ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/130/22 Справа № 210/3326/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000041 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади строком на 3 роки.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у кримінальному правопорушенні передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а саме у проханні надати та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_7 , займаючи посаду старшого державного виконавця Саксаганського районного відділу державної виконавчої служби міста Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області (на теперішній час, - Саксаганський відділ державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Дніпро)), тобто, будучи службовою особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, з корисливих мотивів, 06 березня 2018 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, перебуваючи у службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , оголосила громадянину ОСОБА_10 прохання надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі, що може сягати від 30 000,00 гривень до 35 000,00 гривень, для себе за вчинення нею, тобто ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 , як того хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а саме за видалення з Єдиного реєстру боржників відомостей щодо стягнення з останнього на підставі заочного рішення Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2017 року, грошових коштів у сумі 73 350,00 гривень.
У подальшому 22 березня 2018 року, приблизно о 10 годині 40 хвилин, перебуваючи у службовому кабінеті оголосила громадянину ОСОБА_10 прохання надати неправомірну вигоду у остаточно визначеному нею розмірі у вигляді грошових коштів у сумі 200,00 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 22 березня 2018 року, становить 5 200,00 гривень, зазначивши, що неправомірну вигоду останній може надати і у Національній валюті України згідно курсу Національного банку України, для себе за вчинення нею, тобто ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_10 , як того хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а саме вже за тимчасове видалення з Єдиного реєстру боржників відомості щодо стягнення з останнього на підставі вищезазначеного заочного рішення суду.
Після чого 22 березня 2018 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, перебуваючи у службовому кабінеті, одержала від громадянина ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 5 000,00 гривень для себе за вчинення нею вище вказаних дій в інтересах громадянина ОСОБА_10 та на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», внесла відомості до Єдиного реєстру боржників по виконавчому провадженню № 55624336 про фактичне виконання громадянином ОСОБА_10 в повному обсязі вищевказаного заочного рішення суду, тим самим забезпечила відсутність будь-яких відомостей щодо наявності боргу у Єдиному реєстрі боржників відносно останнього.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та суворості призначеного покарання і просить закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що винуватість ОСОБА_7 не доведена належними та допустимими доказами, а в діях заявника ОСОБА_11 і представників правоохоронних органів містяться всі ознаки провокації злочину. Вважає, що орган досудового розслідування та заявник створили штучну ситуацію, яка не була необхідна ОСОБА_11 для зняття арешту чи закриття виконавчого провадження для купівлі нерухомості, оскільки відсутні такі обмеження у законодавстві, що на його думку, свідчить про штучне створення умов для вчинення злочину та його провокації. Про провокацію свідчить і той факт, що ОСОБА_7 відмовила в задоволенні прохання ОСОБА_11 , проте працівники правоохоронних органів не припинили контроль за вчиненням злочину, а повторно направляли його до обвинуваченої з повторними проханнями та вмовлянням вчинити дії, які йому взагалі не потрібні були.
Зазначає, що в порушення ч. 4 ст. 271 КПК України, згідно з якою у разі якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи, проте такий протокол не складався і у справі відсутній. Також, на відеозаписі зафіксовано, що коли ОСОБА_11 кладе грошові кошти в документи в службовому кабінеті ОСОБА_7 вона не бачить ці дії, оскільки її погляд відвернутий в іншому напрямку та вона працює за комп`ютером.
В подальшому проводився обшук, який був здійснений оперативним працівником СБУ, який не є органом досудового розслідування, а тому, навіть за письмовим дорученням слідчого не мав повноважень проводити цю слідчу дію. Під час проведення обшуку було порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки вона була фактично затримана, проте їй не був наданий захисник. Також, зазначає про недопустимість як доказу протоколу обшуку, у зв`язку з тим, що грошові кошти не були опечатані на місці та вилучені слідчим і опечатувались вже в іншому місці. Стороні захисту вони не надавались для огляду про що було зазначено в протоколі обшуку. Під час обшуку вилучилось тільки матеріали виконавчого провадження.
Посилається також на те, що стороні захисту не надавалась можливість для ознайомлення з речовими доказами, які прокурор вважав за необхідне використовувати в якості доказів у справі. Вважає, що диски як технічні носії фіксування НСРД не є оригіналами, а є копіями, що встановлено і експертизою, а тому такі докази є недопустимими.
Посилається, що освідування ОСОБА_7 проведено слідчим, яка не мала повноважень, оскільки у справі відсутнє відповідне доручення прокурора.
Крім того, зазначає про недопустимість як доказу висновку експертизи грошових коштів через те, що в дослідницькій частині зазначені зовсім інші номери купюр з іншого кримінального провадження.
Вважає, що рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, поряд з іншими видами покарань, передбачених в санкції статті, не вмотивоване та є надто суворим з огляду на зміст обвинувачення, відсутність наслідків, враховуючи, що у обвинуваченої є на утриманні двоє малолітніх дітей та вона раніше не судима, тому у разі незгоди суду апеляційної інстанції з доводами про закриття кримінального провадження, просить суд пом`якшити призначено покарання, обмежившись мінімальним штрафом.
В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що з самого початку свідок ОСОБА_10 був заінтересований в діях ОСОБА_7 , у зв`язку з чим виключалась ознака «вимагання», проте органами прокуратури були штучно внесені відомості до ЄРДР про тяжкий злочин для проведення НСРД. В матеріалах справи також відсутнє доручення прокурора адресоване оперуповноваженому ОСОБА_12 на проведення НСРД та складання протоколів за їх результатами.
Посилається на постанову об`єднаної падати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року та інші судові рішення суду касаційної інстанцї та зазначає про недопустимість всіх зібраних у провадженні доказів через порушення вимог ст. 216 КПК України, а саме внаслідок проведення досудового розслідування неуповноваженими особами. Зазначає, що після початку даного кримінального провадження, в порушення ч. 7 ст. 214 КПК України, воно не передавалось з дотриманням правил підслідності слідчим органам національної поліції для здійснення досудового розслідування, якому воно підслідне за правилами ст. 216 КПК України. Тому, винесення прокурором постанови в порядку ч. 5 ст. 36 КПК України та доручати проведення розслідування іншому органу, без встановлення неефективності досудового розслідування органом, якому воно підслідне, суперечить вимогам КПК України і є істотним порушенням. Вважає, що органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, тому суд на підставі ст. 87 КПК України мав визнати недопустимими докази, покладені в основу вироку.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачена та її захисники в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Відповідно до ст. 370 КПК України України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Безпосередньо, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, частково дослідивши докази в порядку та обсязі з урахуванням думки сторін кримінального провадження та доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 не дотримався належним чином вищезазначених вимог закону.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущеного під час досудового розслідування, яке залишилось без належної правової оцінки судом першої інстанції та є наслідком недопустимості всіх доказів у кримінальному провадженні, а саме порушення вимог ч. 5 ст. 36, ст. 216 КПК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з приписами ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Про те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином, зазначила об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24 травня 2021 року, провадження № 51-2917кмо20, справа № 640/5023/19 (Далі постанова ОП ККС ВС від 24 травня 2021 року).

У цій справі колегія суддів дійшла висновку, що наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Як убачається з матеріалів справи, досудове розслідування у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 (попередня кваліфікація ч. 3 ст. 368 КК України), здійснювалось слідчим відділом УСБУ в Дніпропетровській області.

Підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 216 КПК України (в редакції Законом № 901-VIII від 23.12.2015 та № 771-VIII від 10.11.2015, чинній на час інкримінованих подій) слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 258-258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України.

Так, 14 березня 2018 року заступником військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_13 прийнята постанова про визначення підслідності цього кримінального провадження за СВ Управління СБ України в Дніпропетровській області (т. 1 а.к.п. 2-4).

Відповідно до тексту вказаної постанови в ній зазначено наступне: «Відповідно до ч. 4 ст. 216 КПК України кримінальні провадження про злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові Злочини), крім злочинів, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України, підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань.
Проте державне бюро розслідувань як орган досудового розслідування свою діяльність не розпочав, функцію досудового розслідування підслідних кримінальних проваджень на даний час не здійснює.
На підставі п. 1 розділу XI КПК України розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 404-421, 423-435 КК України та ч. 4 ст. 216 цього кодексу, здійснювали слідчі органів прокуратури, однак відповідно до положень абз. 3 п. 1 розділу Х КПК України повноваження слідчих органів прокуратури України закінчились 20.11.2017
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування...
Згідно ч. 5 ст. 36 КПК України керівник регіональної прокуратури своєю вмотивованою постановою має право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
У зв`язку з неможливістю здійснення ефективного досудового розслідування слідчими органів державного бюро розслідувань через те, що слідчі підрозділи вказаного органу не розпочали своє функціонування, з метою захисту суспільства та держави від кримінального правопорушення, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення у розумні строки та ефективного виконання завдань кримінального провадження, здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні № 0000041 від 14 березня 2018 року необхідно доручити слідчим слідчого відділу УСБУ в Дніпропетровській області».

Зі змісту постанови слідує, що заступник військового прокурора Південного регіону України мотивує доручення досудового розслідування цього кримінального провадження слідчим органу безпеки, посилаючись на те, що розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 404-421, 423-435 КК України та ч. 4 ст. 216 цього кодексу, здійснювали слідчі органів прокуратури, однак відповідно до положень абз. 3 п. 1 розділу Х КПК України повноваження слідчих органів прокуратури України закінчились 20.11.2017.
При цьому, дане кримінальне провадження здійснювалось не за ст. ст. 404-421, 423-435 КК України, а за ст. 368 КК України і це кримінальне правопорушення підсудне слідчим органам Національної поліції, про що було відомо заступнику військового прокурора Південного регіону України, оскільки він посилався в постанові на положення ч. 1 ст. 216 КПК України.
У висновку про застосування норм права, зазначених в ч. 5 ст. 36 КПК України, викладеного постанова ОП ККС ВС від 24 травня 2021 року) зазначено, що змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Тобто передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК України, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Вищезазначеним вимогам постанова заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_13 14 березня 2018 року про визначення підслідності не відповідає, оскільки взагалі не містить обґрунтування неефективності досудового розслідування органом, якому підслідне дане кримінальне провадження слідчим органам Національної поліції і постановлена в день внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань

Таким чином, апеляційним судом встановлено і це слідує із самої постанови, що заступник військового прокурора Південного регіону України виніс постанову не про зміну підслідності в наслідок неефективного розслідування, а одразу було порушено правило підслідності та визначено орган досудового розслідування, який неуповноважений здійснювати досудове розслідування, при цьому з наведенням нерелевантних мотивів.

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника про порушення правил підслідності, посилаючи на те, що ОСОБА_7 на час інкримінованих подій займала посаду старшого державного виконавця, яка відноситься до правоохоронних органів і, відповідно, дане кримінальне правопорушення було підслідне слідчим прокуратури.

Проте такі заперечення прокурора не ґрунтуються на положеннях закону, тому є безпідставними і відхиляються апеляційним судом з огляду на наступне.

Конституційний Суд України у рішенні № 10-рп/2012 від 18 квітня 2012 року у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_14 щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 364 Кримінального кодексу України (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки „працівник правоохоронного органу до працівника державної виконавчої служби), здійснив тлумачення поняття „працівник правоохоронного органу до працівника державної виконавчої служби і зазначив, що в аспекті порушеного в конституційному зверненні питання положення частини третьої статті 364 Кримінального кодексу України, яким передбачено кримінальну відповідальність службової особи за зловживання владою або службовим становищем, а саме „дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу, слід розуміти так, що встановлена ним кваліфікуюча ознака складу злочину працівник правоохоронного органу не поширюється на працівника органу державної виконавчої служби.
Крім того, в суді апеляційної інстанції безпосередньо досліджені копії документів з особової справи ОСОБА_7 , її посадову інструкцію, наказ про призначення на посаду (т. 2 а.к.п. 151-244) зміст яких свідчить, що ОСОБА_7 була державним службовцем і не дає підстав для висновку, що посада ОСОБА_7 в органі державної виконавчої служби відноситься до правоохоронних органів.
Положення п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 № 3781-XII з наступними змінами та доповненнями, також не відносять працівників державної виконавчої служби до правоохоронних органів.
Правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції (п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»).
Відсутні нормативні положення про віднесення державних виконавців до працівників правоохоронних органів і в профільному законі, а саме в Законі України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02.06.2016 № 1403-VIII.
Враховуючи вищевикладене, доводи прокурора, що це кримінальне провадження було підсудне слідчим органів прокуратури, проте вони втратили свої повноваження, а діяльність слідчих Державного бюро розслідування ще не розпочато, у зв`язку з чим підслідність у даному кримінальному провадженні була визначена за слідчими УСБУ, колегія суддів вважає неприйнятними.

Тому передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК України, у прокурора не було.

Далі в постанові ОП ККС ВС від 24 травня 2021 року, касаційний суд зробив висновок, що постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин.

Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості. У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, та як було встановлено судом апеляційної інстанції, постанова про визначення підслідності фактично є немотивованою та містить у собі посилання на обставини, що не відповідають дійсності, оскільки починаючи з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань з14 березня 2018 року, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось лише слідчими відділу УСБУ в Дніпропетровській області. Органами Національної поліції будь-яке досудове розслідування не здійснювалося, а відтак і таке, яке б можна було визнати неефективним, не було проведено.

Зі змісту частини 2 ст. 216 КПК України убачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , не є підслідним слідчим органам безпеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування, а тому уповноваженими на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні є виключно слідчі органи Національної поліції.

За таких обставин, відповідно до вимог кримінального процесуального закону досудове розслідування у цій справі повинно було проводитись слідчими органами Національної поліції.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України, Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що в порушення вимог КПК України, прокурор не вирішив питання про спрямування вказаного кримінального провадження щодо можливих незаконних дій ОСОБА_7 для розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчими УСБУ в Дніпропетровській області у цьому кримінальному провадженні, є незаконними, а докази недопустимими.

Вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, які мають істотне значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження, висновків суду про допустимість доказів та про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у встановлений законом спосіб, що в даному випадку перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і в даному випадку підставою для скасування вироку, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги захисника є обґрунтованими.

Колегія суддів, встановивши недопустимість отриманих у результаті досудового розслідування доказів через порушення правил підслідності, вважає за доцільне надати правову оцінку також доказам у кримінальному провадженні, які були безпосередньо дослідженні в апеляційному суді та надати відповідь на інші доводи апеляційної скарги захисника щодо визнання окремих доказів недопустимими з підстав порушення інших вимог КПК України під час їх збирання.

При цьому, суд апеляційної інстанції виходить з того, що сторона захисту має право оскаржувати мотиви з яких суд закриває кримінальне провадження (ухвалює виправдувальний вирок), а також, з правового висновку, викладеного в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 вересня 2020 року, у справі № 601/1143/16, згідно з яким правила оцінки доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів. Вимога визнати докази, отримані з порушеннями, недопустимим спрямована на те, щоб сторона, що допустила порушення, не могла скористатися його результатами. Використання цих правил на шкоду стороні, яка жодним чином не відповідальна за порушення процесуальних правил, суперечить їх меті (асиметрія недопустимості доказів).

В основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено як докази, зокрема протоколи за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23 березня 2018 року № 55/23/10-1719, № 55/23/10-1718, № 55/23/10-1717, № 55/23/10-1716, № 55/23/10-1715, № 55/23/10-1714 та відомості зафіксовані на відеодиску № 55/5228.
Стосовно доказів в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до постанови військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_15 від 20 березня 2018 року прийнято рішення про проведення НСРД у формі спеціального слідчого експерименту, а саме надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди старшому державному виконавцю ОСОБА_7 .

Як слідує з мотивувальної частини вищезазначеної постанови у провадженні військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України перебувають матеріали досудового розслідування № 0000041 від 14 березня 2018 року за фактом вимагання старшим державним виконавцем Саксаганського районного відділу ДВС м. Кривого Рогу Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , діючою спільно із державним Виконавцем зазначеної державної установи ОСОБА_16 , неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 35 тис. грн. від громадянина України ОСОБА_10 , дій з використанням наданої їм службового становища за закриття виконавчого провадження відносно останнього щодо стягнення на користь держави грошових коштів у сумі 73 тис. 350 гривень, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що старший державний виконавець ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до допиту у якості свідка ОСОБА_10 встановлена, що виконавець Саксаганського районного відділу ДВС старший державний м. Кривого Головного Рогу територіального юстиції управління в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , являючись відповідно до п. 1 Примітки 1 до ст. 364 КК України службовою особою, за Попередньою змовою групою осіб спільно із державним виконавцем зазначеної вище державної установи ОСОБА_17 виказала громадянину ОСОБА_10 , відносно якого у Саксаганському районному відділі ДВС м Кривого Рогу Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровські області відкрито виконавче провадження за №55624336 щодо стягнення з останнього на користь держави грошових коштів у сумі 73 350 гривень, прохання надати для неї та ОСОБА_16 неправомірну вигоду у сумі 35 тис. гривень за вчинення ними, як службовими особами в інтересах ОСОБА_10 , як того хто надає неправомірну вигоду, дій використанням наданої їм влади та службового становища, поєднане вимаганням неправомірної вигоди, тобто за закриття відносно Титянко ВА вказаного вище виконавчого провадження.

Таким чином, дії ОСОБА_7 підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та відповідно до 4 ст. 12 КК України вказаний злочин віднесений до категорії тяжких.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 3) спеціальний слідчий експеримент.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1.12.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.
Таким чином, однією з ознак спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, зокрема перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину. При цьому, тяжкість вчиненого злочину є необхідною умовою проведення цієї НСРД.
Суд апеляційної інстанції визнає, що попередня кваліфікація може бути визнана достатньою підставою для проведення відповідних НСРД, проте за умови наявності будь-яких доказів, які свідчать про тяжкість такого правопорушення.

За частиною 3 статті 368 КК України в редакції Закону№ 889-VIII від 10.12.2015 чинній на час інкримінованих ОСОБА_7 подій, настає кримінальні відповідальність за діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди і карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
З протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 14 березня 2018 року, слідує, що він надав показання стосовно державного виконавця ОСОБА_7 і жодних відомостей про участь в розмові або вимагання неправомірної вигоди у нього державним виконавцем ОСОБА_16 він не повідомляв (т. 1 а.к.п. 25).

У фабулі кримінального правопорушення, згідно з витягу з ЄРДР від 14.03.2018 року (т. 1 а.к.п. 1) зазначено наступне: «Посадова особа одного з державних органів виказала громадянину прохання надати неправомірну вигоду за вчинення в його інтересах, як того хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди». Ознака «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», як і відомості про декількох посадових осіб у витягу відсутні.

Відсутні відомості про вимагання державним виконавцем ОСОБА_17 і в заяві про вчинення кримінального правопорушення від гр. ОСОБА_10 від 14.03.2018 року (т. 1 а.к.п. 16) та в його заяві про згоду на конфіденційне співробітництво (т. 1 а.к.п. 23).

Таким чином, прокурор в постанові зробив висновок, що державний виконавець ОСОБА_17 виказала громадянину ОСОБА_10 вимогу про надання неправомірної вимоги, тим самим вона та ОСОБА_7 діяли за попередньою змовою групою осіб, проте матеріалами кримінального провадження такі висновки не підтверджуються і таке твердження є явно безпідставним, відповідно, і ознака ч. 3 ст. 368 КК України «за попередньою змовою групою осіб» не підтверджена навіть при попередній кваліфікації.

Стосовно ознаки ч. 3 ст. 368 КК України «вимагання» за якою прокурор попередньо кваліфікував дії ОСОБА_7 , колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. 5 примітки до ст. 354 КК України в редакції чинній на час інкримінованих подій, у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
З наведених нормативних положень та усталеної і послідовної судової практики Верховного Суду України (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у справах: № 5-14кс12 від 04 жовтня 2012 року, № 5-13кс13 від 23 травня 2013 року, № 5-14кс13 від 30 травня 2013 року, № 5-28кс13 від 05 вересня 2013 року, № 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року) та Верховного Суду (постанови ККС ВС: від 07 червня 2018 року по справі № 487/8326/15-к, від 19 вересня 2018 року у справі № 347/650/16), слідує, що не може розглядатись як вимагання неправомірної вигоди таке примушування щодо її надання, яке супроводжувалось з боку службової особи погрозою вчиненням (невчиненням) нею з використанням наданої їй влади чи службового становища дій, спрямованих на задоволення протиправних (незаконних) інтересів особи, яка надає таку вигоду.
Таким чином, у разі якщо особа, яка надає неправомірну вигоду зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, вимагання неправомірної вигоди виключається.
Із постанови вищезазначеної постанови прокурора про проведення НСРД видно, що ОСОБА_10 був заінтересований в таких діях державного виконався, адже надавав неправомірну вигоду, за його твердженнями за закриття виконавчого провадження відносно останнього щодо стягнення на користь держави грошових коштів у сумі 73 тис. 350 гривень, без фактичного виконання судового рішення та сплати заборгованості.
На підтвердження того, що на етапі проведення негласних слідчих (розшукових) дій не була підтверджена ознака «вимагання» свідчить і той факт, що слідчий та прокурор не допитували ОСОБА_10 , у якого начебто вимагали неправомірну вигоду, в якості потерпілого, а допитували як свідка.
Не знайшли підтвердження вказані обставини і на подальших етапах досудового розслідування, в результаті чого 20 червня 2018 року слідчим, за погодженням з прокурором, змінено повідомлення про підозру ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України з виключенням ознак «вимагання» та «за попередньою змовою групою осіб».
Враховуючи правові позиції Великої палати Верховного Суду, висловлені у постановах від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18 та 16 жовтня 2019 року у провадженні № 13-43кс19, згідно з якими,процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що на час прийняття прокурором рішення про проведення НСРД не було будь-яких об`єктивних даних, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції доходить висновку, що докази, отримані в результаті проведення таких НСРД є недопустимими також і з цих підстав.
Вищезазначені обставини залишились без належної правової оцінки, як прокурором під час прийняття рішення про здійснення НСРД, так і судом першої інстанції під час правової оцінки відповідних доказів. При цьому, суд формально послався на положення ст. 271 КПК України, що НСРД у виді контролю за вчинення злочину проводиться у випадку достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Враховуючи вищевикладені мотиви, доводи апеляційної скарги захисника в цій частині, зокрема про штучно завищену кваліфікацію тяжкого злочину, підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
При цьому, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи захисника про визнання результатів НСРД недопустимими доказами через відсутність доказів залучення конкретно визначених співробітників оперативно-розшукових підрозділів СБУ, як такі, що ґрунтуються на помилковому тлумачення положень процесуального закону.
Стосовно доводів захисника про недопустимість як доказу, результатів обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_7 від 22.03.2018 року, протоколу освідування особи від 22.03.2018 року та висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 17 квітня 2018 року №1/8.14/1503, колегія суддів, безпосередньо дослідивши вказані докази в суді апеляційної інстанції доходить наступних висновків.
Протоколом обшуку від 22 березня 2018 року та відеозаписом його проведення, встановлено, що за участі понятих, обвинуваченої та начальника Саксаганського районного відділу державної виконавчої служби міста Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області (на теперішній час, - Саксаганський відділ державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Дніпро)) ОСОБА_18 , представників військової прокуратури, в подальшому і захисників, проведено обшук в службовому кабінеті № 202 адміністративної будівлі Саксаганського районного відділу державної виконавчої служби міста Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області де у стопці документів, які знаходилися скраю столу при вході до вказаного кабінету виявлено десять купюр номіналом 500,00 гривень з номерами ЛГ 1719207, ФЖ 3611881, MB 5235038, ФД 2898576, МБ 3961978, BE 4858800, УИ 2251327, УЗ 1336440, УЗ 1336444, ВГ 4200771.
При просвітленні ультрафіолетовим випромінюванням, на купюрах виднілися плями жовто-зеленого кольору, що підтверджено учасниками слідчої дії (т.1 а.к.п. 118-125).
Учасники обшуку ОСОБА_7 та начальника районного відділу державної виконавчої служби ОСОБА_18 наголошували на необхідності участі під час обшуку адвокатів. Слідчий та прокурор не заперечували проти участі у слідчій дії адвокатів, проте не зупинили слідчу дію та продовжили її проведення в результаті чого грошові кошти в службовому кабінеті були виявлені та вилучені без участі адвокатів, що в подальшому було зазначено ними в зауваженнях до протоколу обшуку.
Апеляційний суд зауважує, що сама по собі відсутність адвокатів під час проведення обшуку не тягне за собою автоматичне визнання такої слідчої дії незаконною, а її результатів недопустимим доказом, проте кримінальний процесуальний закон наділив правом учасників обшуку чиї права та законні інтереси обмежуються під час обшуку, користуватись правовою допомогою, і відповідно, слідчий та/або прокурор має забезпечити таку можливість, зокрема шляхом надання розумного та об`єктивно необхідного часу для прибуття адвокатів до місця проведення обшуку.
Отже, КПК України не містить положення про обов`язкову участь захисника при проведенні обшуку, навіть у кримінальному провадженні, в якому участь захисника є обов`язковою згідно з вимогами ст.ст. 49, 52 КПК України. Іншими словами, обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК України не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях (див. наприклад, постанови Верховного Суду: від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18, від 31.03.2021 р. у справі №727/8945/17; від 21.07.2021 р. у справі №175/935/19-к).
Разом з тим, встановивши, що КПК України не висуває вимоги щодо безумовної обов`язкової участі захисника під час проведення обшуку житла чи володіння особи, Верховний Суд у своїх правових висновках, не виключає, що за певних дуже специфічних обставин невжиття слідчим, прокурором належних заходів щодо забезпечення присутності під час проведення обшуку не тільки осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, але і їх захисників може бути мати значення при оцінці допустимості протоколу обшуку. Тим не менше, результати обшуку можуть бути визнані недопустимим доказом через невжиття слідчим, прокурором таких заходів лише за умови, якщо це в сукупності з іншими специфічними обставинами проведення обшуку на практиці призвело до істотного порушення прав людини.
В даному кримінальному провадженні таких обставин не встановлено, тому апеляційний суд не визнає результати обшуку недопустимим доказом з підстав не забезпечення участі адвокатів під час його проведення.
Неспроможними є й доводи апеляційної скарги захисника про порушення порядку проведення обшуку, а саме, що обшук проведений не слідчим, а оперативним працівником. Такі доводи спростовуються протоколом обшуку та відеозаписом його проведення, якими зафіксовано, що слідчий ОСОБА_19 присутній під час проведення цієї слідчої дії та керує нею, а той факт, що пошукові дію проводить безпосередньо оперуповноважений ОСОБА_12 не тягне за собою недопустимість такого доказу з цих підстав.
Участь оперативного співробітника під час проведення слідчим слідчої дії та виконання таким співробітником доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема, допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності і обсягу слідчої дії.
Водночас, з відеозапису обшуку файл «МАН00002» час з 12:00 хвилин були виявлені грошові кошти на тій стадії обшуку, коли адвокати ще не прибули до місця його проведення, при цьому вилучені грошові кошти не були опечатані належним чином, що зафіксовано відеозаписом та про що зауважено адвокатами в протоколі обшуку.
Вказані речі в подальшому були надані експерту для дослідження і вже містили відповідні бірки та були опечатані, у зв`язку з чим є розумні сумніви щодо забезпечення недопуску будь-яких осіб до даних грошових коштів в період між їх вилученням зі службового кабінету ОСОБА_7 та до направлення їх експерту (т. 1 а.к.п. 216-217).
Стосовно доводів захисника про порушення порядку проведення освідування ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх обґрунтованими і такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Як слідує з протоколу освідування особи та це зафіксовано відеозаписом (т. 1 а.к.п. 125, 180-184), дану слідчу дію проводила слідча ОСОБА_20 на підставі постанови прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 від 22.03.2018 року.
В резолютивній частині вищезазначеної постанови прокурора, останнім прийнято рішення про проведення освідування самим прокурором, мовою оригіналу «Проведення освідування залишаю за собою або за дорученням іншими особами, які беруть участь у зазначені слідчій дії» (т. 1 а.к.п. 179).
Проте будь-яких доручень від прокурора іншим особам, зокрема слідчій ОСОБА_20 про проведення освідування, в матеріалах кримінального провадження немає і учасникам слідчої дії надано не було.
Таким чином, освідування ОСОБА_7 було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, які були допущені органом досудового розслідування, а саме - взяття змивів з рук слідчим без відповідного доручення прокурора за наявності постанови прокурора проведення такої слідчої дії останнім або за його дорученням іншими особами.
В подальшому змиви з рук ОСОБА_7 та вилучені грошові кошти були направленні на експертизу, за результатами дослідження яких був зроблений висновок спеціальних хімічних речовин від 17 квітня 2018 року №1/8.14/1503, який був безпосередньо досліджений в суді першої інстанції та, даючи оцінку якому, колегія суддів доходить таких висновків.
Відповідно до висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 17 квітня 2018 року №1/8.14/1503, дослівно: 1. На представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ФД2898576, МБ3961978, УИ2251327, ФЖ3611881, ЛГ1719207, МВ5235038, УЗ 1336444, ВЕ4858800, УЗ 1336440, ВЕ4200771, на ватних серветках зі змивами з рук (в редакції слідчого судді - «зі змивами (ватним тампоном) з лівої руки ОСОБА_7 », «зі змивами (ватним тампоном) з правої руки ОСОБА_7 »), на ватному тампоні зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На контрольному зразку ватної серветки (в редакції слідчого судді - «зі зразком ватного тампона»), слідів спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено. 2. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ФД2898576, МБ3961978, УИ2251327, ФЖ3611881, ЛЕ1719207, МВ5235038, У31336444, ВЕ4858800, У31336440, ВГ4200771, на ватних серветках зі змивами з рук (в редакції слідчого судді - «зі змивами (ватним тампоном) з лівої руки ОСОБА_7 », «зі змивами (ватним тампоном) з правої руки ОСОБА_7 »), на ватному тампоні зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність (т. 1, а.к.п. 212-217).
Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, що зазначений висновок експерта містить дослідницьку частину зовсім з іншої експертизи і по іншому кримінальному провадженні, що є грубим порушенням вимог КПК України до висновку експерта і такі порушення не можуть бути усунуті, наприклад шляхом допиту експерта в суді. З матеріалів кримінального провадження не слідує, що були обставини, які перешкоджали проведенню повторної експертизи у відповідності до вимог КПК України.
Крім того, з додатку 1 до вказаної експертизи (т. 1 а.к.п. 216-217), а саме Ілюстративної таблиці слідує, що на фотографії із надписом «Зображення 1.5, 1.6 Вміст конверта № 1 та ватна серветка в УФ променях» відсутнє світіння зеленого кольору, при цьому на фотографії самого конверті міститься напис «2 Левая рука». На фотографії із надписом «Зображення 1.7, 1.8 Вміст конверта № 2 та ватна серветка в УФ променях» також відсутнє світіння зеленого кольору, при цьому на самому конверті міститься напис «3 Правая рука». Згідно з фотографіями Ілюстративної таблиці світіння наявне на грошових коштах та зразку порошку «Промінь 1».
Таким чином, додаток до висновку експерта не усуває помилок його дослідницької частини і сам містить суперечності та розбіжності з його висновками в якому зазначено, що на ватних серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях.
Отже, висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 17 квітня 2018 року №1/8.14/1503 є недопустимим доказом як з підстав процесуальних порушень збирання доказів, які стали об`єктами експертного дослідження, так і з підстав порушень під час її проведення та складання висновку.
Суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку також протокол огляду від 20 квітня 2018 року мобільного телефону «SAMSUNG», модель «DUOS galaxy J7», imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_3 та «Київстар», карткою пам`яті з маркуванням 32GB 300х. Після зовнішнього огляду було здійснено увімкнення пошук інформації наявної у вказаному телефоні у меню «Контакти» виявлено запис «Титянко 067-576-39-45»; у меню «Телефон» виявлено наявність наступних дзвінків (з`єднань) з абонентом « ОСОБА_21 НОМЕР_4 »:22 мар. 14:49 Входящий вызов 00мин. 05сек., 22 мар. 14:09 Входящий вызов 00мин. 18 сек., 22 мар. 12:00 Исходящий вызов (т.1, а.к.п. 198-199).
Разом з тим, апеляційний суд визнає цей доказ недопустимим також з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які проявились в наступному.
Сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.
Відповідно до протоколу огляду вказаного мобільного телефону від 23 березня 2018 року, його оглянути не представилось можливим, оскільки під час його ввімкнення було встановлено наявність системи захисту від доступу сторонніх осіб і для його розблокування необхідно ввести цифровий код, у зв`язку з чим отримати доступ до файлової системи не вдалося (т. 1 а.к.п. 195-196).
При цьому, майже через місяць, а саме 20 квітня 2018 року слідчий оглядає даний телефон і має доступ до файлової системи.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС ВС від 09 квітня 2020 року у справі 727/6578/17, зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
В матеріалах справи відсутні відомості, що ОСОБА_7 добровільно надавала пароль доступу до вказаного телефону і в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про зняття інформації, оскільки в даному випадку є обмеження доступу до неї її власником та необхідно було подолати систему логічного захисту.
Сторона захисту в суді першої інстанції заявляла про наявність провокації в діях правоохоронних органів. Значна кількість аргументів апеляційної скарги також стосується провокації злочину.
Враховуючи, що сторони не заявляли клопотання про виклик та повторний допит ключового свідка у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , без допиту якого суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановити наявність або відсутність провокації злочину в даному кримінальному провадженні.
При цьому, суд апеляційної інстанції констатує, що сторона захисту в суді першої інстанції наводила конкретні аргументи в підтвердження провокації злочину, зокрема що орган досудового розслідування та заявник створили штучну ситуацію, яка не була необхідна ОСОБА_11 для зняття арешту чи закриття виконавчого провадження для купівлі нерухомості, оскільки відсутні такі обмеження у законодавстві, що на його думку, свідчить про штучне створення умов для вчинення злочину та його провокації.
Про провокацію, на думку захисника, свідчить і той факт, що ОСОБА_7 відмовила в задоволенні прохання ОСОБА_10 , проте працівники правоохоронних органів не припинили контроль за вчиненням злочину, а повторно направляли його до обвинуваченої з повторними проханнями та вмовлянням вчинити дії, які йому взагалі не були потрібні.
Обов`язок спростування тверджень захисту про провокацію злочину покладається на прокурора, який жодним чином не намагався спростувати ці твердження. Так під час допиту в суді першої інстанції свідка ОСОБА_10 , останній взагалі відмовився відповідати на запитання сторони захисту про намір придбання квартири, який нотаріус йому повідомив, що для того, що б її придбати потрібно закрити виконавче провадження. Відмовився відповідати свідок ОСОБА_10 до якого нотаріуса звертався, за якою адресою мав намір придбати квартиру, за яку вартість, хто продавець, тобто не надав жодних відомостей для переконання в правдивості його показань та спростування тверджень захисту про провокацію злочину.
Спростовуючи твердження провокації злочину, прокурор посилався на те, що стосовно ОСОБА_10 є кримінальне провадження та в подальшому розглядалось клопотання прокурора про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, проте копії судового рішення прокурор до справи не долучив, щоб сторона захисту та суди першої і апеляційної інстанції могли співставити показання ОСОБА_10 , які він надав в цьому кримінальному провадженні та в кримінальному провадженні стосовно нього за ч. 1 ст. 369 КК України.
Прослухавши показання ОСОБА_10 , які він надав в суді першої інстанції, апеляційний суд зауважує, що останній плутався у зв`язку з яким боргом (за яким виконавчим документом) стосовно нього відкрито виконавче провадження, коли саме він дізнався про арешт його майна та яким чином (у нотаріуса, чи з повідомлення державного виконавця).
При цьому, свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що коли він продавав квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , нотаріус не неї був накладений арешт, в тому числі за стягнення з нього коштів на підставі заочного рішення Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2017 року, грошових коштів у сумі 73 350,00 гривень.
Відповідно до Витягу з реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 1 а.с. 37-39), угода відбулася 23 січня 2018 року.
Однак, згідно з протоколом огляду документів (матеріалів виконавчого провадження №55624336) від 23 березня 2018 року, виконавче провадження щодо стягнення з ОСОБА_10 заборгованості на підставі заочного рішення Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2017 року відкрито 24 січня 2018 року, тобто після того, як він продав квартиру (т. 1 а.к.п. 156-158).
Також, в судовому засіданні в суді першої інстанції на запитання захисту чому він не пішов сплачувати борг на виконання рішення Софіївського районного суду Дніпропетровської області, а пішли домовлятись із ОСОБА_7 про скорочення суми цього боргу та звернулися із заявою до правоохоронних органів, ОСОБА_10 пояснив, що хотів підстрахуватися, що б його не обманули. Яким чином він хотів себе підстрахувати, суду пояснити не зміг.
Суд апеляційної інстанції не може надати іншу правову оцінку показанням свідка ОСОБА_10 без його безпосереднього допиту в судовому засіданні апеляційного суду, зокрема щодо достовірності його показань, проте апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції не усунув вищезазначені протиріччя в показаннях ОСОБА_10 і у вироку не навів належних мотивів, чому він приймає його показання в повному обсязі.
Судовою практикою Верховного Суду та напрацьованими позиціями ЄСПЛ встановлені низка критеріїв стосовно відмежування провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (справи «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року тощо), а саме:
- чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачена була причетною до злочинної діяльності або схильною до вчинення кримінального правопорушення;
- у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з обвинуваченою (що може свідчити про провокацію) або після того, як вона начебто висунула йому вимоги щодо отримання неправомірної вигоди;
- хто був ініціатором зустрічей - першої та подальших;
- чи носили дії органів правопорядку пасивний характер коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;
- чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.
З відеозапису НСРД аудіо- та відео контролю за вчиненням злочину, дійсно простежується ініціативність саме ОСОБА_10 у зустрічах з ОСОБА_7 , саме він просив її прийняти рішення про видалення з реєстру боржників, а не про закриття виконавчого провадження, як повідомляв правоохоронним органам та саме він пропонував суму 200 доларів США та просив прийняти таке рішення, мотивуючи купівлею квартири.
Також матеріалами НСРД не підтверджуються обставини попередньої зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , яка начебто мала місце 06 березня 2018 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, де перебуваючи у службовому кабінеті Саксаганського районного відділу державної виконавчої служби, ОСОБА_7 начебто оголосила громадянину ОСОБА_10 прохання надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі, що може сягати від 30 000 гривень до 35 000 гривень, для себе за вчинення нею в інтересах ОСОБА_10 видалення з Єдиного реєстру боржників.
Таке формулювання обвинувачення не знайшло свого підтвердження й іншими доказами, окрім показань ОСОБА_10 та позбавлено логічного сенсу, оскільки, начебто, після попередньої домовленості з ОСОБА_7 , 22 березня 2018 року ОСОБА_10 приходить до ОСОБА_7 та знову просить її вчинити такі дії, пропонуючи 200 доларів США та наполегливо просить її, пояснюючи, що йому це потрібно для придбання квартири.
Слушними є доводи захисника, що ОСОБА_7 при зустрічі ОСОБА_10 навіть не впізнає останнього і дивується коли він говорить, що прийшов до неї та питає у ОСОБА_10 хто він.
За відсутності доказів першої зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_10 06 березня 2018 року, їх перша зустріч 22 березня 2018 року вже була під контролем правоохоронних органів, що є ознакою провокації.
Таким чином, поведінка ОСОБА_10 не була пасивною і він здійснював такий вплив та ОСОБА_7 , щоб підштовхнути її до вчинення певних дій, які інакше не були б вчинені і робив він це з метою, щоб зробити можливим їх виявлення та фіксування, що також є ознакою провокації.
В той же час, у справі відсутні відомості, що ОСОБА_10 діяв за вказівками правоохоронних органі.
Перевірка вказаних вище обставин мала істотне значення для вирішення питання наявності або відсутності провокації злочину, проте суд першої інстанції у вироку навів матеріальні (змістовні) та процесуальні критерії провокації злочину, обмежився формулюванням, що орган досудового розслідування діяв в основному у пасивний спосіб і не підбурювали обвинувачену. При цьому не зазначив на підставі яких саме відомостей, об`єктивних даних, доказів суд дійшов висновку про відсутність провокації і не надав жодної відповіді на чіткі та конкретні аргументи сторони захисту про наявність такої провокації, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону і такий вирок не може вважатись вмотивованим та обґрунтованим.
Інші доводи апеляційної скарги захисника, зокрема, що стороні захисту не надавалась можливість для ознайомлення з речовими доказами, які прокурор вважав за необхідне використовувати в якості доказів у справі, є безпідставними, оскільки захисник не заявляв такого клопотання під час виконання ст. 290 КПК України. Доводи захисника, що диски як технічні носії фіксування НСРД не є оригіналами, а є копіями, що встановлено експертизою, а тому такі докази є недопустимими, спростовані у вироку суду з наведенням відповідних правових висновків ККС ВС.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 417 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України скасувати.
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000041 від 14.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4