ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/2121/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : арешт майна
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5
представника власника майна - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 27 вересня 2021 року, якою відмовлено у задоволені клопотання прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000018 від 03.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 27 вересня 2021 року відмовлено у задоволені клопотання прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000018 від 03.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвала є необґрунтованою та незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Зазначає, що постановою слідчого вилучені речі та предмети у відповідності до норм чинного кримінального процесуального законодавства України визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження. Вилучені грошові кошти мають значення для кримінального провадження та можуть бути використані, як предмет доказування, оскільки вони зберегли на собі сліди кримінального правопорушення та містять відомості, які можливо використати як доказ фактів та обставин, що досліджуються у ході досудового розслідування.
Вказує, що з урахуванням обставин та специфіки розслідуваного кримінального правопорушення, вилучені у ході проведення обшуку грошові кошти мають ознаки таких, що набуті кримінально протиправним шляхом в схемі з ухилення від сплати податків. Розслідуване кримінальне провадження пов`язане з порушеннями у сфері господарської діяльності внаслідок умисного ухилення від сплати податків, а тому вилучення та арешт грошових коштів та товарно-матеріальних цінностей видається стороні обвинувачення логічним та обґрунтованим кроком для забезпечення збереження речових доказів.
Прокурор до початку судового розгляду подав до апеляційного суду заяву в якій просить провести судовий розгляд без його участі та вказує, що підтримує апеляційну скаргу та просить її задовольнити.

Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405, ч.2 ст. 422 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутності прокурора у кримінальному провадженні, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить поновити строк на апеляційне оскарження у зв`язку з тим, що повний текст ухвали слідчого судді було отримано лише 27.10.2021 року.
Колегія суддів доводи прокурора про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді визнає поважними та вважає за необхідне поновити їй цей строк.

Як вбачається з матеріалів справи СУ фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000018 від 03.03.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

За версією органу досудового розслідування, мешканець м.Харкова, ОСОБА_8 діючи спільно з підконтрольними йому особами в період 2017-2021 років, здійснюючи фінансово-господарську діяльність з виготовлення та реалізації обладнання для підводного полювання в тому числі під торговою маркою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » без відповідного обліку та декларування своєї підприємницької діяльності, умисно ухилилися від сплати податків в сумі понад 4 млн. грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах.

З метою підтвердження суми ймовірного ухилення від сплати податків ФОП ОСОБА_8 та підконтрольними йому особами було проведено економічне дослідження фахівця-бухгалтера, згідно висновків якого встановлено, що ФОП ОСОБА_9 код НОМЕР_1 за період 2017-2019 роки ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб на суму 4 320 000 грн.

При цьому належить врахувати, що клопотання прокурора, а також додатки до нього не містять будь-яких посилань на наявність актів перевірки суб`єктів господарювання або повідомлень органів податкової служби згідно з якими встановлено розмір несплати в бюджет України податку з доходів ФОП або ухилення від сплати податків ФОП ОСОБА_8 .

Ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Харкова (справа № 953/14759/21) задоволені клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Харківській області майора податкової міліції ОСОБА_10 про дозвіл на проведення обшуків у кримінальному провадженні за № 0000018 від 03.03.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212 КК України в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , а також у нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, власником вказаного нерухомого майна є ОСОБА_11 .

Поряд з цим, належить врахувати, що в клопотанні прокурора не наведено доказів, які беззаперечно вказують про відсутність права власності ОСОБА_11 на вилучене майно в квартирі, яка їй належить на праві власності, оскільки прокурор ставить питання про арешт майна, яке належить ОСОБА_8 , який, за версією органу досудового розслідування, є фігурантом у цьому кримінальному провадженні.

Натомість, метою проведення обшуків було відшукання та вилучення бухгалтерських, банківських документів, червові записи що свідчать про протиправну діяльність яка полягає в ухиленні від сплати податків, інші документи, які свідчать про порушення вимог податкового законодавства у період з 2017 року по теперішній час, а саме: договори, специфікації до них, податкові накладні, рахунки - фактури, платіжні доручення, векселі, акти прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей, листи, доручення, акти виконаних робіт, акти взаємозвірки, реєстри виданих та отриманих податкових накладних, товарно-транспортні накладні, дозвільні та ліцензійні документи, сертифікати якості та інші документи, які свідчать про протиправну діяльність з боку вказаних осіб, документів про реалізацію отриманої продукції за готівку та наміри в ухиленні від сплати податків, комп`ютерну техніку, на якій виготовлялись вказана документація, мобільні телефони, флеш накопичувачі електронних даних, можливу переписку із особами задіяними у схемі ухилення від сплати податків, переписку із службовими особами інших причетних до вчинення правопорушення осіб, не облікована готівка, чорнові записи, які використовувались у ході злочинної діяльності, електронні ключі доступу до системи клієнт-банк та подання електронної звітності в електронній формі, податкову звітність на паперових носіях вищеперерахованих та інших «фіктивних» суб`єктів підприємницької діяльності, цінні папери, печатки, штампи, кліше, факсиміле підпису, чорнові записи, установчі та реєстраційні документи, договори оренди, банківські картки, договори про банківське обслуговування, довіреності на отримання готівкових коштів в установах банків та інших установах, не обліковані грошові кошти, документи зовнішньо - економічної діяльності: вантажно-митні декларації, контракти, інвойси, рахунки фактура, CMR декларації та інші фінансово-господарські документи, які використовувались за для вчинених вказаних кримінальних правопорушень, товарно-матеріальні цінності, які можуть мати важливе доказове значення під час досудового розслідування.

На підставі наведених ухвал слідчого судді 12 та 13 серпня 2021 року проведено обшуки у вищенаведених приміщеннях, за результатами яких виявлено та вилучено майно, перелік якого зазначено в протоколах обшуків.

13.08.2021 року прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 подано клопотання про накладення арешту на майно, яке було виявлене та вилучене 12-13.08.2021 в ході проведення обшуків на підставі ухвал слідчого судді Київського районного суду м. Харкова.

При цьому, належить врахувати, що 18.08.2021 року ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова вище наведене клопотання прокурора повернуто останньому на доопрацювання для усунення недоліків протягом 72 годин. Вищезазначену ухвалу прокурором Харківської обласної прокуратури - ОСОБА_7 - отримано 25.08.2021 року.

28.08.2021 року, повторно прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 подано клопотання про накладення арешту на майно, яке було виявлене та вилучене 12-13.08.2021 року в ході проведення обшуків на підставі ухвал слідчого судді Київського районного суду м. Харкова.

28.08.2021 року ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова - ОСОБА_12 повернуто клопотання прокурора про накладення арешту на майно на доопрацювання останньому для усунення недоліків протягом 72 годин. Вищезазначену ухвалу прокурором Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 отримано 01.09.2021 року.

03.09.2021 року прокурором подано клопотання про накладення арешту на наведене майно повторно.

08.09.2021 року, втретє ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова - ОСОБА_12 повернуто клопотання прокурора про накладення арешту на майно на доопрацювання для усунення недоліків протягом 72 годин.

Вищезазначену ухвалу прокурором Харківської обласної прокуратури - ОСОБА_7 отримано 23.09.2021 року. В подальшому, прокурор звернувся до суду 24.09.2021 року, тобто в межах встановленого слідчим суддею строку для усунення недоліків.

Відмовляючи у задоволені клопотання прокурора про арешт майна слідчий суддя виходив з того, щостороною обвинувачення на теперішній час не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному вищевказаному кримінальному провадженні виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб, про який йдеться в клопотанні прокурора, не доведено значення вищевказаних речей, документів та грошових коштів для встановлення обставин у вищевказаному кримінальному провадженні, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться у вищевказаних речах, документах, грошових коштах, а тому клопотання задоволенню не підлягає..
Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді, оскільки він є обґрунтованим та законним, внаслідок оцінки фактичних обставин справи і узгодженістю з нормами чинного КПК України, які регламентують підстави накладення арешту на майно.
Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу: якщо воно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
КПК України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер. Отже, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам ст. 171 КПК України, то слідчий повинен неухильного їх дотримуватися. Так, згідно ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. Вказана норма також узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідної до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Досудове розслідування здійснюється за попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.1 ст.212 КК України, а саме в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Відповідно до п.21 Постанови Пленуму Верховного суду України від 08.10.2004 № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів», зазначено, що: фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях посадової особи складу злочину з приводу ухилення від сплати податків, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою акту документальної перевірки з приводу дотримання податкового законодавства.
Відповідно до ст.41 та 61 Податкового кодексу України, компетентними та контролюючими органами в галузі податкового законодавства є органи державної податкової служби - щодо податків, які справляються до бюджетів та державних цільових фондів.
Відповідно до п.15 Постанови Пленуму Верховного суду України від 08.10.2004 № 15, злочин передбачений ст. 212 КК України, є закінчений з моменту фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів, які мають бути сплачені у строки та в порядку передбаченим чинним законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобов`язань). Відповідно до п.56.15 ст.56 Податкового кодексу України у разі оскарження податкових повідомлень-рішень зупиняється виконання платником податків грошових зобов`язань, визначених у податковому повідомлені рішенні на строк до дня закінчення процедури оскарження. Протягом зазначеного строку податкові повідомлення рішення є неузгодженими та не можуть розглядатись як податковий борг. Відповідно до п.14.1.175 Податкового кодексу, податковий борг - це сума грошового зобов`язання самостійно узгодженого платником податку або узгоджена в порядку оскарження.

Як вбачається з матеріалів провадження в 2017 році за ОСОБА_11 було зареєстровано знак на товари і послуги для майбутньої продукції під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ФОП ОСОБА_8 користується даним знаком на товари та послуги, відповідно до ліцензійного договору.

З 01.01.2021 р. ФОП ОСОБА_8 здійснює виробництво продукції для підводного полювання під знаком на товари та послуги « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке відбувається в нежитловому приміщенні за адресою Харківська область, с.Руська Лозова, яке належить ОСОБА_11 . Вказане приміщення орендують фізичні особи- підприємці, серед яких ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_14 , ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_16 , ФОП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_18 .

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме відповідно до витягів з інформаційної системи органів ДПС щодо стану розрахунків платника з бюджетом та цільовими фондами станом на 12.08.2021 року ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_14 , ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_16 , ФОП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_18 сплачено податки, а також відповідно до листа зас.начальника ГУ ДПС у Харківській області ФОП ОСОБА_8 станом на 03.09.2021 року борг зі сплати податків, зборів, платежів відсутній. (том 1 а.с. 159-179)

В обґрунтування клопотання про арешт майна прокурор посилався на те, що ймовірність збитків бюджету від несплати податку на доходи з доходів фізичних осіб підтверджується висновком економічного дослідження № 25/11 від 25.01.2021 року, однак прокурором не надано акту документальної перевірки та винесені по ньому податкові повідомлення рішення, які фактично у встановленому законом порядку фіксують розмір несплаченого податку або заборгованості зі сплати податків.
Таким чином, орган досудового розслідування не долучив до матеріалів клопотання доказів, які б вказували на неправомірне походження чи набуття майна, не надав належного обґрунтування щодо правової підстави для арешту майна, яке було вилучено 12 та 13 серпня 2021 року року під час проведення обшуків, не зазначив та належним чином не обґрунтував, яким чином це вилучене майно співвідносяться з обставинами кримінального провадження, що розслідується.

Прокурор не підтвердив належними доказами обставини, за якими він вважає, що вилучене в ході обшуків майно є речами набутими кримінально протиправним шляхом. Оскільки представниками власників майна надані ліценційні договори, договори оренди обладнання, договори оренди приміщення, договори підряду та акти виконаних робіт до останніх, договір дарування грошових коштів та розпискою, тобто за змістом наданих до суду документів власником майна підтверджено походження вилученого майна

Крім того, в матеріалах провадження відсутні будь які відомості про повідомлення підозри ОСОБА_8 або ОСОБА_11 щодо майна якої ставилось питання про накладення арешту, як і інші докази, які б свідчили, що в їх діях є ознаки злочину передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

За таких обставин, колегій суддів погоджується з висновком слідчого судді про відсутність на даний час правових підстав для накладення арешту на вищезазначене майно та правомірно відмовив у його задоволенні.

На час розгляду клопотання в суді першої інстанції, а також в суді апеляційної інстанції прокурором не надані конкретні докази, які безпосередньо вказували б на ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, оскільки в клопотанні прокурора відсутні будь-які відомості умисного ухилення від сплати податків з урахуванням того, що прокурором не спростовано інформацію, яка була надана заст.начальника ГУ ДПС у Харківській області про відсутність боргу зі сплати податків, зборів, платежів у ФОП ОСОБА_8 станом на 03.09.2021 року.

Аналізуючи зміст доводів та вимог клопотання прокурора про арешт майна, колегія суддів не вбачає обґрунтованості його позиції за наявності фактичних відомостей, що були досліджені судом першої інстанції та при апеляційному розгляді. Зокрема, виходячи з переліку та виду майна на яке прокурор просить накласти арешт, залишається незрозумілим, яким чином готова продукція свідчить про ухилення від сплати податків, враховуючи ту обставину, що виробник подає облікову звітність до податкової служби за певний період часу, який вочевидь, на час проведення слідчих дій не закінчений, що надасть податковій з`ясувати чи є заборгованість чи такої заборгованості не має. Натомість, доказів фіксування в законодавчо передбаченому порядку прокурором не надано, а саме акт перевірки виїзної чи невиїзної перевірки, податкові повідомлення рішення, з якими прокурор пов`язує необхідність накладення арешту на майно.

Таким чином, прокурором не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб. Не надано доказів значення вилученого майна для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні або можливість використання їх як доказів у кримінальному провадженні, які можуть бути зіпсованими, знищеними, перетвореними, пошкодженими чи прихованими.
Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте, попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор, відповідно до п.2 ч.3 ст.132 КПК України не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні.
Як на час розгляду клопотання слідчим суддею, так і на час розгляду колегію суддів апеляційної скарги прокурора, підозра нікому не пред`явлена.
Таким чином, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки вони не спростовують висновків ухвали слідчого судді і не підтвердженні належними доказами.
Враховуючи викладене, колегія суддів підстав для скасування або зміни ухвали слідчого судді, за доводами апеляційної скарги не вбачає.
Керуючись ст. ст. 98, 170, 171, 172, 376, 392, 404, 405, 407 ч.3 п.1, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Поновити прокурору у кримінальному провадженні строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м.Харкова від 04 березня 2021року.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Фрунзенського районного суду м.Харкова від 04 березня 2021 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, але в частині поновлення строку на апеляційне оскарження може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: