Справа № 496/4280/19
Провадження № 1-кс/496/1893/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2021 року Біляївський районний суд Одеської області
у складі: судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Біляївка заяву адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_5 у кримінальному провадження №0000890 від 09.10.2018 року, -
ВСТАНОВИВ:
Представник заявника звернулася до суду із заявою №2792/21 від 10.11.2021 року про відвід слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_5 в кримінальному провадженні №0000890 від 09.10.2018 року за ст. 366 ч.1 КК України.
Свої вимоги мотивує тим, що в провадженні слідчого судді ОСОБА_5 знаходиться скарга ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність службової особи по кримінальному провадженні № №0000890. Вважає, що слідчий суддя Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_5 порушила принципи верховенства права, рівності сторін кримінального провадження перед законом та судом, неупередженості судді, вимоги КПК. Крім того, після скасування Одеським апеляційним судом 31.03.2021 року ухвали слідчого судді про залишення постанови про закриття кримінального провадження в силі та постанови слідчого Біляївського ВП ГУНП в Одеській області про закриття кримінального провадження суддя ОСОБА_5 не має права розглядати подані скарги та клопотання по даному кримінальному провадженню. Тому вважає, що існують підстави для заяви про відвід слідчого судді.
Адвокат ОСОБА_3 в судове засідання не з`явилась, але надала до суду заяву в якій просить перенести слухання справи на іншу дату через її зайнятість і іншому суді.
Суддя ОСОБА_5 про дату, час, місце розгляду заяви повідомлялась належним чином.
Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Суд вважає, що обставини наведені в заяві про відвід є достатніми для розгляду заяви по суті, а подальше відкладення розгляду заяви призведе до необґрунтованого затягування судового розгляду.
Розглянувши заяву про відвід слідчого судді, та додані до неї документи, суд приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Згідно до ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Згідно ч. 3, 4 ст. 80 Кодексу заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Відмовляючи у задоволенні заяви, суд керується ч. 5 ст. 80 КПК України, а саме відвід перш за все повинен бути вмотивованим.
З поданої заяви про відвід вбачається, що відвід заявлений з мотивів непогодження заявника з винесеними раніше суддею ОСОБА_5 процесуальними рішеннями, які дійсно скасовані відповідно апеляційною інстанціями. При цьому, будь-яких об`єктивних доказів наявності саме упередженості судді, тобто наявності з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості заявником не наведено. Сам по собі факт скасування рішення судді в справі про наявність упередженості свідчити не може.
Суд звертає увагу, що ч. 1 ст. 76 КПК України передбачене обмеження розгляду кримінального провадження суддею в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій у разі, якщо він приймав участь у кримінальному провадженню під час досудового розслідування.
Заявник посилається на ч. 2 ст. 76 КПК України, якою передбачено обмеження щодо участі судді після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. Однак, кримінальне провадження №0000890 від 09.10.2018 року перебуває на стадії досудового розслідування. Обмеження повторної участі слідчого судді у кримінальному провадженні на етапі досудового розслідування, після скасування прийнятого ним судового рішення, нормами КПК України не передбачено.
Незгода сторони з процесуальними рішеннями слідчого судді, які приймаються в межах розгляду скарг та заяв під час досудового розслідування не може бути підставою для відводу слідчого судді, оскільки останнє віднесено до його дискреційних повноважень, а саме повноважень, які суддя, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Згідно п. п. 49, 50 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України», відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 and 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38).
Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. вищевказане рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), пункт 43).
Враховуючи викладене, суд не вбачає підстав для задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_5 .
Оскільки жодної із наведених у статті 75 КПК України, підстав для відводу слідчого судді не встановлено, а незгода учасника процесу із рішеннями чи процесуальними діями слідчого судді не може бути підставою для його відводу, у заяві ОСОБА_4 про відвід слідчого судді слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 75,76, 80, 81, 82, 376 КПК України,-

ПОСТАНОВИВ:
Відмовити у задоволенні заяви №2792/21 від 10.11.2021 року адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_5 у кримінальному провадження №0000890 від 09.10.2018 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1