Справа № 452/348/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/353/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року у м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.1 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000(сімнадцять тисяч)гривень.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта 2451,75грн.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційному порядку вказаний вирок суду оскаржив прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 . Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 , шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03.12.2019р., остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Згідно ч. 3 ст. 72 КК України, призначене ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., виконувати самостійно.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції не врахував положення ч. 1 ст.71, ч. 3 ст. 72 КК України, а також правову позицію Верховного Суду у справі № 243/2528/19, викладену у постанові від 26.05.2020р. та правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020р. у справі № 766/39/17 щодо врахування вироку за часом постановлення такого, а не набрання ним законної сили, та при ухваленні оскаржуваного вироку не застосував положення ст. 71 КК України та не визначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.

Вказує, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було засуджено вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03.12.2019р. за ч. 2 ст. 310 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. У даному кримінальному провадження ОСОБА_8 засуджено за вчинення 08.12.2020р. нового кримінального правопорушення, тобто після постановлення відносно нього попереднього вироку від 03.12.2019р., покарання за яким обвинуваченим невідбуте.

Відтак, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст. 71 КК України, яка підлягала застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

04.06.2021р. на адресу апеляційного суду від прокурора ОСОБА_7 надійшли зміни до поданої ним апеляційної скарги, у яких апелянт просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 , шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03.12.2019р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.04.2021р., остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Згідно ч. 3 ст. 72 КК України, призначене ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., виконувати самостійно.

У змінах прокурор покликається на те, що доводи поданої ним апеляційної скарги, з поміж іншого, мотивовано необхідністю врахування при призначенні ОСОБА_8 покарання вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03.12.2019р., яким обвинуваченого було засуджено за ч.2 ст. 310 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. Однак, ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.04.2021р. вирок щодо ОСОБА_8 від 03.12.2019р. змінено у частині призначеного покарання та постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим на 3 роки 8 місяців позбавлення волі. Таким чином, при призначені обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, врахуванню підлягає вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03.12.2019р. відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 310 КК України, змінений ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.04.2021р.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги із змінами, з наведених мотивів, та просив таку задоволити.

Захисник не заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора, обвинувачений зазначив, що покладається на розгляд суду.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 весною 2020 року у АДРЕСА_1 за місцем свого проживання незаконно посіяв рослини коноплі. Після чого подовжуючи злочинні дії висушив, подрібнив та зберігав наркотичний засіб по місцю свого проживання з метою особистого вживання без мети збуту та 08.12.2020 року під час обшуку був виявлений та затриманий працівниками поліції.
Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги із змінами, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку не оспорюється.

Правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України України, на переконання колегії суддів, є правильною та в апеляційному порядку не оспорюється.
Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян відповідає вимогам закону.
Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було засуджено вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019р. за ч. 2 ст. 310 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Після ухвалення вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019р., обвинувачений ОСОБА_8 , не відбувши призначене йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, 08 грудня 2020р. вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком суду.

Відтак, у даному кримінальному провадженні остаточне покарання ОСОБА_8 слід визначати на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, оскільки він після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав для призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, оскільки попередній вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019р. відносно ОСОБА_8 не набрав законної сили та перебуває у провадженні апеляційного суду.

Колегією суддів встановлено, що ухвалою Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2021р. вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 310 КК України змінено. Пом`якшено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2019 року (з урахуванням ухвали Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 січня 2021 року) та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. У решті вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженню обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2021р., у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 із змінами задоволити.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 у частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 , шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 23 квітня 2021р., остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Згідно ч. 3 ст. 72 КК України, призначене ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі рахувати із часу виконання вироку.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: