КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-сс/4809/408/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
підозрюваної ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2021 року, якою стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Кіровограда, громадянки України, заміжньої, із однією малолітньою та однією неповнолітньою дитиною на утриманні, такої, яка працює на посаді юрисконсульта ІІ категорії юридичної групи ДУ «Кропивницька виправна колонія (№ 6)», зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , такої, яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимої,

відмовлено у відстороненні від посади.

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди).

Обставини вчинення кримінального правопорушення як їх наразі встановлено органом досудового розслідування, наступні.

У постійному користуванні ДУ «Кропивницька виправна колонія (№ 6)», для ведення підсобного господарства, перебуває земельна ділянка, розташована за адресою: Кіровоградська область, Кіровоградський район, Гаївська сільська рада. На вказаній земельній ділянці розташована водойма (ставок), площею 2,96 га.

Між ДУ в особі начальника ОСОБА_10 та фізичною особою ОСОБА_11 укладено договір про співробітництво № Г-306 від 11.10.2017, відповідно до умов якого сторони зобов`язалися спільно діяти для досягнення спільних господарських цілей щодо вирощування риби у ставку, розташованому на земельній ділянці, яка належить ДУ на праві постійного користування, при цьому 25% виловленої риби ОСОБА_11 мав передати ДУ.

Після підписання зазначеного договору ОСОБА_11 , діючи спільно із директором ТОВ «Українське рибне господарство» ОСОБА_12 , почали спільно займатися господарською діяльністю та запускати малька риби у ставок, що перебуває у власності ДУ з метою його (малька) вирощування, вилову та подальшої реалізації.

ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер, а директор ТОВ «Українське рибне господарство» ОСОБА_12 втратив можливість на законних підставах продовжувати здійснювати господарську діяльність у ставку,

З метою приведення у відповідність до вимог цивільно-правового законодавства України здійснення відповідної діяльності на згаданій водоймі ОСОБА_12 , 13 травня 2021 року звернувся до юрисконсульта ІІ категорії юридичної групи ДУ ОСОБА_8

ОСОБА_8 , 20 травня 2021 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, висловила ОСОБА_12 пропозицію надати неправомірну вигоду в розмірі 20 000 гривень третій особі (ДУ) за вплив на прийняття особою, уповноваженою на виконання функцій держави начальником ДУ ОСОБА_13 рішення щодо безперешкодного здійснення вилову риби у вказаному ставку, а також за подальше продовження проведення господарської діяльності ТОВ «Українське рибне господарство» та надання можливості ОСОБА_12 надалі користуватися вказаним водним об`єктом.

З метою прикриття своєї злочинної діяльності, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_12 , що вказану суму грошових коштів необхідно буде сплатити у вигляді благодійної допомоги матеріальними цінностями для ДУ. також ОСОБА_8 зазначила, що у разі сплати озвученої нею суми в розмірі 20 000 грн. вона здійснить вплив на начальника ДУ ОСОБА_13 , направлений на те, щоб упродовж 2021 року службові особи ДУ не чинили перепони у користуванні ОСОБА_12 ставком,

ОСОБА_12 на пропозицію ОСОБА_8 про передачу неправомірної вигоди у ході вказаної розмови був змушений погодитись.

ОСОБА_8 , 01 червня 2021 року, приблизно о 09 годині 53 хвилини, перебуваючи у службовому кабінеті начальника ДУ ОСОБА_13 , з метою спонукання останнього до надання неправомірної вигоди шляхом надання ДУ неправомірної вигоди повторно підтвердила, що після проведення оплати наданих рахунків, з ОСОБА_12 буде укладена угода про надання послуг з охорони водойми.

У подальшому, ОСОБА_8 , 08 червня 2021 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, викликала ОСОБА_12 до свого службового кабінету, о 15 годині 30 хвилин надала ОСОБА_12 видаткову накладну № МО-0011035, на оплату будівельних матеріалів придбаних ДУ у постачальника ФОП ОСОБА_14 на загальну суму 4688,40 грн., видаткову накладну № МО-0011036, на оплату будівельних матеріалів придбаних ДУ у постачальника ФОП ОСОБА_14 на загальну суму 3528,30 грн., із розрахунковими рахунками НОМЕР_1 , у банку ПАТ РайффайзенБанк Аваль м. Київ, МФО 380805 та рахунок фактуру № 10 від 08.06.2021, на оплату 3 (трьох) дверей в комплекті «Стандарт ольха», у постачальника ФОП ОСОБА_15 на загальну суму 12933,00 грн., із розрахунковим рахунком НОМЕР_2 , Банк МФО 323583, АБ «Приватбанк».

При цьому ОСОБА_8 , після консультації із працівниками ДУ зазначила, що після оплати відповідних рахунків та квитанції, необхідно буде написати заяву на ім`я ОСОБА_13 про зарахування вказаних матеріальних цінностей в якості благодійної допомоги,

В свою чергу, ОСОБА_12 , 09 червня 2021 року, приблизно о 14 годині 15 хвилин, виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_8 , у присутності співробітника ДУ ОСОБА_16 , перебуваючи в магазині в якому здійснюється реалізація дверей, здійснив сплату неправомірної вигоди у сумі 12933,00 грн. на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_15 № НОМЕР_2 , Банк МФО 323583, АБ «Приватбанк».

Того ж дня, 09 червня 2021 року, приблизно о 14 годині 45 хвилин, ОСОБА_12 , перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », здійснив сплату решти неправомірної вигоди у сумі 8216,70 грн. на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_14 № НОМЕР_1 , банк ПАТ РайффайзенБанк Аваль м. Київ, МФО 380805, а всього оплатив будівельних матеріалів на загальну суму 21 149,7 грн.,

Пізніше 09 червня 2021 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні бухгалтерії ДУ, написав на ім`я начальника ДУ ОСОБА_13 заяву про надання в якості гуманітарної допомоги будівельні матеріали придбані ним згідно наданих ОСОБА_8 видаткових накладних, а також згідно рахунку фактури № 10, доклавши до вказаної заяви копії відповідних розрахункових квитанцій.

Отримавши означену заяву ОСОБА_12 , начальник ДУ ОСОБА_13 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, наклав на заяву резолюцію, якою фактично надав письмову вказівку працівникам бухгалтерії оприбуткувати вказані матеріальні цінності на бухгалтерські рахунки ДУ.

Ухвалою слідчого судді постановлено відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУ Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_17 про відсторонення від займаної посади підозрюваної ОСОБА_8 .

Своє рішення слідчий суддя районного суду вмотивував наступним.

Кримінальне провадження здійснювалось слідчими третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Кропивницькому) Територіального управління ДБР розташованого у місті Миколаєві; постановою слідчого від 11.10.2021 року слідчим СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_17 прийнято до свого провадження матеріали кримінального провадження № 0000105, у цій постанові зазначено, що постановою прокурора відділу прокуратури Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_18 від 17.09.2021 року визначено підслідність кримінального провадження № 0000105 за СУ ГУНП в Кіровоградській області.

В додатках до клопотання відсутня постанова прокурора відділу прокуратури Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_18 від 17.09.2021 року, у зв`язку з чим неможливо встановити підслідність цього кримінального провадження саме за СУ ГУНП в Кіровоградській області.

Прокурор ОСОБА_18 не входить у перелік осіб, які мають право, відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України, доручити здійснення досудового розслідування даного кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, а тому є сумнівними повноваження слідчих СУ ГУНП в Кіровоградській області на звернення до слідчого судді з клопотанням про відсторонення від посади.

Із судовим рішенням слідчого судді не погоджується та оскаржує його в апеляційному порядку прокурор у кримінальному провадженні, яка просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та відсторонити підозрювану ОСОБА_8 від займаної посади юрисконсульта ІІ категорії юридичної групи ДУ «Кропивницька виправна колонія (№6)» на строк два місяці.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Третім відділом ТУ ДБР у м. Миколаєві (з дислокацією у м. Кропивницькому) здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження № 0000105 від 24.05.2021 за ознакам кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Нагляд за додержання м закону під час досудового розслідування здійснювали прокурори відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ТУ ДБР Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_19 та ОСОБА_18 .

У подальшому прокурором ОСОБА_18 , 17 вересня 2021 року, винесено постанову про визначення підслідності і доручено проведення досудового розслідування СУ ГУНП9 в Кіровоградській області.

У подальшому, старшим слідчим ВР ОТЗ СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_17 перекваліфіковане кримінальне правопорушення з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України, про яке й повідомлено про підозру ОСОБА_8 .

Слідчий суддя вказав про відсутність в додатках до клопотання постанови прокурора від 17.09.2021 року, проте залишив поза увагою обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , та те, що саме перебування останньої на посаді призвело до вчинення кримінального правопорушення.

Вважає наявними ризики підозрюваної, у разі її подальшого перебування на посаді, незаконно впливати на свідків, спотворити, знищити, сховати документи, що можуть мати істотне значення для кримінального провадження, за допомогою здобутих зв`язків самостійно або із залученням допомоги колег незаконно впливати на свідків.

Подальше перебування на посаді зможе сприяти утворенню у оточення підозрюваної оманливого уявлення про перспективи даного кримінального розслідування.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та відсторонити ОСОБА_8 від посади, думку підозрюваної ОСОБА_8 та в її інтересах адвоката ОСОБА_7 , які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання слідчого з тих підстав, що прокурор ОСОБА_18 не входить у перелік осіб, які мають право, відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України, доручити здійснення досудового розслідування даного кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, а тому є сумнівними повноваження слідчих СУ ГУНП в Кіровоградській області на звернення до слідчого судді з клопотанням про відсторонення від посади.

Із вказаним твердженням колегія суддів не погоджується.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Цією ж нормою закону, ч. 4 її, визначені випадки, за яких слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно із ч. 10 ст. 216 КПК України якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.

Як встановлює ч. 2 ст. 218 КПК України якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

У відповідності до ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: 3) доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування.

Разом із тим, ч. 5 ст. 36 КПК України, на положення якої посилався слідчий суддя, визначають виключний випадок, коли вищестоящими посадовими особами прокуратури вирішується питання передачі кримінального провадження для здійснення досудового розслідування до іншого органу досудового розслідування, а саме: генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Як встановлено, третім відділом ТУ ДБР у м. Миколаєві (з дислокацією у м. Кропивницькому) здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження № 0000105 від 24.05.2021 за ознакам кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Нагляд за додержанням закону під час досудового розслідування здійснювали прокурори відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ТУ ДБР Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_19 та ОСОБА_18 .

В ході досудового розслідування встановлено, що дане кримінальне провадження не підслідне за предметною підслідністю органам державного бюро розслідувань.

У цьому зв`язку прокурором ОСОБА_18 , яким здійснюваний нагляд за додержанням закону під час досудового розслідування даного кримінального провадження, 17 вересня 2021 року, винесено постанову про визначення підслідності і доручено проведення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування - СУ ГУНП9 в Кіровоградській області.

Наведене вище, сукупно із означеними положеннями закону не встановлюють процесуальних заборон або обмежень прокурору, який здійснював процесуальний нагляд за додержанням закону під час досудового розслідування, надати доручення проведення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування.

Оскільки підставами зміни підслідності не є неефективність досудового розслідування, то й застосовувати положення ч. 5 ст. 36 КПК України для визначення підслідності у конкретному випадку, немає підстав.

Отже, слідчий СУ ГУНП в Кіровоградській області правомірно звернувся у межах даного кримінального провадження до слідчого судді із клопотанням про відсторонення підозрюваної від займаної посади.

Відносно предмету клопотання слідчого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Як визначає ч. 3 ст. 157 КПК України, за наслідками розгляду клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) мотиви застосування або відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади.

У відповідності до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді чи ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право: 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Як убачається з матеріалів клопотання, СУ ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000105 від 24.05.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України /одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди/.

У межах даного кримінального провадження підозру оголошено ОСОБА_8 .

Матеріали клопотання містять ряд достатніх доказів, які вказують на можливе вчинення особою кримінального правопорушення: протоколи проведення негласних слідчих дій, протокол обшуку від 16.06.2021 року, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10.06.2021 року, постанова про визнання речовими доказами від 16.06.2021 року, протокол огляду предметів та документів від 17.06.2021 року, та від 08.06.2021 року, протоколи допиту свідків / ОСОБА_20 від 25.05.2021 року, від 01.06.2021 року, від 04.06.2021 року, від 08.06.2021 року, від 09.06.2021 року, ОСОБА_14 від 16.06.2021 року, ОСОБА_15 від 16.06.2021 року, ОСОБА_16 від 16.06.2021 року, ОСОБА_21 від 16.06.2021 року, ОСОБА_22 від 16.06.2021 року, ОСОБА_23 від 16.06.2021 року, ОСОБА_24 від 18.06.2021 року/.

Разом із тим є не доведеними наявність достатніх підстав вважати, що такий захід як відсторонення підозрюваної ОСОБА_8 необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Як слідує з наданих суду матеріалів клопотання, кримінальне правопорушення, підозру у якому пред`явлено ОСОБА_8 , припинено правоохоронними органами, виявлено та вилучено документи і предмети, які мають значення для досудового розслідування, копії вилучених документів, в тому числі фінансових, наявні у матеріалах клопотання (їх виявлено, вилучено та оглянуто досудовим розслідуванням, долучено до матеріалів кримінального провадження).

Не надано доказів щодо протиправної поведінки підозрюваної протягом часу з початку досудового розслідування, що надавало б підстав застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади, зокрема, відсутні докази намагання незаконного впливу на свідків, зокрема, співробітників, намагання протиправно перешкоджати кримінальному провадженню будь-яким іншим чином.
Крім того, зважується, що стосовно підозрюваної ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, із покладенням процесуальних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, які позбавляють ОСОБА_8 змоги незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Тож, у межах даного кримінального провадження, станом на теперішній час, не є доцільним і необхідним застосування заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади.

Відтак, враховуючи зазначене вище, доводи апеляційної скарги прокурора своє підтвердження знайшли частково, наявні процесуальні підстави до скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, і постановлення нової ухвали, як те просить сторона обвинувачення, однак підстави для задоволення клопотання слідчого про відсторонення підозрюваної від займаної посади колегія суддів не убачає.
Керуючись ст. ст. 154, 157, 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 листопада 2021 року, якою стосовно ОСОБА_8 відмовлено у відстороненні від займаної посади, скасувати.

У задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУ Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_17 про відсторонення підозрюваної ОСОБА_8 від займаної посади відмовити.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4