ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/2/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/126/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: п.п.4,12 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

- обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/818/126/22 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 травня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Постдам Німеччина, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України немаючого судимості,-

засуджено за п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України на 15 років позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_9 виправдано за ч.1 ст.263 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено за п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України на 15 років позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 03 жовтня 2018 року приблизно о 18 год. 00 хв., знаходились за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_12 , з яким познайомилися у цей же день та запросили до квартири за вищевказаною адресою, для сумісного вживання спиртних напоїв. Під час сумісного вживання спиртних напоїв між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 виник словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник злочинний намір спрямований на вбивство ОСОБА_12 тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю, за попередньою змовою групою осіб, з мотивів виникнення у ОСОБА_9 розбіжностей із ОСОБА_12 щодо участі ОСОБА_9 у антитерористичній операції.

Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на вбивство ОСОБА_12 , ОСОБА_9 невербальним способом запропонував ОСОБА_10 вчинити вбивство ОСОБА_12 , на що, ОСОБА_10 , надавши згоду на вчинення вбивства ОСОБА_12 , підійшов ззаду до останнього та обхопив за тулуб двома руками, таким чином утримуючи ОСОБА_12 , не даючи змогу останньому чинити опір. В цей час ОСОБА_9 , взявши зі столу в праву руку кухонний ніж, з метою реалізації свого злочинного наміру спрямованого на вбивство ОСОБА_12 , діючи умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс ОСОБА_12 одне ножове поранення в область шиї спереду, завдавши горизонтальний поріз вздовж всієї передньої частини шиї, після чого наніс два удари ножем в область грудної клітини спереду. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 помер на місці.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 10-12/2101 -С/18 від 20.12.2018, при експертизі трупу були встановлені деякі елементи принаймні двох проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки, що утворилися в результаті дії предмета, що мав колюче-ріжучі властивості. На основі вищевикладеного, враховуючи топографічну анатомію внутрішніх органів відносно деяких елементів колото-різаних поранень у ділянці 3 та 4 лівого міжребер`я та у ділянці 9 лівого міжребер`я, можна припустити наявність якнайменше двох проникаючих у ліву плевральну порожнину поранень грудної клітки з ушкодженням паренхіматозних органів та судин та розвитком кровотечі. Найбільш вірогідними джерелами розвитку кровотечі могли бути ушкодження лівої легені, легеневого стовбура, дуги аорти (поранення у ділянці 3-4 лівих міжребер`їв); поранення лівої нирки та її судин, селезінки та її судин. Вказані поранення мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

При експертизі трупа та голови ОСОБА_12 у м`яких тканинах шиї були встановлені крововиливи прижиттєвого походження, а на комірі светра були встановлені наскрізні пошкодження, проте великий дефект шкіри, м`яких тканин, судин шиї унеможливлює дослідження цієї зони та виявлення ймовірних ушкоджень.

Причиною смерті ОСОБА_12 стала крововтрата внаслідок принаймні двох проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини.

Після чого, ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, виконуючи вказівку ОСОБА_9 , діючи з особливою жорстокістю та за попередньою змовою групою осіб, вчинив глумління над трупом потерпілого ОСОБА_12 , а саме: відрізав голову ОСОБА_12 від тулубу, а також відрізав передню стінку брюшної порожнини потерпілого, після чого вийняв з неї внутрішні органи та зрізав з задньої частини тулубу шкірні покрови з м`язами. Потім ОСОБА_9 зрізав з нижніх кінцівок частини шкірних покровів з м`язами, м`які тканини дистальних фаланг правої руки та наніс поріз в області поверхні першого пальця лівої руки.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 10-12/2101-С/18 від 20.12.2018 року встановлено повне відокремлення голови та шиї від тулубу в ділянці тіла 7 шийного хребця. На тулубі і кінцівках трупу, були встановленні множинні дефекти: грудей та живота: дефект шкіри, підшкірно-жирової клітковини та м`язів на передній поверхні грудної клітини ліворуч та праворуч з переходом на передню черевну стінку з оголоненням чепця, петель кішок та їх брижі, дефект шкіри, підшкірно-жирової клітковини та м`язів на задній поверхні грудної клітки, відділення куполів діафрагми та вилучення внутрішніх органів (серця і навколосерцевої сумки, легенів, нирок та жирової клітковини, селезінки, підшлункової залози, печінки), з роз`єднанням мочеподібного відростка і тіла грудини; лівої верхньої кінцівки: різана рана на долонній поверхні 1-го пальця в ділянці міжфалангового суглобу; права верхня кінцівка: дефект шкіри і м`яких тканин в ділянці дистальних фаланг 1,2,3,4 пальців на долонній поверхні, відсутність дистальної фаланги п`ятого пальця кисті, різана рана на четвертому пальці в ділянці дистального суглобу, дефект шкіри та м`яких тканин, у першому мїжпальцевому проміжку; ліва нижня кінцівка: дефект шкіри та підшкірно-жирової клітковини по задній та задньовнутрішній поверхні стегна, дефект м`язів задньої групи стегна у середній третині та нижній третині; права нижня кінцівка: дефект шкіри та підшкірно-жирової клітковини по внутрішній, задній та зовнішній поверхнях стегна на всьому його протязі, великий дефект м`язів стегна та гомілки.

Враховуючи морфологічні особливості вказаних вище ушкоджень, встановлено, що розчленування трупу було посмертним.

Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виконали всі погоджені злочинні дії, які вважали необхідними та достатніми для вчинення умисного вбивства потерпілого та подальшого глумління над його трупом.

Крім того органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, вчиненого за наступних обставин.

Наприкінці лютого-початку березня 2017 року, точну дату під час досудового слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , перебуваючи в зоні проведення антитерористичної операції поблизу м. Торець Донецької області знайшов 60 патронів калібру 5,45 мм. В цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний намір на незаконне придбання вказаних бойових припасів. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , поклав вказані бойові припаси до своїх особистих речей та поїхав до м. Харкова. Перебуваючи в м. Харкові, ОСОБА_9 діючи умисно сховав 60 патронів калібру 5,45 в квартирі за адресою мешкання: АДРЕСА_2 , так ОСОБА_9 , почав незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігати бойові припаси за місцем свого мешкання, за вищевказаною адресою. 13.10.2018 року у період часу з 08-34 годин до 18-30 годин за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 співробітниками Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області було проведено огляд місця події в ході якого було виявлено та вилучено: 60 патронів калібру 5,45 мм. Згідно висновку судово-балістичної експертизи № 566 від 26.12.2018, надані на дослідження є боєприпасами - бойовими проміжними патронами калібру 5,45 мм (5,45х39АК), призначеними для стрільби з нарізної бойової зброї відповідного калібру і типорозміру патронника та виготовлені промисловим способом.

В обґрунтування виправдування ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України суд послався на те, що вказане обвинувачення не доведено жодним належним та допустимим доказом, а саме не надано жодного доказу на підтвердження наявності суб`єкта, суб`єктивної сторони та об`єктивної сторони складу вказаного злочину, інкримінованого ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду. Зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів його винуватості. Наголосив, що суд в основу обвинувального вироку поклав показання обвинуваченого ОСОБА_10 надані ним під час слідчого експерименту від 13.10.2018 року, а також висновки судово медичних експертиз від 11-13 жовтня 2018 року та 18 жовтня 2018 року, які були зроблені за результатами слідчого експерименту з ОСОБА_10 , що є неприпустимим, оскільки обвинувачений такі показання заперечував в судовому засіданні, що збігається з висновками викладеними в постанові Верховного Суду від 05.02.2019 року по справі №236/2029/16-к. Указав, що добровільної згоди власника квартири на проведення слідчого експерименту, як і ухвали слідчого судді про надання такого дозволу, надано не було, а тому зазначений доказ є недопустимим.

Наголосив, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання ОСОБА_9 про неучасть його сина ОСОБА_10 у вчиненні вбивства, зазначивши, що останній лише допомагав йому приховати злочин, що охоплюється ст.396 КК України. Ураховуючи, що кримінальній відповідальності за ст.396 КК України не підлягає заздалегідь не обіцяне приховування злочину членами сім`ї чи близькими родичами особи, яка вчинила злочин, ОСОБА_10 не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст.396 КК України.

Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок суворості.

Зазначив, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про вчинення вбивства групою осіб, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечував, що він зі своїм сином дійшли домовленості на вчинення злочину, так як під час вчинення злочину його сина не було в квартирі. Указав, що ОСОБА_9 підтвердив, що він вбив потерпілого за раптово виниклим умислом з приводу образ з боку ОСОБА_12 , а син лише йому допомагав у подальшому розчленуванні тіла з метою полегшити приховання трупу. Наголосив, що обвинувачений ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту не пояснював походження проникаючих колото-різаних ушкоджень, про які йому імовірно не було відомо. Зазначив, що інших доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_10 матеріали кримінального провадження не містять. Також указав, що ОСОБА_10 під час судових дебатів пояснив, що він себе обмовив під час слідчого експерименту через тиск з боку прокурора, однак суд залишив ці показання без належної перевірки. До того ж адвокатом ОСОБА_11 було передано через канцелярію суду диск з фрагментом допиту підозрюваного ОСОБА_10 в ході якого до нього застосовувався психологічний примус з боку невідомої особи.

Наголосив, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та поклав в основу обвинувального вироку показання обвинуваченого ОСОБА_10 , які були ним надані під час слідчого експерименту від 13.10.2018 року, які останній заперечував в судовому засіданні, а тому цей доказ є недопустимим.

На думку захисника суд при призначенні покарання ОСОБА_9 не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є учасником АТО, мав тяжке поранення, свою вину у вчиненому злочині фактично визнав, розкаявся, а також наявність ряду захворювань цирозу печінки в стадії декомпенсації, ексудативного перикардиту, асциту, гепатосплеаномегалії, вправимої пупкової грижи.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з п.п.4,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання - 7 років позбавлення волі.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України не прийняв до уваги протокол огляду місця події від 13.10.2018 року, ухвалу слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13.10.2018 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку, висновок судово-балістичної експертизи №566 від 26.12.2018 року. Наголосив, що суд не врахував, що реальна можливість придбання патронів була лише у ОСОБА_9 , який служив в АТО та отримував, згідно військового квитка, автомат Калашнікова та патрони до нього того ж самого калібру. На думку прокурора суд першої інстанції, відмовляючи у долученні до матеріалів провадження військового квитка та речового доказу відеозапису допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , в ході якого останній повідомляв, що 60 патронів було вилучено саме в нього в кімнаті, допустив неповноту судового розгляду.

Зазначив, що при призначені покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинувачених, а також фактичні обставини вчиненого злочину, а саме те, що обвинувачені протягом декількох годин вчиняли вбивство з особливою жорстокістю, що свідчить про антисоціальну спрямованість, зневажливе ставлення до закону та загальноприйнятих норм моралі. На думку прокурора судом помилково визнано обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 участь в антитерористичній операції, отримана під час служби травма, а також щодо ОСОБА_10 - сприяння розкриттю злочину.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за п.п.4,12 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.263 КК України 5 років позбавлення волі, за п.п.4,12 ч.2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, з урахуванням вимог ч.2 ст.70 КК України, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання довічне позбавлення волі; визнати винним ОСОБА_10 за п.п.4,12 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді довічного позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що він непричетний до злочину, а матеріали кримінального провадження сфабриковані. Просить скасувати вирок суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційній скарги захисників та обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників та обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені ними кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин та кваліфікація їх дій за п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_10 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Так, свідок ОСОБА_13 показав, що восени 2018 року він відводив дитину до дитячого будинку, він проживає у тому будинку, де почув трупний запах повз підвальних приміщень на відстані 5 метрів, побачив пакет для мусора з обертанням людини, шкарпетки, у зв`язку з чим викликав працівників поліції.

Свідок ОСОБА_14 показав, що під час досудового слідства він впізнавав по фото й одягу свого рідного брата ОСОБА_12 , вони не часто спілкувалися, останній раз минулого року навесні. На прохання слідчого він приїздив для впізнання за фото, він відповів слідчому, що на трупі його одяг (брюки, кофта, куртка), він впевнено впізнав свої речі, які залишилися за місцем їхнього з братом проживання. Пояснив суду, що ОСОБА_15 це дружина його брата ОСОБА_16 , який є його рідним братом, працював брат у міліції, звільнений був незадовго до пенсії після 2014 року.

Представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 показала, що 07 жовтня 2018 року вона написала заяву до поліції про зникнення її колишнього чоловіка - ОСОБА_16 . 11 жовтня 2018 року їй подзвонив оперативний співробітник та запропонував прийти для впізнання трупа. Коли труп її колишнього чоловіка доставали з підвального приміщення будинку по АДРЕСА_3 , вона впізнала його за ростом, об`єму, кінцівками, бачила відрізаний мезинець та рани на кінцівках рук, слідчий їй надавав фото обличчя та голови, за якими вона впізнала свого колишнього чоловіка. Пояснила, що її колишній чоловік не зловживав спиртними напоями.

Згідно даним протоколу огляду місця події від 11 жовтня 2018 року з фототаблицями та схемою до нього, на відкритій ділянці місцевості, розташованої в торці житлового будинку АДРЕСА_3 , зі сторони 1-го під`їзду вищезазначеного будинку було виявлено труп невідомого чоловіка без голови та шиї, з ранами кінцівок, спини та грудної клітини, з відсутністю м`яких тканин (т.2 а.с.24-64).

Відповідно даним протоколу огляду місця події від 13 жовтня 2018 року, у приміщенні квартири АДРЕСА_4 за місцем проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , було виявлено нашарування речовини бурого кольору на шпалерах, на тумбі, на килимі, на підлозі, на матраці, на табуреті, на стільці, на ящику стола, на дипломаті, на дверній коробці, на внутрішній стороні дверей туалету, на зовнішній стороні дверей кухні, на ножі №4, на зовнішній стороні дверцят мийки на кухні, на відрі для сміття, на сумці, а також виявлено голову невідомого чоловіка та м`які тканини (т.2 а.с.66-142).

Як вбачається з протоколу пред`явлення трупу для впізнання за фотознімками від 23 жовтня 2018 року, свідок ОСОБА_18 впізнала свого колишнього чоловіка ОСОБА_16 (т.2 а.с.155-161).

Згідно висновку експерта №10-12/2101-С/18 від 20 грудня 2018 року під час судово - медичної експертизи тулубу невстановленого чоловіка та голови людини чоловічої статі, що відділена від тулубу, фрагментів легенів, м`язової тканини, які в подальшому встановлені як ті, що належать ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , розчленування трупу було посмертним: відокремлення голови та шиї від тулубу, вилучення внутрішніх органів, відокремлення шкіри, мяких тканин тулубу та кінцівок відбулося в проміжок часу, не менш ніж 30-60 хвилин після настання смерті потерпілого. На тлі вищевказаних великих дефектів м`яких тканин та органів вдалось встановити наступне :

- в місці двох дефектів м`язів грудей ліворуч у ділянці 3 та 4 міжребер`я у вигляді «вікон» при стереомікроскопічному дослідженні 3 лівого ребра встановлено два різаних та одне колото-різане ушкодження;

- в лівій плевральній порожнині було два ушкодження пристінкової плеври веретеноподібної форми з лівої сторони від хребтового стовпа між 7 та 8 лівими ребрами при прихребтовій лінії та в ділянці 9 лівого міжребер`я з ушкодженням в м`язах спини ліворуч;

- фрагмент колото-різаного поранення на фрагменті верхньої частки лівої легені;

- макроскопічно та при судово-гістологічному дослідженні тканин були встановлені ознаки крововтрати та ознаки прижиттєвого походження вказаних вище ушкоджень.

Тобто, при експертизі трупа були встановлені деякі елементи принаймні двох проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки, що утворились в результаті дії що мав колюче-ріжучі властивості, найбільша ширина зануреної частини якого не більше 3 см. На основі вищевикладеного, експертами зроблено висновок, що, можна припустити наявність якнайменш двох проникаючих у ліву плевральну порожнину поранень грудної клітки з ушкодженням паренхіматозних органів та судин та розвитком кровотечі. Найбільш вірогідними джерелами кровотечі могли бути ушкодження лівої легені, легеневого стовбура, дуги аорти (поранення у ділянці 3-4 лівих міжребер`їв); поранення лівої нирки та її судин, селезінки та її судин, й поранення мають ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки життя .

Досліджуваною вищезазначеною експертизою трупа та голови чоловічої статі встановлено у м`яких тканинах шиї крововиливи прижиттєвого походження, а на комірі светра були встановлені наскрізні пошкодження, та великий дефект шкіри, м`яких тканин, судин шиї унеможливлює дослідження цієї зони та виявлення ймовірних ушкоджень.

За висновком цієї експертизи, причиною смерті ОСОБА_12 , стала крововтрата внаслідок принаймні двох проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки.

Згідно висновків експертів №10-12/2101-С/18 (т.2 а.с.185 т.3 а.с.5); 15/ №1083-С/2018; 15/ №1081-С/2018; 15/ №1078-С/2018; 15/ №1080-С/2018; 15/ №1086-С/2018; 15/ №1075-С/2018; 15/ №1079-С/2018; 15/ №1100-С/2018; 15/ №1097-С/2018; 15/ №1101-С/2018; 15/ №1098-С/2018; 14/979-С/18 ( т .3 а. с. 16 59); №№ 14/979-С/18; 14/975-С/18; 14/974-С/18; 14/972-С/18 ( т.3 а. с. 66-77); №№ 15№1090-С/2018 ( т.3 а.с. 81-84); № 959 від 14.12.2018 (т.3 а.с.88), відтята від трупу ОСОБА_12 голова, яку виявлено під час огляду місця події від 13 жовтня 2018 року ( т.2 а.с. 66-142) разом з частинами органів людини, - є головою ОСОБА_12 , його кров групи В (ІІІ) з ізогемаглютиніном анти А, в крові якої міститься супутний антиген Н -, й саме така кров виявлена на футболці ОСОБА_9 , крім того у змішаній крові, виявленої на ступнях ОСОБА_9 присутня аналогічна кров, така ж кров присутня на шпалерах та дверях й дверній коробці до ванної кімнати, дверях кухні предметах побуту (тумба, килим з частиною тіла, матрас, табурет, стільці, ящик столу квартири, дверцята мийки на кухні, відро для сміття на кухні, фрагмент тканини) де відбувалися події вказаного злочину, на портфелі-дипломаті, сумці, кросівках ОСОБА_9 , виявлених у цій квартирі, стіні на маршових сходах 10 поверху будинку АДРЕСА_1 .

Крім того, винуватість обвинувачених підтверджується відомостями, які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту з ОСОБА_10 від 13 жовтня 2018 року, під час якого останній, з виходом на місце злочину, у присутності понятих, захисника, тобто в умовах, які виключали будь-який вплив на нього, самостійно вільно відтворив обставини вчиненого ними, все в деталях, зокрема, що під час виникнутого конфлікту, його батько схопив ніж, ОСОБА_19 злякався, піднявся зі стільця, а він, ОСОБА_10 , також встав, став тримати Петрова, а батько останньому одразу швидко наніс удар ножом у область шиї та одразу перерізав шию. ОСОБА_20 впав на живіт. Далі ОСОБА_10 , розказує, що він вийшов з кімнати та в цей час, коли він виходив, він бачив, що ОСОБА_20 ще дихав, а коли він через 15-20 хвилин повернувся до кімнати, то ОСОБА_20 вже не дихав, на спині ОСОБА_20 ран він не бачив. Йому батько сказав, щоб він відтяв голову ОСОБА_20 . Далі, ОСОБА_10 показує під час слідчого експерименту, як він пішов до кухні, взяв ніж, прийшов до кімнати де лежав ОСОБА_20 , відтяв голову останнього залишивши її тут, батько сидів та дивився телевізор, потім показує як він відтяв мишці з ніг та спини Петрова, поклав це в миску та каструлю, які взяв на кухні. Йому батько сказав, що буде готувати це в каструлі. Він, ОСОБА_10 , після цього пішов за горілкою, щоб ще випити, знайшов хлопця «Юру» для сумісного вживання, вони прийшли додому, батько був з ОСОБА_21 в іншій кімнаті, він взяв макулатуру дома, пішли з ОСОБА_21 її здали для купування горілки, повернулися з ОСОБА_21 додому, двері тієї кімнати, де був труп ОСОБА_20 була зачинена, ОСОБА_22 нічого не бачив. Показує на манекені та розказує, що він потім перевернув труп ОСОБА_20 на спину, кухонним ножем розрізав живіт, витягнув нирки та серце, відніс на кухню й поставив на видне місце, після чого пішов спати, а зранку, як проснувся, вони з батьком винесли труп в коридор та закатали в килим. Під час слідчого експерименту стверджує, що він відрізане з трупа м`ясо не варив, він його їв, воно було варене, здогадувався, що це було м`ясо з тіла ОСОБА_23 , їв його, щоб ОСОБА_22 не зрозумів, що це людське м`ясо. Тіло ОСОБА_23 в килимі поклали на балкон, а після роботи, положили до шафи. Труп пролежав приблизно 3 дні на балконі, потім у шафі. Вони з батьком хотіли у килимі з шафи винести, а голову залишити, щоб викинути. Його дід бачив голову, але думав, що це голова скотини. Зазначив, що три дні назад виносив тіло о 3 годині ночі, показав учасникам цієї слідчої дії де він викинув тіло, зазначає, що внутрішні органи вони викинули, батько сам не міг, тому він сам все зробив.

Наведені у скаргах сторони захисту доводи про недопустимість, як доказу, протоколу слідчого експерименту від 13 жовтня 2018 року, оскільки не було згоди на це володільця житла та ухвали суду про дозвіл на його проведення у цьому мешканні, є безпідставними.

Згідно з ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

ЄСПЛ у рішенні від 7 листопада 2013 року у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_10 проводився за його місцем проживання за його особистої згоди, що підтверджується відеозаписом слідчого експерименту, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_10 , в присутності захисника, понятих та із застосування відеофіксації слідчої дії, самостійно запропонував слідчим пройти до належної йому з батьком квартири за місцем його проживання.

Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч.1 ст.233, ч.5 ст.240 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що проведення слідчого експерименту у житлі чи іншому володінні особи, може бути проведено за добровільною згодою особи, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року у справі № 671/1486/17 та від 04 вересня 2019 року у справі № 740/1347/16-к.

З огляду на вищенаведене доводи сторони захисту про недопустимість, як доказу, вказаного протоколу слідчого експерименту через відсутність згоди володільця житла та ухвали суду про дозвіл на його проведення у цьому житлі, є безпідставними.

До того ж, жодних зауважень чи заперечень від обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , у тому числі щодо незаконності проведення слідчого експерименту у цьому житлі, не надходило.

Неспроможними також є доводи скарг сторони захисту про безпідставність покладення у вироку судом першої інстанції на підтвердження винуватості показань обвинуваченого ОСОБА_10 , які містяться у протоколі проведення за його участі слідчого експерименту від 13 жовтня 2018 року.

Згідно висновків, які містяться у постанові Верховного Суду від 14 вересня 2020 року по справі №740/3597/17, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

Змістом показань як процесуального джерела доказів є лише відомості, повідомлені на допиті або одночасному допиті двох чи більше раніше допитаних осіб. Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України законодавець використовує для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Отже показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

До того ж, буквальне тлумачення змісту ст. 23 КПК України у системному зв`язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ, не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому, що по своїй суті є проходженням «тесту допустимості показань у широкому змісті цього поняття».

Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.

Таким чином, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України.

Враховуючи, що всі процесуальні гарантії прав обвинуваченого ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту було дотримано, та сама слідча дія проведена відповідно до вимог ст.240 КПК України, за участю понятих, захисника та із застосування відеофіксації, а також приймаючи до уваги сам зміст протоколу слідчого експерименту, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_10 повідомляв відомості, показував механізм заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень та подальше розчленування його тіла, які могли бути відомі лише особі, яка безпосередньо вчинила злочин, колегія суддів приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні протокол слідчого експерименту є самостійним доказом та не конкурує з поняттям показання, а тому є допустимим доказом.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підтверджується також протоколом проведення слідчого експерименту від 06 листопада 2018 року та відеозаписом до нього, який було проведено за участю ОСОБА_9 в ході якого, він детально розказав та показав на місці події вказаного злочину механізм нанесення ОСОБА_12 ударів кухонним ножом, розташування обвинувачених та потерпілого, місце у квартирі, де все відбувалось, з яких підстав в нього виник намір на вбивство, мотив. При цьому, щодо незгоди сина на реалізацію такого наміру - не зазначав.

Згідно висновку експерта №10-14/38/10-12/2101-С/18 від 28 грудня 2018 року, наведені ОСОБА_10 під час слідчого експерименту 13 жовтня 2018 року дані не суперечать судово-медичним даним, що були встановлені при експертизі трупа та фрагментів в частині механізму та способу утворення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 (т.3 а.с.6-10).

Відповідно до висновку експерта №10-14/39/10-12/2101-С/18 від 28 грудня 2018 року, викладені у протоколі слідчого експерименту від 06 листопада 2018 року показання ОСОБА_9 не суперечать судово-медичним даним, що були встановлені при експертизі трупа та фрагментів в частині способу утворення посмертних тілесних ушкоджень ОСОБА_12 (т.3 а.с.11-15).

Твердження апеляційних скарг сторони захисту про відсутність у обвинувачених попередньої змови на вчинення вбивства, є безпідставними.

Як слідує зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 13 жовтня 2018 року, під час проведення цієї слідчої дії обвинувачений повідомляв про такі обставини та деталі вчинення спільно зі своїм батьком вбивства потерпілого і його розчленування, які могли бути відомі тільки учаснику цього злочину, що підтверджується у свою чергу висновками вищенаведених судово-медичних експертиз, а також висновку експерта №10-14/38/10-12/2101-С/18 від 28 грудня 2018 року.

Аналіз цих даних свідчить, що обоє обвинувачених для досягнення спільної мети - позбавлення життя потерпілого, діяли узгоджено, їхні дії були послідовні, доповнювали один одного, зокрема: коли ОСОБА_9 озброївся ножом, то його син одразу схопив ззаду потерпілого, позбавивши останнього можливості захищатися, тримав його, а ОСОБА_9 в цей момент наносив ножові поранення ОСОБА_12 , що підтверджує наявність у обвинувачених попередньої змови на вчинення цього злочину.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши наведені вище, зібрані належним чином допустимі докази, у їх сукупності, які не викликають сумнівів у їх достовірності, та надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_10 і ОСОБА_9 убивства потерпілого за попередньою змовою групою осіб.

У зв`язку з цим, доводи апеляційних скарг сторони захисту про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 заздалегідь не обіцяного приховування особливо тяжкого злочину, вчиненого його близьким родичом батьком, що згідно ч.2 ст.396 КК України виключає кримінальну відповідальність ОСОБА_10 - є безпідставними.

Доводи апеляційних скарг про відсутність в діях обвинувачених такої кваліфікуючої ознаки, передбаченої п.4 ч.2 ст.115 КК України, як вчинення вбивства з особливою жорстокістю, з посиланням на те, що обвинувачені розчленили труп потерпілого з метою приховування слідів злочину, також позбавлені підстав.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 06.06.2019 по справі №683/2620/17, а також роз`яснень п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.

Так, у провадженні встановлено, що ОСОБА_10 відрізав голову ОСОБА_12 від тулубу, відрізав передню стінку брюшної порожнини потерпілого, видалив з неї внутрішні органи та зрізав із задньої частини тулубу шкірні покрови з м`язами, а ОСОБА_9 зрізав з нижніх кінцівок частини шкірних покровів з м`язами, м`які тканини дистальних фаланг правої руки та наніс поріз в області поверхні першого пальця лівої руки.

Однак, відокремлення фаланги п`ятого пальця кисті правої руки, м`яких тканин, вилучення із тіла внутрішніх органів, не полегшує можливості скритного переміщення трупа потерпілого у місце його приховування, а відокремлення голови потерпілого, також не свідчить про намагання приховати сліди злочину, оскільки обвинувачені не позбулися голови протягом тривалого часу після смерті потерпілого, хоча мали таку можливість, а зберігали її за місцем свого проживання.

Крім цього, згідно даним протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 від 13.10.2018 року, частину видалених із тіла потерпілого внутрішніх органів було обвинуваченими вжито в їжу.

Наведені під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_10 вищевказані відомості підтверджуються даними судово-медичної експертизи №10-12/2101-С/18 від 20.12.2018 року про відсутність у трупа потерпілого та серед вилучених із квартири обвинувачених наступних внутрішніх органів від трупа потерпілого: серця, навколосерцевої сумки, нирок, селезінки, підшлункової залози, печінки (т.2 а.с.186-207).

Зазначені обставини безперечно свідчать про те, що вбивство потерпілого було поєднане із глумлінням над його трупом, що підтверджує винуватість обвинувачених в умисному вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що мети приховання слідів злочину в даному випадку не встановлено.

Доводи скарг сторони захисту про застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 недозволених методів ведення досудового слідства, внаслідок чого він, нібито, обмовив себе,- є безпідставними.

За заявами обвинуваченого ОСОБА_10 про застосування до них недозволених методів ведення досудового слідства, слідчим органом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава були внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, за фактом застосування до ОСОБА_10 психологічного насильства з боку слідчого Немишлянського відділу поліції та прокурора ОСОБА_24 ..

Досудове розслідування проведено належним суб`єктом, об`єктивно, всебічно, з метою встановлення та з`ясування всіх обставин, на які посилалися обвинувачені, було допитано ОСОБА_10 , ОСОБА_25 - начальника відділення розслідування злочинів проти життя та здоров`я особи СВ Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області та ОСОБА_24 - прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова, в провадженні яких було кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , проведено інші необхідні слідчі та процесуальні дії і встановлена неспроможність заяв обвинувачених.

За результатами розслідування, постановою слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава від 18 жовтня 2021 року, кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, за фактом застосування до ОСОБА_10 психологічного насильства з боку слідчого Немишлянського відділу поліції та прокурора ОСОБА_24 , закрито у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

Оцінивши зазначенні, зібрані з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, об`єктивні, не викликаючі сумніву у їх достовірності, допустимі докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та правильно кваліфікував їх дії за п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України.

Вважати цей висновок неправильним, як про це зазначено в апеляційній скарзі, підстав не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України, не встановлено.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України, призначено необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про осіб обвинувачених:

- ОСОБА_9 , який офіційно не працевлаштований, раніше притягався до кримінальної відповідальності, позитивних характеристик не має, приймав участь в антитерористичній операції з 17 березня 2015 року по 13 травня 2015 року та згідно Наказу командира військової частини НОМЕР_1 №228 від 19 серпня 2018 року про вибуття військовослужбовця військової служби за контрактом ОСОБА_9 , його звільнено з військової служби у запас наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 19 вересня 2018 року №118РС за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вчинив особливо тяжкий злочин, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння;

- ОСОБА_10 , який офіційно не працевлаштований, раніше не судимий, позитивних характеристик не має, вчинив особливо тяжкий злочин, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Судом також враховано відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, суд першої інстанції врахував всі обставини, на які посилаються в апеляційній скарзі прокурор та захисник ОСОБА_7 .

Доводи захисника ОСОБА_7 про неврахування судом першої інстанції щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_9 та наявності в нього ряду захворювань, є безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження таких даних не містять.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання за п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України, за своїм розміром, є справедливим і підстав для призначення більш суворого покарання чи більш м`якого, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як верховенство права та законність, що належать до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядаються як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Разом з тим, надаючи оцінку пред`явленому обвинуваченню щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України, суд, у порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, не навів мотивів за яких він відкидає докази обвинувачення, а саме протокол огляду місця події від 13.10.2018 року, ухвалу слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13.10.2018 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку, висновок судово-балістичної експертизи №566 від 26.12.2018 року.

Вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку в частині виправдування ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Оскільки прокурором у своєму клопотанні про повторне дослідження доказів не зазначено у чому виразилася неповнота та неправильність дослідження судом першої інстанції встановлених під час кримінального провадження обставин чи які порушення були допущені при дослідженні обставин чи доказів, тому клопотання прокурора залишено без задоволення.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 15 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, вмотивованості і обґрунтованості судового рішення, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Оскільки вирок в частині виправдуванням ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, питання про доведеність чи недоведеність цього обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів не перевіряє.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 в частині визнання його невинуватим за ч.1 ст.263 КК України скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в частині призначення нового розгляду в суді першої інстанції за ч.1 ст.263 КК України касаційному оскарженню не підлягає, а у решті ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: