ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1647/21 Справа № 196/1050/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 березня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-16.04.2014 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, встановлено іспитовий строк, тривалістю 2 роки, 07.08.2014 року Дніпропетровським апеляційним судом вирок від 16.04.2014 року скасовано, вважати засудженим до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-26.03.2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, встановлено іспитовий строк, тривалістю 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, у кримінальному провадженні № 0000092,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_11
потерпілої ОСОБА_12
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 КК України, ч. 1 ст. 263 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він 17.02.2018 року приблизно о 04.10 годині ОСОБА_6 за попередньою змовою в групі з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження №0000365, маючи умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із проникненням у житло, прибули до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 .
Після цього, ОСОБА_6 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження № 0000365, шляхом пошкодження одного з вікон житлового будинку за вищевказаною адресою, незаконно проникли у житло, в якому на той час знаходилась ОСОБА_12 , і яка прокинулась від шуму.
Далі, ОСОБА_6 разом із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження №0000365, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння майном потерпілої, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинили розбійний напад на ОСОБА_12 .
Під час розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_13 , ОСОБА_6 та невстановлена досудовим слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження № 0000365, повалили її на підлогу, зв`язали руки шнуром від комп`ютера, заткнули рот частиною простирадла та вимагали надати грошові кошти. При цьому, ОСОБА_6 почав спричиняти тілесні ушкодження, небезпечні для здоров`я потерпілої, а саме: піднявши голову за волосся, наніс декілька ударів кулаками в обличчя, один удар ногою в праву частину ребер та наступив ногою на спину. Вказаними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забитої рани потилиці, гематоми м`яких тканин обличчя, різаних ран кистей рук і правого передпліччя, післятравматичної згинальної контрактури 2-го пальця правої кисті, гематоми поперекової області, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Крім того, ОСОБА_6 та невстановлена досудовим слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження №0000365, погрожували ОСОБА_12 застосуванням насильства, небезпечного для життя потерпілої, яке полягало в погрозі з боку ОСОБА_6 відрізати потерпілій вуха і палець та погрозі вбивством, при цьому демонструючи предмет, зовні схожий на пістолет.
Після чого, ОСОБА_14 та невстановлена досудовим слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження № 0000365, за невстановлених досудовим розслідуванням конкретних дій кожного з них, пов`язаних безпосередньо із заволодінням майном потерпілої, заволоділи: мобільним телефоном марки «Нокіа» чорного кольору, ІМЕЙ 1 - НОМЕР_1 , вартістю 362,50 грн. з сім-картою оператора «Водафон» № НОМЕР_2 ; срібними виробами, а саме: ланцюжком вагою 8 грам, вартістю 696,32 грн., ланцюжком вагою 3 грами, вартістю 261,12 грн., каблучкою без каменів вагою 1,5 грама, вартістю 130,56 грн., каблучкою без каменів вагою 1,5 грама, вартістю 130,56 грн., набором - сережками та каблучкою, вартістю 783,36 грн.; золотими виробами, а саме: каблучкою золотою турецького виробництва з інкрустованим каменем вагою 5 грам, вартістю 4764,84 грн., набором з каблучки і браслета, виконаними з золотими вставками та сплавами інших матеріалів, вартістю 7742,87 грн.; каблучкою з діамантом 585 проби; браслетом турецького виробництва, інкрустованим камінням, вагою 4 грами; годинником з позолотою білого кольору; шкіряною сумкою, розмірами 25*15 см. коричневого кольору; гаманцем срібного кольору з тряпчаного матеріалу, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 20 грн. дрібними купюрами, номіналом 1-2-5-10 грн.; пультом до телевізора «Panasonic TV» чорного кольору, вартістю 150,00 грн.
Загальна вартість викраденого майна складає 15022,13 грн.
Після цього ОСОБА_6 та невстановлена досудовим слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження № 0000365, виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення свого злочину, залишили приміщення будинку потерпілої ОСОБА_13 разом з незаконно заволоділим чужим майном, яким у подальшому розпорядились на власний розсуд.
Зазначені дії ОСОБА_6 , які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.
Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місце ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, придбав 24 предмети, зовні схожі на патрони, різного калібру, які переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим придбав та став зберігати бойові припаси, чим порушив положення ст. 39 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затверджену наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року, не маючи дозволу, передбаченого Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року № 576.
26.04.2018 року у період часу з 08.00 год. до 14.10 год. в ході санкціонованого Царичанським районним судом Дніпропетровської області обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 в кухонній кімнаті будинку було виявлено та вилучено 24 предмети, зовні схожі на патрони, різного калібру.
Двадцять чотири патрони, виявлені та вилучені 26.04.2018 року у ОСОБА_6 , мешканця АДРЕСА_1 , є: шістнадцять патронів є бойовими припасами - 9-мм патронами до пістолета конструкції Макарова (ПМ), до конструкції куль чотирьох патронів саморобним способом внесені зміни: вершини куль зрізані з метою підвищення їх зупиняючої дії; п`ять патронів є бойовими припасами 5,6-мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення; три патрони до бойових припасів не належать, є будівельно-монтажними патронами центрального бою групи МПУ-1. Шістнадцять патронів призначені до стрільби з нарізної бойової вогнепальної зброї калібру 9-мм (ПМ): пістолетів «ПМ», «АПС», «Форт» та інших, пістолета-кулемета «Кедр». П`ять патронів призначені до стрільби з нарізної спортивної і мисливської зброї гвинтівок «ТОЗ-8М», «СМ-2», «МЦ-3», «МЦ-12», «Стріла-2», «Стріла-3», карабінів «ТОЗ-11», «ТОЗ-16», «ТОЗ-17», пістолетів Марголіна, «МЦУ», «МЦ-12», «ІЖ-1», «HenryGolden», «MossbergBlaze», «Browning SA-22», «Walther G22», «Anschutz» та інше. Три патрони призначені для монтажних колонок (пресів) типу ПКУ. Двадцять один патрон придатний до стрільби. Питання щодо придатності трьох будівельно-монтажних патронів не вирішувалось у зв`язку з тим, що патрони до категорії бойових припасів не відносяться.
Зазначені дії ОСОБА_6 , які виразились у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України.
Суд першої інстанції мотивував виправдування ОСОБА_6 тим, що стороною обвинувачення суду надано докази, які або не свідчать про причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, або зібрані з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, що тягне за собою їх недопустимість, або викликають обґрунтовані сумніви, які суд тлумачить на користь обвинуваченого.
Суд визнав, що під час даного судового розгляду вичерпані всі можливості усунути виявлені грубі порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання та фіксації стороною обвинувачення доказів причетності обвинуваченого до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, усунути суперечності, розбіжності та обґрунтовані сумніви щодо доведення стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, 1 ст. 263 КК України, тому суд вважав необхідним у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, та виправдати його.
В апеляції:

- прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст.187 КК у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, за ч. 1 ст.263 КК та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Індустріального районного суду Дніпропетровської області від 26.03.2018 більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Прокурор вважає, що даний вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що вплинуло на ухвалення судом незаконного рішення про виправдання обвинуваченого.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що судом, у порушення вимог ст. 23, 95 КПК України у судовому засіданні оголошено надані під час досудового розслідування кримінального провадження показання ОСОБА_12 , які містяться у протоколах допиту останньої від 17.02,2018, від 23.02.2018, від 22.03.2018 та безпідставно надано їм перевагу тим показам, які потерпіла надала безпосередньо в суді, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Сторона обвинувачення вважає, що суд дійшов хибного висновку щодо суперечливості показів потерпілої ОСОБА_12 з приводу того, що їй достатньо було світла з вулиці у період з 04-00 до 05-30, щоб побачити обличчя нападника, коли у злочинця спала пов`язка, посилаючись на інформацію КП Кам`янської міської ради «Екосервіс», що не може бути належним доказом, оскільки основним видом діяльності КП Кам`янської міської ради «Екосервіс» є «інша діяльність щодо поводження з відходами», що ставить під сумнів інформацію надану зазначеним комунальним підприємством. Також долучаючи даний доказ стороною захисту не долучено до матеріалів провадження документів про наявність у зазначеного підприємства відповідного сертифікованого обладнання, яке б могло визначати схід та захід сонця, а відповідна інформація з Дніпропетровського регіонального центру гідрометеорології, не долучалась.
Більш того зазначена інформація стосується сходу та заходу сонця в м. Кам`янське, а не с. Китайгород Царичанського району, де фактично було вчинено розбійний напад, тобто жодним чином не має відношення до місця вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.
Зазначає, що висновок суду з приводу того, що у ОСОБА_12 під час проведення впізнання не було стовідсоткової впевненості у тому, що саме ОСОБА_6 причетний до скоєння кримінального правопорушення, про що свідчить її нерішучі дії та голос є хибним, оскільки на відеозапису проведення впізнання за участю потерпілої, вбачається, що ОСОБА_12 одразу вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу яка вчинила розбійний напад.
Більш того, потерпіла ОСОБА_12 впізнала обвинуваченого ОСОБА_6 в ході судового розгляду, що свідчить про те, що потерпіла дійсно запам`ятала обличчя особи, яка вчинила розбійний напад.
Сторона обвинувачення вважає, що суд помилково піддав сумніву покази потерпілої ОСОБА_12 , надані в судовому засіданні та оцінив їх критично, оскільки в ході судового розгляду потерпіла чітко надавала покази з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення, крім того повідомила, що раніше вона обвинуваченого не знала та не бачила, конфліктів між ними не було та підстав обмовляти ОСОБА_6 у неї не було.
Крім того, судом помилково визнано недопустимим доказом протокол впізнання ОСОБА_6 від 26.04.2018 року та протокол пред`явлення особи для впізнання за голосом за участі ОСОБА_6 від 26.04.2018 року у зв`язку з проведенням даних слідчих дій з фактично затриманою особою за відсутності захисника, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 , у порядку ст. 208 КПК України, не затримувався. Дійсно, під час проведення обшуку до обвинуваченого було застосовано кайданки. Однак, даний захід був застосований з метою забезпечення безпеки учасників слідчої дії, так як до проведення обшуку були залучені спецпідрозділи Національної поліції та існували загрози вчинення опору працівникам поліції у тому числі застосування зброї, що обумовлювалось тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення, у тому числі використання, в ході розбійного нападу предмету, схожого на пістолет та погроз вбивства.
Після проведення обшуку ОСОБА_6 добровільно прибув до Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП у Дніпропетровській області для проведення слідчих дій. Так, на відеозаписах проведення пред`явлення ОСОБА_6 впізнання від 26.04.2018 та проведення пред`явлення ОСОБА_6 впізнання за голосом за участю потерпілої від 26.04.2018 вбачається, що ОСОБА_6 кайданки ніхто не вдягав, що свідчить про добровільну згоду обвинуваченого на проведення слідчих дії за його участю.
Крім того, під час досудового розслідування по даному кримінальному провадженню ОСОБА_6 та його захисник скарги щодо порушень права на захист, у тому числі: щодо незаконних дій працівників поліції, не подавали.
Сторона обвинувачення вважає, що суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які дали однотипні покази про те, що ОСОБА_15 тривалий час мешкав у домоволодінні ОСОБА_6 , а також носив належні останньому речі, у томі числі предмети верхнього одягу.
На підставі показів цих свідків, судом не взято до уваги висновок експерта № 353 від 18.07.2018 року відповідно до якого проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання змішаного генотипу контактних біологічних слідів на шапці чорного кольору, вилученій під час огляду належного потерпілій домоволодіння, з генотипом ОСОБА_6 . ДНК в цих змішаних слідах може походити від підозрюваного ОСОБА_6 та невстановленої особи.
Вважає, що судом не враховано, що дані свідки є зацікавленими особами в результатах розгляду справи, так як не бажають притягнення обвинуваченого ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. За таких обставин, суд мав критично оцінити показання цих свідків та не покладати їх в основу виправдувального вироку.
Крім того, в обґрунтування виправдання ОСОБА_6 судом визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 26.04.2018 року, разом з відеозаписом його проведення , у зв`язку з порушенням вимог ч.1 ст. 236 КПК України, так як дану слідчу дію проведено не слідчим, а працівниками оперативного підрозділу Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП в області.
У зв`язку з цим, застосовуючи концепцію «плодів отруєного дерева», суд також визнав недопустимими інші докази, похідні від даного протоколу.
Вважає, що суд дійшов хибного висновку щодо порушення вимог ч.1 ст. 236 КПК України, так як згідно протоколу обшуку та відеозапису до нього вбачається, що саме слідчий проводив дану слідчу дію. Саме слідчий зачитував та надавав для ознайомлення ухвалу про проведення обшуку, керував діями учасників слідчої дії, у тому числі як діями працівників оперативного підрозділу так і діями спецпідрозділу Національної поліції. Крім того, протокол обшуку також складений слідчим (саме ним та зафіксовано відомості про відшукання майна, яке було здобутого у результаті вчинення злочину), а не працівником оперативного підрозділу.
Також, судом визнано недопустимими доказами, які не були відкриті стороні захисту у передбаченому ст. 290 КПК України порядку при закінченні досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Вважає, що суд помилково дійшов висновку про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття даних доказів стороні захисту, так як на стадії досудового розслідування вказані докази відкривались та надавались для ознайомлення ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_19 , що підтверджується зазначенням проведення зазначених слідчих (процесуальних) дій в реєстрі матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000092 від 17.02.2018 та протоколом надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 18.07.2018.
Вказані докази прокурором відкривались захиснику ОСОБА_6 - адвокату ОСОБА_20 в ході судового розгляду, так як прокурором вказані докази були долучені додатково, а захисник ОСОБА_20 участь на стадії досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, не брав.
За таких обставин вважаю, що у вироку суду вбачається однобічність і невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотні порушення кримінального процесуального закону, тому даний вирок підлягає скасуванню у силу зазначених вище обставин.
Заслухавши учасників провадження, прокурорів та потерпілу, які підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Так, доводи прокурора в апеляції щодо недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що призвело до передчасних висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження є слушними з огляду на таке.
Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
При цьому статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 374 КПК України визначає вимоги до змісту вироку суду, в тому числі і виправдувального. Так, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У резолютивній частині виправдувального вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, він не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні двох окремих кримінальних правопорушень, які передбачені різними статтями Кримінального Кодексу України, а саме за ч.3 ст. 187 КК України та ч.1 ст. 263 КК України.
Виходячи з наведених вище положень процесуального закону, суд мав встановити фактичні обставини справи по кожному інкримінованому обвинуваченому діянню, дати відповідну оцінку доказам, які надав орган досудового розслідування, по кожному із цих злочинів окремо та відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України навести підстави для виправдання обвинуваченого по кожному епізоду злочинної діяльності із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Разом з цим, суд першої інстанції наведених вимог закону не виконав, навів у вироку сукупність доказів в цілому без зазначення, які саме інкриміновані ОСОБА_6 обставини вони мають підтверджувати або спростовувати. Усупереч вимогам ст. 94 КПК України суд не оцінив в повній мірі кожен доказ окремо, дав оцінку лише частині наведених доказів, а решту виклав без відповідної правової оцінки, не вказавши, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, не дав оцінки доказам у їх взаємозв`язку.
Також, згідно вироку, судом першої інстанції було визнано недопустимими доказами протокол пред`явлення особи для впізнання від 26.04.2018 року та протокол пред`явлення особи за голосом від 26.04.2018 року з тих підстав, що вказані слідчі дії були здійснені з грубим порушенням права ОСОБА_6 на захист, з посиланням на проведення даних слідчих дій з фактично затриманою особою за відсутністю захисника.
Проте, такий висновок суду першої інстанції не можна вважати належним чином обґрунтованим і таким, що відповідає і узгоджується з приписами ст. 87 КПК України, оскільки суд не вказує, яким саме чином виявлені порушення при фактичному затриманні (знаходження ОСОБА_6 під час обшуку в кайданках) не роз`ясненні йому права на захист, відсутність захисника під час пред`явлення особи для впізнання впливає на допустимість цих доказів, отриманих під кримінального провадження, так як сам обвинувачений при проведенні цих слідчих дій жодних показань не давав і, відповідно, не був джерелом особистісної інформації у розумінні кримінального процесуального доказування з огляду на мету її проведення.
Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.
За позицією Верховного Суду, наведеною в його постанові від 15 червня 2021 року (справа №204/6541/16-к, провадження №51-2172км19), не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Необгрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.
За висловлюванням Суду, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.
Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів, чого судом першої інстанції не було встановлено.
Крім того, суд визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 26.04.2018 року та похідні докази від даного протоколу, застосувавши концепцію плодів отруєного дерева, а саме протокол пред`явлення речей (пульта від телевізора) для впізнання від 14.06.2018 року, постанову про залучення до провадження речових доказів від 27.04.2018 року, постанову про залучення до провадження речових доказів від 27.04.2018 року, протокол огляду предметів (спецпакета) від 07.05.2018 року, висновок судової експертизи зброї № 25/3.1/589 від 21.06.2018 року.
Однак з таким висновком суду першої інстанції не можна погодитися оскільки він не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, суд першої інстанції послався на те, що виконання ухвали слідчого судді Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 28.03.2018 року про проведення обшуку здійснювалось особами, яким згідно зазначеної ухвали суду відмовлено у наданні дозволу на проведення обшуку, та перед початком обшуку слідчим, в порушення вимог ч.3 ст.223 КПК України не роз`ясненні права та обов`язки передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом, особам, які брали участь у проведенні слідчої дії, зокрема понятим.
Не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження висновок суду першої інстанції про проведення обшуку особами, яким було заборонено його проводити, оскільки сама по собі присутність на місті обшуку начальника СКП Царичанського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_21 , на що посилається суд, не може слугувати підтвердженням зазначеного.
При перевірці цього питання встановлено, що протокол обшуку від 26.04.2018 року складений, заповнений та підписаний слідчим ОСОБА_22 , якому в групі слідчих також згідно ухвали слідчого судді Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2018 року надавався дозвіл на обшук домоволодіння, де мешкав ОСОБА_6 , що спростовує ствердження суду, що обшук проводила інша посадова особа.
Також висновок суду про визнання недопустимим доказом вказаного протоколу обшуку з підстав не роз`яснення прав та обов`язків особам, які брали участь у проведенні даної слідчої дії, зокрема понятим та наявністю неякісним і з перервами відеозапису обшуку, є передчасним, оскільки, як вже зазначено вище для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.
Однак суд не встановив чи впливає таке порушення обов`язку роз`яснити учасниками слідчої дії їх права на допустимість доказів, отриманих під час обшуку, зокрема на вилучені речові докази предмети, і що отримані докази є результатом такого порушення.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що в цій справі йдеться про допустимість речових доказів, виявлених під час обшуку, вказані докази мають незалежне існування від волі обвинуваченого.
Також оцінюючи надані в судовому засіданні покази потерпілої ОСОБА_12 , суд першої інстанції у вироку послався на протоколи її допиту на досудовому розслідуванні від 17.02.2018 року, від 23.02.2018 року, від 22.03.2018 року, та надав їм оцінку, що є недопустимим і таким, що суперечить загальним засадам кримінального провадження безпосередності дослідження показань, що передбачено статтею 23 КПК України, згідно якої суд досліджує докази безпосередньо і показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Таким чином, за наведеного вище, при ухваленні виправдувального вироку, суд дійшов висновків які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не дав повної та об`єктивної оцінки зібраним в справі усім доказам, в їх сукупності та взаємозв`язку, з усієї доказової бази, що призвело до передчасного висновку про визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдуванні його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, що є підставою для скасування такого вироку.
Згідно положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.
Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).
Окрім цього, слід також звернути увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється, якщо судом встановлені підстави для закриття кримінального провадження, передбачених п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК України встановлена відсутність події кримінального правопорушення, встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку, зокрема зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого.
За змістом положень п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині виправдувального вироку слід указати, за якою із передбачених кримінальним процесуальним законом підстав, визначених у ч. 1 ст. 373 КПК України, обвинувачений виправданий за статтею кримінального закону.
Враховуючи, що резолютивна частина вироку повинна логічно випливати з мотивувальної і відповідати їй, проте суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, порушив вимоги ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки в резолютивній частині вироку вказав про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, разом з тим, мотивувальна частина вироку містить висновок та посилання на іншу підставу, передбачену п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України невстановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а саме в мотивувальній частині вироку зазначено, що суду надано докази, які або не свідчать про причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, або зібрані з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, що тягне за собою їх недопустимість, або викликають обґрунтовані сумніви, які суд тлумачить на користь обвинуваченого.
Окрім цього, також, резолютивній частині вироку хоча і зазначено, що виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, однак норма закону на підставі якої виправдано не зазначена.
Отже, оскільки вирок містить невідповідність і суперечність між наведеною підставою виправдування обвинуваченого в мотивувальній частині і в резолютивній, то такий виправдувальний вирок не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим і таким що відповідає зазначеним вище нормам закону.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України- скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4