ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2667/21 Справа № 186/381/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000090 за апеляційними скаргами прокурора Першотравенської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 08.10.2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не врахував: ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжкого злочину; маючи не зняту судимість за корисливі злочини на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин; дані щодо особи обвинуваченого, який має 4 судимості, які не зняті та непогашені у встановленому законом порядку, моральну та матеріальну шкоду, заподіяну злочином, потерпілій не відшкодував, не працює.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та відповідно до ст.417 КПК України кримінальне провадження щодо нього закрити.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до показів обвинуваченого, він зайшов до магазину, щоб подивитись будматеріали, так як хотів зробити ремонт в квартирі, а не з метою викрадення грошових коштів. Покази ОСОБА_8 в цій частині ніким не спростовані.
Вказана обставина навіть й при доведеності вини обвинуваченого в заволодінні грошовими коштами може свідчити про те, що його дії не можна кваліфікувати як поєднане з проникненням.
Також з показів обвинуваченого вбачається, що коли він виходив з магазину на нього напали два продавця і почали його бити, а коли приїхала поліція, вони повідомили їм, що він викрав грошові кошти, однак ніяких грошей він не брав.
Покази обвинуваченого підтверджуються тим, що будь-яких протоколів про вилучення у нього грошових коштів не складалось, та докази, окрім показів працівників магазину про те, що в нього вилучено викрадені 1700 грн, - відсутні.
Зазначає, що в судовому засіданні не були надані для огляду речові докази грошові кошти в сумі 1700 грн, і з відеозапису, який було переглянуто, не вбачається, що ОСОБА_8 із магазину викрав саме грошові кошти.
Таким чином, під час судового розгляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у замаху на викрадення чужого майна.
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 20.02.2019 року, приблизно о 10.00 годині ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, з метою наживи, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює підприємницьку діяльність приватний підприємець ОСОБА_9 , де користуючись тим, що працівники магазину відволіклись, вирішив викрасти грошові кошти з каси вищезазначеного магазину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, ОСОБА_8 діючи повторно, з прямим умислом, усвідомлюючи та передбачаючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, приблизно о 10.05 годині 20.02.2019 року, проник за прилавок магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де відчинив касу ключем, який знаходився в замку, та викрав звідти грошові кошти в сумі 1700 грн. Після чого ОСОБА_8 був помічений працівником магазину та продовжуючи діяти умисно, відкрито намагався втекти, але на вулиці був затриманий працівниками магазину, тим самим ОСОБА_8 вчинив всі дії які вважав необхідними для доведення грабежу, поєднаного з проникненням у сховище, до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи захисника щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у замаху на викрадення чужого майна не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.

Вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами:

- показами потерпілої ОСОБА_9 , наданих у судовому засіданні, відповідно до яких, 20.02.2019 року її викликали працівники та повідомили, що з її магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було викрадено грошові кошти. Приїхавши до магазину та переглянувши відео з камер, які знаходяться в магазині, вона побачила, що ОСОБА_8 з каси магазину взяв грошові кошти. На вулиці його наздогнала ОСОБА_10 , повалила на землю та забрала у нього викрадені грошові кошти в сумі 1700 грн. Вказані грошові кошти їй повернули працівники поліції. Декілька місяців вона їх зберігала, а потім повернула їх до магазину в товарообіг, так як їй потрібні були кошти для здійснення підприємницької діяльності;
- показами свідка ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що працює продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в кінці лютого 2019 року, точний час вона вже не пам`ятає, вона знаходилася на робочому місці. Вона відійшла від каси, де в неї було робоче місце, а коли поверталася, то побачила ОСОБА_8 , який піднімався від каси. Каса була відчинена. З`ясувалося, що вона, коли відлучилася, замок каси зачинила, але ключа не витягла. Вона штовхнула ОСОБА_8 , від чого останній впав в магазині, потім швидко підвівся та вибіг на вулицю. Вона покликала на допомогу ОСОБА_11 , наздогнала обвинуваченого на вулиці, повалила ОСОБА_8 на землю. З руки у ОСОБА_8 вона забрала 1700 грн, які були останнім викрадені з каси магазину купюрами по 100 та 200 грн. При затриманні обвинуваченого у нього з кишені випав кухонний ніж. Вони викликали власницю магазину ОСОБА_9 , з якою вона перерахувала касу, та з`ясувалося, що недостача склала саме 1700 грн;
- показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні пояснили, що вони працюють продавцями в магазині «Квадратний метр». У лютому 2019 року, точну дату не пам`ятають, вони знаходились на роботі. До магазину зайшов ОСОБА_8 . Потім вони почули ОСОБА_10 , яка звала на допомогу, та яка вибігла з магазину на вулицю, де затримала обвинуваченого, з кишені куртки якого випав кухонний ніж. Також, зі слів ОСОБА_10 їм відомо, що остання забрала у ОСОБА_8 гроші в сумі 1700 грн. Також ОСОБА_13 зазначила, що коли до магазину приїхала ОСОБА_9 , було перераховано гроші в касі, недостача склала саме 1700 грн.
Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду від 20.02.2019 року з фототаблицею та відеозаписом до нього, відповідно до яких було проведено огляд приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та встановлено, що каса на момент огляду відкрита, ключ знаходиться у замку, гроші в касі відсутні. Також було виявлено та вилучено ніж, рукавичку в`язану чорного кольору та три монети номіналом: одна - 25 копійок та дві по 5 копійок. Окрім того, з поверхні каси було вилучено один слід руки, з поверхні дверей два сліди руки, з поверхні шпателю, який продавався, один слід руки (т.1 а.п.110-121);
- протоколом огляду від 20.02.2019 року, відповідно до якого в приміщенні магазину «Квадратний метр» за адресою: АДРЕСА_2 , продавець магазину ОСОБА_10 у присутності понятих видала грошові кошти в сумі 1700 грн, а саме шість купюр по 200 грн та п`ять купюр по 100 грн. ОСОБА_10 пояснила, що вказані гроші були викрадені невідомим їй чоловіком, якого вона затримала під час викрадення та відібрала їх у нього (т.1 а.п.128);
- відеозаписами з камер спостереження магазину «Квадратний метр» за 20.02.2019 року, якими підтверджено факт закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_8 (т.1 а.п.137);
- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.02.2019 року, згідно із якими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 впізнали ОСОБА_8 як особу, який 20.02.2019 року вчинив грабіж в магазині «Квадратний метр» по вул.Горького, 11б в м.Першотравенську та намагався втекти (т.11 а.п.138-149);
- актом про результати інвентаризації наявних коштів 20.02.2019 року, що зберігаються в касі магазину «Квадратний метр», яким підтверджено, що станом на 10.20 годин нестача грошових коштів в касі становить 1700 грн ( т.1 а.п.150-153);
- висновком експерта №39/4.6/83 від 26.02.2019 року відповідно до якого слід пальця руки розміром 13х20 мм, вилучений 20.02.2019 року в ході огляду приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.п.175-182).
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Колегія суддів вважає, що покази потерпілої та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 зайшов до магазину не з метою викрадення грошових коштів є безпідставними, оскільки зазначене не спростовує висновків суду щодо доведення винуватості обвинуваченого у відкритому викраденні чужого майна, так як вина обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, окрім показів потерпілої та свідків, також підтверджується відеозаписами з камер спостереження магазину «Квадратний метр» за 20.02.2019 року, на одному з яких зафіксовано як чоловік, схожий на ОСОБА_8 підійшов до каси, нахилившись, щось робив, однак в цей час його помітила свідок ОСОБА_10 , яка стала його затримувати, протоколом огляду від 20.02.2019 року, відповідно до якого каса магазину «Квадратний метр» на момент огляду відкрита, ключ знаходиться у замку, гроші в касі відсутні, також з поверхні каси було вилучено один слід руки, та висновком експерта №39/4.6/83 від 26.02.2019 року, з якого вбачається, що слід пальця руки розміром 13х20 мм, вилучений 20.02.2019 року в ході огляду приміщення магазину «Квадратний метр», а саме з каси, належить ОСОБА_8 .
Посилання захисника на те, що обвинувачений грошей не брав, з відеозапису, який було переглянуто, не вбачається, що ОСОБА_8 із магазину викрав саме грошові кошти, а також, що доказів того, що обвинувачений взяв гроші, окрім показів працівників магазину, - не має, є необгрунтованими, оскільки спростовуються показами свідка ОСОБА_10 , яка безпосередньо затримувала обвинуваченого та з його руки забрала 1700 грн, що також було підтверджено потерпілою та іншими свідками, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.02.2019 року, згідно яких потерпіла та свідки впізнали ОСОБА_8 як особу, який 20.02.2019 року вчинив грабіж в магазині «Квадратний метр», протоколом огляду від 20.02.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_10 видала грошові кошти в сумі 1700 грн, та пояснила, що вказані гроші були викрадені невідомим їй чоловіком, які нею були у нього відібрані, та актом про результати інвентаризації наявних коштів 20.02.2019 року, що зберігаються в касі магазину «Квадратний метр», відповідно до якого, станом на 10.20 годин нестача грошових коштів в касі становить 1700 грн, тобто саме та сума, яка була відібрана свідком ОСОБА_10 у обвинуваченого ОСОБА_8 , при цьому колегія суддів зазначає, що покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 судом першої інстанції були визнані належними доказами та обгрунтовано зазначено щодо відсутності підстав для надання вказаними свідками неправдивих свідчень, оскільки вони з обвинуваченим раніше не були знайомі
Твердження сторони захисту про те, що протоколів про вилучення у обвинуваченого грошових коштів не складалось, не може бути взято до уваги, оскільки, як вже було встановлено судом, свідком ОСОБА_10 у обвинуваченого ОСОБА_8 було відібрано грошові кошти в сумі 1700 грн.
Доводи апеляційної скарги про те, що в судовому засіданні не були надані для огляду речові докази грошові кошти в сумі 1700 грн є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що визнані речовим доказом грошові кошти в сумі 1700 грн слідчим були повернуті потерпілій ОСОБА_9 , що підтверджується розпискою (а.п.131 т.1), та в суді першої інстанції потерпіла повідомила, що повернуті їй гроші нею було витрачено на підприємницьку діяльність, разом з цим, судом першої інстанції було досліджено протокол огляду від 20.02.2019 року, відповідно до якого, ОСОБА_10 у присутності понятих видала грошові кошти в сумі 1700 грн, а саме шість купюр по 200 грн та п`ять купюр по 100 грн, з перерахуванням їх номерів.
Посилання захисника на те, що навіть при доведеності вини обвинуваченого в заволодінні грошовими коштами, його дії не можна кваліфікувати як поєднане з проникненням не може бути взято до уваги, оскільки відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 18.04.2018 року (справа № 569/1111/16-к), дії особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо), мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами із касового апарату, то в його діях наявна ознака проникнення у сховище.
Таким чином, докази винуватості ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
За таких обставин, місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, за ознаками закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Так, апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, враховані обставини, на які у своїй апеляційній скарзі посилається прокурор, а саме, тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, наявність судимостей, а також те, що обвинувачений не працює, а тому повторному врахуванню вони не підлягають.
Твердження прокурора про те, що обвинувачений не відшкодував потерпілій матеріальну та моральну шкоду не може бути взято до уваги, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що потерпіла цивільний позов до обвинуваченого не пред`являла, грошові кошти повернуті потерпілій.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , а саме, на 3 місяці у виді позбавлення волі, не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, так як судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Першотравенської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4