Номер провадження: 11-кп/813/462/21
Номер справи місцевого суду: 521/4469/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
30.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

за участі прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 про звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності в межах розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 ; захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ; захисника ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 з доповненнями; прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.05.2019 відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у в м. Джамбул (Казахстан), громадянина України, маючого неповну вищу юридичну освіту та вищу, станом на день скоєння злочину працюючого оперуповноваженим Київського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 371 КК України;
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, маючого вищу юридичну освіту, станом на день скоєння злочину не працюючого (колишній старший оперуповноважений СБНОН Київського РВ ГУМВС України в Одеській області, який відповідно до наказу №1313 від 04.11.2015 звільнений з 06.11.2015 з ОВС у запас Збройних сил України), одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 371 КК України;
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Прага (респ. Чехія), громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, станом на день скоєння злочину офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368 КК України,
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винуватими у вчиненні відповідних злочинів, з призначенням покарання:
ОСОБА_10 :
- за ч. 1 ст. 368 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 371 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_10 позбавлено спеціального звання старшого лейтенанта поліції.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_10 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.11.2015 по 24.05.2016, а також з дня затримання у залі судового засідання 02.05.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Застосовано до ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із затриманням його у залі судових засідань.
Строк відбування покарання обвинуваченому обраховано з 02.05.2019.
Згодом, ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 06.05.2019 задоволено заяву прокурора ОСОБА_9 , змінено вирок в резолютивній частині та зазначено про застосування до ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та затримання обвинуваченого для виконання вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 02.05.2019. Початок строку відбування покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_10 обчислювати з моменту законного затримання на підставі вказаної ухвали суду. Оголошено розшук ОСОБА_10

ОСОБА_11 :
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 2 (два) роки;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 371 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_11 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.11.2015 по 13.05.2016, а також з дня затримання у залі судового засідання 02.05.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Застосовано до ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із затриманням його у залі судових засідань.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 обраховано з 02.05.2019.

ОСОБА_12 :
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 (сімнадцять тисяч) грн., з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 2 (два) роки.

Стягнути з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 613,80 грн., по 204,60 грн. з кожного обвинуваченого.
Скасовано арешт майна, який накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 26.11.2015 на автомобіль «Toyota-Camry» д.н. НОМЕР_1 , сірого кольору у вигляді заборони розпоряджатись вказаним майном.
Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винуватими у тому, що вони вчинили кримінальні правопорушення у сфері службової та професійної діяльності за наступних обставин.

ОСОБА_10 , будучі службовою особою, - оперуповноваженим Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області (відповідно до Наказу Начальника ГУНП в Одеській області №48 від 07.11.2015), діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди, вступив у попередню змову з колишнім працівником правоохоронного органу колишнім оперуповноваженим СБНОН Київського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_11 , який відповідно до наказу №1313 від 04.11.2015 звільнений з 06.11.2015 з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України та цивільною особою, - громадянином ОСОБА_12 , які виконували роль співучасників, а саме - пособників в одержанні неправомірної вигоди службовою особою.
Так, 20.11.2015, у період часу з 10 год. 30 хв. до 11 год., ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на автомобілях «Mersedes Benz» д.н. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_10 та «Toyota-Camry» д.н. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_11 , прибули на вул. Левітана у м. Одесі, де, відповідно до отриманої ними інформації, повинно було відбутися придбання наркотичного засобу громадянином ОСОБА_19 . При цьому у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник злочинний умисел на незаконне затримання ОСОБА_19 з метою отримання неправомірної вигоди.
Діючи умисно, спільно, за попередньою змовою з оперуповноваженим ОСОБА_10 та за його вказівкою, ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , знаходячись біля будинку №62 по вул. Левітана в м. Одесі виконуючи роль пособників вчинення злочину, підійшли до ОСОБА_19 та представившись співробітниками поліції, без будь-яких пояснень та відповідних законних підстав, вчиняючи дії, які явно виходять за межі прав передбачених ст. 207 КПК України, як неуповноважених осіб, за відсутності будь-яких службових повноважень та відповідного кримінального провадження, в порушення вимог ст. 208 КПК України, без складання відповідного протоколу та роз`яснення прав, незаконно затримали ОСОБА_19 , яке виразилося у примусовому позбавленні волі особи, утримання її біля себе, поміщення до транспортного засобу «Toyota-Camry» д.н. НОМЕР_1 та утриманні у транспортному засобі на протязі декількох годин.
Знаходячись у автомобілі, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи як пособники службової особи оперуповноваженого ОСОБА_10 та на виконання його наказів, провели огляд особистих речей незаконно затриманого ОСОБА_19 , під час якого вилучили у нього мобільний телефон та поліетиленовий пакет з невідомою речовиною, яка зі слів останнього була наркотичною речовиною амфетаміном.
Реалізуючі спільний злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_11 , діючи як пособник, в той же день, приблизно об 11 год., з мобільного телефону ОСОБА_19 зателефонував на мобільний телефон його знайомого ОСОБА_20 та, представившись співробітником Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, переслідуючи корисливий мотив та мету, повідомив про затримання ОСОБА_19 з наркотичним засобом та необхідність передачі грошової винагороди за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, пов`язаної нібито зі зберіганням та збутом наркотичних засобів.
Створюючи умови для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_20 в інтересах ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 діючи як пособники оперуповноваженого ОСОБА_10 , на автомобілі «Toyota-Camry» д.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 не доставили ОСОБА_19 до приміщення Київського РВ в м. Одесі ГУНП в Одеській області, а привезли його в малолюдне місце, поблизу гаражів неподалік від будівлі Малиновського РВ в м. Одесі ГУНП в Одеській області, розташованого за адресою м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 23-В, де ОСОБА_10 та ОСОБА_11 продовжили незаконно утримувати у салоні автомобіля ОСОБА_19 .
В той же день, приблизно о 12 год. 45 хв., ОСОБА_10 з ОСОБА_12 зустріли на вул. Академіка Філатова (неподалік Малиновського РВ) ОСОБА_20 та супроводили його до місця утримання незаконного затриманого ОСОБА_19 . У ході розмов між ОСОБА_20 з одного боку та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 з іншого, останні умисно повідомляли про необхідність притягнення ОСОБА_19 до кримінальної відповідальності та взяття його під варту за скоєння начебто тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, тобто, своїми діями, умисно, з корисливих мотивів, створили умови для пропозиції і передачі службовій особі ОСОБА_10 неправомірної вигоди у сумі 50000 (п`ятдесят тисяч) грн., за не притягнення ОСОБА_19 до кримінальної відповідальності за начебто зберігання і збут наркотичних засобів та звільнення останнього.
20.11.2015 близько 13 год., ОСОБА_10 діючи умисно, використовуючи надану йому владу співробітника поліції, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу будівлі Малиновського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області, розуміючи незаконність своїх дій та знаючи засоби та методи роботи правоохоронних органів, проявляючи обережність, одержав через ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які знаходились в автомобілі «Toyota-Camry» д.н. НОМЕР_1 від ОСОБА_20 неправомірну вигоду у розмірі 50000 грн. за не вчинення дій в інтересах третьої особи, а саме не притягнення ОСОБА_19 до кримінальної відповідальності, нібито за зберігання та збут наркотичних засобів і негайного звільнення особи.
Після отримання ОСОБА_10 спільно з пособниками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зазначеної неправомірної вигоди, незаконно затриманого ОСОБА_19 було звільнено, а ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було затримано.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, яки їх подали.

Зазначений вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.05.2019 оскаржено обвинуваченим ОСОБА_11 , захисником ОСОБА_17 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисником ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , а також прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 стосовно обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_12 вирок суду 1-ої інстанції не оскаржено.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_16 заявив клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_12 , який підтримав вказане клопотання, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх захисників, думку прокурора, які не заперечували проти задоволення клопотання, апеляційний суд доходить наступного.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

За положеннями ч. ч. 2, 3 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Санкцією ч. 1 ст. 368 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк від трьох до шести місяців, або позбавлення волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 12 КК України, вказане кримінальні правопорушення відносяться до категорії нетяжких злочинів.

Згідно з правовою позицією, викладеної у постанові Верховного Суду від 19.11.2019 у справі № 345/2618/16-к, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_16 заявив клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності. Обвинувачений ОСОБА_12 вказане клопотання підтримав.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_12 скоєно 20.11.2015, тобто на день розгляду апеляційних скарг минуло понад п`ять років.

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що після вчинення зазначеного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_12 ухилявся від досудового розслідування або суду, вчинив новий злочин.

За наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що строк давності притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності сплинув 20.11.2020, а відтак, клопотання захисника про звільнення обвинуваченого ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Встановивши у судовому засіданні під час апеляційного розгляду наявність підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків даності, за згодою обвинуваченого ОСОБА_12 , апеляційний суд вважає за необхідне, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження № 0000779 за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України закрити у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст. 49 КК України, ст.ст. 284, 350, 370, 404, 405, 417, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.05.2019 у кримінальному провадженні № 0000779 в частині визнання ОСОБА_12 винуватим увчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368 КК України - скасувати.

Звільнити ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який утримуються під вартою - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3