ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/711/22 Справа № 191/4121/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001462 від 01 жовтня 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеним за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.06.2020, більш суворим покаранням за цим вироком призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. За ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України більш суворим покаранням за ч. 3 ст. 185 КК України призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.06.2020, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 30.09.2019, приблизно о 19-50 годин, ОСОБА_6 слідував по АДРЕСА_2 , побачив камеру відео спостереження. В цей момент у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, а саме камери відео спостереження марки Tecsar моделі AHDW-60V1M, що належала ОСОБА_10 . В цей же день (30.09.2019) приблизно о 20-00 год. ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне повторне, викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище та звернення його на свою користь, впевнившись у тому, що за його противоправними діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан домоволодіння АДРЕСА_2 , та підійшовши до будинку ривком руки зірвав камеру відео спостереження з місця її кріплення, таким чином таємно, повторно викрав камеру відео спостереження марки Tecsar моделі AHDW-60V1М, що належала ОСОБА_10 , вартість якої згідно висновку експерта №3398/19 від 16.10.2019 становить 1246 грн. 83 коп., чим завдав останньому матеріальні збитки на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 25.10.2020 приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , з метою розпиття спиртних напоїв прийшов до своєї сусідки ОСОБА_11 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні кухні за вказаною адресою побачив на кухонному столі мобільний телефон Xiaomi Redmi 8А Ocean Blue 2 CB RAM 32 GB ROM в корпусі блакитного кольору та у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_11 і він визначив вказаний мобільний телефон об`єктом свого злочинного посягання. Після того ОСОБА_6 вступив з ОСОБА_11 в словесний конфлікт, в ході якого остання вийшла з кухні. Далі, ОСОБА_6 , 25.10.2020 приблизно о 23 годині 00 хвилин, скориставшись тим, що ОСОБА_11 вийшла із кухні, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений та таємне, повторне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з кухонного столу взяв мобільний Xiaomi Redmi 8A Ocean Blue 2 CB RAM 32 GB ROM в корпусі блакитного кольору. В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення пішов та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 2681 грн. 10 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, як зайве. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеним за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.06.2020, більш суворим покаранням за цим вироком - до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 - до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність вироку, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 та в межах цього провадження обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, які вчинив 30.09.2019 і 25.10.2020, тобто, як до ухвалення вказаного вироку, так і в період іспитового строку, однак суд, помилково, при призначенні покарання, застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України, внаслідок чого вирок підлягає зміні в цій частині.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, захисника, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, й на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочинів за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, які він вчинив 30.09.2019 та 25.10.2020, тобто як до ухвалення попереднього вироку так і в період іспитового строку, визначеного за цим вироком.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений вчинив злочин після постановлення вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.06.2020.
Між, тим, суд, хоча і призначив ОСОБА_6 остаточне покарання із врахуванням положень ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, однак помилково, застосував положень ч. 1 ст. 70 КК України.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, а саме, помилково, при визначенні покарання, застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання.
Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання, з виключенням з вироку посилання суду на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України й визначенням обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, як зайве.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання: -за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
-на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеним за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.06.2020, більш суворим покаранням за цим вироком визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
-за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.06.2020, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4