ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/1465/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 14 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, раніше судимого: 11.06.2007 р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК Україн до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 13.05.2016 р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном строком 1 рік, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 12.08.2018 р., тобто з моменту фактичного затримання. Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.08.2018 р. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор». Згідно вироку, 12.08.2018 р. близько 15 годин 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , де побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , яка проходила повз вказаного будинку. Далі, ОСОБА_7 , діючи за раптово виниклим злочинним умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_10 та діючи відкрито для потерпілої, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, та бажаючи діяти саме таким чином, шляхом ривка, зірвав рукою з шиї потерпілої ланцюг із металу жовтого кольору вагою 4 грами 583 проби, вартість 3800 гривень.
Далі, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду на суму 3800 гривень. Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
На вирок суду обвинувачений та прокурор подали апеляційні скарги.
Обвинувачений з урахуванням доповнень просить вирок суду скасувати, та направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Зазначає, що вирок суду винесено з порушенням норм КПК України, в якості допустимих доказів визнані недопустимі докази. Судом спотворено обставини справи, показання учасників процесу, не надана оцінка доводам обвинуваченого. Крім того була виявлена неможливість відтворити носій з аудіофіксацією судового засідання, де була допитана потерпіла.
Прокурор з урахуванням змін просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду. Посилається на те, що відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 28.01.2019 року, де проведено допит потерпілої, що є істотним порушенням вимог КПК України. Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України вирок суду перевіряється в межах апеляційних вимог.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. При цьому у ст. 412 КПК законодавець визначив невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто в кожному конкретному випадку необхідно з`ясувати, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, при цьому треба виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права. Перевіряючи апеляційні доводи сторін судового провадження, встановлено, що в матеріалах справи дійсно відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 28.01.2019 року, в ході якого була допитана потерпіла ОСОБА_10 . Враховуючи, що на показання потерпілої покладені в основу вироку, а обвинувачений в апеляційній скарзі вказав про те, що суд нібито спотворив показання учасників, що через відсутність вказаного звукозапису неможливо перевірити в повній мірі, таке порушення належить вважати істотними, а його наявність, згідно вимог вищезазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України. Оскільки інформація, повідомлена потерпілою, є значимою та слугує інформаційною основою для ухвалення судового рішення, апеляційні доводи обвинуваченого в цій частині та прокурора є вмотивованими. Разом з тим, обвинувачений в апеляційній скарзі вказував про недопустимість доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказані доводи з урахуванням наявності істотних порушень відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України апеляційним судом не перевіряються, у зв`язку із чим апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Колегія суддів приймає до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення. З огляду на зазначене, необхідним є вирішення питання щодо запобіжного заходу, застосованого до обвинуваченого. На переконання апеляційного суду в контексті даного кримінального провадження, із метою попередження настання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою слід продовжити до 30.10.2021 року.
Керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; 409 ч.1 п. 3; 412 ч. 2 п.7; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Московського районного суду м.Харкова від 14 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 30.10.2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: