ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 544/769/17 Номер провадження 11-кп/814/598/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілих ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000262, за апеляційними скаргами прокурора Пирятинського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 03 лютого 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2006 та 2008 років народження, військовозобов`язаного, не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 5 років обмеження волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування завданої матеріальної шкоди 5950 грн. 34 коп. та на користь ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди в сумі 200 000 грн.

Вирішено долю речових доказів та скасовано арешт, накладений згідно ухвал Гребінківського районного суду Полтавської області від 19.07.2017 та від 25.07.2017.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, 23 червня 2017 року близько 14 години в АДРЕСА_2 , між ОСОБА_7 та його сусідом ОСОБА_13 на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка, у ході якої у ОСОБА_7 виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 наніс один удар кулаком правої руки по обличчю ОСОБА_13 , після чого підняв із землі металевий прут та, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, тримаючи металевий прут у правій руці, наніс ним із великою силою по декілька ударів по голові, тулубу, руках та ногах потерпілого ОСОБА_13 .
Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, ОСОБА_13 з місця його проживання каретою швидкої медичної допомоги госпіталізовано до реанімаційного відділення Пирятинської центральної районної лікарні, де ІНФОРМАЦІЯ_2 о 14 годині 30 хвилин від отриманих тілесних ушкоджень останній помер.
Відповідно до висновку комісійної судової медичної експертизи № 110 від 14.08.2018, проведеної Полтавським обласним бюро судово-медичної експертизи Департаменту охорони здоров`я Полтавської ОДА, смерть ОСОБА_13 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми з крововиливами у стовбур головного мозку в речовину півкуль головного мозку та під його оболонки, про що свідчить комплекс макро - і мікроскопічних змін: наявність ран м`яких тканин у лобній ділянці зліва (над лівою бровою). Крововиливів у м`які тканини обличчя, крововиливів під м`які мозкові оболонки у проекції лобних долей головного мозку по верхніх та міжпівкульних поверхнях, крововиливів у продовгуватий мозок та основу бічних шлуночків. Між отриманою ОСОБА_13 черепно-мозковою травмою та настанням його смерті вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним застосуванням положень ст. 69 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вказує, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму №7 від 24.10.2003) не враховано характер вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме особливу жорстокість обвинуваченого, про що свідчить кількість нанесених ним ударів (17 ударів) залізною арматурою по голові та тілу ОСОБА_13 знаючи про похилий вік останнього, не враховано тяжкість кримінального правопорушення. Зазначає про безпідставне врахування судом першої інстанції пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, оскільки обвинувачений вину не визнав та не розкриття судом мотивів врахування інших пом`якшуючих покарання обставин, зокрема сприяння розкриттю злочину.
Представник потерпілого у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України до покарання 9 років позбавлення волі, а цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити повністю, стягнувши із ОСОБА_7 на її користь на відшкодування моральної шкоди 400000 грн. та на відшкодування майнової шкоди в сумі 1500 грн.

На обґрунтування своїх вимог вказує на безпідставне застосування положень ст. 69 КК України всупереч керівним роз`ясненням п. 8 Постанови Пленуму №7 від 24.10.2003, оскільки під час судового слідства не було доведено наявність в діях обвинуваченого врахованої судом обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, а також наголошує на хибному трактуванні судом кари як другорядної мети кримінального покарання. Вказує на бездоказове врахування судом, як обставини що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, факту знищення померлим ОСОБА_13 хімічними речовинами всієї рослинності на городі ОСОБА_7 в результаті багаторазового та систематичного фарбування автомобілів. Також представник потерпілих не погоджується із твердженням суду про наявність утриманців у ОСОБА_7 його матері та дружини, оскільки останні мають самостійний дохід, а обвинувачений не працевлаштований на постійній роботі.

Крім іншого, представник вказує на помилковість судового рішення в частині вирішення цивільного позову через безпідставне неврахування висновку Громадської організації «Спілка фахівців соціологічних та психологічних досліджень» про визначення розміру компенсації за моральні страждання потерпілої ОСОБА_9 , не стягнення у зв`язку з цим витрат на проведення психологічного дослідження, вказуючи на невідповідність вироку в цій частині практиці Верховного Суду, відображеній у постановах КЦС та ККС.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі вказує на невідповідність вироку Пирятинського районного суду Полтавської області щодо нього вимогам ст. 370 КПК України через неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Просить вирок суду скасувати, а його дії кваліфікувати за ст. 124 КК України та призначити відповідне покарання.

Мотивуючи свої вимоги, вказує про неправильну кваліфікацію судом його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, позаяк його дії мають бути кваліфіковані за ст. 124 КК України, оскільки він оборонявся від нападу потерпілого, в руках якого був металевий прут і ним він наносив удари обвинуваченому. При цьому ОСОБА_7 не заперечує, що він теж металевим прутом (монтировка) наносив удари потерпілому, водночас стверджує, що по голові його не бив.

Також обвинувачений вказує про неправильність висновку суду про відсутність доказів нападу потерпілого на обвинуваченого, через не підтвердження протоколом огляду місця події наявності будь-яких відомостей про металевий прут, оскільки факт нападу підтверджений показаннями свідків сторони захисту. ОСОБА_7 звертає увагу на те, що на наданих потерпілими до цивільного позову фотографіях руки ОСОБА_13 забруднені мастилом, оскільки металевий прут також був забруднений, що підтверджує його доводи про вчинений на нього напад потерпілим. Обвинувачений вказує, що слідство не надало доказів тому факту, що удари по голові потерпілому були нанесені саме металевим прутом, водночас не заперечує, що він кулаком ударив в обличчя ОСОБА_13 , однак не міг навіть припустити настання таких наслідків.

На апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілих обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, у яких вважає надуманими та безпідставними посилання прокурора на доведеність його вини у скоєному, відсутність та неправдивість щирого каяття, навмисне нанесення з великою силою ударів металевим прутом по голові потерпілому. Також заперечує наявність у своїх діях хизування під час добровільної видачі металевого прута працівникам поліції.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених. Водночас заперечили проти доводів апеляційних скарг представника потерпілих та прокурора.

Прокурор, представник потерпілих адвокат ОСОБА_11 , потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали подані ними апеляційні скарги, просили їх задовольнити з підстав у них наведених та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за який його засуджено, ґрунтується на зібраних у провадженні і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України та детально наведених у вироку.

В ході судового слідства доводи сторони захисту про перебування ОСОБА_7 під час нанесення удару потерпілому в стані необхідної оборони та перевищенні її меж, були ретельно досліджені судом першої інстанції та суд дійшов обґрунтованого висновку про не підтвердження версії сторони захисту, обґрунтувавши мотиви такого рішення належними та допустимими доказами.

Колегія суддів погоджується із таким висновком на підставі наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 36 необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Згідно з частиною 3 статті 36 КК України, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених ст.ст. 118, 124 КК України.

Обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст. 124 КК України є відповідна обстановка вчинення злочину перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони, прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Отже, право на необхідну оборону виникає лише за наявності певної підстави (юридичного факту). Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України такою підставою є лише вчинення особою суспільно-небезпечного посягання.

Визнаючи доводи сторони захисту неспроможними, суд першої інстанції вказав, що пояснення ОСОБА_7 дублюється поясненнями свідків (наданими ж зі слів обвинуваченого), які являються водночас матір`ю та дружиною обвинуваченого. Відповідно до даних пояснень ОСОБА_7 захищався, оскільки ОСОБА_13 нападав на нього з приладом для монтування. При цьому на переконання суду вказані доводи не підтверджуються іншими наявними в справі доказами - протоколом огляду місця події, в якому відсутні будь-які відомості про наявність на місці події такого приладу, заперечуються поясненнями свідків сторони захисту, та не підтверджуються іншими свідками, які проживають на цій же вулиці. Також судом враховано, що будь-яких тілесних ушкоджень на спині ОСОБА_7 експертом не виявлено. А тому такі показання свідків суд не взяв до уваги через їхню сумнівність.

Також, суд не взяв до уваги пояснення свідка ОСОБА_14 про те, що обвинувачений захищався, оскільки безпосереднім свідком подій вона не була, давала пояснення зі слів іншого свідка, який будучи попереджений про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показів, таких пояснень суду не надала.

Суд першої інстанції послався на висновок комісійної експертизи відповідно до якого частина тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_13 могли утворитися при захисті. Також врахував кількість тілесних ушкоджень у потерпілого, а їх сімнадцять, встановлених експертизою № 147/20, що, на думку суду, виключає необхідну оборону.

Колегія суддів вважає такі висновки та мотиви на їх ухвалення правильними, оскільки жоден із свідків не був очевидцем вчинення кримінального правопорушення, а тому доводи обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі про підтвердження свідками захисту його версії про самозахист від нападу потерпілого на нього, є надуманими.

На спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати наступне.

Як вбачається із показань ОСОБА_7 , наданих суду першої інстанції, поки він діставав телефон та вмикав камеру, в цей час ОСОБА_13 вибіг з іншого боку автомобіля з монтировкою та намагався нею вдарити ОСОБА_7 по голові. ОСОБА_7 виставив руку, тому удар припав по ліктю. Потім ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_13 по обличчю кулаком, та обидва почали відступати кожен до свого подвір`я. ОСОБА_13 почав кричати, що ОСОБА_7 зробить погано, розвернувся та замахнувся, проте ОСОБА_7 увернувся від удару. Коли ОСОБА_7 вже був на території свого подвіря, ОСОБА_13 знову замахнувся та вдарив ОСОБА_7 по спині монтировкою. Це відбувалося в місці, де був повалений паркан та там ріс хміль, тому швидко пересуватися було неможливо і йому нікуди було подітися. Металеві арматури слугували кілками та позначали межі грядок. ОСОБА_7 висмикнув із землі один із прутів та наніс декілька ударів, внаслідок яких ОСОБА_13 упав. Після того ОСОБА_7 відійшов до себе на подвір`я, а ОСОБА_13 самостійно встав та пішов до автомобіля. Ударів по голові металевим прутом не наносив.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту та фототаблиці до нього за участю обвинуваченого від 30.06.2017 ОСОБА_7 надавав такі ж показання і під час досудового слідства (а.м.п.116-123 т.2).

Отже, як слідує із показань обвинуваченого, він повинен був отримати щонайменше два тілесних ушкодження, характерних для самозахисту.

Так, відповідно до висновку експерта ОСОБА_15 № 081 від 30.06.2017 у ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді гіперемії зі зчісуванням епідермісу внутрішньої поверхні правого передпліччя, що утворилися від дії тупого предмета з жорсткою поверхнею в строк близько 2-3 доби до моменту огляду та кровопідтіку з осадженням внутрішньої поверхні лівого ліктьового суглобу, що утворився можливо в строк та обставинах і положенні вказаних у постанові та підекспертним, власне від дії тупого твердого подовгувастого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею по ударному механізму і за ступенем тяжкості відноситься до легкого ступеню тілесних ушкоджень. Вказане тілесне ушкодження у вигляді осадженого кровопідтіку внутрішньої поверхні лівого ліктьового суглобу не є характерним для самозахисту. Нанесення ушкоджень власноручно ОСОБА_7 можливе (т. 2, а.с. 125-126).

Згідно висновку того ж експерта ОСОБА_15 №082 від 30.06.2017 на основі даних судово-медичної експертизи ОСОБА_7 з урахуванням даних огляду, приймаючи до уваги попередні відомості викладені у постановах та отримані в ході слідчих експериментів, відповідаючи на поставлене запитання, дійшов до наступного висновку: покази підозрюваного ОСОБА_7 частково підтверджуються отриманими судово-медичними даними, а саме: нанесення ушкодження подовгуватим тупим предметом в ділянку лівого ліктьового суглобу та плеча.

За наявності таких суперечливих висновків судово-медичного експерта ОСОБА_15 , який у висновку №081 вказував на відсутність на тілі ОСОБА_7 характерних для самозахисту тілесних ушкоджень, а у висновку № 082 вже зазначає про відповідність показань обвинуваченого в частині отримання ним тілесних ушкоджень, - колегією суддів було ухвалено рішення про призначення комісійної судово-медичної експертизи.

Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 116 від 15.10.2021 комісія дійшла наступних підсумків: згідно з «висновком експерта» №081 від 30.06.2017 у ОСОБА_7 по внутрішній поверхні лівого ліктьового суглобу було виявлено крововилив («кровопідтік») з осадженням шкіри. За описаними морфологічними характеристиками дане тілесне ушкодження не суперечить даті його утворення 23.06.2017 і відноситься до тілесних ушкоджень Легкого ступеня тяжкості. Морфологічні властивості вказаного тілесного ушкодження свідчать про те, що воно могло утворитися від однократної дії тупим предметом у вказану анатомічну ділянку. Анатомічна локалізація виявленого тілесного ушкодження, його морфологічна характеристика та напрям не дозволяють виключити можливість його утворення при захисті ОСОБА_7 лівою рукою від удару таким чином, як він на це вказував 30.06.3017 в ході слідчого експерименту (т.2 а.м.п. 116-117, фото №3-4 а.м.п. 119).

Колегія суддів звертає увагу, що в даній ситуації є визначальним саме підтвердження чи спростування отримання ОСОБА_7 тілесного ушкодження в область спини, оскільки, як повідомляє обвинувачений, відразу після цього удару, він висмикнув із землі металевий прут та почав наносити удари потерпілому з метою захисту.

Допитаний в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_15 повідомив, що під час первинного огляду ОСОБА_7 ним було встановлено наявність одного тілесного ушкодження на внутрішній поверхні лівого ліктьового суглобу, будь-яких ушкоджень на спині ОСОБА_7 експертом виявлено не було.

Із висновку комісійної судово-медичної експертизи №116 та висновків №081 і №082 взагалі не підтверджується факт отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень внаслідок нанесення йому потерпілим удару металевим прутом по спині.

Доводи обвинуваченого про те, що доказом спричинення тілесних ушкоджень йому потерпілим саме металевим прутом є фотографії ОСОБА_13 в день події, на яких руки останнього вимащені у мастило, а металевий прут також був у мастилі - є неспроможними. На долучених до матеріалів кримінального провадження фотографіях зображений ОСОБА_13 , руки якого забруднені. Як встановлено слідством і не заперечується самим обвинуваченим, ОСОБА_13 в цей день мав намір фарбувати автомобіль і виконував підготовчі роботи, а тому міг забруднити руки. У матеріалах провадження відсутня інформація, що потерпілий забруднив руки саме у мастило. Водночас відповідно до протоколу огляду місця події від 23.06.2017 будь-якого предмету схожого на металевий прут чи палицю, у тому числі і вимащеного мастилом, на місці події виявлено не було (а.м.п. 64-69 т.2).

Також в ході обшуку, проведеного 20.08.2017 на підставі ухвали слідчого судді від 25.07.2017 у домогосподарстві потерпілого ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 не було виявлено металевого прута (а.м.п.140-141, 185-187 т.2).

Хоча висновком комісійної судово-медичної експертизи №116 від 15.10.2021 встановлено можливість отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_7 при самозахисті, проте наведене не спростовує висновки суду першої інстанції про відсутність об`єктивних даних, які б вказували на перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони під час нанесення ударів металевим прутом ОСОБА_13 .

Таким чином, твердження обвинуваченого про нанесення йому удару потерпілим по спині і, як наслідок, його відповідні удари у момент безпосереднього нападу на нього, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

В ході судового слідства доведено факт нанесення ОСОБА_7 металевим прутом ударів по голові ОСОБА_13 . Так про нанесення не менше двох ударів по голові вказала потерпіла ОСОБА_9 , яка була очевидцем події. Суд першої інстанції детально навів у вироку її показання та послався на них як на доказ винуватості ОСОБА_7 .

Відповідно до висновку комісійної судової медичної експертизи № 110 від 14.08.2018, проведеної Полтавським обласним бюро судово-медичної експертизи Департаменту охорони здоров`я Полтавської ОДА, смерть ОСОБА_13 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми з крововиливами у стовбур головного мозку в речовину півкуль головного мозку та під його оболонки, про що свідчить комплекс макро- і мікроскопічних змін: наявність ран м`яких тканин у лобній ділянці зліва (над лівою бровою). Крововиливів у м`які тканини обличчя, крововиливів під м`які мозкові оболонки у проекції лобних долей головного мозку по верхніх та міжпівкульних поверхнях, крововиливів у продовгуватий мозок та основу бічних шлуночків. ОСОБА_13 за життєво були заподіяні тілесні ушкодження, які умовно можна поділити на групи:

А) закрита черепно-мозкова травма: забій речовини головного мозку, крововиливи у речовину головного мозку у ділянці півкуль та у стовбур головного мозку (продовгуватий мозок), в ділянці основи бічних шлуночків, крововиливи під м`які мозкові оболонки по верхньо-міжпівкульній поверхні лобних долей обох півкуль головного мозку (більше зліва), рани та крововиливи м`яких тканин обличчя, які утворилися не менш як від 2-кратної ударної дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею видовженої форми.

Оскільки кожне із виявлених на обличчі потерпілого тілесних ушкоджень могло супроводжуватись травматизацією головного мозку, то вони можуть бути оцінені відносно живої особи лише у своїй сукупності як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя.

Б) закриті переломи 9-10-11 ребер зліва з крововиливами у м`які тканини, які утворилися внаслідок ударної дії у вказану анатомічну ділянку тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, і відносно живої особи носять ознаки ушкоджень середнього ступеня тяжкості по критерію тривалого розладу здоров`я.
В) закритий уламковий перелом нижньої третини лівої ліктьової кістки з поверхневою раною м`яких тканин та крововиливом у м`які тканини, який міг утворитися від однократної дії у вказану ділянку тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею і по відношенню до живої особи може бути кваліфіковане як ушкодження середнього ступеня тяжкості по критерію тривалого розладу здоров`я.
Г) гематома м`яких тканин лівого плечового суглобу та верхньої кінцівки, яка утворилась від дії тупого (их) предмету (ів) чи при ударі об такий, і у живої особи відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Д) крововиливи у м`які тканини в ділянці грудної клітини по її передній поверхні та зліва по задній поверхні верхніх, в ділянці верхніх кінцівок, садна шкіри лівої ступні, правого передпліччя, які утворилися не менш як від 10-кратної ударної дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею видовженої форми, і як у своїй сукупності, так і кожне окремо відносно живої особи носять ознаки легких тілесних ушкоджень.
Е) крововилив у м`які тканини лівого колінного суглобу, який утворився від дії тупого предмету чи при ударі об такий, в тому числі внаслідок падіння на площині, і може бути оцінене як тілесне ушкодження легкого ступеню тяжкості.
Тілесні ушкодження в ділянці правого і лівого передпліччя (тілесні ушкодження групи В) та частково з групи Д) могли утворитися під час захисту руками від ударів.
За своїми морфологічними характеристиками усі виявлені тілесні ушкодження не суперечать даті подій 23.06.2017.
Між отриманою ОСОБА_13 черепно-мозковою травмою та настанням його смерті вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок (а.м.п. 67-76 т.3).

У висновку експерта №068 від 10.08.2017 вказано, що смерть ОСОБА_13 настала від нападу з використанням тупого предмету з метою вбивства чи нанесення ушкодження. Безпосередньої причиною смерті явились крововиливи в речовину головного мозку. Частина тілесних ушкоджень, найбільш значна, могла бути отримана внаслідок нанесення ударів, в тому числі металевим прутом з вказаними у постанові параметрами та уточнено їх розмір у судовому засіданні (а.м.п. 92-95 т.2).

Також під час слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 останній вказував що наносив удар в область голови та ділянки тулуба ОСОБА_13 (останній абзац а.м.п. 117 т.2).

Отже, враховуючи наведене, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції про не перебування обвинуваченого під час спричинення тілесних ушкоджень потерпілому у стані необхідної оборони з перевищенням її меж правильними.

Кількість тілесних ушкоджень, а це 17, які ОСОБА_7 наніс ОСОБА_13 , а також вибране обвинуваченим знаряддя вчинення кримінального правопорушення (металевий прут), ділянки тіла, куди ОСОБА_7 наносив удари потерпілому (голова, тулуб), свідчить про його умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Таким чином, кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого є правильною, а доводи апеляційної скарги сторони захисту не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілих щодо застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, на думку сторони обвинувачення, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла таких висновків.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, зокрема засудженими.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який є собою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює по найму, позитивно характеризується за місцем проживання, проживає з матір`ю похилого віку, дружиною та двома неповнолітніми дітьми.

При цьому суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування шкоди обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а також врахував протиправність дій потерпілого що полягали у свідомому забрудненні огороду обвинуваченого хімічними речовинами що позбавляло ОСОБА_7 та його родину засобів існування та харчування як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд врахував наведене та дійшов висновку про можливість призначити покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 121 КК України та водночас перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції частини статті Особливої частини КК.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, вважаючи доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про безпідставне застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, обґрунтованими.

Згідно приписів ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Безпідставним є визнання судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого.

Так, за змістом керівних роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире каяття, характеризуючи суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовість нести заслужене покарання, відшкодував шкоду чи, принаймні, максимально вживає заходів до відшкодування спричиненої ним шкоди.

Водночас, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 за чотири роки досудового та судового слідства відшкодував потерпілим лише 7000 грн., що свідчить про те, що він не вживав заходів до відшкодування шкоди, а перерахована ним сума є мізерною, порівняно із тією, розмір якої був визнаний судом доведеним. Відсутнє і визнання ним своєї вини по всім пунктам доведеного обвинувачення, оскільки обвинувачений стверджував про самозахист, який доказами не підтвердився. Наведені обставини не свідчать про його щире каяття у вчиненому злочині.

З огляду на наведене не може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання часткове відшкодування шкоди.

Висновки суду першої інстанції про знищення ОСОБА_13 хімічними речовинами рослинності на городі ОСОБА_7 об`єктивно матеріалами кримінального провадження не підтверджуються, а тому вказана обставина судом помилково врахована як така, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі цілком обґрунтовано вказав про безпідставне неврахування судом першої інстанції характеру вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме особливу жорстокість обвинуваченого, про що свідчить кількість нанесених ним ударів (17 ударів) залізною арматурою по голові та тілу ОСОБА_13 , знаючи про похилий вік останнього.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину, через його добровільну видачу знаряддя вчиненого злочину. Вказаний факт підтверджується протоколом огляду місця події від 30.06.2017 під час якого ОСОБА_7 показав місце де він заховав металевий прут та видав його слідчому (а.м.п.106-110 т.2).
Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням у цій частині нового вироку.
Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

У своїй апеляційній скарзі представник цивільного позивача та потерпілої ОСОБА_9 вказує на безпідставне неврахуванням судом першої інстанції висновку соціально-психологічного дослідження №08-08-17 Спілки фахівців соціологічних та психологічних досліджень при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, що, на його переконання, суперечить практиці Верховного Суду. Інших доводів на спростування висновків суду в цій частині він не наводить.

Посилання представника на вказаний висновок як на необхідність збільшення розміру відшкодування моральної шкоди на її користь також не вбачаються достатньо обґрунтованими.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Частиною 2 ст.84 КПК України визначені процесуальні джерела доказів до яких відносяться показання, речові докази, документи, висновки експертів. Даний перелік є вичерпним.

За змістом ст. 242 КПК України у разі, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження необхідні спеціальні знання, у кримінальному провадженні може бути призначена відповідна експертиза, яка може бути проведене експертною установою, експертом або експертами.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Згідно ст.ст. 9, 10, 16 Закону України «Про судову експертизу» до проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом. До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

Вказаними нормами Закону закріплено обов`язкове проведення атестації судового експерта. Метою такої атестації є оцінка професійного рівня фахівців, які залучаються до проведення судових експертиз або беруть участь у розробках теоретичної та методичної бази судової експертизи. Залежно від спеціалізації їм присвоюється кваліфікація судового експерта з правом проведення певного виду експертизи. Судовий експерт, який пройшов атестацію та отримав свідоцтво про проведення дослідження у відповідній галузі, включається до Реєстру атестованих судових експертів.

Наданий представником потерпілої висновок не є висновком експерта в розумінні наведених вище норм закону. До висновку не долучено підтвердження того, що особа, яка проводила дослідження пройшла атестацію судового експерта та має свідоцтво про проведення психологічних досліджень, а також включена до Реєстру.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до припису ст. 298-1 КПК України висновок спеціаліста може бути врахований як процесуальне джерело доказу лише при розслідування кримінальних проступків.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно відхилив як доказ розміру моральної шкоди потерпілої висновок соціально-психологічного дослідження №08-08-17. У зв`язку з неврахуванням вказаного висновку, не підлягають і стягненню із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої витрати на проведення психологічного дослідження.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, суд узяв до уваги конкретні обставини провадження та докази, досліджені й оцінені в судовому засіданні, а також тяжкість наслідків вчиненого правопорушення, тривалий характер і обсяг моральних страждань, яких зазнала потерпіла, у зв`язку зі смертю чоловіка.

Із огляду на те, що втрата життя людини, яке відповідно до ст. 3 Конституції України визнається в Україні найвищою соціальною цінністю та є особливим об`єктом кримінально-правової охорони, на думку колегії суддів, розмір моральної шкоди, яку спричинено потерпілій і яка має бути їй відшкодована, суд визначив розумно і справедливо.

При цьому, як убачається з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, щодо визначення та обґрунтування розміру відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_9 було встановлено судом з достатнім урахуванням характеру вчиненого злочину, його наслідків, глибини та тривалості моральних та фізичних страждань потерпілої, пов`язаних із смертю її чоловіка ОСОБА_13 у результаті протиправних дій ОСОБА_7 . Також виходячи при цьому з вимог розумності, виваженості та справедливості, суд врахував конкретні обставини провадження та докази досліджені і оцінені в судовому засіданні, діяв на власний розсуд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновком суду і вважає, що розмір відшкодування моральної шкоди було визначено із засад розумності, виваженості та справедливості з урахуванням фізичних та моральних страждань потерпілої, конкретних обставин справи, наслідків вчиненого злочину і вважати його необґрунтовано зменшеним підстав немає.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів на підставі ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав частково, на утриманні має неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває

Обставиною, яка пом`якшує покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів визнає активне сприяння у розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини. Обставини, що обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України відсутні.

Зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, тривалість та інтенсивність злочинних дій, враховуючи думку потерпілих, які наполягали на суворій мірі покарання - колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

Водночас, враховуючи особу обвинуваченого та часткове відшкодування ним матеріальної шкоди, вважає за можливе призначити йому покарання, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України у мінімальному розмірі.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих, та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, у зв`язку з чим, вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Пирятинського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 03 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України 7 (сім) років позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.

Строк покарання рахувати ОСОБА_7 з 14 грудня 2021 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же час з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3