Справа № 352/1961/18
Провадження № 11-кп/4808/378/21
Категорія ст. 186 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Кукурудз
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000365 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 02 липня 2021 року, відносно ОСОБА_7 , за ст. 186 ч.2, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , не працюючого, одруженого, з середньою спеціальною освітою, українця, громадянина України, не військовозобов`язаного, депутатом не обирався, раніше неодноразово судимого ,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок Тисменицького районного суду від 02.07.2021 року незаконним та необґрунтованим, зазначає, що судом допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. А саме, покази обвинуваченого в судовому засіданні, в яких він зазначив що його затримували невідомі особи і по приїзду поліції, коли він знаходився в лежачому положенні на землі йому підкинули мобільний телефон, які суд не взяв до уваги і оцінив критично. Крім того вказує, що суд першої інстанції посилається на протоколи впізнання за фотознімками від 31.07.2018 року, хоча дані протоколи є недопустимим доказом, оскільки на двох фотографіях містяться фото акторів, а не осіб схожих на обвинуваченого, що є грубим порушенням. Вказує, що слідчий експеримент з ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мають багато розбіжностей того, хто де знаходився в момент злочину і хто які дії вчиняв. Стверджує, що судом задоволено клопотання про допит ОСОБА_9 , однак так і не було допитано під час судового розгляду.

Просить скасувати вирок Тисменицького районного суду від 02.07.2021 року про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Змінити запобіжний захід ОСОБА_7 з тримання під вартою на домашній арешт.

Вироком Тисменицького районного суду Івано Франківської області від 02 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою, а строк відбуття покарання слід обчислювати з моменту фактичного затримання з 16.08.2019 р., зарахувавши при цьому термін його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, виходячи з розрахунку, у відповідності до вимог ст. 72 ч. 5 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Окрім того, в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення в проміжок часу з 30.07.2018 р. по 02.08.2018 р., виходячи з розрахунку, у відповідності до вимог ст. 72 ч. 5 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих та із погрозою застосування такого насильства.

Вказаний злочин обвинувачений вчинив при таких обставинах:

30 липня 2018 р. приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи незняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення корисливих злочинів за попередньою змовою із засудженим ОСОБА_9 , матеріали кримінального провадження щодо якого були виділені в окреме провадження та обвинувальний вирок про обвинувачення останнього за ст. 186 ч. 2 КК України вступив в законну силу, прибули до території новобудови, яка розташована неподалік вул. Набережна в с. Клузів, Тисменицького району.

Зайшовши в приміщення новобудови засуджений ОСОБА_9 побачив там неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яких запідозрив у пошкодженні шляхом підпалу його особистих речей. Для з`ясування обставин знищення його майна, засуджений ОСОБА_9 схопив останніх за верхній одяг та привів до обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував у одній із кімнат другого поверху приміщення новобудови.

В подальшому, засуджений ОСОБА_9 утримував неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за верхній одяг, і таким чином позбавивши їх можливості втечі, а обвинувачений ОСОБА_7 , почергово наніс останнім кулаком правої руки серії ударів в область обличчя та тулуба, чим спричинив їм фізичну біль.

Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою із засудженим ОСОБА_9 , вирішили заволодіти майном неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Продовжуючи виконання свого неправомірного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, засуджений ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив, прагнучи незаконно збагатитись із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я в момент його спричинення, повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 марки «LENOVO» мод. «A-5600», в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 1850 грн., в комплекті із картою пам`яті марки «Micro-SD» із маркуванням «Kingston» , з об`ємом пам`яті 16 Gb, пром. № 31608-005.A00LF вартістю 159 грн., та сім картою оператора мобільного зв`язку «Vodafone UA» вартістю 40 грн. та грошима в сумі 102 гривні, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 2 151 грн.

Доводячи до кінця свої неправомірні наміри, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою та об`єднаним умислом із ОСОБА_9 , з метою відкритого викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, прагнучи незаконно збагатитись, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я в момент його спричинення заволодів мобільним телефоном ОСОБА_13 марки «Xiomi» мод. «Note 4x», в корпусі сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 4 350 грн. та рюкзаком марки «Стаф» чорно-зеленого кольору, вартістю 500 грн., які в подальшому передав ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 4 850 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

- прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведенні в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 з приводу того, що суд першої інстанції надав невідповідні висновки, викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а саме покази обвинуваченого в судовому засіданні, в яких він зазначив що його затримували невідомі особи і по приїзду поліції, коли він знаходився в лежачому положенні на землі йому підкинули мобільний телефон, а також те, що слідчий експеримент з ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мають багато розбіжностей, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , законних представників неповнолітніх потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 30.07.2018 року, протоколи огляду місця події від 30.07.2018 року (а.п. 183-184) та від 30.07.2018 року (а.п. 185-186), протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.07.2018 року а.с. (192-195), а.с.(196-199), протоколом проведення слідчого експерименту із застосуванням відеозапису від 02.08.2018 року а.с (200-205), протоколами проведення слідчого експерименту із фото таблицями від 10.09.2018 року а.с. (206-214), а.с (215-222), протоколами пред`явлення речей для впізнання від 31.07.2018 року а.с (223-225), (226-228), копією вироку Тисменицького районного суду, Івано-Франківської області, від 25.04.2019 року, який вступив в законну силу, згідно з яким ОСОБА_9 засуджено за ст.186 ч.2 КК України.

Також судом першої інстанції був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого, який заперечує свою вину у вчиненому.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надана правильна оцінка показам обвинуваченого, потерпілих, свідків та досліджених матеріалів кримінального провадження, які доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України а наведенні доводи в поданій апеляційній скарзі слід вважати безпідставними.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст.9 ч.5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності „поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов законного, обґрунтованого та вмотивованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного злочину та правильно кваліфікував його дії за ст. 186 ч.2, КК України.

Отже, враховуючи все вищенаведене, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції з мотивів наведених в апеляційній скарзі захисника.

Окрім цього слід зазначити, що призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а саме те, що він на обліку психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, має незадовільний стан здоров`я, не працює, веде паразитичний спосіб життя, має постійне місце проживання за яким характеризується посередньо, одружений, по місцю проживання характеризується посередньо, а також вчинення ним тяжкого злочину під час не знятої та непогашеної судимості, що свідчить про те, що останній належних висновків не зробив і знову вчинив тяжкий злочин, тобто є особою із низьким рівнем соціальної зрілості, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, що створює передумови для подальшої його протиправної поведінки, раніше неодноразово судимий та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, судом визнано вчинення злочину щодо малолітнього.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а вирок Тисменицького районного суду від 02 липня 2021 року без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 який діє в інтересах ОСОБА_7 залишити - без задоволення, а вирок Тисменицького районного суду Івано Франківської області від 02 липня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4