Справа № 150/208/21
Провадження №11-кп/801/943/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000007 від 16.01.2021 року,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ямпільського відділу Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 31.05.2021, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 22.12.2020 року Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки та з покладенням відповідних обов`язків. Згідно вироку Вінницького апеляційного суду від 18.03.2021 вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 22.12.2020 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України скасовано з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалено новий вирок та призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років без конфіскації майна. Строк відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку. В решті вирок залишено без змін;
- 30.03.2021 року Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньо спеціальною освітою, непрацюючого, раніше судимого:
- вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 23.09.2019 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень;
- вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 27.05.2020 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.2 ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з призначенням одного року іспитового строку;
- 30.03.2021 року Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 31.05.2021 ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України з врахуванням вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 30 березня 2021 року, шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання визначено у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
Термін відбування покарання засудженому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту ухвалення вироку 31 травня 2021 року.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України з врахуванням вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 30 березня 2021 року, шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання визначено у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Термін відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту ухвалення вироку 31 травня 2021 року.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Згідно вироку, судом встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи раніше судимими за умисні корисливі злочини, на шлях виправлення не стали, належних висновків для себе не зробили та знову вчинили новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 02.01.2021 до 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел спрямований на викрадення будь якого майна із домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_13 , керуючись жагою наживи, завчасно до початку вчинення злочину, вступили у злочинну змову один з одним.
Перебуваючи в злочинній змові ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 шляхом введення в оману ОСОБА_14 , попросили останнього, щоб він їх відвіз автомобілем марки «Volkswagen Golf» червоного кольору, реєстраційний номер не встановлено, до вище вказаного домоволодіння ОСОБА_13 з метою перевезення власних речей.
Приїхавши до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , 02.01.2021 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , впевнившись, що вони діють таємно та за їх діями ніхто не спостерігає, переконавшись, що власника домоволодіння за місцем проживання немає, шляхом вільного доступу зайшли на подвір`я домоволодіння та після цього шляхом зриву навісних замків від житлового будинку та гаражного приміщення проникли до середини, звідки вчинили крадіжку наступного майна: п`яти мішків із фуражною пшеницею загальною масою 210,6 кг., одного мішка із борошном масою близько 50 кг., розкомплектованого двигуна від мотоцикла «Днепр МТ-11» та інших металевих виробів від транспортних засобів загальною масою близько 200 кг.
Викрадені речі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 завантажили до автомобіля ОСОБА_14 марки «Volkswagen Golf» червоного кольору та після цього покинули місце вчинення злочину і викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта №321-323/21-21 від 01.02.2021 ринкова вартість одного кілограму фуражної пшениці врожаю 2019 року станом на 13.01.2021 становила 4 грн., ринкова вартість одного кілограма пшеничного борошна першого сорту станом на 13.01.2021 становила 9,5 грн.
Відповідно до висновку експерта №677/678/21-21 від 12.02.2021 ринкова вартість одного кілограму чорного металу станом на 13.01.2021 складала 5,86 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Ямпільського відділу Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень та доведеність їх вини у вчиненні просить вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 31.05.2021 - змінити. Постановити ухвалу, якою зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_16 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 30 березня 2021 року по 30 квітня 2021 року включно та відбуте частково покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 30.03.2021 з 31 квітня 2021 року. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме на те, що як установлено із матеріалів кримінальної справи щодо засуджених ОСОБА_17 та ОСОБА_8 вироком Чернівецькою районного суд) від 30.03.2021 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тобто, з 30.03.2021 (з дня затримання) по 31.05.2021 (день ухвалення оскаржуваного вироку) ОСОБА_8 та ОСОБА_18 вже відбували покарання за попереднім вироком від 30.03.2021. Таким чином, Чернівецький районний суд Вінницької області при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання мав зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_19 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком. Разом з цим. у резолютивній частині вироку від 31.05.2021 не зазначено, що ОСОБА_19 та ОСОБА_8 зараховано строк перебування під вартою, починаючи з 30.03.2021.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та їх захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вимоги скарги не погіршують становище обвинувачених.

Потерпілий ОСОБА_13 повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не повідомив про поважні причини свого неприбуття. Прокурор, обвинувачені та їх захисники не заперечували проти судового розгляду у відсутність потерпілого, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повно.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_20 та ОСОБА_8 і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність їх вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України.
Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 та ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Зокрема, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї етапі, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Чернівецький районний суд Вінницької області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_17 не дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження. ОСОБА_8 та ОСОБА_18 раніше неодноразово судимі, востаннє вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 30.03.2021. а саме ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та ОСОБА_18 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шести) років 6 (шести) місяців.

Як установлено із матеріалів кримінальної справи, щодо засуджених ОСОБА_17 та ОСОБА_8 вироком Чернівецькою районного суду від 30.03.2021 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Тобто, з 30.03.2021 (з дня затримання) і по 31.05.2021 (день ухвалення оскаржуваного вироку) ОСОБА_8 та ОСОБА_18 вже відбували покарання за попереднім вироком від 30.03.2021.

Таким чином. Чернівецький районний суд Вінницької області при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання мав зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_19 частково відбуте ними покарання за попереднім вироком.

Разом з цим, у резолютивній частині вироку від 31.05.2021 суду не зазначено, що ОСОБА_19 та ОСОБА_8 зараховано строк перебування під вартою, починаючи з 30.03.2021.

Таким чином в цій частині колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки встановлено, що місцевим судом допущено порушення, вимог статей 70, 72 КК України, які перешкодили йому ухвалити законний та обґрунтований вирок, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, колегія суддів вважає помилковими доводи апеляційної скарги прокурора та не може з ними погодитись в частині не застосування судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки у даному випадку дані норми закону застосуванню не підлягають.

Враховуючи викладене, колегія суддів переконана, що таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинувачених.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ямпільського відділу Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 31.05.2021 відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України змінити.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання відбуте частково з 30.03.2021 року покарання за попереднім вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 30.03.2021 року.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання відбуте частково з 30.03.2021 року покарання за попереднім вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 30.03.2021 року.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - у той самий строк з дня вручення їм копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4