Номер провадження: 11-сс/813/1557/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2021 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави у кримінальному провадженні №0000606 від 08.10.2021 року, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, ромки за національністю, громадянки України, маючої середню освіту, не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої, -
підозрюваної у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

встановив:

В провадженні СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000606 від 08.10.2021 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений слідством час, а також у невстановлений слідством спосіб, перебуваючи на території м. Одеса, більш точного місця не встановлено, з корисливих мотивів, вступила у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідування особою з якою домовилася незаконно збувати наркотичні засоби на території міста Одеси.
На виконання попередньої змови, з метою незаконного, корисливого збуту наркотичних засобів на території міста Одеси, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час та у невстановлений слідством спосіб, перебуваючи на території м. Одеса, більш точного місця не встановлено, незаконно придбала у невстановленої органом досудового розслідування особи наркотичні засоби та незаконно зберігала за адресою проживання з метою подальшого збуту.
08.10.2021 року старшим слідчим СВ Відділення поліції №1 Одеського РУП №1 проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_7 в ході якого виявлено та вилучено: 57 полімерних згортків з порошкоподібною речовиною, схожою на наркотичний засіб; полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору, схожою на наркотичний засіб; три згортки синього кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб; один полімерний пакет з кристалічною речовиною, схожою на наркотичний засіб; три пари електронних ваг сірого кольору з залишками порошкоподібної речовини; полімерні пакети для фасування синього кольору; полімерні пакетики з «zip-lock» замком для фасування;
В подальшому, з метою виявлення наркотичних засобів у вказаній речовині, було застосовано експрес тест CUSPER IDT 0850 - «Methadone Identificftion IDenta LOT: 8513120A EXP: 07/2023 в ході якого колір рентгену в суміші змінився на бірюзовий, що значить про те, що в досліджуваній порошкоподібній речовині міститься наркотичних засіб, обіг якого обмежено метадон кількісним вмістом більше 1 грама.
Наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою органом досудового розслідування особою, у невстановлений слідством час та у невстановлений слідством спосіб, перебуваючи на території м. Одеси, більш точного місця не встановлено, незаконно придбала у невстановленої органом досудового розслідування особи та незаконно зберігала за адресою проживання: АДРЕСА_2 з метою подальшого незаконного збуту на території міста Одеси.
08.10.2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

11.10.2021 року слідчий СВ ВП №1 ОРУ №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді з клопотанням погодженого прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 .. Клопотання мотивоване тим, що останній було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення та існують ризики, передбачені ст.177 КПК України..
Ухвалою слідчого судді клопотання про обрання запобіжного заходу задоволено та відносно підозрюваної ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 (шістдесят) днів, тобто до 06.12.2021 року, з визначення розміру застави у розмірі 40 (сорок) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 90800 (дев`яносто тисяч вісімсот) гривень.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби за адресою АДРЕСА_2 , з покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Захисник посилається на необґрунтованість підозри за ч.2 ст.307 КК України та відсутність ризиків. Захисник посилається на неврахування слідчим суддею того, що ОСОБА_7 хворіє на тяжку хворобу.
Прокурор, будучи повідомленим про дату час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, надіслав клопотання про проведення апеляційного розгляду без його участі, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника. За таких обставин, виконуючи вимоги ст.ст. 28, 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено за відсутністю прокурора.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_6 не наполягав на забезпечені участі підозрюваної ОСОБА_7 в судовому засіданні, а остання не зверталася до апеляційного суду із клопотанням про розгляд апеляційної скарги в її присутності.
За наведених підстав апеляційний розгляд здійснено без участі підозрюваної ОСОБА_7 ..
Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд дійшов до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрювана може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали встановлено, що слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону при розгляді клопотання про застосування до підозрюваної ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Прийняте рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суспільно-небезпечний характер, наслідки вчинення та ступінь організації вчинення кримінальних правопорушень, тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваній в разі визнання її винуватою, а також наявність ризиків, які дають підстави вважати, що підозрювана, перебуваючи на свободі, може: переховуватись від органу досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; вчинити незаконний вплив на свідків.
З викладеного вбачається, що слідчий суддя, приймаючи рішення про доцільність застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування такого запобіжного заходу та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання, в зв`язку з відсутністю достатніх стримуючих факторів, які б дозволили менш суворим запобіжним заходам дієво запобігти ризикам, доведеним слідчим і прокурором.
Щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінальних правопорушень апеляційним судом встановлено таке.
Відповідно до положень ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).
У пункті 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Аналогічна правова позиція ЄСПЛ відображена у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, в якому також зазначено, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
У п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року ЄСПЛ зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
В рішенні ЄСПЛ «Ферарі-Браво проти Італії», Суд зазначив, що затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
У справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23.10.1994 року ЄСПЛ зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».
При цьому, обставини здійснення підозрюваною конкретних дій та доведеність її винуватості, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.
Таким чином, у відповідності до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом не встановлюється винуватість чи не винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, а лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до положень ч.2 ст.94 КПК, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК.
Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.
Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування існує обґрунтована підозра причетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого їй злочину.
Дослідивши долучені до клопотання слідчого докази, апеляційний суд дійшов висновку, що підстав передбачених ст.87 КПК для визнання цих доказів недопустимими, не встановлено та стороною захисту щодо існування таких підстав відомостей не надано.
Долучені до клопотання слідчого докази є такими, що вказують на наявність обставин та відомостей, які можуть переконати суд та неупередженого спостерігача, що підозрювана, можливо вчинила інкримінований їй злочин. Вказані докази є достатніми для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».
За таких обставин, доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри є неспроможними.
Апеляційний суд визнає також необґрунтованими доводи сторони захисту в частині відсутності ризиків, передбачених ст.177 КПК, які зазначені в оскарженій ухвалі слідчого судді, з огляду на таке.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.177 КПК.
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч.1 ст.177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.
При цьому, КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.
Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.
Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути піддана підозрювана, можна законно розглядати, як таку, що може спонукати його до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейних зв`язків, будь яких зв`язків з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.
У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року ЄСПЛ вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Також, СПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
З урахуванням наведеного, посилання сторони захисту на відсутність ризику переховування ОСОБА_7 апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки остання на даний час підозрюється у скоєнні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, санкція статті якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Таким чином, обставини даного кримінального провадження, на думку апеляційного суду, дають достатні підстави припускати, що ОСОБА_7 , розуміючи можливість призначення суворого покарання, яке їй загрожує у разі доведеності її вини за результатами розгляду кримінального провадження, може здійснити спроби переховування від органу досудового розслідування чи суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК, не можна визнавати недоведеним.
Враховуючи обставини інкримінованого підозрюваній злочину, її специфіку, корисливий характер, ступінь організації вчинення, а також приймаючи до уваги, що досудовим слідством не встановлено знаходження всіх речових доказів, які можуть підтвердити причетність підозрюваної до інкримінованого злочину, апеляційний суд вважає, що існує ризик того, що підозрювана ОСОБА_7 може вдатися до спроб знищення, приховання або спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, про що вірно зазначено в оскарженій ухвалі. Вказані обставини вказують на наявність ризику, передбаченого п.2 ч.1 ст.177 КПК.

При встановленні наявності ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК - впливу на свідків в даному кримінальному провадженні, апеляційний суд враховує встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК.

Апеляційний суд визнає неспроможними доводи сторони захисту щодо відсутності ризику незаконного впливу підозрюваної ОСОБА_7 на свідків, оскільки покази свідків, які станом на даний час ще не допитані в судовому засіданні, мають істотне значення для проведення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування, перебуваючи на свободі, підозрювана може здійснювати незаконний вплив на свідків, схиляючи їх до зміни показів в рамках даного кримінального провадження, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Доводи сторони захисту про можливість застосування до підозрюваної ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки зазначений запобіжний захід, з великою вірогідністю може виявитися нездатним гарантувати запобігання встановленим ризикам.
Апеляційний суд звертає увагу, що доцільність необхідності подальшого утримання підозрюваної під вартою буде перевірена через нетривалий час в порядку ст.199 КПК, в тому числі і з урахуванням результатів досудового розслідування.
Захисником надано документи щодо стану здоров`я підозрюваної, а саме світлокопію довідки лікаря інфекціоніста згідно якої підозрювана ОСОБА_7 має дігноз: ВІЛ інфекція III клінічна стадія. Кандидоз ротової порожнини. В20.4. Однак, вказаний документ апеляційний суд не може визнати допустимим доказом, оскільки він не завірений належним чином. Крім того, стороною захисту тне надано доказів на підтвердження фактів звернення підозрюваної, або її захисника до керівництва установи виконання покарань з приводу надання медичної допомоги, а тому на даний час відсутні обставини, які свідчать про неможливість перебування підозрюваної під вартою.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд визнає ухвалу слідчого судді такою, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваної і сама підозра у вчиненні тяжкого злочину, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують тримання підозрюваної під вартою.
За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про неспроможність доводів захисника стосовно незаконності оскарженої ухвали, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді - залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2021 року якою до підозрюваної ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000606 від 08.10.2021 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4