ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3196/21 Справа № 203/303/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 30 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000945, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 30 вересня 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчинених протягом року після засудження за цією статтею, за наступних обставин.

16 квітня 2018 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись біля музичної школи, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Савченка, 1-А, та побачивши на землі поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яку він визначив як психотропну речовину «метамфетамін», діючи на підставі раптово виниклого умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, будучи протягом року засудженим за ст. 309 КК України, поклав зазначений пакет до кишені брюк, надягнених на ньому, тим самим незаконно придбав психотропну речовину, після чого став пересуватись вулицями м. Дніпра.

В цей же день, 16 квітня 2018 року приблизно о 17.00 год. біля буд. 29 по пр.Пушкіна в м. Дніпрі ОСОБА_8 розпивав спиртні напої, за що працівниками поліції на нього складено протокол за ст. 178 КУпАП, після чого приблизно о 17.20 год. в ході огляду ОСОБА_8 дістав з кишені брюк та добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилася кристалічна речовина бежевого кольору масою 0,4561 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого складає 0,2818 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту та призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено відповідні зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючи ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі. Вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Зазначає, що при кваліфікації дій обвинуваченого суд не взяв до уваги, що правопорушення ним вчинено до 01 липня 2020 року, тому його дії з урахуванням ст. 5 КК України мають кваліфікуватись за ст. 309 КК України в редакції Закону №270-VI від 15 квітня 2008 року.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду провадження не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотньої дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За вимогами ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).
Першого липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності за цією статтею.
Як слідує з оскаржуваного вироку ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 16 квітня 2018 року, тобто до 01 липня 2020 року та до дня набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 22 листопада 2018 року за №2617-VIII, тому його дії необхідно вкаліфікувати за ст. 309 КК України в редакції Закону України від 25 квітня 2008 року №270-VI.
Разом з тим, суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, встановивши анкетні дані обвинуваченого та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, кваліфікував дії останнього за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, тобто за ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року за №2617-VIII, яка не була чинною на час вчинення цього діяння, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене, виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі із подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 30 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4