження інкримінований обвинуваченому злочин було виявлено 19.12.2019 у кімнаті гуртожитку за місцем його проживання у будинку Опачицького лісництва ДСП «Північна Пуща» (третій будинок по порядку від дороги «Черевач-Зелений Мис»), де проживав обвинувачений ОСОБА_7 . Того ж дня було проведено огляд зазначеного приміщення під час якого виявлено та вилучено 19 набоїв та обріз, за результатом чого складено відповідний протокол огляду місця події.
З показань обвинуваченого та свідків (працівники поліції) ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , вбачається, що ОСОБА_11 зайшов до кімнати гуртожитку по місцю свого проживання у відселеному с. Опачичі для того, щоб показати свою перепустку у зону відчуження. Запрошувати для цього до себе у кімнату працівників поліції не було жодного сенсу. Проте, вони туди зайшли, ОСОБА_7 показав зброю та набої. Після чого, фактично вже оглянувши обріз, який ОСОБА_12 дістав зі своєї шафи, та набої, які були в кишені куртки, працівники поліції дали вказівку ОСОБА_7 покласти все у ті ж місця, звідки він їх дістав та пішли викликати СОГ.
Як вбачається із зазначеного протоколу огляду місця події, підставою для проведення цієї слідчої дії було повідомлення заступника командира роти ВП зони ЧАЕС ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення. Відповідно, з огляду на показання свідків та обвинуваченого щодо попереднього огляду цих предметів, єдиною метою слідчої дії, яка проводилась після цього, була фіксація відомостей щодо обставин вчинення такого кримінального правопорушення: місцязнаходження зброї та набоїв і їх вилучення. Ці предмети знаходились не на видному місці, а, як зазначалось вище, сумці у шафі та у кишені куртки. Тобто, проведений до внесення відповідних відомостей до ЄРДР органами досудового розслідування 19.12.2019 огляд місця події фактично був обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.
Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема,у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК.
Як зазначав Верховний Суд у своїх попередніх рішеннях (постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої.
Верховний суд, у постанові від 10.09.2019 у справі № 630/515/17, звертав увагу на те, що із змісту положення ч.1 ст. 233 КПК України слідує, що законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільної згоди власника. Тому, виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч.1 ст. 233, ч.2 ст. 234 та ч.2 ст. 237 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння ооби може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що огляд проведений за письмової згоди ОСОБА_7 , який надає дозвіл на його проведення (сама заява суду не надана, тобто у матеріалах кримінального провадження відсутня), не можна брати до уваги як підставу для проникнення до житла без ухвали слідчого судді.
Ненадання стороною обвинувачення зазначеної заяви для огляду і дослідження у судовому засіданні, як і той факт, що у протоколі взагалі відсутній підпис ОСОБА_7 , як учасника зазначеної слідчої дії та володільця майна, ставить під сумнів сам факт надання ним добровільної, свідомої згоди на її проведення. Поняті, допитані, як свідки у судовому засіданні в суді першої інстанції також не підтвердили факту, що дозвіл на огляд давав обвинувачений у їх присутності, чи їм була оголошена відповідна його заява.
У постанові ВС від 19 січня 2021 (справа № 584/27/18, провадження № 51-3097км20) зазначено, що «Дозвіл має стосуватися саме тих дій, про які особа поінформована. Проникнення до частини володіння або здійснення інших дій, на які не отримана ясно виражена згода, не може вважатися таким, що здійснене за добровільною згодою».
Як вбачається з показань обвинуваченого, про наявність у нього у кімнаті знайденої зброї він повідомив працівників поліції ще під час зустрічі з ними у лісі. І, коли заходив до себе у кімнату гуртожитку за перепусткою, не запрошував останніх з собою, не маючи такої необхідності, тобто дозволу на проникнення до свого житла не давав. А письмовий дозвіл, який стороною обвинувачення суду не був наданий, писав під диктовку слідчого вже після проведеного огляду. При цьому сприймав свої дії як добровільну видачу зброї та боєприпасів, не будучи обізнаним про ч.3 ст. 263 КК України, яка передбачає порядок звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка добровільно здала зброю.
Крім того, протокол огляду місця події, у порушення вимог п.1 ч.1 ст. 105 КПК України, не містить відомості про осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії: співробітники поліції, які були при цьому присутні ( ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ) у протоколі не зазначені, хоча дали показання про те, що були присутні під час проведення такої слідчої дії. В порушення вимог ч.5 ст. 104 КПК України в ньому відсутній і підпис ОСОБА_7 , як володільця житла, де проводилась слідча дія, хоч він був присутнім при цьому.
Більш того, слідчий звертався до слідчого судді Іванківського районного суду з клопотанням про легалізацію проведення огляду місця події (надання дозволу на вже проведений огляд). Як вбачається з наданого разом з обвинувальним актом реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадження ухвалою слідчого судді від 24.12.2019 у задоволенні цього клопотання було відмовлено. А тому, відповідно до згаданих положень, отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом під час ухвалення рішення.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що протокол огляду місця події від 19.12.2019 (кімнати у будинку Опачицького лісництва ДСП «Північна Пуща», де проживає ОСОБА_7 ), є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, без такого дозволу, з такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.
Відтак, висновок експерта №8-2/1112 від 23.12.2019 року та постанова про визнання речовими доказами від 19.12.2020, які є похідними доказами від протоколу огляду місця події, також обґрунтовано визнано недопустимими доказами по справі.
Згідно з ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Така позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку». Відповідно до п. 23 вказаної постанови, є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до ст. ст.8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом», чого у даному кримінальному провадженні прокурором стосовно ОСОБА_7 не здійснено.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого злочину, є не переконливими, ґрунтуються на припущеннях і домислах, а не на встановлених фактах, вони зібрані без урахування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується; рішення Європейського суду з прав людини - справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії»,«Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», які є джерелом права.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки з матеріалів справи вбачається, що судом були безпосередньо досліджені всі докази, які були надані обвинуваченням.
Наведене свідчить про те, що висновок суду першої інстанції про відсутність належних і допустимих доказів вини ОСОБА_7 та виправдування його за ч.1 ст.263 КК України, - є правильним.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Іванківського районного суду Київської області від 16 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І: