Єдиний унікальний номер №439/1079/15-к
Провадження № 1-кс/943/204/2021
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2021 року

Буський районний суд Львівської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
за участю обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Буську заяву адвоката ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_5 від розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -
в с т а н о в и в :

на розгляді Буського районного суду Львівської області перебуває кримінальне провадження №0000051 від 17.03.2015 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, яке передано для розгляду судді ОСОБА_5 (протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.05.2021).
Адвокат ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 подав заяву про відвід судді ОСОБА_5 від розгляду вищевказаного кримінального провадження в порядку вимог п. 4, п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, у якій просить відвести вказаного суддю від розгляду згаданого кримінального провадження та передати справу для продовження розгляду судді ОСОБА_6 . В обгрунтування поданої заяви захисник обвинуваченого покликається на те, що в силу норм національного та міжнародного законодавства та практики ЄСПЛ кожен має право на повноважний, неупереджений та справедливий судовий розгляд. Натомість визначення судді ОСОБА_5 для розгляду цього кримінального провадження відбулось з порушенням вимог частини третьої статті 35 КПК України, оскільки після скасування Львівським апеляційним судом ухвали про повернення прокурору обвинувального акту, постановленої суддею ОСОБА_6 , кримінальне провадження щодо його підзахисного повернулось до Буського районного суду Львівської області для продовження розгляду цією суддею, однак було передано на автоматизований розподіл з її виключенням у зв`язку із тим, що вона слухала поєднану справу, яка виключає розгляд поточної. Натомість згідно статті 76 КПК України скасування ухвали судді ОСОБА_6 , яка не проводила розгляд кримінального провадження по суті, не може виключати її участь в розгляді цього кримінального провадження, яка повинна здійснювати її розгляд без передачі справи на новий автоматизований розподіл, оскільки скасована ухвала не є процесуальним рішенням по суті. Аналогічного висновку щодо застосування положень ч. 1 ст. 76 КПК України дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 10.08.2021 в справі №137/807/20. Відтак захисник вважає, що при визначенні судді ОСОБА_5 для розгляду обвинувального акту допущено порушення порядку, встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України, а тому він підлягає відводу на підставі п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України. Крім того захисник обвинуваченого покликався на наявність ще однієї підстави для відводу судді ОСОБА_5 , передбаченої п. 4 ч. 5 ст. 75 КПК України. Зокрема суддею вчинені дії, що викликають сумнів у його неупередженості у підготовчому судовому засіданні 12 липня 2021 року, оскільки не розглянув клопотання сторони захисту про виклик до суду певних осіб та витребування речей і документів, самоусунувся від розгляду клопотання обвинуваченого про трансляцію судових засідань технічними засобами. Натомість без розгляду вказаних клопотань суддя видалився до нарадчої кімнати, після виходу з якої ним оголошено ухвалу від 12.07.2021 про призначення судового розгляду, хоча учасники справи з цього приводу своїх міркувань не висловлювали, внісши до вказаної ухвали заздалегідь неправдиві відомості. Також суддею заперечено норми КПК щодо можливості витребування речей чи документів. Отже сторона захисту вважає, що суддя ОСОБА_5 є очевидно упередженим щодо ОСОБА_3 , а тому захисник із наведених мотивів просить заявлений відвід судді задовольнити та передати справу для продовження розгляду судді ОСОБА_6 .
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_4 підтримали заявлений відвід судді з вищенаведених мотивів та просили суд його задовольнити.
Прокурор ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомлений про час і місце розгляду заявленого відводу, в судове засідання не з`явився.
Розглянувши заяву про відвід судді, заслухавши думку обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали провадження, суд приходить до наступного висновку.
Частиною першою статті 81 КПК України визначено, що у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
В силу вимог частини п`ятої статті 80 КПК України передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.
Передбачені для відводу судді процесуальні підстави визначені положеннями статей 75 та 76 КПК України, а їх перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку наявності інших обставин, які викликають сумнів в його упередженості.
При вирішенні заяви про відвід, суд також керується вимогами статті 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожна людина при визначенні її громадських прав та обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого звинувачення, має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Враховуючи вимоги ст. 6 Європейської конвенції, практику Європейського суду з прав людини (зокрема, у справі «Білуха проти України»), відповідно до якої наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Проте, судом не встановлено, що суддя ОСОБА_5 особисто чи опосередковано заінтересований у результатах вищевказаного кримінального провадження або наявні інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості, а подана захисником обвинуваченого заява про відвід судді ОСОБА_5 від розгляду вищевказаного кримінального провадження містить здійснену стороною захисту оцінку дій судді під час проведення підготовчого судового засідання у даному кримінальному провадженні від 12.07.2021 року, висловлені стороною захисту сумніви в законності та обгрунтованості ухвали про призначення судового розгляду від 12.07.2021. Тобто доводи щодо відводу судді зводяться до незгоди із прийнятим процесуальним рішенням та його змістом, процесуальною поведінкою головуючого.
Разом із тим, при вирішенні питання про наявність підстав для відводу іншому судді, суд не вправі розглядати та вирішувати питання щодо законності та обґрунтованості дій судді під час розгляду проваджень, законності та обґрунтованості процесуальних рішень, винесених суддею, а також давати оцінку щодо наслідків таких дій. Тобто, вирішення зазначених питань, не належать до компетенції судді під час розгляду заяви про відвід іншому судді, а незгода учасників справи із процесуальним рішенням судді, процесуальною поведінкою не може бути підставою для його відводу.
Що стосується доводів сторони захисту про неповноважність складу суду для розгляду кримінального провадження та наявність підстави для відводу судді, передбаченої п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, суд констатує наступне.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Частиною третьою статті 35 КПК України передбачено, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді), а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або судді-доповідача для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, крім випадків, установлених законом.
Судом установлено, що визначення судді ОСОБА_5 для розгляду кримінального провадження №0000051 від 17.03.2015 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, проведено відповідно до вимог частини третьої статті 35 КПК України згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.05.2021.
Як зазначено вище, що після визначення судді або судді-доповідача для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а тому вимога захисника про передачу справи для продовження розгляду судді ОСОБА_6 , яка повинна здійснювати її розгляд без передачі справи на новий авторозподіл, не відповідає процесуальним приписам закону.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 14.04.2021 року скасовано ухвалу Буського районного суду Львівської області від 18.12.2020 року (головуюча суддя ОСОБА_6 ) про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а обвинувальний акт у вказаному провадженні повернуто до Буського районного суду Львівської області для розгляду, а не для продовження розгляду, що могло б вказувати на передачу справи судді ОСОБА_6 без проведення повторного розподілу справи.
Разом із тим, суд вважає помилковим покликання захисника обвинуваченого на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 10.08.2021 в справі №137/807/20, оскільки такий зроблено значно пізніше після проведення повторного автоматизованого розподілу справи щодо ОСОБА_3 (17.05.2021), висновок стосується наявності чи відсутності підстав для відводу суддів апеляційного суду при перегляді вироку суду першої інстанції після розгляду ними апеляційної скарги прокурора на ухвалу про повернення обвинувального акту, що містить правовий висновок щодо застосування Верховним Судом норми права, передбаченої ч. 1 ст. 76 КПК України. Зокрема, Суд дійшов висновку, що підстави для заборони повторної участі суддів апеляційного суду в даному кримінальному провадженні не встановлені, а отже суд апеляційної інстанції не порушив вимоги ч. 1 ст. 76 КПК. Натомість у даному випадку підлягає застосуванню норма ч. 2 ст. 76 КПК України, якою, серед іншого, прямо передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у новому провадженні після скасування ухвали суду першої інстанції.
Тобто покликання сторони захисту на те, що виключення судді з автоматизованого розподілу судової справи є неправильним через те, що ч. 2 ст. 76 КПК України стосується лише ухвал суду першої інстанції по суті є необгрунтованим, оскільки дана процесуальна норма такого формулювання не передбачає, а стосується усіх ухвал суду першої інстанції без вказівки на ту чи іншу ухвалу суду. Відтак, після скасування ухвали суду першої інстанції від 18.12.2020 року під головуванням судді ОСОБА_6 , кримінальне провадження повернулось до суду першої інстанції фактично для нового розгляду, а тому при автоматизованому розподілі справи суддя ОСОБА_6 була виключена, оскільки в силу вимог ч. 2 ст. 76 КПК України не вправі брати участь у новому провадженні після скасування ухвали суду першої інстанції, що прямо слідує зі змісту цієї норми процесуального закону.
Відтак, частина друга статті 76 КПК України унеможливлює повторну участь судді, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. Оскільки ухвала про повернення прокурору обвинувального акта була скасована судом апеляційної інстанції, а тому суддя ОСОБА_6 в силу приписів ч. 2 ст. 76 КПК України не вправі була здійснювати новий розгляд у цьому ж кримінальному провадженні після скасування її ухвали.
Отже, судом не встановлено підстави для відводу судді ОСОБА_5 , передбаченої п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України.
Крім того, частина четверта статті 80 КПК України передбачає негайність подання заяви про відвід судді (заява подається одразу після встановлення підстав для такого відводу та до початку судового розгляду). Натомість, як вбачається із матеріалів справи, що дана заява про відвід судді (12.10.2021) була подана стороною захисту через три місяці після встановлення ними підстави, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України (проведення підготовчого засідання 12.07.2021), а також через п`ять місяців з підстави, передбаченої п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України (проведення автоматизованого розподілу справи 17.05.2021).
За таких обставин суд приходить до висновку, що доводи сторони захисту на підтримання заяви про відвід судді від розгляду вищевказаного кримінального провадження є необгрунтованими, а тому дана заява про відвід не може бути задоволена.
Ураховуючи наведене та керуючись статтями 35, 75, 76, 80, 81, 368, 372 КПК України суд, -

п о с т а н о в и в :

відмовити у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_5 від розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та апеляційному оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали виготовлено та проголошено 28 жовтня 2021 року.

Суддя ОСОБА_1