КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/3963/2021 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

Головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0012023 від 27.11.2016 відносно обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 23.12.2020 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року,- за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання з урахуванням вироку Оболонського районного суду м. Києва від 23.12.2020 за ч. 1 ст. 309 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації; звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватись, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванні час та у невстановленому місці, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах для власного вживання, без мети збуту, придбав психотропну речовину у великих розмірах - амфетамін та розділивши її поклав до двох своїх сумок, які мав при собі, тим самим почав незаконно зберігати психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах для власного вживання, без мети збуту.

В подальшому, 27.11.2016 ОСОБА_6 направився на автомобілі марки «Део Матіз», д.н.з. НОМЕР_1 , до місця свого проживання, утримуючи при собі психотропну речовину амфетамін у великих розмірах, тим самим перевозив психотропну речовину, а під`їхавши до автозаправної станції «Амік» по вул. Автозаводській, 54 у м. Києві, був зупинений працівниками поліції, на питання яких повідомив що у нього знаходиться дев`ять поліетиленових згортків з психотропною речовиною білого кольору - амфетамін, яку він придбав, зберігає та перевозить для власного вживання без мети збуту. Після цього на місце події було викликано слідчо-оперативну групу Оболонського УП ГУ НП у м. Києві, по прибутті якої 27.11.2016 приблизно о 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 добровільно із двох чоловічих сумок чорного та синього кольорів вийняв та надав для огляду дев`ять поліетиленових згортків з психотропною речовиною білого кольору у великих розмірах - амфетамін.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. За правилами ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання з урахуванням вироку Оболонського районного суду м. Києва від 23.12.2020 за ч.1 ст.309 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, та виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Звертає увагу, що поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим за поняття «злочин», оскільки включає в себе і кримінальні проступки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Розгляд вказаного провадження судом першої інстанції було проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, в частині виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання учасниками судового провадження не оскаржується.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує з посиланням суду в резолютивній частині вироку на можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину», що не узгоджується з вимогами ч.3 ст.75 КК України, які передбачають умову звільнення від відбування покарання - невчинення нового кримінального правопорушення, то колегія суддів проходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.3 ст.75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Положеннями ст.12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.

Як вбачається з резолютивної частини вироку Оболонського районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року, суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та встановлюючи йому іспитовий строк в порушення вимог ч.3 ст.75 КК України помилково послався на таку умову звільнення від відбування покарання як на «не вчинення обвинуваченим нового злочину».

Отже доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, колегія суддів вважає обгрунтованими.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що умови звільнення засудженого від відбування призначеного покарання регламентовані законом України про кримінальну відповідальність, а тому, на думку колегії суддів, не позбавляють суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.

Виходячи з наведеного, допущена судом першої інстанції помилка, на переконання колегії суддів, може бути виправлена шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні ст.75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання на «не вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 нового злочину».

Підстав для ухвалення у цій частині нового вироку, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене колегія суддів при ходить до висновку про необхідність зміни вироку Оболонського районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року відносно ОСОБА_6 та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року відносно ОСОБА_6 змінити, виключивши з його резолютивної частини посилання суду при застосуванні положень ст.75 КК України, як на умову звільнення від відбування покарання, «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців із моменту проголошення.

Судді _______________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4