Провадження № 11-кп/824/2149/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 листопада 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 28 січня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 01.04.2020 приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи в парку «Кіото», неподалік будинку № 3 по вул. Кіото м. Києва, біля дерева знайшов та підняв спортивну сумку, в якій виявив речовину рослинного походження зеленого кольору та порошкоподібну речовину світлого кольору. Після цього ОСОБА_7 зрозумівши, що в сумці наркотичний засіб та психотропна речовина, незаконно придбаний наркотичний засіб та психотропну речовину переніс до свого місця проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , для власного вживання, без мети збуту.
В подальшому, 21.04.2020, в період часу з 16 години 42 хвилини по 20 годину 46 хвилин, у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , якою фактично користується ОСОБА_7 , проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено: речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у двох пластикових відрах та полімерному пакеті, дванадцять банок з невідомою речовиною, одинадцять банок з порошкоподібними речовинами; ваги з нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, один полімерний пакет з кристалоподібною речовиною синього кольору, один полімерний пакет з речовиною коричневого кольору, один полімерний пакет з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, прозорий судок із синьою кришкою з кристалоподібною речовиною коричневого кольору, міксер, колбу з речовиною коричневого кольору, колба з рідиною зеленого кольору та воронку з нашаруванням порошкоподібної речовини.
Згідно висновку експертизи надана на дослідження рідина, що містилась у пляшці, у своєму складі містить 4-ММС, речовина біло-коричневого кольору, що містилась на поверхні колби та на поверхні воронки, у своєму складі містять 4-ММС, кристалічна речовина коричневого кольору, що містилась у судку, у своєму складі містить 4-ММС, речовина білого, у вигляді суміші грудок різного розміру та порошку, що містились у банці, у своєму складі містить PVP, речовина білого кольору, у вигляді суміші грудок різного розміру та порошку, що містилась у банці, у своєму складі містить 4-ММС, речовини білого кольору, у вигляді суміші грудок різного розміру та порошку, що містились у банках у своєму складі містять метамфетамін, речовину білого кольору, у вигляді суміші грудок різного розміру та порошку, що містилась у банці, у своєму складі містять амфетамін, порошкоподібні речовини білого кольору, що містились у банках, у своєму складі містить 4-ММС, рідини що містились у пляшках, у своєму складі містять 4-ММС, рідини що містились у пляшці та колбі, у своєму складі містять 4-ММС та метамфетамін, рідина що містилась у банці, у своєму складі містить 4-ММС, рідина що містилась у пляшці, у своєму складі містить PVP, подрібнені речовини рослинного походження, які містились у двох полімерних відерцях, полімерному пакеті зеленого кольору, безбарвному полімерному пакеті та у металевому пристрої для подрібнення, є канабісом.
PVP є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, загальна маса PVP становить 188,703 г.
4-ММС (4-метилметкатинон) є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, загальна маса 4-ММС становить 1506,161 г.
Метамфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, загальна маса метамфетаміну становить 210,015 г.
Амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, загальна маса амфетаміну становить 10,902 г.
Канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 557,956 г.
Крім того, судом встановлено, що у невстановлений слідством час та невстановленому місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у невстановленому місці та час придбав предмет, зовні схожий на пістолет, приніс його до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав до шафи, чим почав незаконне зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
В рамках досудового розслідування кримінального провадження в період часу з 16 години 42 хвилини по 20 годину 46 хвилин 21.04.2020 у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , якою фактично користується ОСОБА_7 , було проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено предмет, ззовні схожий на пістолет.
Відповідно до висновку експерта наданий на дослідження предмет, схожий на вогнепальну зброю з відтиском заводського номеру « НОМЕР_1 », є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю, а саме 7,62-мм револьвером системи «Наган» зразка 1895 року. 7,62-мм револьвер системи «Наган» зразка 1895 року виготовлений промисловим (заводським) способом та придатний до стрільби.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 28 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, зокрема, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за залучення експерта у кримінальному провадженні в розмірі 73 874,88 грн. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарань більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Прокурор зазначає, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчинених діянь та особи обвинуваченого. Суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Так, судом першої інстанції належним чином не враховано підвищений ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів та мають підвищену соціальну небезпечність. Придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин в кількості, що вилучена у обвинуваченого беззаперечно вимагає найсуворішого покарання.
Призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробування, суд формально послався на підстави, які вже стали приводом для призначення обвинуваченому кримінального покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями відповідних норм Особливої частини КК України.
Посилання суду, як на підставу застосування ст.75 КК України, на щире каяття обвинуваченого і його відношення до скоєного, позитивні характеристики, наявність на утриманні малолітньої дитини, незадовільний стан здоров`я та відсутність обтяжуючих покарання обставин жодним чином не зменшують ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень. Конкретні обставини злочинів навпаки вказують на високу ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень. Особливо великі розміри психотропних речовин, які обвинувачений придбав та зберігав, об`єктивно вимагають найсуворішого покарання.
Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання обвинуваченим вини містить лише формальний характер та свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК Україниза обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 злочинів, дані про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З даними висновками суду погоджується і колегія суддів.
Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за своїм розміром відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі винного, внаслідок помірної суворості, є необхідним і достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України
Крім того, суд першої інстанції, врахувавши тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винного, визнав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Так, відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.
Врахувавши обставину, що пом`якшує покарання, а саме визнання своєї вини та щире каяття у вчиненні злочинів обвинуваченим як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, відсутність негативних характеристик на ОСОБА_7 , відсутність даних про те, що останній раніше притягався до кримінальної чи будь якої іншої відповідальності, вік та стан здоров`я обвинуваченого, наявність на утриманні тяжко хворої матері похилого віку, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.ст.75,76 КК України.
Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції та вважає його обгрунтованим.
Наведені обставини, в тому числі і з урахуванням обставини, що пом`якшує покарання, можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання. Суд першої інстанції за передбачених законом підстав застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, таке покарання забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищений рівень суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим діянь, однак, в даному конкретному випадку, зважаючи на обставини кримінального провадження та особу обвинуваченого, вони є такими, що істотно не впливають на правильність висновків суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Відтак, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановлення іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.
Інші доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із реальним його відбуванням, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить належного обґрунтування та переконливих доводів щодо незаконності вироку суду першої інстанції.
У зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4