ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 204/484/19
провадження № 51-4962км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,,
законного представника
неповнолітнього ОСОБА_6 ,
в режимі
відеоконференцій захисників ОСОБА_7 , . ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
засудженого ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_12 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001387, за обвинуваченням
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Ювілейне Дніпровського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2 ) , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст.186 КК України.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого у АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2021 року засуджено до покарання:

ОСОБА_11 :

- за п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією майна;
- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, із конфіскацією майна.

ОСОБА_10 : за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

ОСОБА_12 :

- за п. 6 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі строком на 13 років, без конфіскації майна;
- за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років, без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, ОСОБА_12 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, без конфіскації майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів, за наступних обставин.
Так, 06 серпня 2018 року у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які були раніше знайомі з ОСОБА_13 та обізнані про його спосіб заробітку і наявність у нього майна у значній кількості у виді електронної, побутової та будівельної техніки, виник злочинний корисливий намір, спрямований на незаконне заволодіння майном ОСОБА_13 шляхом його пограбування. При цьому ОСОБА_10 погодився лише сприяти вчиненню цього кримінального правопорушення шляхом домовленості з ОСОБА_13 про зустріч у нього вдома під вигаданим приводом закупівлі техніки на значну суму, наданням приміщення свого гаражу та послуг водія з автомобілем, яким користувався, іншим чином полегшити досягнення злочинного результату.

Для реалізації своїх протиправних намірів 07 серпня 2018 року о 10:00, ОСОБА_11 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_12 , є неповнолітнім, з метою залучення його як співучасника, вчинивши на нього психологічний вплив шляхом вмовляння, запропонував йому взяти участь у пограбуванні ОСОБА_13 , чим викликав у неповнолітнього ОСОБА_12 рішучість взяти участь у вчинені злочину. Неповнолітній ОСОБА_12 погодився на таку пропозицію.

08 серпня 2018 року приблизно о 20:00, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 зібралися в гаражі останнього, розташованому на АДРЕСА_4 , де обговорили план та обставини скоєння злочину, відповідно до якого ОСОБА_10 мав домовитися з ОСОБА_13 по телефону про закупівлю в нього техніки та виконувати роль водія. В свою чергу, ОСОБА_11 і ОСОБА_12 мали під вигаданим приводом купівлі техніки потрапити у квартиру ОСОБА_13 , зібрати речі та втекти з ними. На випадок, якщо ОСОБА_13 стане чинити опір, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 домовились застосувати насилля, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, для чого обрали два молотки, які взяли в гаражі та поклали в свої рюкзаки.

Діючи відповідно до розробленого плану та розподілених ролей, 08 серпня 2018 року, приблизно о 22: 00, ОСОБА_10 , по мобільному телефону домовився про зустріч з ОСОБА_13 , цього ж дня, о 23:00, у нього в дома за адресою: АДРЕСА_5 , начебто для закупівлі у нього техніки на значну суму.

Після чого, 08 серпня 2018 року приблизно о 23:40, ОСОБА_10 , виконуючи роль пособника, з метою сприяння вчиненню злочину, на автомобілі «Ford Fiesta», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким він користується, привіз ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до будинку АДРЕСА_6 , де мешкав ОСОБА_13 . Звідти ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 , маючи при собі спортивні рюкзаки, в яких заздалегідь були підготовлені молотки, направились до будинку АДРЕСА_5 , а ОСОБА_10 залишився їх чекати біля будинку АДРЕСА_7 .

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_11 , разом із ОСОБА_12 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, 08 серпня 2018 року, приблизно о 23:50, зустрілися біля будинку АДРЕСА_5 за вказаною вище адресою з ОСОБА_13 , та відповідно до раніше встановлених домовленостей, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зайшли разом з ОСОБА_13 до його квартири АДРЕСА_8 де, реалізуючи спільний план, почали зносити з різних кімнат квартири електроінструменти до вхідних дверей.

Під час перебування ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у приміщенні квартири, між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , який почав хвилюватися з приводу того, що відбувається, виник словесний конфлікт. В цей момент ОСОБА_12 , виходячи за межі домовленості про вчинення грабежу, досягнутої зі ОСОБА_10 , реалізуючи спільний зі ОСОБА_11 злочинний умисел на розбійний напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, з метою заволодіння чужим майном, а також на умисне, із корисливих мотивів, вбивство ОСОБА_13 , який міг чинити перешкоди та супротив, використовуючи заздалегідь підготовлений металевий молоток кустарного виробництва, наблизився до ОСОБА_13 та напав на нього ззаду, завдавши молотком, не менше 1 удару в область потиличної частини голови. Проте ОСОБА_13 повернувся до нього та став чинити опір. Тоді ОСОБА_12 з метою умисного вбивства потерпілого наніс останньому не менше 2 ударів молотком в область голови та продовжив наносити удари в область голови та по руках.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_11 , з метою протиправного заволодіння майном ОСОБА_13 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, наслідки у вигляді смерті потерпілого, та, бажаючи їх настання, шляхом спричинення останньому великої кількості тілесних ушкоджень, використовуючи заздалегідь підготовлений металевий молоток кустарного виробництва, наніс потерпілому ОСОБА_13 не менше 2 ударів в область лобової частини голови, від яких потерпілий ОСОБА_13 впав на підлогу. В цей час ОСОБА_12 завдав потерпілому, який лежав на підлозі, ще 2 удари молотком в область голови, після яких потерпілий перестав рухатися.

Своїми умисними діями, направленими на заподіяння смерті

ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 спричинили потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній помер.

Далі ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 обшукали квартиру ОСОБА_13 та заволоділи: грошовими коштами у сумі 7 500 гривень; мобільним телефоном вартістю 1 171, 35 грн; зовнішнім акумулятором «powerbank» «mi10400 mah», вартістю 130 грн; нетбуком марки «HP», вартістю 3 301,48; ноутбуком марки «ASUS», вартістю 3 010,27 грн; мобільним телефоном «Prestigioвартістю 340 грн; ключами та документами на автомобіль «Ford Mondeo», з іноземною реєстрацією, яким користувався ОСОБА_13 .

В цей момент у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. З цією метою ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знайденими в квартирі ключами відчинили автомобіль «Ford Mondeo» з іноземною реєстрацією, який знаходився у дворі будинку АДРЕСА_5 та 09 серпня 2018 року о 01:25 заволоділи вказаним автомобілем, вартістю 58 437,40 грн та разом залишили місце події й в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 липня 2021 року вирок районного суду змінено. Постановлено вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 4 роки.На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Судові рішення щодо ОСОБА_10 в касаційному порядку не оскаржуються.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого через суворість, просить судові рішення змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 8 років. При цьому захисник зазначає, що проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2018 року слід розцінювати як допит, оскільки сама слідча дія не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, та, з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України, суд не може посилатися на нього, як на доказ. Вважає, що даних, які були встановлені під час слідчого експерименту не достатньо для призначення судово-медичної експертизи для встановлення висновків щодо відповідності тілесних ушкоджень вказаних ОСОБА_11 утвореним тілесним ушкодженням, виявленим у потерпілого. Стверджує, що висновки суду про попередню змову ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на розбійний напад та вбивство не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. До того ж вважає, що ОСОБА_12 не мав мотиву на вбивство, оскільки ніколи не був знайомий з ОСОБА_13 , не був обізнаний про його рід діяльності та майновий стан. Окрім того, зазначає, що судом призначено ОСОБА_12 покарання наближене до максимального, передбаченого санкцією п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, без зазначення, чому менш суворий вид покарання буде недієвим та не забезпечить виправлення засудженого. Також стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та у ній всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не надано належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника.
Засуджений ОСОБА_11 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення скасувати в частині визнання його. винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України. Змінити правову кваліфікацію злочинів: з п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - на ч. 1 ст. 115 КК України; з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України, призначивши покарання в межах санкцій цих статей. В частині обвинувачення за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 289 КК України закрити кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи свої вимоги засуджений посилається на порушення його права на захист під час досудового розслідування, яке виразилося в його затриманні з присутністю адвоката ОСОБА_14 , без згоди засудженого на його присутність, в неналежному здійсненні своїх обов`язків цим адвокатом, а також в порушенні права на захист при його допиті як підозрюваного та проведені слідчого експерименту.
Окрім того, засуджений зазначає, що вступна частина протоколу слідчого експерименту від 16 серпня 2019 року не містить даних про громадянина ОСОБА_15 , яким його було підписано та він фактично проводив цю слідчу дію. До того ж, засуджений вважає, що слідчий експеримент є лише повторним допитом, проведеним на свіжому повітрі, поза межами службового кабінету, тому, на підставі вимог ст. 89 КПК України, його має бути визнано недопустимим доказом.

Крім того, на переконання засудженого, судом не встановлено наявність у нього та ОСОБА_12 умислу на вчинення злочинів, а позбавлення життя потерпілого відбулося спонтанно, на ґрунті сварки, без заздалегідь продуманого наміру.

Засуджений стверджує, що в його діях, відсутній склад злочину, передбаченого ст. 304 КК України, оскільки втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність має місце до початку такої діяльності, а сумісне вчинення злочину за раптового умислу, не створює склад цього злочину.

Також в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 187 КК України, оскільки умисел на протиправне заволодіння майном потерпілого виник у нього вже після того, як потерпілий втратив свідомість внаслідок його дій та ОСОБА_12 , що були скоєні на ґрунті неприязних стосунків, тому можна вважати, що своїми діями він таємно заволодів майном потерпілого.

Окрім того, засуджений не погоджуючись із кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 298 КК України, оскільки автомобіль було завезено на територію України громадянином Нігерії, яким потерпілий не є. Завезено в режимі тимчасового ввозу, без дозволу митного органу продано потерпілому, а це означає, що автомобіль кілька разів незаконно передавався з рук в руки, а тому потерпілий не є законним володільцем даного автомобіля.

Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційні скарги захисника та засудженого представник потерпілого просить залишити їх без задоволення як безпідставні.
У судовому засіданні захисники, засуджений та законний представник неповнолітнього підтримали подані скарги, а прокурор заперечував проти їх задоволення.

Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів доходить висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню.
При цьому колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (зокрема доводи щодо неправдивості, на думку сторони захисту, показань потерпілої) не є предметом перегляду в касаційному суді. Разом з тим суд касаційної інстанції здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України, ухвалено згідно з положеннями статей 370, 374 КПК України з додержанням вимог ст. 23 цього Кодексу на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК України.
1)
Щодо доводів засудженого і захисника про неналежність як доказу протоколу слідчого експерименту від 16 серпня 2018 року за участю ОСОБА_11 .
За приписами ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання.

На відміну від слідчого експерименту допит підозрюваного у розумінні ст. 224 КПК України - це слідча дія, що провадиться шляхом опитування особи, яка має статус підозрюваного, з метою одержання даних щодо обставин, які стали підставою для її затримання або застосування запобіжного заходу, а також для отримання іншої інформації, яка має доказове чи інше значення для кримінального провадження.

Як слідує з дослідженого судами та покладеного в основу обвинувального вироку протоколу проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2018 року за участю ОСОБА_11 та відеозапису до нього, останній у присутності слідчих, захисника, понятих та криміналіста, будучи за адресою скоєння злочину, повідомив обставини подій, які відбулися 08 серпня 2018 року, зокрема, як обговорювали в гаражі спільний план пограбування, готували знаряддя вбивства молотки, та поїхали до потерпілого. До того ж, засуджений розповів, як вони знесли всі речі в одне місце та на статистах показав, яким чином напали й завдавали з ОСОБА_12 ударів молотком ОСОБА_13 й після чого, знайшов гроші у сумі 7 000 гривень, ноутбуки, мобільні телефони, ключі та документи на автомобіль та зібравши всі речі до сумок покинули приміщення квартири, завели автомобіль потерпілого й покинули місце подій. Також ОСОБА_11 вказав на напрямок їх руху та де залишили машину й речі.

При цьому з даного протоколу вбачається, що ОСОБА_11 зауважень, заперечень до нього чи показань під час проведення слідчої дії щодо обставин події, які б стали підставою для його підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, не надавав.
Твердження сторони захисту про порушення права на захист засудженого ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту були предметом перевірки судів першої і апеляційної інстанції та свого підтвердження не знайшли. Так, 16 серпня 2018 року за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області було призначено адвоката ОСОБА_14 захисником ОСОБА_11 , яке було видане о 14:43 год 16 серпня 2018 року. Як видно з протоколу проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2018 року за участю ОСОБА_11 , який було розпочато о 19:30 та закінчено о 21:36, ця процесуальна дія проводилася за участю призначеного центром захисника ОСОБА_14 , й ОСОБА_11 було належним чином роз`яснено його права, зокрема право на захист, й заперечень проти здійснення захисту адвокатом ОСОБА_14 , а також щодо його участі в цій процесуальній дії, від засудженого не надходило. Тому підстав вважати, що було порушено право засудженого на захист під час досудового розслідування, не має і у колегії суддів.

Стосовно доводів сторони захисту, що слідчим при проведені слідчого експерименту не залучено медичного експерта, колегія суддів зазначає наступе. Так, за змістом норми статті 240 КПК України відсутня вказівка на обов`язок органу досудового розслідування залучати учасників кримінального провадження до участі в слідчому експерименті, при цьому їхнє незалучення не може слугувати підставою для визнання цього доказу недопустимим, тому доводи засудженого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 в цій частині є також неспроможними.
Що стосується посилань сторони захисту на те, що вступна частина вказаного протоколу не містить даних про учасника експерименту слідчого ОСОБА_15 та вказане є підставо для визнання зазначеного доказу недопустимим, то вони є необґрунтованими. Те, що вступна частина не містить вказівки, що вказана слідча дія проводиться за участі і слідчого ОСОБА_15 не може вважатися підставою для визнання протоколу з цих підстав недопустимим доказом. Крім того, як видно з відеозапису даної слідчої дії, учасникам експерименту повідомлено, що слідчий експеримент проводиться двома слідчими ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , в подальшому протокол слідчого експерименту був ними підписаний.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що протокол слідчого експерименту відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статтям 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України, зокрема слідчими було дотримано всіх умов проведення слідчого експерименту (відтворення дій, обстановки, обставин події), а тому підстав вважати, що з ОСОБА_11 було проведено таку слідчу дію як допит, про що наголошує сторона захисту, немає.
Висновком експерта № 1725/757-Е від 20 листопада 2018 року, встановлено, що дані, на які вказує засуджений ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту 16 серпня 2018 року, не суперечать механізму утворення тілесних ушкоджень на голові та верхніх кінцівках потерпілого ОСОБА_13 , які були виявлені під час проведення експертизи трупа. Однак ОСОБА_11 вказує на меншу кількість механічних дій в область голови, які були б необхідні для отримання виявлених тілесних ушкоджень.

З протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 від 07 листопада 2018 видно, що ОСОБА_12 в присутності законного представника та захисника, спеціаліста та медичного експерта, повідомив про обставини вчинення ним злочину, які підтверджується переглянутим відеозаписом проведення слідчого експерименту за участю неповнолітнього засудженого ОСОБА_12 .

Висновком експерта № 1725/825-Е від 06 грудня 2018 року, встановлено, що дані, на які вказує ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту 07 листопада 2018 року, не суперечать механізму утворення тілесних ушкоджень на голові потерпілого ОСОБА_13 , які були виявлені під час проведення експертизи трупа. Однак ОСОБА_12 вказує на меншу кількість механічних дій в область голови, які були б необхідні для отримання виявлених тілесних ушкоджень.

Суди надаючи оцінку вказаним доказам (слідчим експериментам та проведених на їх основі судовим експертизам) визнали їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми у сукупності з іншими доказами для доведеності винуватості засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм злочинів. З такими висновками погоджується і колегія суддів.
1)
Щодо кваліфікації дій засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Доводи сторони захисту про відсутність умислу на вбивство та попередньої змови засуджених на напад і вбивство потерпілого були предметом перевірки судів обох інстанцій та були спростовані всебічно, повно і об`єктивно дослідженими у судовому засіданні доказами, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.
Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК). Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю, тобто у нього відсутній прямий намір на вбивство. Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу скоєного злочину і виявлення його елементів та всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, необхідно враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Дії винної особи кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у разі вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів. Тобто, незаконне заволодіння майном є лише мотивом вчинення цього злочину.
Під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Якщо під час розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого настала смерть потерпілого, або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч. 4 ст. 187 КК України і п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Разом з цим, як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство, відповідальність за, яке передбачено п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, кваліфікується у разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину. У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч. 4 ст. 187 КК України).
Встановлені судами фактичні обставини переконливо свідчать про те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , маючи на меті заволодіти майном ОСОБА_13 , прийшли до нього, керувалися саме корисливим мотивом під час нападу на останнього, в ході якого в них виник умисел на вбивство ОСОБА_13 . Отже, мотивом позбавлення життя потерпілого, який виник саме під час розбійного нападу, було бажання засуджених отримати матеріальні блага для себе, тому суди дійшли правильного висновку про те, що дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були обумовлені саме корисливим мотивом.
Таким чином, на підставі об`єктивно з`ясованих всіх обставин кримінального провадження у сукупності та враховуючи знаряддя й спосіб вчинення злочинів, характер, локалізацію та кількість ударів, завданих потерпілому, а також поведінку винних, вилучення у потерпілого грошових коштів та іншого майна, суди дійшли обґрунтованих висновків про доведеність винуватості засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в умисному вбивстві ОСОБА_13 з корисливих мотивів під час розбійного нападу на потерпілого, поєднаного з насильством, небезпечним для його життя та здоров`я, і заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, з проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та відповідно правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
1)
Стосовно правильності кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Так, передбачене п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, згідно з ч. 2 ст. 28 цього Кодексу має місце у випадках, коли його було спільно вчинено декількома особами, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчиняли дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але, будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу. З урахуванням конкретних обставин провадження та змісту спільного умислу осіб, що вчиняють убивство за попередньою змовою, до таких дій належать: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан для того, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасниками; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо.
Крім того, як свідчить усталена судова практика умисне вбивство вважається вчиненим за попередньою змовою групою осіб (п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України) тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька (дві і більше) осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання. За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчиняли дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але, будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу.
Тобто під час вчинення злочину кожен із співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які, разом з тим, спрямовані на досягнення єдиної мети.
Аналогічна позиція міститься і в практиці Верховного Суду (постанова від 30 травня 2019 року у справі №487/3884/16-к).
Як встановлено судом на підстав досліджених доказів, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обидва наносили потерпілому ОСОБА_13 множинні удари молотками в життєво-важливий орган голову. При цьому дії засуджених були злагодженими та послідовними, що свідчить про наявність домовленості між ними.
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов переконливих висновків про вчинення засудженими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 даних інкримінованих злочинів.
1)
Щодо доводів засудженого ОСОБА_11 про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 304 КК України.
Так, стаття 304 КК України передбачає, зокрема, відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.
Під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов`язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатись іншою антигромадською діяльністю. Втягнення завжди передбачає наявність причинного зв`язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.
Втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, передбачає всі види фізичного насильства і психічного впливу, у тому числі й пропозицію вчинити злочин.
Так, судом установлено, що ОСОБА_12 погодився вчинити злочин на пропозицію ОСОБА_11 і якби не було такої пропозиції, то на вчинення злочину самостійно він би не пішов. Також ОСОБА_11 був раніше знайомий з ОСОБА_12 , спілкувався та товаришував з ним з дитячих років, а тому був обізнаний про вік останнього.
З огляду на вказані обставини і характер дій ОСОБА_11 (обізнаність про неповнолітній вік ОСОБА_12 та вмовляння вчинити злочинні дії), колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у діях засудженого умислу на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.
Враховуючи наведене районний суд дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, з чим також погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Що стосується доводів засудженого у касаційній скарзі про те, що позбавлення життя потерпілого відбулося спонтанно, на ґрунті сварки, без заздалегідь продуманого наміру (умислу), тому в його діях відсутній склад злочину є надуманим, оскільки втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність відбулося в момент його пропозиції неповнолітньому вчинити пограбування потерпілого.
1)
Стосовно обгрунтованості кваліфікацій дій засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289 КК України.
Під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК України) слід розуміти як умисне, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом у власника транспортного засобу чи користувача (володільця) всупереч їх волі. Вилучення транспортного засобу полягає в сукупності двох дій: 1) встановленні контролю над транспортирним засобом; 2) переміщення його в просторі з місця первинного його знаходження у будь-який спосіб. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, із застосуванням насильства або погроз. Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 289 КК України, виражається в незаконному заволодінні транспортним засобом. Це означає, що винна особа , всупереч або поза волею власника, користувача (володільця), протиправно вилучає транспортний засіб, не маючи на нього ані дійсного, ані передбачуваного права.
Отже, заволодіння транспортним засобом має бути саме незаконним, а керування ним має місце проти волі власника або користувача (володільця).

Суб`єктивна сторона цього злочину полягає у прямому умислі. Особа розуміє, що протиправно заволодіває транспортним засобом, усвідомлює суспільну небезпеку цього діяння і бажає його вчинити. Незаконне заволодіння транспортним засобом може вчинятися з будь-якою метою або мотивом (покататися, доїхати до місця свого призначення або доставити майно, для використання транспортного засобу як знаряддя для вчинення іншого злочину).

Колегія суддів розцінює позбавленим процесуального змісту та правових наслідків твердження сторони захисту про те, що в даному випадку не має місця незаконне заволодіння транспортним засобом засудженими в зв`язку з тим, що потерпілий не є ані власником автомобіля Форд Мондео, ані його законним володільцем. Не впливає на наявність складу злочину у даному випадку, наявність у транспортного засобу іноземної реєстрації, оскільки згідно згаданої примітки ст. 289 КК України під незаконними заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу не тільки у власника, але й у володільця чи користувача всупереч їх волі.
Той, факт, що у потерпілого у користуванні був автомобіль Форд Мондео реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_2 свідчать досліджені судами матеріали кримінального провадження, зокрема показання потерпілої ОСОБА_17 , знайдені під час проведення 15 серпня 2018 року працівникам поліції огляду вказаного автомобіля документи, які заповнені польською мовою, рукописна розписка від імені ОСОБА_18 від 31 липня 2018 року про отримання грошових коштів у сумі 33750 грн. від ОСОБА_13 за автомобіль Форд Мондео, митна декларація від 12 вересня 2017 року та інші документи на автомобіль.
Окрім того, як встановлено судом, засуджені, будучи в квартирі потерпілого, та після нанесення йому тілесних ушкоджень, знайшли ключі від автомобіля належного потерпілому та заволоділи ними. В подальшому, вони за допомогою брилка відчиняють двері автомобіля, кладуть викрадені речі, заводять автомобіль та рушають з місця вчинення злочину. Надалі залишають автомобіль під мостом і намагаються його продати. Тобто засудженими були виконані всі дії направлені на незаконне заволодіння транспортом.

Предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій були і доводи засуджених, що ОСОБА_13 сам віддав їм ключі від автомобіля та визнані неспроможними, оскільки спростовуються матеріалами провадження.

Враховуючи викладене, дії засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфіковані правильно.

У підсумку, колегія суддів вважає, що суд оцінивши у сукупності всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді першої інстанції, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженими дії, які суд правильно кваліфікував ОСОБА_11 за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України; ОСОБА_12 за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженими інкримінованих їм кримінальних правопорушень.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, в касаційних скаргах не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.
1)
Щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушеннь та особі засудженого.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_12 через суворість, то вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд керувався саме вказаними вимогами кримінального закону.
При призначенні покарання ОСОБА_12 суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а саме класифікацію за ст. 12 КК України, згідно якою він вчинив особливо тяжкі та тяжке кримінальне правопорушення в неповнолітньому віці; дані про його особу: є не судимим, на обліках у наркологічному і психоневрологічному диспансерах не перебуває; позитивну характеристику з місця навчання, обставину, що пом`якшує покарання вчинення злочину неповнолітнім, обставин, що обтяжують покарання встановлено не було
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, поведінку під час та після вчинених злочинних дій, суд першої інстанції з урахуванням положень ст.ст. 64, 102 КК України обґрунтовано призначив ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій п. п.6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, мотивувавши таке рішення.
Покарання, призначене ОСОБА_12 судом, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 65, 70 КК України.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо призначеного покарання за матеріалами провадження не встановлено. За таких обставин слід визнати, що призначене ОСОБА_12 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових кримінальних правопорушень, а підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначається у касаційній скарзі, не вбачається.
Що стосується покарання призначеного судом ОСОБА_11 , то воно також, на переконання колегії суддів, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових кримінальних правопорушень, й відповідає вимогам статей 65, 70 КК України. При цьому судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, та відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Аналогічні за змістом доводи касаційної скарги сторони захисту розглядались і в апеляційному порядку.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційних скаргах сторони захисту, в тому числі і тим, на які вони посилаються у касаційних скаргах, та обґрунтовано залишив їх без задоволення.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Кваліфікація дій засуджених: ОСОБА_11 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України та ОСОБА_12 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України є правильною.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішень не допущено.
Призначене засудженим покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених.
З урахуванням викладеного, касаційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_12 та засудженого ОСОБА_11 слід залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_12 без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3