ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 1908/847/2012Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/244/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - на ухвалу
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Козівського районного суду Тернопільської області від 08 червня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про перегляд судового рішення - вироку Козівського районного суду Тернопільської області від 14 січня 2013 року за нововиявленими обставинами залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу Козівського районного суду Тернопільської області від 08 червня 2021 року про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про перегляд вироку Козівського районного суду Тернопільської області від 14 січня 2014 року у справі за нововиявленими обставинами - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не дослідив обставин справи, неналежним чином з`ясував особу щодо якої розглядалося клопотання, не враховано зауважень сторони захисту, що привело до ухвалення незаконного рішення.

Апелянт зазначає, що підставою для звернення ОСОБА_7 до суду із заявою про перегляд вироку за нововиявленими обставинами була заява ОСОБА_9 від 05 грудня 2019 року в якій він повідомив, що під розгляду пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення давав у суді неправдиві показання.

Також, захисник наводить окремі обставини з трьох інших кримінальних проваджень за ст.368 КК України, у яких ОСОБА_9 мав процесуальний статус свідка і в яких особи були засуджені за одержання неправомірної вигоди. Однак, в подальшому ні ОСОБА_9 , ні особами в інтересах яких він діяв не здійснювалось жодних дій по використанню об`єктів нерухомого майна, за виділення яких надавалась неправомірна вигода. На думку захисника всі ці обставини інших кримінальних проваджень виходячи з відповідної практики ЄСПЛ свідчать про провокацію злочину відносно ОСОБА_7 .

Вважає, що суд першої інстанції передчасно ухвалив незаконне рішення, так як не дослідив наданих стороною захисту доказів, не дав їм жодної оцінки та в рішенні не вказав які саме доводи сторони захисту не є нововиявленими обставинами.

Також, адвокат ОСОБА_8 заявив клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Козівського районного суду Тернопільської області від 08 червня 2021 року. В обґрунтування доводів клопотання, зазначає, що 08 червня 2021 року судове засідання проводилося без його участі, копію оскаржуваної ухвали суду ним отримано через засоби електронного зв`язку 20 червня 2021 року, а тому вважає, що строк апеляційного оскарження ним пропущено з поважних причин.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника з наведених у ній підстав і просили ухвалу Козівського районного суду Тернопільської області від 08 червня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника за безпідставністю, дослідивши надані суду матеріали кримінального провадження, колегія суддів з`ясувала наступне.

Наведені в клопотанні про поновлення строку апеляційного оскарження обставини, що перешкодили подати апеляційну скаргу у встановлений законом строк, підтверджуються наявними у справі матеріалами, а тому причини пропуску цього строку слід визнати поважними і на підставі ст.117 КПК України пропущений строк поновити.

Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 29 травня 2013 року вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 14 січня 2013 року було залишено без змін в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за таких обставин:

ОСОБА_7 , працюючи з 18 листопада 2010 року Козівківським сільським головою і являючись, відповідно до Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, представником влади і службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи 8 ранг 4 категорії посадової особи місцевого самоврядування, будучи суб`єктом відповідальності згідно підпункту в п.1 ч.1 ст.4 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції, використовуючи надану йому владу і службове становище, отримав від ОСОБА_11 хабар в розмірі 3000 доларів США за сприяння з використанні наданої йому влади та службового становища всупереч інтересам служби, а саме за сприяння у прийнятті депутатами сесії Козівківської сільської ради рішення №75 Про надання дозволу ОСОБА_11 на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для обслуговування нежитлових приміщень по АДРЕСА_1 та подальшої передачі йому в оренду земельної ділянки, яка розміщена під гаражами в АДРЕСА_1 .

В апеляційних скаргах на вказаний вирок суду першої інстанції ОСОБА_7 і його захисник стверджували, зокрема те, що в даному випадку мала місце провокація хабара.

Перевіривши ці доводи сторони захисту апеляційний суд в ухвалі від 29 травня 2013 року визнав їх необґрунтованими, вказавши зокрема, що під час досудового розслідування слідчим відмовлено у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_11 за ст.369 КК України і вказана постанова слідчого ніким не оскаржена і не скасована. З показів ОСОБА_11 слідує, що він зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності і з метою її здійснення орендував розпайовані гаражі колишнього ТзОВ Козівське та за свої кошти оплатив виготовлення правовстановлюючих документів на них, після чого звернувся до Козівківської сільської ради за дозволом на оренду землі, на якій розташовані ці гаражі та яка необхідна для їх обслуговування. Для цього він також замовив і оплатив виготовлення кадастрового плану земельної ділянки. Зазначені покази ОСОБА_11 про вчинення цих конкретних дій, спрямованих на реалізацію намірів здійснювати підприємницьку діяльність на території села Козівка, підтверджуються показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , а також наявними в матеріалах справи свідоцтвом про реєстрацію ОСОБА_11 фізичною особою-підприємцем, договором оренди нежилого приміщення від 3 квітня 2012 року, технічним паспортом на нежитлову будівлю (гараж) АДРЕСА_1 , кадастровим планом земельної ділянки для реконструкції будинку (гаражів) на лісопильний цех (т.1 а.с.41-46, т.2 а.с.110-121).

Як видно з матеріалів цієї справи касаційної скарги на ухвалу апеляційного суду Тернопільської області від 29 травня 2013 року ОСОБА_7 та його захисник не подавали.

Згідно викладених у постанові ВС від 26 грудня 2019 року (справа № 1-79/09) висновків обставини, які були встановлені та належним чином перевірені під час здійснення кримінального провадження, не можна вважати нововиявленими.

Зі змісту заяви про перегляд вироку Козівського районного суду Тернопільської області від 14 січня 2013 року за нововиявленими обставинами та апеляційної скарги на ухвалу Козівського районного суду Тернопільської області від 08 червня 2021 року видно, що в них наведено доводи, які аналогічні доводам апеляційної скарги на вказаний вирок, а саме, що після затримання ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні злочину ОСОБА_11 не реалізував можливість використання наданої йому земельної ділянки.

Однак, зазначені доводи були предметом апеляційного розгляду і їм було надано відповідну оцінку в ухвалі апеляційного суду від 29 травня 2013 року, а тому ці обставини не відповідають критеріям нововиявлених згідно ч.2 ст.459 КПК України.

Крім того, наведені в заяві про перегляд вироку та апеляційній скарзі на ухвалу суду обставини щодо здійснення чи припинення ОСОБА_11 підприємницької діяльності та участь ОСОБА_9 в інших кримінальних провадженнях, які відбувалися після затримання ОСОБА_7 і винесення відносно нього вироку 14 січня 2013 року не є тими обставинами які існували на час постановлення вказаного судового рішення.

Також, у заяві про перегляд вироку Козівського районного суду Тернопільської області від 14 січня 2013 року за нововиявленими обставинами та апеляційної скарги на ухвалу Козівського районного суду Тернопільської області від 08 червня 2021 року зазначено, що даний вирок винесений зі штучним підробленням доказів, а саме неправдивих показань свідка ОСОБА_9 в суді першої інстанції у справі відносно ОСОБА_7 та в інших справах, що на думку апелянта свідчить про його залучення правоохоронними органами для провокації злочинів і штучне створення таким чином доказів, на яких ґрунтується вирок від 14 січня 2013 року.

Оцінюючи наведені докази, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що вони не підтвердженні належними та допустимими доказами, оскільки подана заява від імені ОСОБА_9 про обставини кримінального провадження відносно ОСОБА_10 не є достатнім та належним засобом доказування наявності заявником нововиявлених обставин.

При цьому, судом першої інстанції правильно застосовано судову практику Верховного Суду в аналогічних справах, зокрема викладені у постанові від 21.01.2020 року в справі № 315/793/16-к висновки, згідно з якими належним засобом доказування штучного створення або підроблення доказів та завідомо неправдивих показань свідка як нововиявлених обставин слід вважати процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження, яким би було встановлено відповідні факти.

В матеріалах справи відсутні і апелянтом не надано суду остаточного процесуального рішення за наслідками здійснення кримінального провадження за неправдиві свідчення відносно ОСОБА_9 у справі про обвинувачення ОСОБА_7 . Більше того, з доводів апеляційної скарги не вбачається, що заяви ОСОБА_9 у справі відносно ОСОБА_10 були визнані нововиявленими і на їх підставі було переглянуто вирок відносно ОСОБА_10 . Посилання в апеляційній скарзі на висновки Шумського районного суду від 19 квітня 2021 року є неналежними, оскільки цим вироком не встановлено жодних обставин, які мали значення у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_20 . Так, у цьому вироку Шумський районний суд вважав, що дії свідка ОСОБА_9 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_21 в отриманні неправомірної вигоди у 2021 році, носили явний провокативний характер. Однак, такий висновок суду викладений узагальнено, без наведення часу, місця і суті конкретних дій цього свідка та обставин, які би свідчили про те, що він діє з відома і під керівництвом правоохоронних органів з метою провокації злочину. Крім того, у вироку від 19 квітня 2021 року таку оцінку Шумський районний суд дав лише діям ОСОБА_9 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_21 , а не у справі відносно ОСОБА_7 .

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обставини, на які посилається захисник засудженого не є нововиявленими в контексті ст.459 КПК України.

Також, враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги щодо провокації злочину та завідомо неправдивих показань свідка ОСОБА_9 , з огляду принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу «res judicata» принципу остаточності рішень суду. Цей принцип, як наголошує ЄСПЛ, означає, що «жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. При цьому, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру».

З огляду на вищенаведене колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта є безпідставними, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 419, 459, 467 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Поновити захиснику ОСОБА_8 строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Козівського районного суду Тернопільської області від 08 червня 2021 року без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий

Судді