Справа № 451/1670/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/266/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 451/1670/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вузлове Радехівського району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 09 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Радехівського районного суду Львівської області від 09 лютого 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 , ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_5 до ухвалення вироку Радехівським районним судом Львівської області від 15.01.2021, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточно ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_5 вирішено обчислювати з дня його затримання після набрання вироком законної сили. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 08.10.2019, приблизно о 08 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Свій маркет», що належить ТзОВ «Рітейл Україна» та знаходиться за адресою: м. Радехів проспект Відродження, 14 Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, умисно, з метою протиправного збагачення, таємно з корисливих мотивів та повторно, оскільки судимість за вчинення корисливих злочинів, не погашена та знята в установленому законом порядку, вчинив крадіжку продуктів харчування а саме: ковбаски «М`ясний Хутір Єгерські», вартістю 103,50 грн, пива «Пивний кухоль», вартістю 17,64 грн, салака «Бомонд», вартістю 19.99 гривень, сосисок «Уплітайки Глобино», вартістю 49,44 грн, грудинки «Українська», вартістю 171,32 грн, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 361,89 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, 80.10.2019 року, близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавчика», що належить ТзОВ ТВК «Львівхолод» та знаходиться за адресою: м. Радехів, вул. Львівська, 31 Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, умисно, з метою протиправного збагачення, таємно з корисливих спонукань та повторно, оскільки судимість за вчинення корисливих злочинів, не погашена та знята в установленому законом порядку, вчинив крадіжку товарів а саме: горілки ТМ «Хортиця» «Срібна прохолодна», ємкістю 0,7 літра вартістю 105,06 грн, курки гриль вагою 2,560 грам, вартістю 194,05 грн, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 299,11 грн.
Також 09.10.2019 року, близько 09 год. 05 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавчика»,що належить ТзОВ ТВК «Львівхолод» та знаходиться за адресою: м. Радехів вул.Львівська, 31 Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, умисно, з метою протиправного збагачення, таємно з корисливих спонукань та повторно, оскільки судимість за вчинення корисливих злочинів, не погашена та знята в установленому законом порядку, вчинив крадіжку товарів а саме: горілки ТМ «Хортиця» Класична», ємкістю 0,7 літри, вартістю 102,06 грн, ковбаси «Московська» ТМ Сокальські ковбаси», вартістю 140,64 грн, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 242,70 грн.
Крім цього, 29.10.2019 року, близько 18 год. 13 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавчика», що належить ТзОВ ТВК «Львівхолод» та знаходиться за адресою: м. Радехів вул. Львівська, 31 Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, умисно, з метою протиправного збагачення, таємно з корисливих спонукань та повторно, оскільки судимість за вчинення корисливих злочинів, не погашена та знята в установленому законом порядку, вчинив крадіжку товарів, а саме: горілки ТМ «Медоф Класик», ємкістю одна літра, вартістю 178,80 грн, курки гриль, вагою 2,485 кілограм, вартістю 198,55 грн, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 377,35 грн.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_5 30.06.2020 близько 17 годин 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні Павлівської сільської ради, що розташоване за адресою: с. Павлів вул. Зелена 64, Радехівського району, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи протиправно, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу та повторно, оскільки попередня судимість за аналогічні злочини не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 3 200 грн, які належать ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілі ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3 200 грн
Також ОСОБА_5 , 01.07.2020, близько 00 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням в сховище, керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного збагачення та повторно оскільки попередня судимість за вчинення корисливих злочинів не знята та не погашена у встановленому законом порядку, шляхом розбиття вікна, проник у приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ОСОБА_10 , яке розташована в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав три пляшки горілки «Традиційна», ємкістю по 0,5 літра та вартістю 110 грн за пляшку, дві пляшки горілки «Хортиця класична», ємкістю по 0,5 літра та вартістю 110 грн за пляшку, дві пляшки горілки «Мороша», ємкістю по 0,5 літра та вартістю 110 грн за пляшку, дві пляшки горілки «Немирів Делікат», ємкістю по 0,5 літра та вартістю 120 грн за пляшку, одну пляшку горілки «Хлібний дар», ємкістю 0,5 літра та вартістю 120 гривень, чотири пляшки горілки «Гріндей», ємкістю по 0,5 літра та вартістю 115 грн за пляшку, пляшку вина «Лустдорор», ємкістю по 0,75 літра та вартістю 85 грн, дві пляшки шампанського «Фраголіно», ємкістю по 0,75 літра та вартістю 140 грн за пляшку, пляшку слабоалкогольного напою «Шейк», ємкістю 0,33 літра та вартістю 35 грн, дві пачки арахісу «Козацька розвага» ємкістю по 30 грам та вартістю 15 грн за пачку, два хлібних багети вартістю 15 грн за один багет, вісім пачок кукурудзяних кілець «Гонзо», ємкістю по 40 грам та вартістю 15 грн за пачку, одну пачку сушеної риби «NAВЕЕК», ємкістю 25 грам та вартістю 28 грн, після чого із викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 2198,00 грн.
На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 с. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком у виді чотирьох років та вироком Радехівського районного суду Львівської області від 15.01.2021 у виді двох років обмеження волі, із застосуванням правил, визначених ч. 1 ст. 72 КК України, згідно з якими 1 дню позбавлення волі відповідає 2 дні обмеження волі, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зазначає, що кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_5 засуджено оскаржуваним вироком, останній вчинив впродовж червня - жовтня 2019 року.
На думку апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано, з врахуванням правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 01.06.2020 (справа № 766/39/17), покликався на застосування при призначенні остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України та з врахуванням особи обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за корисливі злочини, принцип часткового складання покарань за сукупністю злочинів, призначених оскаржуваним вироком та вироком Радехівського
районного суду Львівської області від 15.01.2021, однак фактично даних
правил не застосував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_5 , що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для скасування вироку суду першої
інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечив доводи апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду розглянув справу у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та підтвердив обставини їх вчинення, а тому суд визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, описаних у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
У своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , однак вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Відповідно до п. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання окремо за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі та за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, і відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначив обвинуваченому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, зазначивши при цьому у резолютивній частині про застосування принципу часткового складання покарань.

При цьому, призначене районним судом остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_5 у виді чотирьох років позбавлення волі, на переконання колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.4 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання, а саме визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 15 січня 2021 року більш суворим покаранням за даним вироком.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 15 січня 2021 року більш суворим покаранням за даним вироком визначити ОСОБА_5 остаточне покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4