ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/1848/19 Номер провадження 11-кп/814/239/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_2 Доповідач ап. інст. ОСОБА_3
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_3,

суддів: ОСОБА_4, ОСОБА_5,

з секретарем - ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на виправдувальний вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 07 серпня 2020 року яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, працюючого електромонтером КП ЖЕО № 2, не судимого, -

визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України ,-

за участю прокурора - ОСОБА_7,

адвоката - ОСОБА_8,

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 07 серпня 2020 року ОСОБА_1 визнати невинуватим та виправдано оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 110 КК України.

Судові витрати віднести на рахунок держави.

Речові докази: диски із записами - залишити при справі, інші речі- повернуто за належністю.

Відповідно до обвинувального акту:

«05.10.2010 з метою обміну інформацією з невизначеним колом осіб та перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 за допомогою власного персонального комп`ютера «Asus», використовуючи доступ до глобальної мережі «Інтернет», яка призначена до публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації та, відповідно до положень ч. 2 ст. 22 Закону України «Про інформацію» є засобом масової інформації, зареєструвався на загальнодоступному інформаційному ресурсі «Інтернет-видання «Полтавщина»» за електронною адресою «ІНФОРМАЦІЯ_14» під мережевим псевдонімом « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (рос.).

На початку 2014 ОСОБА_1 користувався послугами невстановленого інтернет-провайдера, а 09.11.2014 ОСОБА_1 уклав договір надання послуг «Домашній Інтернет» від телекомунікаційного оператора ПрАТ «Київстар» (вул. Дегтярівська, буд. 53, м. Київ), з особовим рахунком клієнта за № НОМЕР_1 під особистими даними: ОСОБА_1 , мобільний телефон: НОМЕР_2 , за місцем свого постійного проживання: АДРЕСА_1 .

Упродовж лютого 2014 - лютого 2017 ОСОБА_1 , маючи злочинний умисел, направлений на поширення публічних закликів до вчинення дій, направлених на зміну меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що виник у нього на початку 2014, реалізуючи його, не відмовляючись від нього, бажаючи довести його до кінця та досягнути злочинну мету, а також доведення цих закликів до відома усіх користувачів сайту «Інтернет-видання «Полтавщина»», усвідомлюючи, що зазначений сайт відвідується необмеженим колом осіб, у тому числі з числа громадян України, перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою власного персонального комп`ютера « Asus » розміщував на сайті «Інтернет-видання «Полтавщина»» під мережевим псевдонімом « ІНФОРМАЦІЯ_6 » і рос.) ( ІНФОРМАЦІЯ_7 " ІНФОРМАЦІЯ_11 "ІНФОРМАЦІЯ_12 "ІНФОРМАЦІЯ_13 ) текстові матеріали антиукраїнського, сепаратистського характеру, які містять у собі заклики до вчинення умисних дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Так, 16.03.2014, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що зі змістом висловлювання може ознайомитися необмежена кількість осіб, за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_8, ОСОБА_1 під псевдонімом « ІНФОРМАЦІЯ_6 » розмістив на сайті «Інтернет-видання «Полтавщина»», висловлювання, яке згідно з висновком судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення №18219/19090-19097 від 17.08.2018, проведеної ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_10, виражене у формі заклику, в об`єктивному змісті якого йдеться про територіальні зміни, а саме про те, щоб українці визнали АР Крим територією Росії.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дії до зміни меж території та державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією України, 27.03.2014, за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_9, ОСОБА_1 під псевдонімом « ІНФОРМАЦІЯ_6 » розмістив на сайті «Інтернет-видання «Полтавщина»», висловлювання, яке згідно з висновком судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення №15896/18216-18217 від 03.08.2018, проведеної ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_10, виражене у формі заклику, в об`єктивному змісті якого йдеться про територіальні зміни, а саме: провести референдум з метою приєднання «Российской Федерации к Полтавской области».

Продовжуючи злочинний умисел, бажаючи довести його до кінця та досягнути злочинну мету, 27.04.2015, за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_10, ОСОБА_1 під псевдонімом « ІНФОРМАЦІЯ_6 » розмістив на сайті «Інтернет-видання «Полтавщина», висловлювання, яке згідно з висновком судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення №18218/19098-19115 від 17.08.2018, виражене у формі заклику, в об`єктивному змісті якого йдеться про територіальні зміни, а саме: надати свободу Кобилякам і створити на території Кобиляцького району Полтавської області «Кобиляцьку народну республіку».

Вказані заклики є публічними закликами до зміни меж території державного кордону України на порушення порядку встановленого Конституцією України, оскільки суперечать положенням ч. 3 ст. 2 Конституції України, відповідно до якої територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканою, ст. 73 Конституції України, якою передбачено, що питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом, та ст. 72 Конституції України, якою визначено порядок призначення та проголошення всеукраїнського референдуму.

Разом з тим, відповідно до висновку комп`ютерно-технічної експертизи №91 від 16.07.2018 p., проведеної Полтавським НДЕКЦ, в історії примірника веб-браузера «Mozila Firefox», наданого на дослідження системного блоку марки «Asus», що належить ОСОБА_1 , міститься інформація щодо відвідування веб-сторінки із url-адресою «ІНФОРМАЦІЯ_15», а також збережені дані, введені у форму сайту « ІНФОРМАЦІЯ_14/, у вигляді імені користувача «ІНФОРМАЦІЯ_6». Крім того, примірник поштового клієнта «ІНФОРМАЦІЯ_16» містить збережені електронні листи від імені «Інтернет-видання «Полтавщина», адресовані користувачу під псевдонімом « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

Таким чином, ОСОБА_1 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних суспільно-небезпечних наслідків, з політичних та ідеологічних мотивів, з метою швидкого розповсюдження інформації на сайті «Інтернет-видання «Полтавщина»» та донесення до необмеженого кола осіб іншої інформації антиукраїнської спрямованості, розмістив висловлювання, які є публічними закликами до зміни меж території державного кордону України на порушення порядку, встановленого 2, 72, 73, 132 Конституції України.

Зміст висловлювань ОСОБА_1 був доведений до відома невизначеного кола осіб - зареєстрованих та незареєстрованих користувачів інформаційного сайту «Інтернет-видання «Полтавщина»», які ознайомлювалися, уподобали, коментували висловлювання користувача «ІНФОРМАЦІЯ_6» (рос.), а також шляхом автоматичного сповіщення усіх зареєстрованих користувачів вказаного інформаційного порталу на електронні поштові адреси, які відповідали на залишені «ІНФОРМАЦІЯ_6» (рос.) коментарі».

Таким чином, ОСОБА_1 органами досудового розслідування інкримінується умисне розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого діяння суд вказав , що є недоведеним поза розумним сумнівом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, позаяк інкриміновані ОСОБА_1 висловлювання не містять фактичних даних, а є особистісними оціночними судженнями, думками та переконаннями, у сатиричній формі, з застосуванням мовних засобів щодо подій, які відбуваються в державі, де він проживає та громадянином якої являється.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий , яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі , звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків , передбачених ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурора апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити. При цьому просила закрити кримінальне провадження у зв`язку із смерті обвинуваченого.

Адвокат ОСОБА_11 в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляції.

Обвинувачений ОСОБА_1 згідно свідоцтва про смерть - помер ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність.

Розкриваючи таку засаду як законність, законодавець в ст.9 КПК України вказав, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Отже колегія суддів у вказаному провадженні діє виходячи із засади законності.

Колегія суддів апеляційного суду в першу чергу вирішує питання щодо можливості апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , виправдувальний вирок щодо якого не набрав законної сили.

В контексті вказаного питання та вирішуючи його, колегія суддів виходить із такого.

Відповідно до ч.1 ст.43 КПК України виправданим у кримінальному провадженні є обвинувачений, виправдувальний вирок щодо якого набрав законної сили.

В даному провадженні вирок місцевого суду щодо обвинуваченого ОСОБА_1 законної сили не набрав, а тому він не позбувся статусу обвинуваченого, хоча і помер.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ставиться питання про скасування виправдувального вироку та постановлення нового, яким він просить визнати обвинуваченого ОСОБА_1 винуватим за висунутим йому обвинуваченням та призначити покарання.

Виходячи із системного аналізу положень глави 28, статті 405 КПК України , участь обвинуваченого у суді апеляційної інстанції, щодо якого ставиться питання про погіршення його становища, є обов`язковою.

Вказане питання , на переконання колегії суддів , напряму пов`язане із правом обвинуваченого на захист. Участь у провадженні захисника обвинуваченого, не підміняє собою безпосередню участь самого обвинуваченого. Щодо вказаного питання існує стала судова практика , із якою погоджуються всі сторони кримінального провадження.

Законодавець визначив можливість розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого в разі його смерті, лише в одному випадку, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на виправдувальний вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 07 серпня 2020 року щодо ОСОБА_1 було відкрите 25 вересня 2020 року.

Як встановлено апеляційним судом під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_1 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 і цьому є належні підтвердження.

Згідно ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Виходячи із змісту вказаної норми суд апеляційної інстанції має повноваження щодо скасування вироку та закриття кримінального провадження через смерть обвинуваченого лише в разі постановлення щодо нього обвинувального вироку. Такого права в разі постановлення виправдувального вироку положення статті 417 КПК України апеляційному суду не надають.

Отже колегія суддів не вправі застосовувати положення п.5 ч.1 ст.284 КПК України і закривати кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_1 .

Окремо , колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень ст.409 ч.3 КПК України, суд апеляційної інстанції не праві скасувати виправдувальний вирок з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК України у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першої статті 7 цього Кодексу.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що існують процесуальні перепони для розгляду апеляційної скарги прокурора щодо виправдувального вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_1 , через його смерть. Такі перепони не можуть бути усунуті з об`єктивних причин. Процесуальних можливостей для вирішення вказаного питання колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів наголошує, що в разі смерті обвинуваченого, щодо якого існує виправдувальний вирок, який не набрав законної сили, в разі його оскарження, апеляційне провадження не могло б бути відкрите.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні через смерть обвинуваченого ОСОБА_1 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,403,404,405,407,417,419 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду ,-

у х в а л и л а:

Апеляційне провадження за апеляційна скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 07 серпня 2020 року яким ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України - закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

Судді:

___________ ________________ ____________

ОСОБА_13 ОСОБА_4 ОСОБА_12