Провадження по справі №1-кп/522/1118/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року місто Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

секретаря - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, зареєстрованому у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0005595 від 10.09.2017 року, відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, неодруженого, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-31.10.2017 Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 років, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

-18.05.2018 Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком - 3 роки. Покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Іспитовий строк сплив, особа не судима, відповідно до п.1 ч.1 ст. 89 КК України

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_4 ,

обвинуваченого - ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИВ:
09.09.2017 у ОСОБА_3 виник корисливий намір, направлений на таємне викрадення продуктів харчування в магазині «Таврія В», розташованого у м. Одесі по вул. Дерибасівська, 21 у торгівельному центрі «Європа».

У той же день, близько о 22:10, ОСОБА_3 зайшов у торгівельне приміщення зазначеного магазину, де, реалізуючи свій злочинний намір, як на його думку, таємно для оточуючих, узяв з полиці вітрини та поклав у заздалегідь заготовлений поліетиленовий пакет 16 банок консервованих шпротів «Рижское золото» вагою 249 г. кожна, загальною вартістю 629 грн 68 коп.

Не розрахувавшись за вказані 16 банок консервів, ОСОБА_3 пройшов до місця розташування касових апаратів, але в подальшому він був затриманий охоронцем магазину при виході з магазину.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_3 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, визнав повністю та підтвердив обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, у вчиненому кається. Обвинувачений ОСОБА_3 викладені вище в описовій частині вироку фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення не оспорював.

Представник потерпілої сторони ОСОБА_5 в судове засідання не з`явилась, а надала до суду заяву, згідно якої просить розглядати справу без її участі та зазначила, що претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має. Відповідно до вимог ст.325 КПК України неявка потерпілого у судове засідання не є перешкодою для проведення судового розгляду.

Суд з`ясував, що всі учасники судового розгляду правильно розуміють обставини справи, та упевнився у добровільності їх позиції, їм було роз`яснено про те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини у апеляційному порядку.

При таких обставинах, за згодою учасників кримінального провадження, які визнали недоцільним дослідження доказів по справі, докази у судовому засіданні не досліджувались, згідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України /в редакції КПК України 2012 року/.

Проте, відповідно до висновку, викладеному у постанові Верховного Суду у справі № 371/834/17 від 02.04.2019р., вбачається, що проведення судом першої інстанції скороченого судового розгляду на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не виключає обов`язку суду надати правильну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Відповідно до висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, вбачається, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Проаналізувавши обставини вчинення злочину, суд дійшов до наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод, законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Суд звертає увагу, що повторністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною Особливої частини КК України.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених в п. 2 Постанови Пленуму № 7 від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до відомостей, ОСОБА_3 був судимий 31.10.2017 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 років, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки та 18.05.2018 Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком - 3 роки. Покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються у тому числі: особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

При цьому початок обчислення іспитового строку припадає на день проголошення вироку суду (ч. 1 ст. 165 КВК України)

Враховуючи відсутність відомостей про вчинення обвинуваченим ОСОБА_3 кримінального правопорушення під час іспитового строку за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.05.2018, термін виконання якого сплив 18.05.2021, суд вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з кваліфікуючою ознакою «повторність» є помилковою, в зв`язку з чим суд приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.129 Конституції однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках на касаційне оскарження судового рішення. Аналогічні положення містяться в ст.14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

У ч.2 ст.24 КПК гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим кодексом.

25.07.2017р. ЄСПЛ постановив рішення у справі «Особа 4 проти України», яке набуло статусу остаточного 25.10.2017р.

Протоколом №7 до конвенції передбачено право кожного, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його вини або винесеного йому вироку (ст.2). Реалізація цього права, включаючи підстави, на яких воно може бути здійснене, регулюється законом.

Крім того, ч.2 ст.394 КПК України встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, в яких під час розгляду суд першої інстанції застосував ч.3 ст.349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися. Такий висновок зробив ВС в постанові №756/5578/15-к від 27.02.2018р.

Враховуючи викладене, суд застосував ч. 3 ст. 349 КПК України при розгляді обвинувального акту стосовно ОСОБА_3 у зв`язку з відсутністю заперечення обставин, які ніким не оспорювались та дослідження яких визнано недоцільним, при цьому зміна кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України не є фактичними обставинами у кримінальному провадженні.

Приймаючи до уваги вищевказане, суд вважає, що винність обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, повністю доведена.

При встановлених обставинах, оцінюючи зібрані докази, суд вважає, що провина обвинуваченого у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення в судовому засіданні доведена повністю і зібраних доказів достатньо для визнання його винним.

Таким чином, враховуючи викладене, суд вважає, що своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 у відповідності зі ст. 65 КК України, суд враховує те, що обвинувачений ОСОБА_3 задовільно характеризується, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_3 , згідно ст. 66 КК України, суд визнає: щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_3 , згідно ст. 67 КК України, - не встановлено.

Враховуючи повне визнання вини ОСОБА_3 та його наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, суд приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_3 можливе без ізоляції від суспільства.

Враховуючи повне визнання вини ОСОБА_3 , наявність пом`якшуючих обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин, зважаючи на те, що злочин було вчинено ще в 2017 році, ОСОБА_3 на даний час є особою, яка не судима відповідно до ст. 89 КК України, суд приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_3 можливе без ізоляції від суспільства і до нього при усіх зазначених обставинах можливо застосувати вимоги ст. 75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення ним кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Судом встановлено, що кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_3 вчинив 09.09.2017, поновлений строк погашення судимості розпочався з 18.05.2018, отже станом на момент ухвалення даного вироку строк давності за ч. 1 ст. 185 КК України, є закінченим.

Суд зазначає, що закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку із чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 570/3743/15-к.

Долю речових доказів слід вирішити, керуючись правилами, викладеними в ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 366, 367, 368, 369, 370, 371, 373, 374, 375, 376, 395, 532 КПК України /в редакції 2012 року/, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_3 наступні обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

З урахуванням вимог ст. 74 КПК України звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання на підставі передбаченої статтею 49 КК України.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_3 не обиралась.

Речові докази: 16 банок консервованих шпротів «Рижское золото», після вступу вироку у законну силу вважати повернутими за належністю представнику потерпілої сторони ОСОБА_5 .

Вирок може бути оскаржений з підстав, передбачених ст. 394 КПК України шляхом подачі через Приморський районний суд м. Одеси в апеляційний суд Одеської області апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору, представнику потерпілої сторони, обвинуваченому.

Головуючий суддя: ОСОБА_1
23.02.2022