Номер провадження: 11-кп/813/633/21
Номер справи місцевого суду: 495/2212/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 про повторне дослідження доказів під час розгляду поданої ним апеляційної скарги на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.02.2020 року у кримінальному провадженні №0000715 від 01.06.2017 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лейпциг Німеччина, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2006 та 2015 року народження, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Луцьк Волинської області, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого у Білгород-Дністровському прикордонному загоні, одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

встановив:

оскарженим вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдані за недоведеністю в їх діянні складу зазначеного злочину.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасовано.
Заставу призначену відповідно до ухвали апеляційного суду Одеської області від 24.11.2017 року у розмірі 128000 (сто двадцять вісім тисяч) грн., внесену 24.11.2017 року ОСОБА_13 за ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за кожного окремо, відповідно до меморіального ордеру №80420515 «АТ Ощадбанк» визначено повернути заставодавцю.
Судові витрати у зв`язку з проведенням Одеським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України експертизи спеціальних хімічних речовин та судово-технічної експертизи документів в сумі 3 618 (три тисячі шістсот вісімнадцять) грн. віднесено на рахунок держави.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та кожному окремо призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та правоохоронних органах строком на 2 (два) роки, з конфіскацією всього належного майна. Заставу у сумі 128000 грн за кожного окремо з обвинувачених просить повернути заставодавцю, та вирішити питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на істотні порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадженні, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також неповноту судового розгляду, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.
В апеляційній скарзі прокурор також просить повторно дослідити наступні докази: відеозаписи з камер зовнішнього спостереження, розташованих на пункті пропуску «Маяки» за період з 30.11.2017 року з 20:50 год. по 23:00 год. та 04.11.2017 року з 02:20 год. по 02:40 год.; протоколи огляду від 03.11.2017 року, 04.11.2017 року (транспортного засобу «Газель») та 16.11.2017 року (місця події) із додатками до них, на яких зафіксовані проведення слідчих дій; протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 05.11.2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31.01.2018 року; протокол за результатами проведення НСРД від 24.11.2017 року за №6896т із додатком диском №65/4-1279т від 04.10.2017 року; протокол за результатами проведення НСРД від 24.11.2017 року за №6893т із додатком диском №65/4-1282т від 09.10.2017 року; протокол за результатами проведення НСРД від 24.11.2017 року за №6894т із додатком диском №65/4-1345т від 27.10.2017 року; протокол за результатами проведення НСРД від 24.11.2017 року за №6895т із додатком диском №65/4-1361т від 03.11.2017 року; протокол за результатами проведення НСРД від 28.11.2017 року із додатком диском №65/4-1373т від 13.11.2017 року; допитати службових осіб УСБУ в Одеській області, зокрема ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , з приводу складених протоколів за результатами проведених НСРД та додатків до них у виді DVD дисків, а також з приводу первинних носіїв інформації; дослідити речові докази відповідно до постанови слідчого ОСОБА_16 від 23.02.2018 року; додатково допитати ОСОБА_17 , який є заявником у кримінальному провадженні; дослідити Micro SD, які є первинними носіями інформації, на яких зафіксовані результати проведених НСРД.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 частково підтримали клопотання прокуроравідділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 про повторне дослідження доказів, посилаючись на невірну оцінку районним судом цих доказів, просили його задовольнити, але відмовилися від клопотання про повторний допит службових осіб УСБУ в Одеській області, а саме ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечували проти задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, посилаючись на те, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені надані стороною обвинувачення докази, яким дана належна правова оцінка та здійснено їх аналіз. Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтримали думку своїх захисників.
Заслухавши доводи прокурорів, які підтримали уточнене ними клопотання про повторне дослідження доказів та просили його задовольнити; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення клопотання прокурора та просили відмовити в його задоволенні; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Частинами 1, 2 статті 22 КПК України (далі - КПК) передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, а також журналів судових засідань, ним були досліджені письмові докази сторони обвинувачення в повному обсязі (т.1 а.п.93-160, 170-250, т.2 а.п.1-116, 120-139) та відповідно до журналів судових засідань від 24.04.2018 року, від15.06.2018 року, від 22.06.2018 року (т.1 а.п.161-166, т.2 а.п.117-118, 140-141) під час дослідження та долучення доказів до матеріалів провадження, прокурор не заявляв про будь які обставини, що могли вказувати на необхідність їх перевірки, неповноту дослідження таких доказів, або на порушення під час їх дослідження.
При цьому, суд першої інстанції дослідив ці докази в присутності сторін, врахував клопотання сторони захисту про недопустимість доказів, та виклав мотиви прийнятого рішення щодо оцінки цих доказів.
Водночас, прокурором у клопотанні не зазначено про існування будь-яких підстав для повторного дослідження доказів, зокрема відсутні посилання на неповноту дослідження будь-яких доказів, або не дослідження частини доказів, що надавало б суду апеляційної інстанції підстави для повторного їх дослідження. Прокурор в клопотанні взагалі не зазначає про те, які саме порушення були допущені судом першої інстанції під час дослідження які могли вплинути на законність прийнятого рішення.

Апеляційний суд наголошує, що декларативні доводи прокурора про невідповідність висновків суду дослідженим доказам, не надає підстав для повторного їх дослідження.
Будь-яких інших доводів відносно існування підстав для повторного дослідження доказів прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апеляційному суду не навели.
Зокрема, погоджуючись з відповідністю викладених у вироку показань свідків по справі їх показанням, наданим під час судового розгляду та зафіксованим на диску фіксації судового процесу в суді першої інстанції, а також зі змістом викладених у вироку письмових доказів, на неодноразові запитання апеляційного суду відносно того, що саме, на думку сторони обвинувачення, слугує підставою для повторного дослідження доказів, які зазначені в клопотанні, прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не надали суду будь-яких пояснень, обмежившись констатацією відсутності у них відповіді на поставлене судом питання. Наведені обставини, зокрема така поведінка сторони обвинувачення, а саме фактичне небажання мотивувати заявлене клопотання про повторне дослідження доказів, яке безпосередньо не містить підстав для такого дослідження, свідчить про формальність заявленого клоптання.
Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази обвинувачення та захисту були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що доводи скарги фактично зводяться до незгоди апелянта з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження.

Що стосується доводів прокурора про існування підстав для дослідження Micro SD, які є за версією сторони обвинувачення є первинними носіями інформації зафіксованої під час проведення НСРД, але які не були досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції, то вони є безпідставними, оскільки суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч.3 ст.404 КПК). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст.290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказані прокурором Micro SD, не були розсекречені на час проведення судового розгляду у суді першої інстанції, та не були надані прокурором як доказ винуватості обвинувачених, відповідно предметом дослідження суду першої інстанції не були, а з клопотанням про відкладення судового засідання з метою розсекречення цих матеріалів, прокурор звернувся вже безпосередньо перед судовими дебатами у кримінальному провадженні, відповідно судом першої інстанції у вказаному клопотанні було відмовлено. Таким чином у апеляційного суду відсутні підстави для дослідження картки пам`яті, про дослідження якої заявлене клопотання сторони обвинувачення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що прокурорами ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не доведено існування підстав для повторного дослідження доказів, а тому клопотання про повторне дослідження доказів задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , підтримане прокурорами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , про повторне дослідження доказів, перелік яких наведений в апеляційній скарзі прокурора.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4