Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/84/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м. Черкаси, освіта середня, не працюючого, громадянина України, депутатом, учасником бойових дій, учасником ліквідації наслідків на ЧАЕС не являється, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 04.03.2009 року вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років, з відбуттям покарання умовно строком на 1 рік 6 місяців;
- 04.05.2011 року вироком Соснівського районним судом м. Черкаси, за ч.2 ст.186, ч.1 ст.304 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 1 місяць.
- 16.09.2016 року Придніпровським районним судом м. Черкаси, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.12.2019 року звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та виправдано його за недоведеністю вчинення ним злочину,
ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у приміщення, за таких обставин.
За наслідком розгляду даного кримінального провадження, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності ОСОБА_10 до злочину, в якому він обвинувачується. Проаналізувавши зібрані та досліджені докази в їх сукупності в межах пред`явленого обвинувачення, суд прийшов до переконання про недоведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_10 до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а тому його необхідно визнати невинуватим та виправдати у відповідності до п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_10 скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення Кримінального процесуального кодексу. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_10 не дотримався вимог процесуального закону в повній мірі, що призвело до прийняття судового рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Так, на думку сторони обвинувачення суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, зазначивши в своєму рішенні про визнання недопустимим доказом протокол пред`явлення для впізнання від 10.05.2019, під час якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала записку з рукописним текстом, виконаним її рукою, у зв`язку з тим, що ОСОБА_11 в ході допиту в суді пояснила, що участі у такому впізнанні не приймала, ніяких інших трьох записок не було, була лише одна.

Разом з тим, судом не взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_11 , в ході яких вона розповіла, що під час огляду місця події та затримання ОСОБА_10 09.05.2019, при ньому була виявлена записка, на якій зроблені написи, в тому числі зазначалася «сума 24189 грн.», яка в подальшому була вилучена правоохоронними органами. На вказаному папірці потерпіла впізнала свій почерк.

Таким чином, факт існування відповідної записки, що містила на собі записи потерпілої, та яка в подальшому зникла з магазину, підтверджується показами самої потерпілої ОСОБА_11 , які вона надала безпосередньо суду.

Разом з тим, вищенаведені покази судом першої інстанції не враховано під час винесення рішення. Суд прийняв до уваги лише частину наданих показів, відхиливши інші, без належного на те обґрунтування.

Також, однією з підстав, яка послугувала для прийняття виправдувального вироку є те, що слідчим під виглядом поверхневої перевірки було проведено обшук ОСОБА_10 , після його затримання на підставі ст. 208 КПК України, одночасно, вказану слідчу дію проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Враховуючи наведені мотиви суду, апедянт зазначає, що чинний КПК України серед видів заходів забезпечення кримінального провадження виділяє такий тимчасовий запобіжний захід, як затримання особи.

Однією із цілей затримання, що може бути викликана ситуативними обставинами, є виявлення та вилучення у затриманої особи засобів і знарядь вчинення злочину, об`єктів, які зберегли на собі сліди злочину, набуті в результаті вчинення злочину, а також є предметом злочину, пов`язаного з їх незаконним обігом.
Здебільшого фізичний захват особи у передбачених законом випадках, як і її подальше доставлення до найближчого підрозділу органу досудового позслідування, здійснюється уповноваженими службовими особами тоді, коли відповідні відомості ще не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань і, відповідно досудове розслідування ще не розпочате.

Так само і необхідність вилучення знарядь злочину, інших предметів і документів нерідко виникає до оформлення протоколу затримання, одразу після фізичного захвату або доставлення особи до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, коли досудове розслідування за цим фактом ще не розпочате. Тоді, у разі, якщо відповідні дії здійснюються співробітниками Національної поліції, вони проводяться в межах наданих їм повноважень. Так, ст. 37 Закону України «Про Національну поліцію» регламентує проведення поліцейськими такого превентивного поліцейського заходу, як обмеження пересування особи чи транспортного засобу або фактичного володіння річчю, ч.4 якої надає поліцейському право тимчасово обмежити фактичне володіння річчю або пересування транспортного засобу для запобігання небезпеці, якщо є достатні підстави вважати, що річ або транспортний засіб можуть бути використані особою з метою посягання на своє життя і здоров`я, або на життя чи здоров`я іншої людини, або пошкодження чужої речі.

Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Так, органом досудового розслідування дотримано вимоги ч. 7 ст. 223 КПК України щодо обов`язкової участі не менше двох понятих.

Разом з тим, на думку сторони обвинувачення, положення ч. 5 ст. 236 КПК України у вказаній ситуації не підлягають застосовуванню, з урахуванням того, що в КПК України відсутня регламентація нормативно- правових підстав та порядку проведення обшуку особи.

Так, розгляд слідчим суддею клопотань про обшук особи, не передбачений чинним кримінальним процесуальним законодавством України.

Одночасно, звертає увагу, що в даному випадку особистий обшук затриманого ОСОБА_10 фактично не проводився, так як останній на пропозицію правоохоронних органів добровільно видав грошові кошти, які були в нього в кишені, що було зафіксовано в протоколі огляду місця події.

Таким чином, в даному випадку відсутній тактильний контакт, який застосовується під час проведення особистого обшуку особи, коли працівник поліції самостійно знаходить та вилучає речі затриманого, що свідчить про значно менше втручання в приватне життя особи.

Крім того, судом першої інстанції у своєму рішенні зазначено, що слідчим також були допущені й інші порушення під час вилучення коштів у ОСОБА_10 , в ході проведення огляду місця події.

Однак, вказана слідча дія, в тому числі факт вилучення коштів у затриманого ОСОБА_10 , була зафіксовано, шляхом проведення відеозапису, на якому чітко видно, як слідчий перераховує вилучені купюри та помішує їх в пакет експертно-криміналістичної служби.

Одночасно, вилучені кошти в ОСОБА_10 в сумі 24 189 гривень співпадають із сумою, що була викрадена із магазину «Домашнє м`ясо». Вказаний факт також підтвердили потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 , під час надання показів в суді.

Разом з тим, те що із магазину зникли кошти саме в сумі 24 189 гривень свідчить і папірець, який був знайдений біля ОСОБА_10 , в ході його затримання, та на якому містився запис «сума 24 189 гривень». Даний папірець та свій почерк, яким зроблені відповідні написи на ньому, впізнала потерпіла ОСОБА_11 .

Окрім того, як слідує із протоколу огляду місця події від 09.05.2019, ніхто із учасників, в тому числі і сам ОСОБА_10 , жодних претензій щодо проведення відповідної слідчої дії не мали, про що також свідчать їх підписи у протоколі, що знову ж таки залишено поза увагою судом першої інстанції.

Також, твердження суду першої інстанції про те, що в ході призначення дактилоскопічної експертизи були допущені порушення приписів КПК України, а саме слідчим направлено клопотання до суду без погодження прокурором, не відповідає дійсності, оскільки у матеріалах провадження мається ухвала слідчого судді Соснівського районного суду про призначення дактилоскопічної експертизи.

Сторона обвинувачення вважає, що відповідна ухвала слідчого судді винесена із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального закону. Окрім того, судом першої інстанції не досліджувалося клопотання про призначення дактилоскопічної експертизи та додатки до нього, які вивчалися слідчим суддею та на підставі яких останнім було прийнято рішення, жодних клопотань щодо проведення тимчасового доступу до вказаних матеріалів від учасників не надходило. Тому, з урахуванням наведеного, суд першої інстанції не уповноважений в даному випадку оцінювати відповідну ухвалу слідчого судді на предмет законності.

Також, судом визнано недопустимим доказом, висновок дактилоскопічної експертизи № 1/653 від 22.05.2019, внаслідок відсутності ухвали суду, постановленої в порядку ст.ст. 160-166 КПК України, що є недопустимим доказом з огляду на істотні порушення, допущені при його отриманні - відібранні зразків для експертного дослідження, шляхом здійснення процесуальних дій, що потребують дозволу судді, без такого.

З вказаними висновками слід не погодитися із наступних підстав. Відібрання біологічних зразків здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України, а саме на підставі постанови прокурора. У разі відмови особи добровільно надати зразки, слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку ст.ст. 160-166 КПК України, має право дозволити слідчому, прокурору відбирати біологічні зразки. Разом з тим, чинний КПК України, не передбачає обов`язкової вимоги відібрання письмової заяви про надання добровільної згоди на відібрання біологічних зразків.

Державним обвинувачем під час судового засідання в суді першої інстанції, було заявлено клопотання про виклик, з метою допиту спеціаліста ОСОБА_13 , яким здійснювалося відібрання зразків у ОСОБА_10 , проте, воно було проігноровано судом.

За таких обставин прокурор вважає, що судом передчасно та необгрунтовано прийнято рішення про відмову в допиті спеціаліста ОСОБА_13 . Тобто, під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що в даному випадку судом безпідставно визнано недопустимим доказом висновок дактилоскопічної експертизи № 1/653 від 22.05.2019, без дослідження всіх обставин в повному обсязі.

Таким чином, на думку прокурора, суд всупереч вимогам КПК України не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, визнавши їх недопустимими, та не застосував до обвинуваченого ОСОБА_10 норми закону України про кримінальну відповідальність щодо визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначення відповідного покарання.

Так, суд першої інстанції всупереч вимог ст.ст. 94, 370, 374 КПК України не надав оцінки зібраним доказам окремо та в їх сукупності, побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_10 на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично не оцінивши докази обвинувачення, не проаналізував їх з точки зору взаємозв`язку з іншими дослідженими доказами, не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.

Таким чином, суд першої інстанції упереджено підійшов до оцінки доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а рішення про недоведеність, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, вчинено ОСОБА_10 побудував на суперечливих та належно не перевірених доводах сторони захисту, не проаналізувавши з точки зору належності, допустимості та достатності всі докази, які наявні у матеріалах кримінального провадження та були подані стороною обвинувачення під час судового розгляду, та не надавши оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство в частині дослідження письмових доказів, заявлених у клопотанні сторони обвинувачення, висновок прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника про безпідставність апеляційних доводів та необхідності залишення вироку без змін, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

В силу положень ч.3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумнім сумнівом.

Оскільки, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, з яким погоджується колегія суддів виходячи з наступних підстав.

Усі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення.

Виправдувальний вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_10 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням переконливих мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Апеляційні доводи прокурора про невідповідність вироку вимогам закону, а висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про неповноту судового слідства й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере виходячи з наступного.

Щодо апеляційних доводів про необгрунтоване визнання недопустимим доказом протокол пред`явлення для впізнання від 10.05.2019, під час якого потерпіла ОСОБА_11 впізнавала записку з рукописним текстом, виконаним її рукою.

З протоколу пред`явлення речей для впізнання від 10.05.2019, складеного слідчим СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 , убачається, що потерпіла ОСОБА_11 серед чотирьої пред`явлених їй для впізнання аркушів паперу, під № 3 впізнала запис на аркуші за почерком та текстом напису.

Проте, будучи допитаною в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 заперечила свою участь у вищевказаній слідчій дії та зазначила, що ніяких інших трьох записок (як зазначається у протоколі пред`явлення речей для впізнання) не було, була лише одна записка. Більш того, слід звернути увагу на те, що з показань потерпілої ОСОБА_11 убачається, що записку на якій зроблені написи, в тому числі «сума 24189 грн.», вона бачила та впізнала свій почерк, ще під час огляду місця події 09.05.2019.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що під час затримання ОСОБА_10 , ніяких аркушів паперу «записки з зазначенням суми коштів» у останнього не вилучалося. Водночас, вказаний аркуш паперу «записка» знаходилася на деякій відстані від скоєння злочину, неподалік від місця фактичного затримання ОСОБА_10 . Вподальшому даний аркуш паперу «записку» було перенесено працівниками поліції до місця скоєння крадіжки та у подальшому, під час огляду місця події, вилучено з території прилеглої до магазину, що не заперечується стороною обвинувачення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення речей для впізнання від 10.05.2019 року. А можливість використання, як доказу, вищевказаного аркушу паперу «записки», вилученої на місці події по даному кримінальному провадженні у підтвердження винуватості ОСОБА_10 , є неможливим.

Окремо слід зазначити, що по даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування не проведено весь необхідний комплекс та не застосовано спеціальних методик, направлених на ідентифікацію особи причетної до скоєння злочину. Зокрема, вказаний аркуш паперу не досліджено на наявність на ньому відбитків пальців рук і долонь, тощо, які б могли підтвердити версію сторони обвинувачення щодо причетності до скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_10 , або спростувати її.

Щодо незаконності обшуку ОСОБА_10 колегія суддів зазначає наступне.

Так, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що однією з підстав, яка послугувала для прийняття виправдувального вироку є те, що слідчим під виглядом поверхневої перевірки було проведено обшук ОСОБА_10 , після його затримання на підставі ст. 208 КПК України, одночасно, вказану слідчу дію проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Проте, такі доводи не ґрунтуються на мотивах прийнятого судом першої інстанції рішення, оскільки відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 09.05.2019, ОСОБА_10 фактично був затриманий 09.05.2019 о 03 годині 15 хвилин. Однак, відповідно до протоколу огляду місця події від 09.05.2019 в період часу з 06.00 години до 06.12 години було проведено огляд ділянки місцевості поблизу магазину «Свіже м`ясо» де ОСОБА_10 на пропозицію слідчого дістав грошові кошти. Даний протокол хоча і підписаний ОСОБА_10 , проте з вказаного документу не представляється можливим встановити процесуальний статус останнього.

Як вбачається з вищезазначеного протоколу огляду місця події, грошові кошти у ОСОБА_10 були вилучені під час його фактично проведеного обшуку.

Проте, частиною 1 ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Отже, проведення огляду чи обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального законодавства.

Чинним КПК України однією із підстав обшуку особи передбачено затримання особи. Так, згідно з вимогами частин 1,3,4 ст.208 КПК України визначено, що уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 цього Кодексу, якими регламентовано порядок проведення обшуку та, зокрема, визначено, що обшук особи здійснюється за рішенням слідчого чи прокурора з обов`язковою участю не менше двох понятих. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування, відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обгрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Однак, як слідує зі змісту протоколу затримання ОСОБА_10 від 09.05.2019 року в порядку ст. 208 КПК України, у останнього не було нічого виявлено та не вилучалося. Фактично провівши особистий обшук останнього у ході такої процесуальної дії, як огляд місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення обшуку особи, а отже обшук останнього був проведений із грубим порушенням норм КПК України.

На підставі наведеного вище суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що слідчий, всупереч вимог закону, до внесення відомостей про вчинений ОСОБА_10 злочин, провів слідчу дію - його особистий обшук, під час якого в останнього було вилучено грошові кошти, та фактично для надання видимості законності вказаній слідчій дії, провів огляд місця події.

За встановлених обставин, суд першої інстанції правильно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 09.05.2019 року, як такий, що отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених ч. 4 ст. 208 та ст. 214 КПК України.

Апеляційні доводи прокурора про те, що вилучені кошти в ОСОБА_10 в сумі 24 189 гривень співпадають із сумою, що була викрадена із магазину «Домашнє м`ясо», не підтверджують його винуватості у інкримінованому злочині, осільки, як було встановлено під час розгляду в суді першої інстанції з переглянутого в судовому засіданні відеозапису, при вилучені коштів у ОСОБА_10 слідчий їх спочатку не перерахував та не здійснив їх детальний опис, а відразу поклав до непрозорого пакету експертно-криміналістичної служби. При цьому, нікому з присутніх не було пред`явлено вказаний пакет для огляду на предмет відсутності у ньому інших речей перед поміщенням до нього цих коштів. Саме перераховування коштів мало місце через деякий час та лише після того, як працівник поліції згодом дістав з пакету гроші. Тобто, неможливо об`єктивно встановити точну суму грошових коштів, які були вилучені у ОСОБА_10 під час проведення огляду місця події.

Не було спростовано стороною обвинувачення доводи ОСОБА_10 про належність саме йому вказаних грошових коштів. Так, органом досудового розслідування та прокурором під час судового розгляду, з метою підтвердження або спростування таких доводів не було допитано співмешканку обвинуваченого, з метою встановити достовірність його пояснень, наявність цих грошових коштів та її суму у них дома, не проведені інші слічі дії, в тому числі експертні дослідження, тощо, чим всупереч завданнь кримінального провадженя, визначених ст. 2 КПК України не забезпечено швидке, повне та неупереджене розслідування.

Щодо апеляційних доводів прокурора про відсутність у суду першої інстанції повноважень під час судового розгляду давати оцінку ухвалам слідчого судді, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.

Таким чином, докази та/або інформація, які стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не виключаються законодавцем із числа тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе, часом вирішальне значення для допустимості доказів.

Разом з цим, сторона захисту під час досудового розслідування позбавлена можливості в апеляційному порядку поставити під сумнів обгрунтованість рішення слідчого судді. Проте, така можливість є у сторони захисту під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому, позбавлення сторони захисту можливості на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що грунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме частині 2 статті 22 КПК та частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини га основних свобод. Як зазначив Європейський суд з прав людини, «право на змагальний розгляд загалом означає можливість для сторін знати і коментувати усі надані докази ... для того, щоб вплинути на рішення суду».

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обгрунтованість рішень слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.

Апеляційні доводи прокурора про безпідставність визнання недопустим висновку дактилоскопічної експертизи № 1/653 від 22.05.2019 року колегія суддів не приймає до уваги, враховуючи таке.

Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних, про що зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 07.08.2019 року при розгляді справи № 607/14707/17.

Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово- медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови, освідування проводиться примусово. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутній документ, який би засвідчував надання ОСОБА_15 добровільної згоди на відібрання у нього біологічних зразків для проведення експертизи, а отже така згода відсутня, ухвала слідчого судді про примусове відібрання у ОСОБА_15 , на той час підозрюваного, біологічних зразків для проведення експертизи в матеріалах справи також відсутня. Більше того, постановою прокурора про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 10.05.2019 року, відібрання таких зразків доручено слідчому СВ Черкаського ВП ГУНП у Черкаській області ОСОБА_14 , або ж працівнику оперативного підрозділу за дорученням слідчого. Однак, протокол відібрання зразків для експертного дослідження від 10.05.2019 року складений слідчим ОСОБА_14 з посиланням про участь у вказаній процесуальній дії двох понятих, спеціаліста ОСОБА_13 та підозрюваного ОСОБА_10 , не містить підписив, як спеціаліста ОСОБА_13 так і підозрюваного ОСОБА_10 .

Водночас, слід звернути увагу на те, що експерту для проведення дослідження надано дактилокарту ОСОБА_10 , яка складена оперуповноваженим ОСОБА_13 , а не слідчим ОСОБА_14 , тобто саме оперуповноважений фактично відбирав біологічні зразки у ОСОБА_10 , не будучи уповноваженим слідчим на проведення вказаних процесуальних дій.

Крім того, із висновку експерта № 1/653 від 22.05.2019 року убачається, що дактилокарта ОСОБА_10 була надана експерту у вигляді, який не виключає стороннього доступу до неї, її змісту (кінці конверту з дактилокартою скріплені степлером).

Колегія суддів зазначає, що оскільки вказані докази були зібрані органом досудового розслідування з численними порушеннями вимог КПК України, а тому, за вказаних обставин, суд першої інстанції правильно визнав висновок експерта № 1/653 від 22.05.2019 року недопустимим доказом.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про те, що чинний КІІК України не передбачає обов`язкової вимоги відібрання письмової заяви особи про надання добровільної згоди на відібрання біологічних зразків, то апеляційний суд не приймає їх до уваги, оскільки такі доводи суперечать правовому висновку, який міститься у постанові Верховного Суду від 08.10.2020 року по справі № 448/1443/17, де зазначено, що відсутність письмової заяви особи про надання добровільної згоди на відібрання біологічних зразків свідчить про примусовий характер таких дій.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно визнано висновок експерта № 1/653 від 22.05.2019 року недопустимим доказом, оскільки біологічні зразки ОСОБА_10 , які були використані для проведення експертизи, отримано з грубим порушенням порядку, визначеного КПК України та не в добровільному порядку (за відсутності доказів зворотнього) і без отримання дозволу слідчого судді, суду на примусове відібрання біологічних зразків.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення щодо допиту в якості свідка оперуповноваженого Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 апеляційний суд вважає їх безпідстаними та необгрунтованими.

Так, з технічного носія інформації, який міститься в матеріалах кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду прокурором зазначалося про можливість допиту у судовому засіданні в якості свідка оперуповноваженого Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 . Разом з цим, обґрунтоване клопотання про його виклик та допит фактично прокурором не заявлялося, а лише зазначалося про те, що ніби то дана особа може розповісти про обставини, за яких у ОСОБА_10 було відібрано біологічні зразки для проведення експертизи. Отже, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд проігнорував таке клопотання, є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що матеріали провадження свідчать про створення необхідних умов для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків та діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Отже, суд першої інстанції, встановивши відсутність в матеріалах провадження достатніх належних і допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прийшов до обґрунтованого висновку про виправдання останнього за недоведеності його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Перевіривши встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає їх слушними і підстав для скасування вироку суду, як про те просить в апеляційній скарзі прокурор, не вбачає.

При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для скасування виправдувального вироку, як про це поставлено питання в апеляційній скарзі прокурором, а тому оскаржене судове рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_10 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4