ПОСТАНОВА
іменем України

16 грудня 2021 року
м. Київ

справа № 182/2273/17
провадження № 51-2607км21

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 лютого 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає у

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 22 вересня 2010 року Докучаєвським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

2. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
3. Вирішено питання щодо цивільного позову та стягнення процесуальних витрат.
4. За вироком ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що

31 березня 2017 року в денний час, більш точного часу не встановлено, він разом із ОСОБА_8 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, з метою таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою прийшли до будинку АДРЕСА_2 , де діючи згідно з розподіленими заздалегідь ролями, ОСОБА_7 проник до приміщення зазначеного будинку та підготував до виносу майно, однак у цей час йому зателефонував ОСОБА_8 , тому, ОСОБА_7 , утримуючи при собі речі зазначені у вироку, які належали ОСОБА_9 , втік. Втікаючи з місця злочину, ОСОБА_7 кинув викрадені речі на території городу сусіднього будинку АДРЕСА_3 , тим самим встиг розпорядитися викраденим ним майном. За вказаних обставин ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5102,50 грн.

5. Крім того, 08 березня 2017 року приблизно о 01.30 ОСОБА_7 проник до квартири ОСОБА_10 та умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав зазначене у вироку майно на загальну суму 18425,50 грн. після чого з місця злочину втік та розпорядився викраденим на власний розсуд.
6. Крім того, ОСОБА_7 03 січня 2017 року у вечірній час доби, більш точного часу слідством не встановлено, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю, прийшли до вікна будинку

АДРЕСА_4 , проникли до приміщення квартири АДРЕСА_5 вказаного будинку, з якої таємно викрали зазначене у вироку майно, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 17123,17 грн., а ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 14217,46 грн. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втекли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
7. Дніпровський апеляційний судухвалою від 25 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
8. У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та кваліфікації дій засудженого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
9. Так, аргументуючи свої вимоги, прокурор вказує на ненаведення судом апеляційної інстанції всупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) переконливих мотивів на спростування доводів в апеляційній скарзі сторони обвинувачення щодо неправильного застосування місцевим судом до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, що призвело до призначення засудженому явно несправедливого покарання через його м`якість. Вважає висновок апеляційного суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК необґрунтованим. Як зазначає прокурор, апеляційний суд не врахував того, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою і його поведінка свідчить про антисоціальну спрямованість; належним чином не зважив на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину та безпідставно взяв до уваги як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття засудженого.

Позиції учасників судового провадження
10. Прокурор підтримав касаційну скаргу.
11. Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду
12. Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що ця скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

13. Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
14. Згідно зі ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
15. Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
16. Що стосується доводів прокурора, викладених у касаційній скарзі, стосовно істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості, то вони, на думку Суду, є обґрунтованими.
17. У силу статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Виходячи із законодавчих приписів суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі належить зазначити підстави, на яких скаргу визнано необґрунтованою.
18. Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
19. Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства. Цих вимог закону апеляційний суд не дотримався.
20. За матеріалами справи, прокурор, не погодившись із вироком суду першої інстанції оскаржив його в апеляційному порядку. У поданій скарзі, наводячи конкретні доводи про порушення місцевим судом вимог ст. 65 КК від час призначення покарання та неправильне застосування ст. 75 цього Кодексу, сторона обвинувачення просила апеляційний суд скасувати у відповідній частині оспорюване рішення й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що належить відбувати реально.
21. Попри це апеляційний суд, відхиляючи апеляційні вимоги прокурора, навів мотиви відмови у загальних рисах, без аналізу обставин, які мають правове значення під час вибору покарання та порядку його відбування.
22. Як убачається зі змісту ухвали, аргументація позиції апеляційного суду по суті зводиться до посилань на пом`якшуючу покарання обставину щире каяття ОСОБА_7 , визнання ним вини. Також суд взяв до уваги і надану останнім довідку про те, що з 25 березня 2020 року він працює монтажником у ТОВ БМК «Успіх».
23. Водночас апеляційний суд у ходіперевірки доводів апеляційної скарги прокурора з достатньою повнотою не врахував того, що ОСОБА_7 , раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив новий умисний корисливий злочин менше ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі.
24. Таким чином, висновки колегії суддів апеляційного суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання, не відповідають його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так й іншими особами, і свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.

25. Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, належно оцінити всі обставини, що мають правове значення в ході вибору заходу примусу та порядку його відбування, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.
26. Якщо за наслідками нового перегляду апеляційний суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, слід мати на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним, суперечить вимогам ст. 50 цього Кодексу.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3