Номер провадження: 11-кп/813/2165/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2021 року у кримінальному провадженні №0001674 від 10.05.2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09.11.2009 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки;
- 30.01.2013 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, в силу ст.71 КК України приєднано 2 роки позбавлення волі за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 09.11.2009 року, остаточне покарання 7 років позбавлення волі. 02.07.2013 року ухвалою апеляційного суду Одеської області вирок змінено та в силу ст.71 КК України до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі. 20.11.2015 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 20.09.2017 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, -

встановив:

Оскарженою ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2021 року ОСОБА_7 на підставі ст. 44, ч.3 ст.263 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрито кримінальне провадження №0001674 від 10.05.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Ухвалою суду вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись із ухвалою суду, прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить її скасувати та повернути кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказує на те, що у діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутня добровільність видачі зброї, покази свідків в ухвалі викладені невірно та вони містять розбіжності, а допит двох свідків судом взагалі не здійснено. За таких обставин прокурор вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про наявність підстав для застосування до ОСОБА_7 ст.44, ч.3 ст.263 КК України.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, ухвала суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржена.
Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. Захисник вказує, що добровільність видачі зброї обвинуваченим підтверджується його заявами та показами свідків у кримінальному провадженні. Доводи апеляційної скарги прокурора захисник вважає безпідставними, оскільки судом досліджено всі докази у кримінальному провадженні.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК, проведено за відсутності захисника ОСОБА_9 . Проведення апеляційного розгляду за клопотанням захисника ОСОБА_9 на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 29.11.2021 року планувалося в режимі одночасної відео конференції між Одеським апеляційним судом та Кременчуцьким районним судом Полтавської області, однак зв`язок з вказаним судом відсутній, а тому захисник повідомив про неможливість прийняття участі у відео конференції, а обвинувачений ОСОБА_7 вважав можливим здійснювати розгляд без участі захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просив її задовольнити;думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправомірного звільнення судом першої інстанції обвинуваченого від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на підставі ст.44, ч.3 ст.263 КК України, колегія суддів приходить висновків про таке.
Згідно ч. 1 ст. 285 КПК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК).

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частини 3 та 5 ст. 288 КПК передбачають, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Статтею 44 КК України визначено правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності, відповідно до яких особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Згідно ч.3 ст.263 КК України звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Однак, при постановленні оскарженої ухвали зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, скоєного за наступних обставин.
Так, відповідно до обвинувального акту, у невстановленому в ході слідства місці та в невстановлений час, ОСОБА_7 , в порушення вимог Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», яка затверджена наказом МВС України №622 від 21 серпня 1998 року, тобто без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав та носив при собі гвинтівку «Мосина», зразка 1891 року, калібру 7,62, № НОМЕР_1 , номер затвора - НОМЕР_2 , 1895 року виготовлення.
10.05.2018 року, близько 12:30 год., співробітниками поліції біля будинку №62 по вул. Левітана в м. Одесі, в ході проведення огляду місця події було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 чохол коричневого кольору, в якому знаходилась вказана гвинтівка, яка виготовлена промисловим способом, придатна до стрільби та конструктивних змін не має.
Суд першої інстанції, розглянувши клопотання захисника, посилаючись на обставини справи, покази обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , дійшов висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на підставі ч.3 ст.263 КК України, та закриття кримінального провадження.
Однак, з такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується з огляду на таке.
Відповідно до ч.3 ст. 263 КК України добровільна здача означає, що людина має можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю, проте за власним бажанням (незалежно від причин та мотивів) передає її відповідному державному органу.

Згідно п.28 Постанови Пленуму ВС України №3 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» передбачено, що під добровільною здачею, зокрема, вогнепальної зброї, що згідно з ч.3 ст.263 КК України є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати зазначені предмети, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.
Пунктом 12 постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» встановлено, що суди повинні враховувати, що в ряді норм Особливої частини КК (зокрема ч.3 ст. 263 КК України) передбачено спеціальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності.

Вказаних вимог судом першої інстанції не враховано.
Як вбачається із витягу з ЄРДР у даному кримінальному провадженні 10.05.2018 року в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Левітана, буд.62-Д, у ОСОБА_7 виявлено та вилучено предмет зовні схожий на гвинтівку з маркуванням «Императорский тульский оружейный завод 1985 № НОМЕР_2 ». Підставою внесення відомостей до ЄРДР вказано матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення кримінального правопорушення (а.п.43).

Згідно рапорту оперуповноваженого ОКП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 від 10.05.2018 року, вбачається, що в ході виконання функціональних обов`язків до нього звернулись громадяни з повідомленням, що на перехресті вул. Левітана та вул. Корольова знаходиться людина з предметом схожим на вогнепальну рушницю та намагається нанести тілесні ушкодження дівчині. По прибуттю на місце пригоди було виявлено ОСОБА_7 із рушницею в руці, та футляром, після чого на місце події черговим Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області було направлено слідчо-оперативну групу (а.п.44).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 10.05.2018 року, в ході огляду ділянки місцевості виявлено чохол (футляр), в якому знаходиться предмет зовні схожий на гвинтівку. Поруч знаходився ОСОБА_7 (а.п.47-52).

З огляду на викладене, встановлені по справі обставини не свідчать про наявність добровільної видачі з боку ОСОБА_7 вказаної гвинтівки, оскільки, після того, як до них із ОСОБА_10 , підійшли працівники поліції за повідомленням громадян, останній не мав реальної можливості зберігати її і надалі.
На момент, коли працівники поліції підійшли до ОСОБА_7 у них уже була наявна інформація, повідомлена перехожими громадянами, про те, що обвинувачений має при собі гвинтівку.
Таким чином, визнання ОСОБА_7 факту наявності у нього зброї було здійснено за умов, коли він вже не мав можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю, що у свою чергу виключає добровільність видачі зброї.

Крім того, згідно наявних в матеріалах кримінального провадження заявах ОСОБА_7 , останній не вказує саме про добровільність видачі гвинтівки та чохла (футляра) (а.п.45, 46).

Окрім цього, обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції посилається на покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак суд не врахував, що вказані свідки є знайомими ОСОБА_7 , а тому існують сумніви в їх об`єктивності, а з показів свідка ОСОБА_12 не вбачається добровільної видачі обвинуваченим зазначеної зброї.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 вказав, що не мав везти вищевказану ґвинтівку до відділу поліції, оскільки направлявся до Київського районного суду м. Одеси, де здійснюється розгляд за іншим кримінальним провадженням стосовно нього.
З огляду на викладене, посилання суду на наявність підстав для звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 на підставі ст.44, ч.3 ст.263 КК України, апеляційний суд визнає безпідставним, оскільки зазначена норма закону чітко регламентує, що звільнення особи за такою підставою можливо лише у тому випадку, якщо особа добровільно здала органам влади зброю, а у даному випадку ознаки добровільності відсутні, що свідчить про невірне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та слушність доводів апеляційної скарги прокурора.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції допустив помилку у правозастосуванні положень ст.44, ч.3 ст.263 КК України, унаслідок чого всупереч приписам згаданої норми та п.1 ч.2 ст. 284 КПК безпідставно закрив кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та звільнив останнього від кримінальної відповідальності.

За таких умов оскаржену ухвалу не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК, а також застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч.6 ст. 9 КПК передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.

Відповідно до положень ст.7 КПК, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 7, 9 КПК, з урахуванням грубого порушення кримінального процесу в частині не дослідження наявних у справі доказів, яке привело до прийняття незаконного рішення, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінального та кримінально-процесуального законів.

Встановлені апеляційним судом порушення свідчать про неналежний розгляд обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування судового рішення.

Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
З огляду на вищенаведене, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу суду першої інстанції, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 повернути на новий розгляд до суду першої інстанції, в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2021 року, якою ОСОБА_7 на підставі ст. 44, ч.3 ст.263 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та закрито кримінальне провадження №0001674 від 10.05.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий розгляд до суду першої інстанції, в іншому складі суду.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4