Справа № 456/2173/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/164/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України (в ред. від 10.12.2015), і призначено йому покарання за ч.1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 (один) рік.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 6435 (шість тисяч чотириста тридцять п`ять) гривень процесуальних витрат за проведення судової криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , будучи депутатом Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області, на підставі рішення I сесії VII демократичного скликання вказаної сільської ради від 04.11.2015 № 4 членом постійної комісії з питань бюджету, фінансів, сільського господарства та земельних відносин Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області та згідно з приміткою до ст. 364 КК України службовою особою, яка здійснює функції представника місцевого самоврядування, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення 19.12.2017 близько 15:37, перебуваючи у приміщенні Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, вул. Шевченка, 32, протиправно одержав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 27873,63 грн, за сприяння у наданні останньому в приватну власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 0,07 га на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області, зокрема, за сприяння у прийнятті рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,07 га з метою передачі її безоплатно у власність ОСОБА_9 для ведення особистого селянського господарства, за видачу ОСОБА_9 зазначеного рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017, а також за сприяння у подальшому в прийнятті Добрянською сільською радою Стрийського району Львівської області рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки та надання її у приватну власність ОСОБА_9 .
Так, ОСОБА_9 24.10.2017 з метою отримання у приватну власність земельної ділянки на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства звернувся до Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області з письмовою заявою про надання йому дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки, яку було зареєстровано під вхідним № 149 від 24.10.2017.
24.11.2017 на XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області ОСОБА_6 доповів про наявність підстав для надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_9 та під час голосування з даного питання «За основу» та «В цілому» проголосував «За».
Рішенням XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою передачі її безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 0,07 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення в межах населеного пункту с. Добряни на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області ОСОБА_9
15.12.2017 близько 13:05 ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, перебуваючи на вулиці біля входу до приміщення Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, вул. Шеченка, 32, під час розмови з ОСОБА_9 , який звернувся до Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області з метою з`ясування стану розгляду його заяви від 24.10.2017, повідомив останньому про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США за сприяння у наданні ОСОБА_9 у приватну власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 0,07 га на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області, зокрема, за видачу останньому вищевказаного рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017.
На виконання вказаної незаконної вимоги ОСОБА_6 ОСОБА_9 19.12.2017 близько 15:37 під час зустрічі з ним, перебуваючи у службовому кабінеті останнього в приміщенні Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, вул. Шевченка, 32, передав, а ОСОБА_6 умисно, протиправно одержав для себе неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 27873,63 грн., за сприяння у наданні ОСОБА_9 у приватну власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 0,07 га на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області, зокрема, за сприяння у прийнятті рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017 про надання дозволу на розробення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,07 га з метою передачі її безоплатно у власність ОСОБА_9 для ведення особистого селянського господарства, за видачу ОСОБА_9 зазначеного рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017, а також за сприяння у подальшому в прийнятті Добрянською сільською радою Стрийського району Львівської області рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки та надання її у приватну власність ОСОБА_9 , після чого правоохоронними органами була зупинена протиправна діяльність ОСОБА_6 , а предмет неправомірної вигоди вилучено.
На вирок суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 2 роки, та з конфіскацією майна.
В обґрунтування покликається на те, що зазначений вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та підлягає скасуванню, оскільки висновки суду, викладені у ньому, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Крім цього, призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що з протоколів за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій від 05.02.2018 № 14/1-355 та доданими до нього електронними носіями інформації № 14/191/12-1511, № 14/191/12-1510, вбачається, що 15.12.2017 о 13:04 ОСОБА_9 зайшов до кабінету інженера-землевпорядника Добрянської сільської ради ОСОБА_6 , який запитав ОСОБА_9 , чи з ним говорив голова сільської ради. Тоді вивів його на вулицю та біля входу до приміщення сільської ради показав ОСОБА_9 квадратний листок білого кольору з написом синього кольору «1000$». Коли ОСОБА_9 перепитав, чи це тисяча доларів, ОСОБА_6 відповів ствердно і заховав листок у кишеню. На запитання ОСОБА_9 , коли привезти гроші, ОСОБА_6 відповів, що рішення заберете, коли привезете гроші. На підставі наведеного сторона обвинувачення вважає, що в діях ОСОБА_6 наявна кваліфікуюча ознака, передбачена ч.3 ст. 368 КК України, вимагання неправомірної вигоди. Щодо призначеного судом першої інстанції покарання, то прокурор вказує, що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості та підвищену суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до примітки до ст. 45 КК України, є корупційним злочином, обставин його вчинення та відсутність обставин, які пом`якшують покарання. На думку апелянта обвинувачений ОСОБА_6 не розкаявся у вчиненому та з метою введення суду в оману та уникнення кримінальної відповідальності надав суду неправдиві показання про те, що він отримав грошові кошти від ОСОБА_9 для їх передачі землевпорядним фірмам для виготовлення технічної документації для останнього, які повністю спростовуються доказами, дослідженими у ході судового розгляду.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 подану апеляційну скаргу підтримав та просив її задоволити з підстав викладених у ній.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Відповідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено колегією суддів, на що звертають увагу в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, суд першої інстанції не надав оцінки та не перевірив всі докази, які сторона захисту наводила на спростування обвинувачення.

Так, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції не перевірив та не надав належної оцінки чи мала місце провокація одержання неправомірної вигоди, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 наголошували на цьому під час виступу у судових дебатах в суді першої інстанції.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, згідно положень ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

При вирішенні цього питання суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.

Захисту достатньо заявити про провокацію злочину, тягар доведення її відсутності покладається на прокурора. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 19.12.2017 близько 15:37 під час зустрічі з ОСОБА_6 , перебуваючи у службовому кабінеті останнього в приміщенні Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, вул. Шевченка, 32, передав, а ОСОБА_6 умисно, протиправно одержав для себе неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 27873,63 грн., за сприяння у наданні ОСОБА_9 у приватну власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 0,07 га на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області, зокрема, за сприяння у прийнятті рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017 про надання дозволу на розробення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,07 га з метою передачі її безоплатно у власність ОСОБА_9 для ведення особистого селянського господарства, за видачу ОСОБА_9 зазначеного рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017, а також за сприяння у подальшому в прийнятті Добрянською сільською радою Стрийського району Львівської області рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки та надання її у приватну власність ОСОБА_9 , після чого правоохоронними органами була зупинена протиправна діяльність ОСОБА_6 , а предмет неправомірної вигоди вилучено.

Разом із тим, суд першої інстанції дослідивши докази у провадженні, вищенаведених тверджень сторони захисту, щодо дій ОСОБА_9 в яких вони вбачають провокаційний характер не перевірив.

Так, Верховний Суд у справі №295/7911/18 від 19 лютого 2020 року зазначив, що у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного рішення.

Перевіряючи твердження сторони захисту щодо провокації злочину суду першої інстанції необхідно звернути увагу на наступне. Заявником у цьому кримінальному провадженні є ОСОБА_9 , який 22.11.2017 року звернувся із заявою в слідче управління ГУНП у Львівській області, так суд повинен перевірити зокрема, щоб усі подальші процедури були чіткими, прозорими і передбаченими чинним законодавством, а саме розслідування проводилось пасивно та було б направленим на фіксування доказів.

Крім того, Верховний суд підкреслив, що, відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд, ухвалюючи судове рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_6 .
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 407 КК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону мають істотний характер, враховуючи, що судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких необхідно для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та скарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4