ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/186/22 Справа № 216/67/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0002941 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Миколаїв Львівської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий:
- 19.03.2007 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі;
- 21.09.2010 року Дрогобичським міським судом Львівської області за ст.391, ст.71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. 21.01.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від нього, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не враховано те, що ОСОБА_8 раніше судимий за злочини проти життя та здоров`я особи, а також проти правосуддя, судимості в установленому законом порядку не погашені, тому має рецидив злочину.
Зазначає, що після звільнення з місць позбавлення волі у 2014 році, обвинувачений ОСОБА_8 через незначний проміжок часу (2 роки), знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 розлучений, офіційно не працює, з листопада 2016 року перебував на обліку лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, має синдром залежності, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння, а тому призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Вказує на те, що злочин був вчинений із зухвалим нанесенням потерпілому значної кількості тілесних ушкоджень у життєво важливі органи, при цьому потерпілий знаходився у ліжку та не чинив жодного опору неправомірним діям обвинуваченого, після цього ОСОБА_8 з каструлі вилив окріп на спину потерпілого, та продовжив нанесення ударів руками та ногами потерпілому в ділянку голови.
У результаті злочинних дій потерпілому ОСОБА_10 завдано тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Стверджує, що визнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення саме по собі, з урахуванням наведених даних, не свідчить про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбуття призначеного судом покарання, а тому були відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України.
Захисником ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 10.11.2016 року у вечірній час доби обвинувачений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом зі своїм тестем ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходився за місцем свого проживання - в квартирі АДРЕСА_3 , де у спальній кімнаті вказаного помешкання, останні спільно вживали спиртні напої.
Під час вживання спиртного між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , на ґрунті побутового пияцтва, виникла сварка, під час якої у ОСОБА_8 склалася особиста неприязнь до ОСОБА_10 та виник умисел, направлений на спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень за вказаних мотивів.

Так, 10.11.2016 року, приблизно о 18.10 годині, ОСОБА_8 , знаходячись у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , умисно, зі значною силою, один за одним, завдав потерпілому ОСОБА_10 , який в цей час лежав на встановленому в даній кімнаті ліжку, не менше 3 ударів кулаком лівої руки та 3 ударів кулаком правої руки в область голови.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_11 кулаком правої руки не менше 4 ударів в область голови. Після чого ОСОБА_8 схопив потерпілого ОСОБА_10 правою рукою за мошонку, та утримуючи його в такий спосіб, перетягнув його до сусідньої гостинної кімнати вказаного помешкання, де утримуючи потерпілого ОСОБА_10 правою рукою за мошонку, наніс йому кулаком лівої руки не менше 10 ударів в область голови.

Після цього ОСОБА_8 , утримуючи потерпілого ОСОБА_10 правою рукою за мошонку, перетягнув його до спальної кімнати, де обома руками штовхнув потерпілого на ліжко, після чого наніс йому не менше 1 удару кулаком правої руки в область голови та не менше 1 удару кулаком лівої руки в область голови.

ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний намір, стягнув потерпілого ОСОБА_10 з ліжка, після чого наніс останньому один за одним не менше 3 ударів правою ногою та не менше 3 ударів лівою ногою в область тулубу.

10.11.2016 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, схопив потерпілого ОСОБА_10 за мошонку, та утримуючи його в такий спосіб, перетягнув останнього до приміщення кухонної кімнати квартири АДРЕСА_3 , де усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання саме таких наслідків, взяв з газової плити металеву каструлю, в якій знаходився окріп, чим підшукав собі знаряддя злочину та утримуючи зазначену каструлю в руці, умисно вилив окріп на спину потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок чого останній втратив свідомість.

В подальшому ОСОБА_8 перетягнув потерпілого ОСОБА_10 до спальної кімнати, де поклав його на ліжко. Одразу після цього ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_10 один за одним не менше 1 удару кулаком лівої руки в область голови, не менше 1 удару кулаком правої руки в область голови та не менше 1 удару правою ногою в область голови. Після чого ОСОБА_8 припинив свої протиправні дії.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 152 (61-17р) від 27.01.2017 року спричинені тілесні ушкодження у вигляді:

- термічних опіків 2-3 АБ ступеня 25 % тулубу, сідниці і нижніх кінцівок, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя;

- переломів 2,5,6,7 ребер праворуч, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою небезпеки для життя;

- підшкіряної гематоми обличчя праворуч, забійно-рваної рани мошонки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я;

- саден голови та обличчя, синців обличчя, тулубу, верхніх і нижніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується добре, має на утриманні малолітню дитину, 2014 року народження, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, на обліку у лікаря-нарколога перебував з листопада 2016 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, а також досудову доповідь центру пробації; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, що обтяжують покарання,- не встановлено.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.
Так, посилання у вироку на те, що, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесених законом до тяжкого злочину, за яке передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі, а також обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме, що обвинувачений наніс потерпілому значну кількість тілесних ушкоджень у життєво важливі органи, при цьому потерпілий знаходився у ліжку та не чинив жодного опору неправомірним діям обвинуваченого, після цього ОСОБА_8 з каструлі вилив окріп на спину потерпілого, та продовжив нанесення ударів руками та ногами потерпілому в ділянку голови, в результаті чого, потерпілому ОСОБА_10 завдано тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Окрім того, судом першої інстанції належним чином не було враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, судимості в установленому законом порядку не погашені, після звільнення з місць позбавлення волі у 2014 році, через незначний проміжок часу (2 роки), знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, офіційно не працює, з листопада 2016 року перебував на обліку лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, має синдром залежності.
Разом з цим, доводи прокурора про те, що наявний рецидив злочинів, а також, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в алкогольному сп`янінні, що є обставинами, які обтяжують покарання, не можуть бути взяті до уваги, оскільки в обвинувальному акті, рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення в алкогольному сп`янінні, ОСОБА_8 як обставини, що обтяжують покарання - не зазначено.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого - рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення в алкогольному сп`янінні.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується добре, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, на обліку у лікаря-нарколога перебував з листопада 2016 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, досудову доповідь центру пробації, відомості щодо наявності на утриманні неповнолітніх дітей відсутні, а також обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме, нанесення потерпілому значної кількості тілесних ушкоджень у життєво важливі органи, чим було поставлено під загрозу здоров`я і життя потерпілого; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено в межах санкції ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2021 року задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4