Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/730/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0005623на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 вересня 2021 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , , раніше судимого:
- 12.06.2003 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 357 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 70, 104 КК України до 03 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 03 роки;
- 19.08.2003 Трускавецьким районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 04 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 02 роки;
- 24.02.2005 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 70, 71 КК України до 06 років 06 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 02.07.2013 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст.185 КК України до 03 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 03 роки,
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 187 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зараховано час попереднього ув`язнення з 03.03.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6 ,

- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що 11 листопада 2020 року близько 03-00 години, більш точного часу органом досудового розслідування та судом не встановлено, проходив разом із ОСОБА_9 повз кафе «Ідилія», яке розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Олександрійська, 91. В цей час у ОСОБА_6 , який має не зняту і не погашену судимість за розбій, виник злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом нападу з метою заволодіння майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи, впевнившись у тому, що він знаходиться наодинці з потерпілим, підійшовши до останнього із спини, наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в тім`яну ділянку голови зліва, після чого потерпілий ОСОБА_9 втратив рівновагу та впав на землю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_6 наніс удар кулаком правої руки в область грудної клітини потерпілого. Тобто, своїми протиправними діями, спрямованими на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_6 спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 у вигляді рани в потиличній ділянці голови по центру, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, строком понад 6 діб. Після чого, ОСОБА_6 вирвав з рук потерпілого ОСОБА_9 , який перебував на землі, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А50 2019 A505F 4/64 GB» Blue SM - A505FZBUSEK (SN: R58M479SETN, IMEI 1: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), вартість якого складає 4481 гривня 67 копійок. Заволодівши зазначеним майном та утримуючи його при собі, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4481 гривень 67 копійок.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції стосовно його підзахисного, дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України та на підставі ст.69 КК України призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.186 КК України, а саме обмежитись відбутим строком попереднього ув`язнення з 03.03.2021 по день проголошення рішення апеляційним судом.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що обвинувачений наніс один удар в область голови потерпілого, що підтвердив також і сам потерпілий. Даний ударвідноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, а не до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, строком понад 6 діб. Відповідно висновку експерта №997 від 11.11.2020 тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_9 могли утворитись при самих різноманітних обставинах, не виключаючи і при падінні з положення стоячи на площину, доступні для спричинення власноруч. Із показань потерпілого вбачається, що він не пам`ятає обставин події, що знаходився в стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачений стверджував, що потерпілий по дорозі до заправки неодноразово падав. Сам факт наявності свідків та відео, де зафіксована кров з голови потерпілого не доводить той факт, що від одного удару ОСОБА_6 , серед двох наявних на голові потерпілого тілесних ушкоджень, була спричинена саме рана, а не садна які слід тлумачити на користь сторони захисту та які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, обвинувачений характеризується позитивно, відшкодував потерпілому спричинену шкоду, що є обставиною, яка пом`якшує покарання. Потерпілий просив суворо не карати обвинуваченого та звільнити з під варти. Суд безпідставно не взяв до уваги пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, адже ОСОБА_6 повністю визнав вину і обставини події, добровільно видав працівникам поліції телефон потерпілого, однак не погодився лише з кваліфікацією його дій. За вказаних обставин є підстави для призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги поданої адвокатом апеляційної скарги у повному обсязі, висновок прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідне відмовити в її задоволені, з таких підстав.

Як убачається із матеріалів справи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення визнав частково, вказавши на те, що він не оспорює факту вчинення ним протиправних дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 , але не погоджується з їх кваліфікацією за ч. 2 ст. 187 КК України. Пояснив, що 11.11.2020 він пізно повертався додому. На перехресті вул. Гоголя та Карла Маркса зустрів незнайомого чоловіка, який попросив у нього цигарку. Вони розговорилися, потерпілий запропонував пригостити його слабоалкогольним напоєм, оскільки їм було йти в одному напрямку. Вони разом пішли в сторону Балки. Потерпілий розповів, що був на якомусь святі та вживав алкоголь. На заправці «ОККО» потерпілий зайшов до магазину за цигарками. Потім вони пішли по вул. Олександрійській в бік кафе «Ідилія», де поряд був парк. Потерпілий мав намір покурити. По дорозі їхав автомобіль, схожий на поліцейський пріус. Він сказав потерпілому, що це мабуть поліція та почав переходити дорогу. Потерпілий побачив, що автомобіль не поліцейський, та почав кричати, що він помилився, схопив його за руку та став якийсь агресивний. Коли потерпілий його штовхнув та схопив за плече, він один раз вдарив останнього по голові позаду. Від удару потерпілий впав, дістав телефон та сказав, що буде кудись телефонувати це прозвучало, як погроза. Він вихватив у потерпілого з рук телефон та сказав, що останній нікуди не буде телефонувати. Після чого потерпілий побіг в бік кафе «Ідилія», тікав від нього. Але він потерпілого не наздоганяв. При цьому, коли потерпілий тікав, то кілька разів падав, один раз упав назад. Він залишився збирати свої речі, оскільки від шарпань потерпілого упав його рюкзак та його вміст опинився на землі. Після цього він пішов додому. Телефон потерпілого залишився у нього. Він сказав товаришу, що треба телефон повернути в поліцію та повідомити, що знайшов. Додав, що того дня він алкогольні напої не вживав. Слабоалкогольний напій, яким його пригостив потерпілий, він так і не відкрив. Визнав, що дійсно наніс потерпілому один удар, однак це було спонтанно, він не переслідував мету наживи, тому не погоджується з кваліфікацією своїх дій. Вважає, що оскільки він раніше вже був засуджений за розбій, тому поліція кваліфікувала його дії таким чином. На його думку, потерпілий багато чого не договорює з обставин події, бо мабуть соромиться повідомляти, що він перебував в стані алкогольного сп`яніння та під дією наркотичних засобів. Додав, що він усвідомив, що його дії по відношенню до потерпілого були протиправними та просив суворо його не карати.
Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що його вина повністю доведена дослідженими у судовому засіданні наступними доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_9 суду пояснив, що з обвинуваченим він раніше не був знайомий. 11.11.2020 він йшов пішки додому з центра міста, біля міської ради зустрів обвинуваченого та попросив у нього цигарку. Обвинувачений пригостив його та запитав, куди він направляється. З`ясувалось, що обвинувачений іде в ту саму сторону, та далі вони пішли разом. На заправці «ОККО» по вул. Преображенській вони разом зайшли до магазину, де була дівчина касир та заправник, він купив цигарок, вони закурили. Обвинувачений сказав, що за рогом його чекає друг, запропонував разом підійти. Коли вони зайшли за ріг, ніякого друга там не було. Він розвернувся щоб піти, і в цей час почув голос обвинуваченого. Що саме останній сказав, він не розібрав. Після цього відчув раптовий і неочікуваний удар позаду, який прийшовся в задню частину голови від якого він втратив рівновагу та впав, свідомість не втрачав. Він намагався піднятися, але обвинувачений вдруге вдарив його, лежачого на землі. Удар був в грудну клітину. В цей момент у нього випав мобільний телефон який він взяв в руку та хотів покласти в карман, але обвинувачений підійшов забрав у нього з рук телефон та пішов. Під час побиття він відчував різкий біль, погано себе почував, йому було страшно за своє життя. Піднявшись дійшов до заправки «ОККО», де вони купляли цигарки, викликав швидку допомогу та поліцію. До того обвинувачений бачив, що у нього є мобільний телефон, оскільки він ( ОСОБА_9 ) по дорозі до заправки користувався ним. Додав, що дійсно того дня він був випивший, по дорозі не падав, впевнений, що удари наносив саме обвинувачений, після чого забрав його телефон. Допитували його того ж дня 11.11.2020, він добре запам`ятав обличчя обвинуваченого, одразу впізнав його на фото, що пред`являв слідчий під час впізнання. Наразі претензій до обвинуваченого не має. Батько обвинуваченого відшкодував йому 5000 гривень, телефон йому також повернули. Просив суворо не карати ОСОБА_6 .
Свідок ОСОБА_10 суду показав, що з обвинуваченим та потерпілим він не знайомий. Він працює патрульним. 12.11.2020 він перебував у складі екіпажу патрульних, отримали орієнтування від слідчих, що по вул. Архангельській в м. Кропивницький може перебувати чоловік, який спричинив тілесні ушкодження та викрав мобільний телефон. Отримали також опис особи, яку шукають. Під час руху на службовому автомобілі по вул. Архангельській вони побачили на зупинці чоловіка, який підпадав під орієнтування та палив цигарку. Вони зупинились та підійшли до особи поспілкуватися, провели поверхневий огляд, виявили мобільний телефон. По базі даних виявили, що телефон викрадений. Обвинувачений пояснив, що телефон знайшов у парку в листі. При цьому, парку поблизу не було. Вони склали протокол за ч. 1 ст. 175-1 КУпАП та на службовому автомобілі доставили особу обвинуваченого до відділку поліції.
Свідок ОСОБА_11 суду показала, що з обвинуваченим та потерпілим вона не знайома. Восени 2020 року вона працювала в нічній зміні на АЗС «ОККО» по вул. Преображенській, 92. Близько 01-02 години ночі в приміщення АЗС зайшли два молодих чоловіка: один був випивший, але вів себе адекватно. Від нього відчувався запах алкоголю, він купив у них цигарки. Інший чоловік був середньої статури, худощавий, з нахиленою головою, у капюшоні з маскою на обличчі. Тому обличчя іншого чоловіка вона не розгледіла. Він хотів придбати пиво, але вона йому відмовила, оскільки вночі спиртне не продається, після чого він вийшов. Приблизно о 03-04 годині після того, як вони обидва пішли, повернувся чоловік, який купував цигарки. У нього була розбита голова, вона бачила на голові кров. Він повідомив, що чоловік, що з ним заходив на АЗС, вдарив його біля АЗС та забрав телефон, попросив викликати поліцію та швидку. Додала, що з її участю ніякі процесуальні дії не проводилися.
Вина обвинуваченого, крім отриманих в судовому засіданні показань потерпілого, свідків підтверджується також іншими дослідженими судом наступними доказами.
Довідкою КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» від 11.11.2020, виданою ОСОБА_9 , 1990 року народження, в тому, що він звертався до приймального відділення КНП «КОЛ КОР» 11.11.2020 з приводу надання медичної допомоги з діагнозом «Забиті рани голови» /т. 2 а.к.п. 5/
Протоколом огляду місця події від 11.11.2020 з фото таблицею до нього, в ході проведення якого з 05-38 до 05-59 години на проїзній частині на відстані приблизно 3 метрів справа від кафе «Ідилія» по вул. Олександрійській 91 в м. Кропивницький в присутності двох понятих був виявлений з перев`язаною бинтом головою громадянин ОСОБА_9 , який вказав на місце де невідомий чоловік застосував до нього фізичну силу та заволодів його мобільним телефоном /т. 2 а.к.п. 7-11/
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2020 року, в ході проведення якого потерпілий ОСОБА_9 в присутності двох понятих серед чотирьох пред`явлених йому для впізнання фотокарток, вказав на фотокартку під № 3 із зображенням ОСОБА_6 , як на особу, який 11.11.2020 року, перебуваючи біля кафе «Ідилія» в м. Кропивницький, із застосуванням сили заволодів належним йому телефоном марки Samsung Galaxy A50. Впізнав за рисами обличчя: овалом обличчя, формою носа та очей /т. 2 а.к.п. 13-16/
При цьому, суд надав відповідної оцінки доводам сторони захисту щодо визнання даного протоколу недопустимим доказом з підстав того, що фотознімок із зображенням ОСОБА_6 є нечітким, у останнього інший колір волосся та він є значно молодшим від осіб, зображених на інших фотокартках, що вплинуло на впізнання потерпілим саме ОСОБА_6 , виходячи з наступного.
Так, надані потерпілому для впізнання чотири фотознімки не мають різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що могли б суттєво вплинути на сприйняття зображення, а зображення осіб на пред`явлених для впізнання фотознімках не має відмінностей у статі, різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Окрім того, потерпілий зазначив за якими саме ознаками він впізнав особу, яка здійснила напад на нього (за рисами обличчя: овалом обличчя, формою носа та очей), серед яких колір волосся відсутній.
Відповідно до імперативної вказівки ч. 7 ст. 223 КПК України дана слідча дія була проведена в присутності двох незаінтересованих осіб (понятих), підписи яких маються в протоколі. Потерпілий був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України, про що в протоколі мається підпис останнього.
Отже, судом не встановлено недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 228 КПК України та визначених ст.ст. 86, 87 КПК України підстав для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2020 року, недопустимим доказом.
Висновком експерта № 997 від 11.11.2020, згідно якого: у гр-на ОСОБА_9 маються тілесні ушкодження у вигляді рани в потиличній ділянці голови по центру, садна по центру тім`яної ділянки голови; садна по передній поверхні лівого колінного суглобу. Дані тілесні ушкодження утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), індивідуальні властивості яких в ушкодженнях не відобразились, могли утворитись в строк, вказаний в постанові, та відносяться до категорії: рана до легких тілесних ушкоджень, що викликала короткочасний розлад здоров`я строком понад 6 діб, тілесні ушкодження у вигляді саден до легких тілесних ушкоджень, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6 п. 2.3.5; тілесні ушкодження утворились від не менше 3-х травматичних впливів; могли утворитись при самих різноманітних обставинах, не виключається і при падінні з положення стоячи на площину; доступні для спричинення власноруч /т. 2 а.к.п. 17/
Протоколом проведення слідчого експерименту від 14.11.2020 за участю потерпілого ОСОБА_9 і в присутності двох понятих з відеозаписом даної слідчої дії на переглянутому в судовому засіданні DVD+R диску, в ході проведення якої потерпілий ОСОБА_9 розповів та показав на місці по вул. Олександрійській, 91 в м. Кропивницький біля кафе «Ідилія» на місце і обставини скоєння на нього нападу раніше невідомим йому чоловіком, та продемонстрував механізм нанесених йому ударів: в тім`яну ділянку голови, від якого потерпілий відчув різкий біль та впав на землю на спину, після чого невідомий чоловік завдав йому ще один удар кулаком правої руки в область грудної клітини, а потім вирвав у нього з рук мобільний телефон /т. 2 а.к.п. 18-22/
Висновком експерта № 1010/997 від 17.11.2020, згідно якого: у гр-на ОСОБА_9 маються тілесні ушкодження у вигляді рани в потиличній ділянці голови по центру, садна по центру тім`яної ділянки голови; садна по передній поверхні лівого колінного суглобу; механізм утворення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_9 при проведенні судово-медичної експертизи не суперечить механізму, на який вказав потерпілий ОСОБА_9 в протоколі проведення слідчого експерименту за його участі від 14.11.2020 /т. 2 а.к.п. 23-24/
При цьому, суд надав відповідної оцінки доводам сторони захисту щодо недопустимості зазначеного висновку експерта як доказу в даному кримінальному провадженні через те, що даний висновок має однаковий номер із попереднім висновком експерта, в якому зазначено, що тілесні ушкодження могли утворитися при будь-яких обставинах, в тому числі власноруч, з наступних підстав.
Так, на підставі постанови слідчого від 16.11.2020 /т. 2 а.к.п. 79/ експертом було проведено додаткову судово-медичну експертизу, в основу якої експертом покладено висновок первинної судово-медичної експертизи № 997 від 11.11.2020 (номер якої включено до складу номеру додаткової судово-медичної експертизи), висновок лікаря нейрохірурга КНП «Кіровоградська обласна лікарня КОР» від 11.11.2020 та протокол проведення слідчого експерименту від 14.11.2020 за участю потерпілого ОСОБА_9 , в ході проведення якого останнім було продемонстровано механізм нанесення йому тілесних ушкоджень.
При цьому, висновок судово-медичної експертизи № 1010/997 від 17.11.2020 містить відповідь на додатково поставлене слідчим у постанові про призначення судово-медичної експертизи від 16.11.2020 запитання щодо можливості утворення наявних у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень за обставин, викладених останнім під час проведення 14.11.2020 слідчого експерименту за його участю (після проведення первинної судово-медичної експертизи), тобто фактично експертом, з урахуванням наданих йому додаткових вихідних даних, конкретизовано первісний висновок № 997 від 11.11.2020 в частині механізму утворення наявних у потерпілого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.
Отже, зазначені висновки не суперечать один одному і за своїм змістом відповідають положенням ст. 102 КПК України та затвердженої наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6 «Інструкції про проведення судово-медичної експертизи», що вказує на відсутність підстав для визнання висновку судово-медичної експертизи № 1010/997 від 17.11.2020 року недопустимим доказом.
Протоколом огляду предмету від 11.11.2020, в ході якого слідчим оглянуто коробку від мобільного телефону, на поверхні якої із зовнішньої сторони зображено мобільний телефон, на якому мається маркування друкованими літерами «Samsung Galaxy 12:45 Fri Februari 22», imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_2 /т. 2 а.к.п. 26-29/
Протоколом огляду предметів від 16.11.2020, в ході якого слідчим оглянуто оптичний диск з відеозаписом з камер зовнішнього та внутрішнього відео спостереження ТОВ «ОККО-ДРАЙВ» АЗС № КГО2 за адресою: м. Кропивницький, вул. Преображенська, 90а за 11.11.2020 , під час перегляду якого в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив своє зображення на відеозаписах /т. 2 а.к.п. 33-34/
Протоколом огляду місця події від 12.11.2020, в ході проведення якого в приміщенні службового кабінету № 401 Кропивницького ВП ГУНП України в Кіровоградській області ОСОБА_6 добровільно видав слідчому в присутності двох понятих мобільний телефон марки Samsung Galaxy А50 синього кольору, IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_2 /т. 2 а.к.п. 39/
Протоколом огляду предмету від 13.11.2020, в ході проведення якого слідчим оглянуто виданий ОСОБА_6 мобільний телефон марки Samsung Galaxy А50 2019 А505F 4/64 Gb Blue /т. 2 а.к.п. 40/
Висновком експерта № 940 від 18.11.2020 відповідно якого ринкова вартість станом цін на 11.11.2020 мобільного телефону Samsung Galaxy А50 2019 А505F 4/64 Gb Blue SM-A505FZBUSEK (SN: R58M479SETN, IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_2 ) складає 4481,67 гривень /т. 2 а.к.п. 42-51/.
Приведені вище та досліджені письмові джерела доказів суд визнав належними і допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами Кримінального процесуального законодавства України та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час, спосіб вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Крім того, в ході судового розгляду було досліджено надану прокурором копію постанови серії ГАБ № 070202 від 12.11.2020 по справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 175-1 КУпАП /т. 2 а.к.п. 36-37/, яка хоча і не містить в собі фактичних даних, які б викривали останнього у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, однак підтверджує повідомлені в ході судового розгляду свідком ОСОБА_10 обставини, щодо виявлення працівниками поліції в обвинуваченого ОСОБА_6 мобільного телефону марки «Samsung A 50» синього кольору, imei НОМЕР_3 , imei НОМЕР_2 в ході притягнення останнього до адміністративної відповідальності. Копія зазначеної постанови була отримана органом досудового розслідування шляхом витребування від органів державної влади в порядку ч. 2 ст. 93 КПК України.
Аналізуючи отримані в ході судового розгляду показання потерпілого ОСОБА_9 суд першої інстанції відмітив їх послідовність та повну узгодженість з показаннями свідка ОСОБА_10 щодо наявності в обвинуваченого належного потерпілому мобільного телефону; свідка ОСОБА_11 щодо наявності в потерпілого після повернення до АЗС «ОККО» тілесних ушкоджень у вигляді розбитої голови з кров`ю на ній, та з вище приведеними і дослідженими в ході судового розгляду письмовими джерелами доказів, які містять в собі фактичні дані щодо наявності в потерпілого легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, та вказують на відповідність механізму їх утворення за обставин, викладених останнім, а саме під час здійснення на нього нападу шляхом нанесення раптового удару ззаду в тім`яну ділянку голови з метою протиправного заволодіння належним йому майном мобільним телефоном, щодо наявності якого у потерпілого обвинувачений був обізнаний, оскільки потерпілий використовував його в присутності останнього під час їх спільного слідування до АЗС «ОККО». Враховуючи зазначене суд дійшов висновку про те, що показання потерпілого ОСОБА_9 відповідають встановленим в ході судового розгляду фактичним обставинам події, яка мала місце 11.11.2020 біля 03-00 години по вулиці Олександрійській в м. Кропивницький, а тому є достовірними.
Об`єктивних підстав не довіряти або ставити під сумнів достовірність повідомлених потерпілим та свідками обставин судом не встановлено.
Також суд надав відповідної оцінки доводам захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 щодо необхідності перекваліфікації дій його підзахисного з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, що обґрунтовано виклав в мотивувальній частині вироку.
Враховуючи зазначене суд дійшов переконливого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, доведена та кваліфікував його дії за ч.2 ст.187 КК України як умисні дії, що виразилися в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений раніше неодноразово судимий, характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований, на обліку в наркологічному диспансері не значиться. Згідно довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» ОСОБА_6 у 2007 році знаходився на стаціонарному обстеженні за направленням військкомату з приводу емоційно-нестабільного розладу особистості. Згідно довідки КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» з 2010 року знаходиться на диспансерному обліку (під наглядом) з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання канабіноїдів, синдром залежності (зловживання із шкідливими наслідками). Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 109 від 16.03.2021 ОСОБА_6 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Відмічена аномалія характеру у вигляді емоційно-нестабільного розладу особистості (відповідно МКХ-10, F-60.3), не є проявом психічного захворювання і не впливає на його осудність. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав повне добровільне відшкодування обвинуваченим завданої потерпілому шкоди, обставин, які обтяжують покарання, відсутні.
Визначаючи вид та розмір покарання суд врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення тяжких корисливих злочинів, позитивних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив тяжкий умисний корисливий злочин із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, та який хоча і не погодився з кваліфікацією вчиненого ним діяння, однак не оспорював факту вчинення протиправних дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 та добровільно відшкодував останньому завдану шкоду, усвідомивши, таким чином, протиправність своїх дій. Також врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання, позицію потерпілого, який в судовому засіданні не наполягав на призначенні обвинуваченому суворої міри покарання, підтвердивши факт повного відшкодування завданої йому внаслідок протиправних дій обвинуваченого шкоди.
Враховуючи зазначене суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив покарання в межах санкції ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк із конфіскацією належного йому майна.
Підстав для застосування до ОСОБА_6 статті 69 КК України судом встановлено не було.
Отже суд призначив обвинуваченому покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50, 65-67 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким рішенням суду першої інстанції щодо розміру призначеного обвинуваченому покарання і вважає його обґрунтованим та вмотивованим, а призначене покарання таким, що слугуватиме виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Доводи адвоката про необхідність зміни вироку суду та кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, а також призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України за обставин, вказаних ним в апеляційній скарзі, яку підтримав і сам обвинувачений, є безпідставними, в задоволенні якої слід відмовити, враховуючи наступне.
Суд першої інстанції у вироку правильно відмітив те, що доводи адвоката ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації дій його підзахисного з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, оскільки ОСОБА_6 наніс один удар в область голови потерпілого, внаслідок якого у останнього могли утворитися лише садна, які згідно висновку експерта № 997 від 11.11.2020 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, судом правильно не були взяті до уваги. Зазначені доводи повністю спростовуються отриманими в ході судового розгляду показаннями потерпілого ОСОБА_9 щодо нанесення йому удару в область задньої частини голови, внаслідок якого він відчув різкий біль.
Вказані показання повністю узгоджуються з отриманими в ході судового розгляду показаннями свідка ОСОБА_11 , яка вказала на те, що бачила розбиту голову та кров у потерпілого вже після того, як він повернувся до приміщення АЗС та повідомив, що його вдарив та забрав у нього телефон саме той чоловік, який разом із ним заходив до АЗС, а також переглянутим в ході судового розгляду судом першої інстанції відеозаписом з камер зовнішнього та внутрішнього відео спостереження ТОВ «ОККО-ДРАЙВ» АЗС № КГО2 за 11.11.2020, під час перегляду якого обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив своє зображення на переглянутих відеозаписах.
Крім того, висновками судово-медичної експертизи № 997 від 11.11.2020, № 1010/997 від 17.11.2020, а також висновком лікаря нейрохірурга КНП «Кіровоградська обласна лікарня КОР» від 11.11.2020 та протокол проведення слідчого експерименту від 14.11.2020 за участю потерпілого ОСОБА_9 , вказують на можливість утворення наявних у потерпілого тілесних ушкоджень за обставин, викладених потерпілим під час проведення слідчого експерименту за його участю, які не суперечать наданим ним в ході судового розгляду показанням. Зазначене в своїй сукупності підтверджує, що саме внаслідок завданого обвинуваченим ОСОБА_6 раптового удару в область задньої частини голови потерпілого ОСОБА_9 , останній отримав рану в потиличній ділянці голови по центру, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я строком понад 6 діб.
Отже, сукупність вище приведених належних та допустимих доказів, оцінених судом першої інстанції в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення підтверджує, що протиправні дії обвинуваченого, який раніше вчинив розбій, були спрямовані саме на умисне протиправне заволодіння майном потерпілого шляхом здійснення нападу на останнього, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Крім того, при оцінці правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в межах висунутого йому обвинувачення, судом першої інстанції було вірно взято уваги позицію колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, викладену в постанові від 19.06.2018 у справі № 686/8655/15-к, згідно якої при відмежуванні насильницького грабежу від розбою має місце конкуренція кримінально-правових норм, з яких лише одна відображає юридичні ознаки вчиненого злочину, й одночасному застосуванню щодо одного й того самого діяння відповідні статті Особливої частини КК не підлягають.
Критерієм такого розмежування є характер і тяжкість застосованого насильства як способу заволодіння чужим майном: при розбої воно є небезпечним для життя і здоров`я, а при грабежі такої небезпеки не несе.
У розумінні статті 187 КК України небезпечним для життя чи здоров`я насильством є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.
Намір протиправно вилучити чуже майно й обраний спосіб його досягнення, який зазвичай включає в себе сукупність цілеспрямованих дій, становлять нерозривне ціле як елементи складу одного злочину. Якщо ж кілька послідовних дій, об`єднаних єдиним умислом, містять ознаки різних злочинів, передбачених конкуруючими кримінально-правовими нормами, вчинене підлягає єдиній кваліфікації за ознаками більш тяжкого з них.
Позицію сторони захисту та обвинуваченого щодо часткового визнання своєї вини через незгоду з кваліфікацією протиправних дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України та з посиланням на необхідність перекваліфікації його дій на ч.2 ст. 186 КК України, суд розцінює як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений більш тяжкий злочин.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому колегія суддів апеляційного вважає необхідним апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4