Номер провадження: 11-сс/813/41/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
представника ТОВ «Екстра Лінк» ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 17.11.2021 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000868 від 11.05.2021, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000868 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України було задоволено клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_7 та накладений арешт на речі, які були вилучені в ході проведення обшуку в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , а саме на: системні блоки «HP»№01004491, «Game Max» №01019364, «QUBE»№01019311, «QUBE» №01018857, «QUBE»№01018939, «QUBE»№01000394, «QUBE»№01000551; «QUBE»№01019227, «QUBE»№01000438, «QUBE»№01018757, «Game Max»№01000251, «QUBE»№01000546, «QUBE» №01018812, «QUBE»№01018760, «GameMax»№01000307, «GameMax»№01019312, «Game Max» №01000654, «QUBE»№01018921, «QUBE»№01000070, «QUBE»№01019235, «Game Max»№01019253, «QUBE»№0018870, «QUBE»№01018860, ОСОБА_8 №01004804; монітори «EIZO»№045094, «Acer» №0045295, «Acer»№00015053, «Acer»№00015082, «Acer»№00005294, «Acer»№00015078, «Acer» №00015050, «Acer»№00015061, «Acer»№00015056, ОСОБА_9 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , «Acer»№00005298, ОСОБА_9 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 №00010653, ОСОБА_13 №00010968, ОСОБА_13 №00010399, «Acer»№00019201, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_15 , відореєстратор «Hikvision» №600954371;принтер для чеків №4; апарат для перевірки грошей №20213299; клавіатури у кількості 23 шт.; оптичні миші у кількості 20 шт.
Обґрунтовуючи прийняте рішення про задоволення клопотання та накладаючи арешт на вказане вище майно, слідчий суддя прийшов до висновку про наявність правових підстав для накладення арешту, оскільки існує необхідність в його збереженні, окрім того, метою арешту є забезпечення проведення повного та всебічного розслідування, забезпечення проведення експертних досліджень.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ТОВ «Екстра Лінк» адвокат ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена з порушеннями норм КПК України, порушує права товариства, як власника арештованого майна та підлягає скасуванню, з огляду на наступне:
- як вбачається з відомостей, внесених до ЄРДР повідомлення, що стало підставою для початку досудового розслідування не містить у собі інформації щодо часу, дати, місця вчинення кримінального правопорушення, або осіб, які можуть бути причетними до його вчинення;
- за наслідками проведення обшуку не встановлено обставин або відомостей, які можуть свідчити про вчинення будь-якого кримінального правопорушення, що вчинено за адресою проведення обшуку, про що свідчить відсутність внесення відповідних відомостей до ЄРДР;
- ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 27.10.2021 надано дозвіл на проведення обшуку нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .. Однак працівниками поліції обшук був проведений за адресою АДРЕСА_2 , що на підставі договору суборенди від 10.03.2021 перебуває у користуванні ТОІВ « Екстра Лінк». Таким чином обшук проведений у нежитловому приміщенні без дозволу слідчого судді.
- відповідно до вимог ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді повинна містити відомості про особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться, водночас дозвіл на проведення обшуку будь-якого приміщення, що перебуває у фактичному володінні ТОВ « Екстра Лінк» судом не надавався;
- всупереч п.3 ч.2 ст. 171 КПК України органом досудового розслідування не було надано суду інформації щодо особи у володінні, користуванні чи розпорядженні якої перебувало це майно, а також документи, які можуть свідчити про право власності на нього;
- працівниками правоохоронних органів допущено порушення вимог ст. 168 КПК України, у клопотанні та доданих матеріалах не міститься фактичних даних, які б свідчили про відповідність вилученого майна зазначеним у законі критеріям, про наявність перешкод у доступі до нього та наявності системи логічного захисту, окрім того, в ході проведення обшуку не встановлено перешкод у копіюванні інформації;
- обшук та вилучення майна відбувся 02.11.2021, тобто клопотання про арешт майн до суду повинно бути подано не пізніше 04.11.2021, що свідчить про те, що суд ухвалив рішення про арешт майна з порушенням процесуальних строків, окрім того, рішення за клопотанням про арешт майна виходячи зі змісту ст.ст. 115, 172, 173 КПК України повинно бути прийняте не пізніше 08.11.2021.
Посилаючись на вищенаведені обставини, представник ТОВ «Екстра Лінк» ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання про арешт майна.

Судове засідання 02.12.2021 було відкладене у зв`язку із неявкою прокурора ОСОБА_18 , , водночас у судове засідання 10.01.2022 прокурор, будучи належним чином повідомленим про його дату та час, про що свідчить його підпис у довідковому листі не з`явився, причини неявки не повідомив, з жодними клопотаннями не звертався, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.
Водночас, представник ОСОБА_6 10.01.2022 направив на адресу суду заяву, в якій просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.
Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив про необхіність збереження майна, необхідність забезпечення проведення повного, всебічного розслідуваня кримінального провадження та забезпечення проведення експертних досліджень.
Водночас, аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання про арешт майна не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законну з огляду на такі обставини.
Як вбачається із клопотання слідчого, СУ ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000868 від 11.05.2021, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що до СУ ГУНП в Одеській обл. із УСБУ в Одеській обл. надійшло повідомлення про те, що на території м. Одеси та Одеської обл. функціонує організоване злочинне угрупування, яке має чітку ієрархію, діє складно та має групу осіб, яка займається незаконним гральним бізнесом. Вказана діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей здійснюється без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності.
Учасники групи спілкуються між собою із застосуванням засобів конспірації, використовують номери телефонів, які відомі визначному колу осіб та постійно їх змінюють. Плани та обставини скоєння злочинів обговорюють таємно, ретельно приховують свої зв`язки та маршрут пересування. В ході проведення досудового розслідування, а саме допиту свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 було встановлено, що вони являються гравцями вказаних азартних ігор та відвідують ряд підпільних гральних закладів території м. Одеси та Одеської обл. Під час проведення слідчих (розшукових) дій, органом досудового розслідування було встановлено, що скоєння вказаних протиправних діянь може відбуватися за адресою: АДРЕСА_1 .
З матеріалів провадження вбачається, що метою відшукання речей, предметів та документів, які мають значення для встановлення об`єктивної істини у вказаному провадженні 21.10.2021 отримано ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси, на підставі якої 02.11.2021 було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 .
Водночас, апеляційний суд зауважує, що відповідно до ч. 1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Дійсно, ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 21.10.2021 було надано дозвіл на обшук приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а 02.11.2021 був проведений обшук, в ході якого було вилучене зазначене вище майно.
Разом із тим, як вбачається з наданих апелянтом документів, обшук працівниками поліції фактично був проведений за адресою: АДРЕСА_2 . На підтвердження вказаних доводів адвокат ОСОБА_6 надав копію технічого паспорту, копію договору суборенди приміщення від 10.03.2021, з яких видно, що ТОВ «Екстра Лінк» отримує в тимчасове користування 171,9 кв. м. в нежитловому приміщенні для розміщення комп`ютерного клубу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та копію акту прийому-передачі ( а.п. 39-43).
Враховуючи те, що обшук, який був проведений за адресою: АДРЕСА_2 проводився без відповідного дозволу слідчого судді, апеляційний суд визнає, що обшук працівниками поліції був проведений незаконно, що в подальшому тягне за собою недопустимість отриманих під час такого обшуку доказів, а тому виключає можливість для накладення арешту на вилучені системні блоки.

Згідно із ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Аналіз матеріалів провадження вказує на те, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, були допущені істотні порушення вимог КПК України, які унеможливили постановлення законного та обґрунтованого судового рішення та є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанціїмає право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що зазначене судове рішення не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 233, 370, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Екстра Лінк» ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 17.11.2021 про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в резолютивній частині оскаржуваної ухвали, вилучене 02.11.2021 в ході проведення обшуку за адресою: м. Одеса, Базарна, 95 в межах кримінального провадження №0000868 від 11.05.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в резолютивній частині оскаржуваної ухвали, вилученого 02.11.2021 в ході проведення обшуку приміщення, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 95.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4