КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 серпня 2021 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 19 липня 2017 вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі, 27 серпня 2019 вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року, і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 у період часу з 11 години 00 хвилин по 12 годину 00 хвилин 07 березня 2019 року, перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , тобто за місцем свого тимчасового проживання, де він проживав спільно з ОСОБА_8 та власницею будинку ОСОБА_9 , вирішив вчинити крадіжку належного їм майна.
Так, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , переконавшись, що ніхто за його діями не спостерігає, вирішив реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме належних ОСОБА_9 грошових коштів та техніки належної ОСОБА_8 .
У той же час ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, попрямував до дерев`яної шафи, відчинив її, побачив на верхній полиці належний ОСОБА_9 гаманець чорного кольору, у якому знаходилися грошові кошти в сумі 101 доларів США (що з урахуванням офіційного курсу НБУ станом на 07.03.2019 становить - 2674.6 гривень ) та 5000 гривень, і узявши його до рук, сховав собі за пояс.
Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 попрямував до кімнати, в котрій проживав ОСОБА_8 , де поруч з дерев`яною шафою побачив рюкзак чорного кольору та, перевіривши його зміст, виявив у ньому ноутбук марки SAMSUNG NP-RV711-S03UA вартістю 4525 гривень, мобільний телефон марки HUAWEI P6-U06, вартістю 1356,40 гривень та грошові кошти в сумі 250 російських рублів, що з урахуванням офіційного курсу НБУ станом на 07 березня 2019 року становить 100.54 гривень та 1371 гривень, після чого узяв вказаний рюкзак з переліченим вище майном та помістив його собі на плечі.
Після цього ОСОБА_6 , маючи при собі належний ОСОБА_9 гаманець чорного кольору з грошовими коштами останньої та рюкзак чорного кольору із технікою, належної ОСОБА_8 , переконався, що ОСОБА_9 ще не повернулася до приміщення будинку і нікого іншого ні в будинку, ні на подвір`ї, ні поруч з ним немає, покинув домоволодіння та направився до центра с. Вишеньки, Бориспільського р-ну, Київської області, де згодом розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Своїми неправомірними діями ОСОБА_6 заподіяв матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 7674,60 грн. та потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 7352,94 грн.
В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 25 квітня 2019 року по набранням вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання під вартою.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом безпідставно застосовано ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_6 засуджений вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а злочини за якими ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, вчинені обвинуваченим до ухвалення вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року, а саме 07 березня 2019 року, а тому в даному випадку при призначені остаточного покарання ОСОБА_6 підлягала застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 України в апеляції прокурора не заперечуються і колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України.
Також в апеляції прокурора не заперечується вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України.
Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне призначення остаточного покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року.
Так, згідно з матеріалами справи ОСОБА_6 засуджений вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Злочини, за вчинення яких ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, були вчинені обвинуваченим 07 березня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року.

У разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
А за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України призначається покарання, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Оскільки, ОСОБА_6 вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області був визнаний винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України у вчиненні злочинів, вчинених до постановлення вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року, то остаточне покарання необхідно було призначати на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами частин першої-третьої цієї статті.
Натомість суд призначив покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.
Отже, у вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання замість ч. 1 ст. 71 КК України необхідно застосувати частину 4 ст. 70 КК України, визначивши остаточне покарання за сукупністю кримінальних покарань, призначених цим вироком та вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року.
Оскільки в апеляції прокурора пропонується визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 серпня 2021 року та вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року, і розмір остаточного покарання не перевищує розміру покарання, призначеного оскаржуваним вироком, то колегія суддів вважає, що така зміна не погіршує становище обвинуваченого, тому вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 серпня 2021 року необхідно змінити.
У випадку призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Оскільки оскаржуваним вироком строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту його затримання за попереднім вироком з 25 квітня 2019 року та до строку покарання зараховано попереднє ув`язнення з 25 квітня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання під вартою, то фактично обвинуваченому зараховано повністю відбуте покарання, призначене вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити: замість ч. 1 ст. 71 КК України застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, на підставі якої шляхом часткового складання покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України цим вироком, та покарання, призначеного вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 серпня 2019 року, визначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 4 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №754/6821/20

Провадження №11-кп/824/4085/2021
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1