ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/157/21 Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/601/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 13 липня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10.06.2021 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.361 КК України на 2 роки обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки (вирок не набрав законної сили),

засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10.06.2021 року, за яким ОСОБА_10 засуджений за ч.1 ст.361 КК України на 2 роки обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою. Не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адреою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

-04.11.2020 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.2 ст.296 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-05.04.2021 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.33 ст.296, ч.1 ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 05.04.2021 року та ОСОБА_9 визначено остаточне покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Як установив суд, ОСОБА_9 11 листопада 2020 року приблизно о 03 год. 30 хв. разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися поблизу кіоску «Кисет» будівлі №68/114 по вул.Москалівській м.Харкова.
При цьому ОСОБА_9 помітив як ОСОБА_11 поклав свої грошові кошти в належну йому сумку, яка була вдягнена у ОСОБА_11 через плече.
Саме в той час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на здійснення нападу на ОСОБА_11 з метою заволодіння його грошовими коштами, про наявність яких він достовірно був обізнаний, поєднаного із насильством у відношенні останнього.
З цією метою ОСОБА_9 , будучи ініціатором, вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 щодо вчинення у групі нападу на ОСОБА_11 , розробивши план злочинних дій, з розподіленням між собою відповідних функціональних ролей вчинення спільного протиправного діяння.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_9 , який знаходився поруч з ним, у відповідності до заздалегідь розробленого плану злочинних дій із застосуванням насильства, спочатку підійшов до нічого не підозрюючого ОСОБА_11 , який стояв біля кіоску. Потім ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, використовуючи темний час доби та фактор несподіванки, зненацька для ОСОБА_11 наніс йому прицільно один удар кулаком правої руки в ділянку обличчя. Від отриманого удару ОСОБА_11 , зазнавши тілесного ушкодження, втратив рівновагу та упав на землю на асфальтне покриття.
Надалі ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, бажаючи подолати будь-який можливий намір до опору з боку потерпілого, який перебував у положенні лежачи на асфальтному покритті, наніс ще один удар правою ногою в ділянку голови з правого боку.
Після цього, ОСОБА_9 , бажаючи довести протиправний умисел до кінця, діючи узгоджено з ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, заволодів належною ОСОБА_11 сумкою, яка була одягнена через плече з її вмістом, а саме: грошовими коштами в сумі 9000 грн., навушниками бездротовими в кейсі чорного кольору ТМ «PROMATE», вартість яких в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, а також посвідченням учасника бойових дій, паспортом громадянина України, карткою фізичної особи-платника податків, та банківською картою на ім`я потерпілого.
В той же час ОСОБА_10 помітив на землі мобільний телефон «ТМ «Samsung G730», 2017 року випуску, imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , модель SM-J730FZSNSEK, колір BLUE SILVER, який перед цим випав з рук ОСОБА_11 при його падінні від отриманого удару, та, діючи узгоджено з ОСОБА_9 , проявляючи корисливі мотиви, з метою незаконного збагачення, відкрито ним заволодів, піднявши його з асфальтного покриття.
Таким чином, ОСОБА_9 у зазначений вище період часу, діючи у групі з ОСОБА_10 , виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на умисне протиправне вилучення чужого майна у власника ОСОБА_11 всупереч волі останнього, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, так як тому було спричинено забиту рану на червоній каймі верхньої губи, яка в своїй течії потребувала надання медичної допомоги з накладенням швів, синець на правій навколоочній ділянці з крововиливом під з`єднувальну оболонку ока, садно в проекції правого колінного суглобу; забита рана, яка в своїй течії потребувала надання медичної допомоги з накладанням швів належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я понад 6-ти днів, але не більше 3-х тижнів (21 дня), що підтверджено висновком судово-медичної експертизи № 09-3440/2020 від 27.11.2020.
Після цього, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , звернувши на свою користь грошові кошти та інше майно ОСОБА_11 , з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд.
Таким чином, у зазначений вище період часу ОСОБА_9 діючи спільно у групі з ОСОБА_10 в ході розбійного нападу завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 11733 грн. 33 коп., з яких грошові кошти склали 9000 грн., а вартість мобільного телефону 2733 грн. 33 коп., яку підтверджено висновком експерта №6/2645СЕ-20 від 27.11.2020.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить пом`якшити останньому покарання шляхом застосування ст.69 КК України, та звільнити від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Зазначила, що суд при призначенні покарання не дав належної оцінки пом`якшуючим покарання обставинам визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілому та безпідставно не врахував наявність ще такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки докази обвинувачення були здобуті при активному сприянні обвинуваченого ОСОБА_10 .. Також зазначила, що при призначенні покарання судом не було взято до уваги, що обвинувачений має постійне місце проживання, неофіційно є працевлаштованим, а також стан здоров`я останнього, який захворів за час перебування у СІЗО на туберкульоз, у зв`язку із чим наразі перебуває на диспансерному обліку. Зауважила, що на момент постановлення оскаржуваного вироку, вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10.06.2021 року щодо ОСОБА_10 ще не набрав законної сили, а тому посилання суду на те, що останній раніше судимий, є безпідставними. Вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_10 можливе без ізоляції від суспільства, а покладені на підставі ст.76 КК України обов`язки будуть необхідними і достатніми для запобігання вчинення нових злочинів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 посилається на невідповідність призначеного покарання принципам справедливості і вважає, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає зміні на підставі наявності пом`якшуючих покарання обставин: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; повернення майна потерпілому; відшкодування моральної та матеріальної шкоди потерпілому. Наголосила, що матеріали провадження містять заяву потерпілого, який просив не застосовувати до обвинувачених надто суворого покарання. Відзначила, що у суду не було доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. Зазначила, що ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується позитивно; має стійкі соціальні зв`язки: проживає разом із матір`ю, яка хворіє; на обліку у психіатра не перебуває; алкогольної або наркотичної залежності не має. Зауважила, що судом першої інстанції були визнані належними доказами протоколи слідчих експериментів від 17.11.2020 року з відеофіксацією, проте як вбачається із протоколу відкриття матеріалів в порядку ст.290 КПК України, ОСОБА_9 знайомився з матеріалами протягом 30 хвилин, відеозаписи слідчих експериментів за участю обвинувачених та потерпілого тривали кожен по 15 хвилин, у зв`язку із чим, на думку захисника, обвинувачений ОСОБА_9 фізично не мав можливості із ними ознайомитись. Просить призначити покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України 6 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та визначити остаточне покарання 6 років 3 місяці позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_10 , ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи скарги захисника ОСОБА_8 про безпідставність визнання судом першої інстанції належними доказами відеозаписи слідчих експериментів за участю обвинувачених та потерпілого від 17.11.2020 року внаслідок відсутності фізичної можливості знайомився з ними ОСОБА_9 протягом 30 хвилин, є безпідставними.

Згідно положень ст.290 КПК України, ознайомлення з відкритими матеріалами кримінального провадження в повному обсязі чи лише з їх частиною, є правом обвинуваченого, а не обов`язком, і в останньому випадку не тягне за собою визнання доказів недопустимими. Своїм правом, передбаченим у ст.290 КПК України, обвинувачений ОСОБА_9 скористався у повній мірі, про що власноруч, письмово підтвердив у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового слідства (а.с.122-123 т.2).

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_9 призначено необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченим покарання, прийняв до уваги тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про осіб обвинувачених, які раніше судимі, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, не одружені, офіційно не працевлаштовані, мають постійне місце реєстрації та проживання, ОСОБА_10 перебуває на диспансерному обліку медичної частини СІЗО із захворюванням на туберкульоз.

Суд також взяв до уваги повне визнання вини обвинуваченими, їх щире каяття, добровільне відшкодування спричиненої шкоди потерпілому, визнавши пом`якшуючи покарання обставинами, а також наявність обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_9 обставини вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, судом першої інстанції було враховано майже всі обставини та дані про осіб обвинувачених, на які посилається сторона захисту в своїх апеляційних скаргах.

Слід відзначити, що під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 докладно розповів про те, які саме алкогольні напої та у якій кількості ним були вжиті разом із потерпілим ОСОБА_11 10.11.2020 року, у зв`язку із чим суд обґрунтовано визнав обтяжуючою покарання обвинуваченого ОСОБА_9 обставиною - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а тому доводи захисника ОСОБА_8 в цій частині про зворотне позбавлені підґрунтя.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про безпідставне неврахування судом першої інстанції як пом`якшуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_10 обставини активне сприяння розкриттю злочину, то вони є необґрунтованими.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим ОСОБА_10 органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі інформації, встановленої з інших джерел.

З огляду на наведене, під час призначення покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції обґрунтовано не визнав пом`якшуючою покарання обставиною активне сприяння розкриттю злочину у розумінні ст.66 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 10.06.2021 року був засуджений вироком Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.361 КК України на 2 роки обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України.

На час постановлення вироку Жовтневим районним судом м.Харква від 13.07.2021 року попередній вирок щодо ОСОБА_10 не набрав законної сили, а тому суд першої інстанції безпідставно послався у мотивувальній частині вироку на те, що останній раніше судимий.

Таким чином посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений ОСОБА_10 має судимість, підлягає виключенню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених і попередження нових злочинів.

Що стосується посилання сторони захисту на заяву потерпілого, який просив не призначати обвинуваченим надто суворе покарання, наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 захворювання, а у обвинуваченого ОСОБА_9 хворої матері, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для призначення обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК України.

З огляду на наведене, підстави для зміни вироку, за доводами апеляційних скарг, - відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_10 має судимість.

У решті вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: