Номер провадження: 11-кп/813/152/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 липня 2019 року у кримінальному проваджені № 0001401, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 червня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ, Миколаївської області, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працевлаштованого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання по даному вироку більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 03.06.2018 року, приблизно о 05 годині 24 хвилини, ОСОБА_7 , діючи умисно, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі, грубо порушуючи порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, перебуваючи у громадському місці, а саме на маршрутній зупинці, яка розташована по вулиці Ніженській, біля будинку № 65, в м. Одеса, безпідставно почав висловлюватись нецензурною лайкою на адресу незнайомих йому дівчат, а саме ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які перебували за вище вказаною адресою та які в подальшому, з метою уникнення конфлікту, вирішили покинути зазначене місце.

Бажаючи настання конфлікту, ОСОБА_7 , діючи умисно, грубо ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі, виражаючи цим явну неповагу до суспільства, розуміючи, що він перебуває у громадському місці, а саме на зупинці, яка розташована по вулиці Ніженській, біля будинку № 65 в м. Одеса, дістав зі своєї сумки предмет схожий на пістолет та зробив один постріл в землю, а другий в гору. На зазначені противоправні дії ОСОБА_7 було зроблено зауваження перехожим громадянином ОСОБА_13 .

ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, здійснив постріл у бік потерпілого ОСОБА_13 , внаслідок чого останньому було спричинено тілесне ушкодження.

Протиправні хуліганські дії ОСОБА_7 продовжувались протягом 10-15 хвилин, після чого останній з місця події зник.

Крім того, 03.06.2018 року, приблизно о 05 годині 24 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місці, а саме на маршрутній зупинці, яка розташована по вулиці Ніженській, біля будинку №65 в м. Одеса, під час вчинення ним противоправних хуліганських дій та продовжуючи їх протягом 10-15 хвилин, здійснив постріл, за допомогою предмета зовні схожого на пістолет, у бік ОСОБА_13 , тим самим спричинивши останньому тілесні ушкодження.

Згідно висновку експерта №1288 від 27.07.2018 року у ОСОБА_13 виявлені наступні тілесні ушкодження: сліпе непроникаюче кульове поранення грудної клітки зліва з переломом лівої ключиці, дане ушкодження утворилося від дії кулі випущеної з стріляючого пристрою. Дане ушкодження спричинило тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день та відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 , подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає наступне суд не дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив ОСОБА_7 надто м`яке покарання, в порушення приписів вищевказаної норми Закону, не врахував суспільну небезпеку скоєних ним злочинів, також не враховано, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, передбаченим ч. 4 ст. 296 КК України, з кваліфікуючою ознакою особлива зухвалість та відповідно судом не дана належна оцінка його зухвалим хуліганським діям.

Крім того зазначає, що вказані у вироку дані про особу обвинуваченого та обставин, що, пом`якшують та обтяжують покарання, з урахуванням тяжкості покарання, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, дають підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, що на думку прокурора, судом не було враховано.

На підставі цього просить вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.07.2019 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання по даному вироку більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу частково та просив вирок скасувати та призначити новий розгляд справи у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 , частково підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора та просили вирок скасувати та призначити новий розгляд справи у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В свою чергу, частина 2 ст. 404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

В процесуальному законодавстві, а саме відповідно до ст. 94 КПК України, передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, вимоги закону стосовно мотивування судового рішення є процесуальними, а їх реалізація суттєво впливає на дотримання права особи на справедливий суд.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального законодавства.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оскаржуються та судове засідання проведено у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до положень ч. ч. 3, 4 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд установити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно з аудіозапису судового засідання від 13.02.2019 року суддею було роз`яснено вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 , однак обвинувачений при наданні вільних показів повністю не визнавав всіх обставин справи в інкримінованих йому злочинах, та суду першої інстанції обвинувачений пояснював, що по дорозі додому, біля свого будинку, проходив повз дівчат, які сиділи разом с хлопцями та почали з ним розмовляти, запропонували йому разом посидіти та випити. Він відмовився, та вони почали з ним конфліктувати та виражатися нецензурною лексикою. В свою чергу, хлопці заступилися за дівчат та почали з ним бійку, а він почав оборонятися, здійснюючи один постріл для самооборони.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції повністю не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, однак зазначене, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції залишив поза увагою.

На думку апеляційного суду, вказані порушення КПК України, допущенні районним судом, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому це порушення визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України.

Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження.

Апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

За наявності зазначеного вище допущеного районним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, вирок районного суду не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Оскільки порушення вимог кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи, а тому вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок районного суду скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 ч. 4 ст. 296 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

З огляду на викладене, апеляційний суд, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, яке відповідно до вимог ст. ст. 7, 9, п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412, ст. 415 КПК України, тягне за собою скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні №0001401, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.06.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 ч. 4 ст. 296 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 24, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 липня 2019 року у кримінальному проваджені № 0001401, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 червня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 ч. 4 ст. 296 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні № 0001401, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 червня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 ч. 4 ст. 296 КК України, в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4