ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/52/22 Справа № 211/5264/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2021 року у кримінальних провадженнях №№ 0001675, 0001062 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, ромської національності, громадянина України, не маючого освіти, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, ніде не зареєстрованого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, ромської національності, громадянина України, не маючого освіти, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, ніде не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 186 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України строком на 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Вирок щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, не оскаржується.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винними у тому, що він разом з ОСОБА_6 09.12.2019 року, приблизно о 17.55 годині знаходились біля буд. № 15 по вул. Пловдивська у м. Кривому Розі, який належить потерпілому ОСОБА_11 . В цей момент ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 здійснити таємне викрадення майна з вищевказаного будинку, на що ОСОБА_7 погодився. Згідно злочинної змови ОСОБА_7 та ОСОБА_6 повинні були діяти по ситуації.

Так, приблизно о 18:00 годині 09.12.2019, згідно злочинної змови, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 без заздалегідь розподілених ролей, діючи групою осіб, реалізуючи свій спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_11 , поєднаного із проникненням у його житло, діючи з корисливих мотивів, розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді матеріальних збитків, через хвіртку проникли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , після чого через двері зайшли в будинок. В цей час їх побачив власник будинку ОСОБА_11 . Розуміючи, що їх протиправні дії були викриті потерпілим та стали відкритими, ОСОБА_6 , стоячи на близькій відстані від потерпілого ОСОБА_11 , своєю правою рукою, зжатою в кулак, наніс один удар в область лівого вуха потерпілого, після чого наніс один удар взутою ногою в область коліна правої ноги потерпілого, від чого останній впав на підлогу. Далі, ОСОБА_6 взяв з тумбочки, яка стояла в кімнаті, де знаходився потерпілий та ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Samsung E570» біло-помаранчевого кольору імеі: НОМЕР_1 з сім картою № НОМЕР_2 та поклав собі у кишеню. Після чого пройшов у наступну кімнату та взяв каструлю, виготовлену з металу «алюміній», об`ємом 30 л, з кришкою та миску, виготовлену з металу «алюміній», об`ємом 15 л, і разом з ОСОБА_7 направився на вихід, спричинивши потерпілому майнового збитку, що становить 888,33 гривень.

В апеляції:
- прокурор просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким призначити йому покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичні обставини злочину, місце, час, спосіб його вчинення та інші обставини, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим. Зазначає, що судом не було враховано, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корисливий умисний злочин проти власності з проникненням до житла стосовно особи похилого віку.
Крім того, обвинувачений не працює, не зареєстрований як безробітний, має посередню характеристику за місцем мешкання, не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів.

Заслухавши учасників судового провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо заперечували проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки прокурор не заперечує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаного з проникненням у житло, не оскаржує фактичні обставини злочину, місце, час, спосіб його вчинення та інші обставини, встановлені місцевим судом і викладених у цьому вироку, іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги не подавались, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме, необґрунтованого застосування до призначеного покарання ОСОБА_7 ст. 75 КК України, знайшли своє підтвердження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тобто, обов`язковою умовою застосування цієї норми є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
При застосуванні судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, вказаних вимог закону не дотримано.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, думку потерпілого, а також особу обвинуваченого, який в силу ст. 86 КК України не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, на утриманні дітей не має, посередньо характеризується за місцем мешкання. Також враховано, що ним відносно потерпілого не вчинялись ніякі насильницькі дії.
В якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, встановив обставину, що його обтяжує, у вигляді вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Разом з тим, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, та практики Європейського суду з прав людини щодо застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання на підставі ст. 75 КК України, а лише послався на ті ж самі обставини, що враховані при призначенні покарання та позиції учасників судового провадження, що не дає підстав вважати такий висновок суду належним чином обґрунтованим та вмотивованим.
Судом першої інстанції не враховано в достатній мірі характер та ступінь тяжкості вчиненого умисно обвинуваченим кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, віднесеного законом до тяжкого злочину, та особи обвинуваченого, який не одружений, не має на утриманні дітей, не має реєстрації місця проживання, офіційно не працевлаштований, посередньо характеризується за місцем мешкання.
За наведених обставин в їх сукупності колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції інкриміноваї йому статті у мінімальному розмірі. Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням в цій частині свого вироку відповідно до ст. 420 КПК України .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4