ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/262/22 Справа № 210/4912/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000978 від 13 червня 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника ОСОБА_5 та прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дукат Омсукчанського району Магаданської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, у невстановлений час, у невстановленому місці, незаконно придбав у невстановленої особи з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився: у медичному шприці об`ємом 2.0 мл., у невстановленій судом кількості, однак не менше, ніж 0,5931 г, у медичному шприці об`ємом 2.0 мл., у невстановленій судом кількості, однак не менше, ніж 0,5439 г, а також у медичному шприці об`ємом 20.0 мл., у невстановленій судом кількості, однак не менше, ніж 2,7839 г, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до 11.07.2018.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та отримання таким способом наживи, 11.07.2018 о 14.41 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку №77 по вулиці Героїв АТО в Металургійному районі м. Кривого Рогу, під час проведення відносно нього негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, у медичному шприці ємністю 2,0 мл., в кількості приблизно 1,0 мл., масою 0,8101 г, та отримав від останнього в якості оплати грошові кошти в сумі 130 гривень: 2 купюри номіналом «50 гривень» Серія УЖ №6941981 та Серія ТА №0558247, 1 купюра номіналом «20 гривень» Серія ЖС №3674885, 1 купюра номіналом «10 гривень» Серія ХИ №8380152, які раніше були оглянуті та передані ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки.
Після проведення оперативної закупки, того ж дня, 11.07.2018 о 14.43 годині, ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупку, поблизу будинку №42 по пр. Гагаріна в Металургійному районі м. Кривого Рогу, добровільно видав працівникам оперативного підрозділу Металургійного ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, медичний шприц ємністю 2,0 мл. зі збутою йому ОСОБА_7 речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,0 мл., яка згідно Висновку експерта №2/8.6/505 від 12.07.2018, надана на експертизу рідина, масою 0,8101 г, яка добровільно видана 11.07.2018 року у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбаченої ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у медичному шприці об`ємом 2 мл., містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Опій ацетильований, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 0,8101 г рідини, складає 0,0171 г.
У подальшому, 11.07.2018, у період часу з 17.15 годин до 17.55 годин, на підставі Ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.07.2018, був проведений обшук помешкання квартири АДРЕСА_2 , де зареєстрований та мешкає ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час якого було виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 2.0 мл., з речовиною коричневого кольору в кількості 0,5931 г, медичний шприц об`ємом 2.0 мл., з речовиною коричневого кольору в кількості 0,5439 г, медичний шприц об`ємом 20.0 мл., з речовиною коричневого кольору в кількості 2,7839 г.
Відповідно до Висновку експерта №2/8.6/550 від 27.08.2018, надана на експертизу рідина, масою 2,7839 г, вилучена під час обшуку помешкання квартири АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину наданій на експертизу 2,7839 г рідини складає 0,0591 г. Надана на експертизу рідина, масою 0,5931 г, вилучена під час обшуку помешкання квартири АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину наданій на експертизу 0,5931 г рідини складає 0,0125 г. Надана на експертизу рідина, масою 0,5439 г, вилучена під час обшуку помешкання квартири АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину наданій на експертизу 0,5439 г рідини складає 0,0115 г. Надана на експертизу рідина, масою 2,7839 г, вилучена під час обшуку помешкання квартири АДРЕСА_3 за місцем мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та рідина, масою 0,1991 г., вилучена 11.07.2018 у ОСОБА_10 , однорідні між собою на вигляд та за складом.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та кримінальне провадження направити на додаткове розслідування. На переконання обвинуваченого, суд провів судовий розгляд провадження щодо нього з обвинувальним нахилом, не прийнявши його покази щодо провокації вчинення злочину з боку працівників поліції й не надав їм належної оцінки, та через затягування судового розгляду, без проведення допиту свідків сторони захисту. Обвинувачений звертає увагу на те, що обшук його місця проживання було проведено з порушеннями норм кримінального процесуального закону, та перед вказаною слідчою дією в будинку знаходився працівник поліції, який міг підкинути йому наркотичні речовини. До того ж, обвинувачений вказує, що свідки у провадженні є заінтересованими особами, а один з них раніше працював в поліції. Разом з цим, обвинувачений вважає, що експертизу знайдених у нього речових було проведено не в повному обсязі.
Окрім того, обвинувачений звертає увагу на те, що він не має необхідності продавати наркотичні речовини, оскільки отримує військову пенсію та кошти на дитину, а наркотичні речовини він отримував законно та безкоштовно, через участь в метадоновій програмі, тому рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує на допущену судом однобічність та неповноту дослідження обставин провадження, які мають істотне значення, зокрема, через не здійснення допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за участі яких було проведено впізнання обвинуваченого, як особи, яка збувала їм наркотичні речовини, внаслідок чого не перевірено чи відбувалося взагалі впізнання. До того ж, захисник звертає увагу, що згідно протоколів пред`явлення осіб для впізнання за участі вищезазначених свідків, які кожен окремо впізнали на фото Мельника під №3, що також вказує на їх упередженність, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключивши з вступної частини посилання суду на судимість обвинуваченого за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.05.2014 за ч. 1 ст. 309 КК України та Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2014 за ч. 2 ст. 185 КК України, й виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність у обвинуваченого обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що суд не надав належної оцінки тому, ОСОБА_7 раніше засуджений за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.05.2014 за ч. 1 ст. 309 КК України та Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2014 за ч. 2 ст. 185 КК України, за кожним окремо, до покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, тому враховуючи положення ч. 1 ст. 88, ч. 1 ст. 89 КК України, та те, що рішення судів про звільнення від відбування покарання з випробуванням не були скасовані, він є особою, яка раніше не судима. До того ж, з огляду на викладене, враховуючи положення ст. 34 КК України, у обвинуваченого відсутня обставина, що обтяжує покарання рецидив злочину, тому вирок підлягає зміні в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти скарги сторони захисту та просив задовольнити скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію йог дій, колегією суддів не встановлено.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував винуватість у вчиненні злочину, та вказував, що раніше часто купував наркотики, для власного вживання, разом з чоловіком на прізвисько ОСОБА_13 , та 11.07.2018 прийшов до нього за наркотиком, який він купив для нього та повернути борг. Водночас обвинувачений вважає, що з боку працівників поліції була провокація злочину, а частина наркотиків, які знайшли у нього вдома були для власного вживання, та інші підкинули працівники поліції.
Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції показаннями свідків.
Так, із показів свідка ОСОБА_10 видно, що із обвинуваченим ОСОБА_7 він був раніше знайомий, оскільки колись купував у нього опій. У червні 2018 року співробітники поліції запросили його для проведення оперативної закупки наркотиків у обвинуваченого та в липні 2018 року в присутності понятих, дали йому кошти у розмірі 130 гривень та медичний шприц, й приїхавши на обумовлене місце, він пішов до ОСОБА_14 та придбав у нього опій-ацетильований, приніс і видав працівникам поліції, які в присутності понятих опечатали шприц із наркотичною речовиною до спецпакету. При цьому, ОСОБА_10 зазначив, що кошти або наркотики в борг у ОСОБА_14 не брав.
Разом з цим, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятим при проведені оперативної закупки і обшуку місця мешкання обвинуваченого, підтвердили законність проведення оперативної закупки наркотиків, яку було проведено за згодою ОСОБА_10 , з його попереднім оглядом та врученням йому грошових коштів, номери яких було переписано до протоколу, і запечатаного шприцу. Вказали, що прибувши до ресторану, працівники поліції провели ОСОБА_10 інструктаж та той пішов на обумовлене з обвинуваченим місце, звідки повернувся через 10-15 хвилин й приніс шприц з коричневою рідиною, який запечатали до спеціального пакету, й співробітники поліції склали протокол. Після цього працівниками поліції було затримано обвинуваченого та виявлено у нього в сумці грошові кошти у розмірі близько 1000 гривень, які були вилучені та переписані по номерам.
До того ж, свідки пояснили, що після затримання обвинуваченого, було проведено обшук за адресою, яку вказав обвинувачений, й за результатом, якого на кухні та у дитячому візочку виявили і вилучили по одному шприцю із рідиною коричневого кольору, у другому візочку знайшли ще один шприц, тільки великий, про що було складено протокол, в якому вони поставили свої підписи.
На переконання апеляційного суду, покази вказаних свідків є логічними, послідовними, взаємопов`язаними й узгоджуються між собою.
Водночас судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_17 , яка працює в Інституті політики і суспільного здоров`я інтерв`юєром та показала, що з ОСОБА_7 знайома один рік, оскільки він перебуває під її наглядом за програмою Інтеграція лікування залежності та ВІЛ-інфекції й зазначила, що обов`язковою процедурою при лікуванні ВІЛ-інфікованих є проходження АРТ-терапії.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з тим, що її покази не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не стосуються обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, та не спростовують того, що він незаконного придбав, зберігав з метою збуту, та незаконно збув наркотичний засіб.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Так, з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та витягу з кримінального провадження №0000978 видно, що заяву було прийнято від ОСОБА_12 12.06.2018 та внесено відомості до ЄРДР за заявою - 13.06.2018
Згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.07.2018 за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідки, кожен окремо, впізнали на фотознімках ОСОБА_7 , як особу, яка збуває наркотичну речовину - опій, за зовнішніми рисами обличчя, за зростом, за віком.
Водночас 04.07.2018 прокурором було винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Згідно з протоколами огляду та помітки грошей та огляду ОСОБА_10 від 11.07.2018 було проведено огляд та помітку грошей у сумі 130,00 гривень, й, за участі понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оглянуто ОСОБА_10 та вручено грошові кошти в сумі 130 гривень, для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 .
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2018 року задоволено клопотання прокурора про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 .
Відповідно до протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 11.07.2018 та результати аудіо- відеоконтролю особи від 11.07.2018, 11.07.2018 ОСОБА_10 здійснив оперативну закупку наркотичного засобу - опій ацетильований у ОСОБА_7 та добровільно видав вказаний наркотичний засіб працівникам поліції в присутності двох понятих.
Відповідно до протоколу затримання особи від 11.07.2018 та відеозапису до нього, ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України після вчинення злочину.
Згідно з протоколом обшуку від 11.07.2018 та відеозапису до нього було проведено обшук приміщення за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 за участі понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .
Відповідно до протоколу огляду місця події від 14.08.2018 та фото таблицею до нього, за участі понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , у службовому кабінеті АДРЕСА_4 , оглянуто грошові кошти в загальній сумі 1 174,00 гривень, вилучені 11.07.2018 під час затримання ОСОБА_7 .
Висновком експерта від 12.07.2018 №2/8.6/505 встановлено, що надана на експертизу рідина, масою 0,8101 г., яка добровільно видана 11.07.2018 у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у медичному шприці об`ємом 2 мл., містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 0,8101 г складає 0,0171г.
Згідно з висновком експерта від 27.08.2018 № 2/8.6/550 за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, надана на експертизу рідина, масою 2,7839 г, вилучена під час обшуку помешкання квартири АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину наданій на експертизу 2,7839 г рідини складає 0,0591 г. Надана на експертизу рідина, масою 0,5931 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину наданій на експертизу 0,5931 г рідини складає 0,0125 г. Надана на експертизу рідина, масою 0,5439 г, - містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину наданій на експертизу 0,5439 г рідини складає 0,0115 г. Надана на експертизу рідина, масою 2,7839 г, вилучена під час обшуку помешкання квартири АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_7 , та рідина, масою 0,1991 г., вилучена 11.07.2018 у ОСОБА_10 , однорідні між собою на вигляд та за складом.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а покази свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_7 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, й не убачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи обвинуваченого про те, що з боку працівників поліції була провокація злочину, є необгрунтованими з огляду на таке.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" (купувати наркотики). Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без (агентів під прикриттям) він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.
Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.
Перевіркою матеріалів провадження, апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_7 до вчинення злочину. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. Отже, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Водночас, обгрунтованих доводів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів або недопустимості доказів, які підтверджують його винуватість, ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції обвинувачений не навів.
Твердження захисника про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.07.2018, оскільки вказану слідчу дію було проведено з явними порушеннями норм процесуального законодавства, а сам протокол не відповідає вимогам, передбаченим КПК України, є також необґрунтованими.
Частиною 6 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
З протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.07.2018 видно, що слідчий перед пред`явленням особи для впізнання у свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожного окремо, попередньо з`ясував, чи можуть вони впізнати особу, яка збуває наркотичний засіб, опитав про зовнішній вигляд і прикмети особи, а також обставини, за яких вони бачили цю особу. При цьому, свідки, кожен окремо, зазначили, що можуть впізнати вказану особу, за зовнішніми рисами обличчя, за зростом та віком. Цей факт зафіксовано в зазначених протоколах та закріплено підписами свідків.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, а протоколи за результатами проведення цієї слідчої дії відповідає вимогам, передбаченим КПК, доказів, які б підтверджували зворотне, в ході апеляційного розгляду не встановлено, а тому доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 листопада 2017 року є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються доказами у провадженні.
Порушень кримінального процесуального закону органом досудового розслідування при збиранні доказів у провадженні апеляційним судом не встановлено та стороною захисту на підтвердження своєї позиції таких надано не було.
Водночас всі слідчі дії у провадженні було проведено уповноваженими особами з дотримання вимог чинного законодавства України, а докази у провадження отримані з передбачених законом джерел, у передбачений законом спосіб, зафіксовані у належній процесуальній формі й узгоджуються між собою як в цілому, так і в деталях, та доповнюють один одного.
Посилання обвинуваченого щодо недопустимості в якості доказів показань свідка ОСОБА_16 , через те, що він є колишнім працівником поліції, не заслуговують на увагу, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить заборони щодо участі у провадженні осіб в якості свідків, які до цього вже залучались свідками в інших провадженнях чи були працівниками правоохоронних органів.
При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу, на те, що всім свідкам у провадженні було належним чином роз`яснено їх права та обов`язки, а також, у встановленому законом порядку, попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та/або відмову від давання показань, а сторонами у провадженні, у відповідності до ст. 96 КПК України, у суді належним чином реалізовано право ставити запитання свідкам, з огляду на що у суду відсутні підстави для сумніву у достовірності показів свідків, які є послідовними та узгоджуються між собою й іншими доказами у провадженні.
Всі інші викладені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи були предметом перевірки судом першої інстанції та їм надана належна оцінка, інших доказів на підтвердження їх обгрунтованості стороною захисту суду апеляційної інстанції надано не було, тому колегія суддів вважає їх такими, що спрямовані на уникнення відповідальності за вчинений злочин.
Отже, дослідивши та проаналізувавши вказані докази, надавши належну оцінку кожному з них з точки зору допустимості, а у сукупності з точки зору достатності, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.
З огляду на викладене, рішення суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту за обставин, викладених у скарзі, не має.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Разом з цим, згідно з п. 4 ч. 2, абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. У мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Разом з цим, положеннями статті 34 КК України, передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Ці вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином не були.
Із матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 був засуджений за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.05.2004 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, від відбування, якого, на підставі ст. 75 КК України, звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, та Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2014 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, від відбування, якого, на підставі ст. 75 КК України, звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інтанції ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який він скоїв у невстановлений час, але до 11.07.2018, тому, з огляду на вимоги ст. 89 КК України, а також враховуючи, що рішення судів про звільнення від відбування покарання з випробуванням не були скасовані, судимість ОСОБА_7 за вищевказаними вироками на день ухвалення оскаржуваного вироку є погашеною.
Отже, суд першої інстанції, безпідставно послався у вступній частині вироку на наявність у обвинуваченого судимості за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.05.2004 за ч. 1 ст. 309 КК України та Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2014, й виходячи з положень ст. 34 КК України, безпідставно врахував, як обставину, що обтяжує обвинуваченому покарання - рецидив злочину, посилання суду на що підлягає виключенню з вступної та мотивувальної частини рішення суду, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вищенаведене є підставою для зміни судового рішення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1, 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів убачає підстави для зміни оскаржуваного судового рішення та виключення з вироку посилання суду на судимості ОСОБА_7 й на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Разом цим, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом покарання в межах санкції інкримінованого злочину, яке визначено з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та особи обвинуваченого, який раніше судимий, вину у скоєному злочині не визнав, не одружений, малолітніх чи неповнолітніх осіб на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, під наглядом лікаря-психіатра не перебував і не перебуває, а також відсутності обставин, які пом`якшують покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги строни захисту задоволенню не підлягають, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити та вирок суду змінити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - змінити.
Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на судимість обвинуваченого ОСОБА_7 за вироками Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 травня 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України та Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4