ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/1940/20 Номер провадження 11-кп/814/829/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0003514 від 12.08.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кріпенське, м. Антрацит Луганської області, громадянина України, освіта вища, одруженого, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого інженером (спеціалістом) ПАТ КБ «Приватбанк», не судимого,

за апеляційними скаргами прокурора Полтавської окружної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 21 квітня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та засуджений до покарання у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин.

Звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження № 0003514 від 12.08.2017 року - закрито.

По справі вирішено питання речових доказів.

Цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_10 , поданого в інтересах неповнолітнього ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди грошові кошти у розмірі 8000 гривень.

Відповідно до вироку суду, 11 серпня 2017 року, о 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , в ході виниклої сварки, на ґрунті особистих неприязнених відносин, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, ухопив неповнолітнього ОСОБА_11 за праву руку та штовхнув, від чого той упав додолу. З метою подолати опір та утримати останнього, він правою рукою натиснув на його шию, притиснувши до підлоги та в ході штовханини наніс йому кулаком руки удар в щелепу. Через те, що неповнолітній ОСОБА_11 не заспокоївся та надалі почав стукати в двері спальні, заважаючи йому відпочивати, він застосував до нього приблизно 6-7 разів електричним струмом від дії електрошокера в ділянку лівого передпліччя, спини та рук, внаслідок чого завдав тому тілесні ушкодження у вигляді синців та саден шкіри голови, шиї, тулубу, верхніх та нижніх кінцівок, які могли утворитись не менш ніж від 19-ти кратної дії тупих обмежених предметів, якими могли бути пальці рук людини, стиснуті в кулак, нога людини у взутті або інші предмети з подібними характеристиками, які кваліфікуються, як в своїй сукупності, так і кожне окремо, як легкі тілесні ушкодження. При цьому неможливо повністю виключити утворення саден шкіри нижньої третини шиї справа по хребетній лінії, в ділянці 12-го грудного хребця дрібнокрапкового характеру по задній поверхні правого плечового суглобу при застосуванні електрошокеру.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду стосовно ОСОБА_7 в частині закриття кримінального провадження, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді 100 (сто) годин громадських робіт. На підставі ст. 49 ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

На переконання прокурора, закриття кримінального провадження при ухваленні вироку та звільненні особи від призначеного судом покарання кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким виправдати його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважає, що по справі немає жодного прямого доказу, який би підтверджував, що саме обвинувачений наніс тілесні ушкодження неповнолітньому потерпілому .

Показання потерпілого надані в суді не співпадають з його показаннями наданими в ході проведення слідчого експерименту в частині механізму нанесення тілесних ушкоджень.

Показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 взяті за основу обвинувачення та надані в суді мають розбіжності та суперечать один одному, зокрема в частині використання електрошокера під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .

Слідчий ОСОБА_14 не маючи повноважень вносив відомості до ЄРДР та виніс постанову від 14.08.17 про призначення експертизи. Постанова про створення слідчої групи з`явилася лише 09.09.19.

Проведені експертизи по справі та прийняті процесуальні рішення були проведені по матеріалам провадження, у якому не було висновку експертів №1166 від 15.08.2017, хоча кожен із експертів під час проведення експертизи посилався на дані, які містяться у вказаному висновку експерта.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову, та стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 гривень та 15000 на відшкодування правничої допомоги посилаючись на отримання потерпілим значних страждань, фізичного болю. Грошова сума в розмірі 50000 є справедливою та співрозмірною та для обвинуваченого спроможною, який офіційно працює та отримує заробітну плату. Вважає, що витрати на правову допомогу в розмірі 15000 гривень повністю підтверджені матеріалами справи, а саме додатком до договору №1.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу в частині зміни вироку суду шляхом постановлення ухвали, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, потерпілого ОСОБА_11 та його законного представника ОСОБА_10 , їх представника адвоката ОСОБА_9 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим в частині засудження обвинуваченого, та просили змінити вирок суду в частині цивільного позову, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Висновку щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, місцевий суд дійшов на підставі аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, а саме: показань потерпілого неповнолітнього ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , законного представника ОСОБА_10 , ОСОБА_15 щодо обставин подій; фактичних даних, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 12 березня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_11 та його законного представника, а також на підставі висновків судово-медичних експертиз №1434 від 20 листопада 2017 та №613 від 26 червня 2018 року та інших доказів, досліджених судом, які наведені у вироку.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , як в ході судового розгляду, так і під час апеляційного розгляду заперечив заподіяння неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 жодних тілесних ушкоджень, у тому числі удару кулаком руки у щелепу та застосування у відношенні до потерпілого електрошокеру. При цьому, обвинувачений взагалі заперечував виникнення конфлікту між ним та неповнолітнім потерпілим.
Однак такі показання обвинуваченого ОСОБА_7 спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.
Так, неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 пояснив суду, що між ним та його матір`ю ОСОБА_15 виникли суперечки з приводу обмеження його доступу в нічний час до мережі Інтернет, він пред`явив до неї претензії та почав стукати в двері спальні, де та відпочивала з ОСОБА_7 . На стук вийшов останній та відразу ж ухопивши його за праву руку, штовхнув, від чого він упав додолу. Оскільки він пручався, відбивався, ОСОБА_7 , щоб втримати його, правою рукою натиснув йому на шию, притиснувши до підлоги, а далі наніс кулаком руки удар в щелепу. Після цього він припинив чинити опір, а ОСОБА_7 залишив його і повернувся до спальні. В подальшому вийшов ОСОБА_7 і тримаючи в руках електрошокер чорного кольору у вигляді ліхтарика, наніс удар електричним струмом в ділянку його лівого передпліччя, від чого він упав додолу, а той продовжив застосовувати до нього струм тим же предметом по спині та руках, приблизно 6- 7 разів, від чого він відчув сильний біль і в нього сталося самовільне сечовипускання. Того ж дня, приблизно о 15 год він розповів своїй тітці ОСОБА_13 про побиття його ОСОБА_7 , показав їй наявні в нього тілесні ушкодження від ударів в області щелепи, рук, ніг, а також від дії електрошокера біля шиї. Після цього тітка повідомила його батька про такий факт, який відвіз його до лікарні.
В ході слідчого експерименту неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 продемонструвала механізм нанесення ОСОБА_7 йому тілесних ушкоджень рукою і електрошокером та їх локалізацію.
Відповідно до висновку судового медичного експерта № 1434 від 20.11.2017 року, на основі даних додаткової судової експертизи ОСОБА_11 , з урахуванням наданої медичної документації, останньому було завдано тілесні ушкодження у вигляді синців та саден шкіри голови, шиї тулубу, верхніх та нижніх кінцівок, які могли утворитися не менш як від 19-ти кратної дії тупих обмежених предметів, якими могли бути пальці рук людини, стиснуті в кулак, нога людини у взутті або інші предмети з подібними характеристиками, можливо в строк та при обставинах вказаних в постанові, які кваліфікуються, як в своїй сукупності, так і кожне окремо, як легкі тілесні ушкодження. Садно шкіри лівого колінного суглобу могло утворитися і при падінні тіла на площину, як з наданим прискоренням, так і без такого.
Висновками додаткової судової медичної експертизи № 613 від 26.06.2018 року підтверджено наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 та зазначено про неможливість повного виключення утворення саден шкіри нижньої третини шиї справа по хребетній лінії, в ділянці 12-го грудного хребця дрібнокрапкового характеру та по задній поверхні правого плечового суглобу і при застосуванні електрошокера. Крім того, покази потерпілого дані ним під час проведення слідчого експерименту загалом не суперечать механізму утворення виявлених у нього тілесних ушкоджень.
Допитаний в судовому засіданні законний представник ОСОБА_10 показав суду, що 11 серпня 2017 року його син ОСОБА_11 при зустрічі повідомив йому обставини конфлікту, а також розповів про побиття, в тому числі і застосування до нього електрошокера. Особисто бачив на синові тілесні ушкодження у виді синців на колінах, лікті, щелепі, при чому на шиї, спині були наявні червоні плями у виді крапок, що за характеристиками могло вказувати на застосування до нього електрошокера. Відразу ж він відвіз сина до медичного закладу та звернувся з заявою на неправомірні дії ОСОБА_7 до правоохоронних органів.
Крім того, покази потерпілого узгоджуються з показами свідка ОСОБА_13 ,яка показала, що 11 серпня 2017 року вона прийшла за місцем проживання своєї матері, де в розмові з племінником ОСОБА_11 побачила на його тілі численні синці на спині, руках, ногах, щелепі, а також ушкодження червоного кольору на шиї, спині та руці у виді двох крапок. Останній повідомив їй, що його вночі побив ОСОБА_7 та застосовував до нього електричний струм від електрошокера. Сестра ОСОБА_15 відмовилася будь що пояснювати з цього приводу, заступалася за ОСОБА_7 , а тому вона повідомила про це її колишнього чоловіка ОСОБА_10 , який надалі відвіз сина до лікарні та звернувся з заявою до правоохоронних органів.
Свідок ОСОБА_12 показав, що являється племінником ОСОБА_7 , тобто рідним сином її сестри ОСОБА_13 . Раніше, перебуваючи в квартирі, де проживає ОСОБА_15 , він бачив предмет у вигляді електрошокера чорного кольора, у вигляді ліхтарика, яка сама демонструвала його перед ним. У серпні 2017 року він дізнався від своєї матері ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_11 був побитий ОСОБА_7 та той застосовував до нього фізичну силу, а також електрошокер. Через декілька днів після цього він зустрівся з ОСОБА_11 і бачив на його щелепі синець, а на шиї слід червоного кольору у виді крапки, який схожий на слід від дії електрошокера.
Колегія суддів, погоджується з висновками суду щодо критичного відношення до показів свідка ОСОБА_15 та обвинуваченого, оскільки вони є співмешканцями та їх свідчення не узгоджуються між собою щодо обставин виникнення конфлікту та його розвитку, суперечливість та заперечення очевидних актів, встановлених в суді з іншими доказами в частині нанесення тілесних ушкоджень, які були досліджені в судовому засіданні.
Обставин, які б виправдовували обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєному колегією суддів не встановлено, а посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на неприйняття до уваги доказів його невинуватості є безпідставним.
Ураховуючи, що судово-медична експертиза проводилася кваліфікованим експертом, у розпорядженні якого перебували медичні документи та наданідані огляду підекспертного, а в подальшому протокол слідчого експерименту, підстав піддавати підсумки експертиз сумнівам немає.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції врахував лише показання потерпілого і не взяв до уваги докази, що їх спростовують, а також не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини та не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, показання потерпілого ОСОБА_11 та зазначених свідків на підтвердження встановлених судом обставин заподіяння йому тілесних ушкоджень узгоджуються з висновками судово-медичної експертизи, є логічними та змістовними з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, їх показання повністю узгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Колегія суддів також враховує позицію потерпілого ОСОБА_11 , яка полягає в тому, що він, як безпосередньо після вчинення щодо нього злочину, так і на стадії досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту за його участі, а також протягом судового розгляду, надавав абсолютно незмінні, стабільні та аналогічні пояснення та показання з приводу обставин вчинення щодо нього злочину обвинуваченим ОСОБА_7 , постійно повідомляв як рідній тітці, так і батьку про те, що йому було нанесено удари в область щелепи, рук, ніг, а також від дії струму електрошокера. При цьому, згідно протоколу огляду відеозапису, з нагрудної камери поліцейського які прибули на виклик 11.08.2017 на відеозаписі, неповнолітній ОСОБА_11 повідомляв працівникам поліції про обставини побиття його ОСОБА_7 , зокрема і про застосування до нього електричного струму від електрошокера.

Колегія суддів вважає, що переконливих підстав та мотивів для обмови не лише неповнолітнім потерпілим ОСОБА_11 , а й вищезазначеними свідками обвинуваченого ОСОБА_7 не наведено, що повністю спростовує версію сторони захисту.

Доводи про те, що слідчий ОСОБА_14 не маючи повноважень вносив відомості до ЄРДР та виніс постанову від 14.08.17 про призначення експертизи, по скільки постанова про створення слідчої групи з`явилася лише 09.09.19 колегія суддів вважає безпідставними.

Так, слідчим Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_14 невідкладно 12.08.2017 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання відповідного повідомлення від ОСОБА_10 та розпочато відповідне розслідування, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Подальше доручення здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчій групі на підставі постанови від 09.09.2019 у зв`язку з виконанням значного обсягу слідчих дій жодним чином не впливає на правильність прийнятих процесуальних рішень слідчим Скрильником в рамках даного кримінального провадження.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо неправильного, на думку апелянта, вирішення судом цивільного позову, колегія суддів вважає їх не обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 61 КПК України, цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому КПК України, пред`явила цивільний позов.

Згідно ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково, чи відмовляє в ньому.

Цивільні правовідносини, що виникають з приводу відшкодування шкоди, заподіяної злочином, врегульовані положеннями ст. 1177 ЦК України, згідно якій шкода, завдана особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність підстав позову і вини обвинуваченого в спричиненні моральної шкоди потерпілому ОСОБА_11 злочинними діями обвинуваченого.
На думку колегії суддів, при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_11 суд першої інстанції належним чином врахував обставини, що мають значення, та визначив розмір цього відшкодування, який є справедливим та відповідає дійсному обсягу заподіяних останньому фізичних і моральних страждань, переживань та життєвих незручностей.

Так, вирішуючи питання щодо розміру стягнення моральної шкоди місцевий суд дійшов правильного висновку, що протиправними діями обвинуваченого безсумнівно були завдані фізичні та моральні страждання потерпілому, який є неповнолітнім, при цьому, суд, керуючись засадами розумності, виваженості та справедливості, врахував поведінку потерпілого, який розпочав конфлікт зі своєю матір`ю, що супроводжувалося словесною перепалкою, порушенням нічного часу та покою осіб, які відпочивали у квартирі, чим і спровокував обвинуваченого на вчинення злочину, характер, обставини скоєного злочину, ступінь тяжкості отриманих тілесних ушкоджень від застосування як фізичної сили, так і з використанням електрошокеру та дійшов висновку про необхідність часткового задоволення цивільного позову та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 8000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що розмір відшкодування моральної шкоди, завданої потерпілому, визначений судом першої інстанції, відповідає вимогам розумності і справедливості.
Також, суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апеляційної скарги представника потерпілого щодо безпідставної відмови судом у частині вирішення позову, що стосується відшкодування витрат на правову допомогу.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що у випадку вирішення питання щодо процесуальних витрат суд має чітко дотримуватись вимог глави 8 КПК, яка регламентує поняття процесуальних витрат у кримінальному процесі, їх види та порядок відшкодування.
Положеннями ч. 1 ст. 124 КПК установлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
До таких витрат відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 цього Кодексу належать витрати на правову допомогу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а також документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження.
Отже, для визначення розміру процесуальних витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню, крім договору про надання правової допомоги, особа має надати і оригінали документів, які підтверджують ці витрати, а також процесуально підтвердити надання правових послуг, складений процесуальний документ, вчинення процесуальної дії чи ознайомлення із процесуальними документами тощо.
Відповідно до роз"яснень, що містяться у п.48 Постанови №10 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.01.2014 р. "Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах" витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що між законним представником неповнолітьного потерпілого, його батьком ОСОБА_10 та адвокатом ОСОБА_9 укладено договір про надання правової допомоги.
До позовної заяви законним представником потерпілого, окрім договору про надання правової допомоги, було долучено додаток №1 до договору, де вказано, що сума гонорару адвоката становить 15000 гривень.
При цьому, інших належних документів, квитанцій про оплату, які б підтверджували обґрунтованість понесених витрат потерпілим за надання правової допомоги адвокатом, в тому числі і щодо опису виконаних робіт, акту приймання-передачі наданих послуг на вказану суму суду не надано.
Таким чином, надані захисником докази жодним чином не підтверджують обґрунтованість вказаної суми понесених процесуальних витрат на правову допомогу захисника у розмірі 15000 грн.
Враховуючи викладені обставини у всій їх сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого не підлягає задоволенню.
Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується також і практикою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, яка у своїй постанові від 26.02.2019 року по справі № 309/1201/15-к наголосила на тому, що якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться у повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК України може звільнити обвинуваченого саме від покарання, а не від кримінальної відповідальності.
При винесенні вироку судом правильно застосовано положення ч.5 ст. 74 КК України та ст. 49 КК України щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, проте суд помилково закрив кримінальне провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За змістом ч. 1 ст. 408 КПК апеляційний суд змінює вирок місцевого суду у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Водночас відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з (1) необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, (2) скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, (3) збільшити суми, які підлягають стягненню, або (4) в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК указує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.

В судовому засіданні прокурор частково підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що вирок суду підлягає зміні, оскільки становище обвинуваченого не погіршується.

На підставі викладеного, колегія суддів оцінюючи характер виявлених порушень та виходячи з обставин конкретної справи, зважаючи на те, що в даному випадку такі порушення не впливають на правильність кваліфікації дій обвинуваченого та жодним чином не погіршується становище обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає зміні із виключенням з резолютивної частини вироку посилання на закриття кримінального провадження.

Ухвалення нового вироку апеляційним судом в даному випадку не є доцільним та не узгоджується з положеннями статті 420 КПК України, яка встановлює вичерпний перелік випадків, при яких суд апеляційної інстанції може скасувати вирок суду першої інстанції й ухвалити свій вирок.
З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора у провадженні, підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 409 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_16 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 квітня 2021 року, стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Октябрського районного суду м.Полтави від 21 квітня 2021 року посилання на закриття кримінального провадження.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4