Справа № 462/7391/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/811/65/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2022 року року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені №000467 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22.11.2021 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту залишити без зміни до вступу вироку в закону силу.

При вступі вироку в закону дію доручити ГУНП у Львівській області затримати ОСОБА_6 та етапувати його в місця відбування покарання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення трасологічної експертизи від 23.07.2021 року №СЕ-19/114-21/12625-ТР у розмірі 686,48грн., трасологічної експертизи від 23.07.2021 року №СЕ-19/114-21/12622-ТР у розмірі 858,10грн.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_6 16.07.2021, близько 14:00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою протиправною збагачення, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, за попередньою змовою групою осіб із невстановленою досудовим розслідуванням особою, шляхом віджиму вікна, проникли у приміщення будинку АДРЕСА_2 -Рудно, звідки таємно викрали майно. В подальшому, залишаючи місце вчинення злочину, ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції на території подвір`я вищевказаного будинку. При собі ОСОБА_6 мав косметичку червоного кольору, яка була викрадена з будинку з будинку, всередину якої знаходились викрадені ювелірні вироби, а саме: пластинка із золота 585 проби, масою 0,11 г, вартістю 101 гривня 12 копійок, елемент підвіски (вушко) із золота 585 проби, масою 0,34 г, вартістю 312 гривень 54 копійки, підвіска у вигляді хреста з розп`яттям із золота 585 проби масою 1,18 г, вартістю 1973 гривень 07 копійок, перстень із золота 585 проби, масою 5,40 г, вартістю 9029 гривень 33 копійки, сережки у формі хвильки із золота 585 проби, масою 11,65 г, вартістю 19479 гривень 95 копійок, перстень із золота 583 проби, масою 6,89 г, вартістю 11481 гривень 39 копійок, обручки із золота 583 проби, масою 4,89 г, вартістю 8148 гривень 62 копійки, обручки із золота 583 проби, масою 5,37 г, вартістю 8948 гривень 49 копійок, сережки у вигляді листочків із золота 585 проби, масою 3,31 г, вартістю 5534 гривень 64 копійок, підвіска у формі букви «Ю» із золота 585 проби, масою 1.06 г, вартістю 1772 гривень 43 копійок, зубна коронка із золота 900 проби, масою 0,90 г, вартістю 1145 гривень 51копійка, перстень із золота 585 проби, масою 5,85 г, вартістю 9781 гривень 77 копійок, перстень у формі метелика із золота 585 проби, масою 2,88 г, вартістю 4815 гривень 65 копійок, сережки із золота 585 проби, масою 8,42 г, вартістю 14079 гривень 06 копійок, перстень із золота 585 проби, масою 5,81 г, вартістю 9714 гривень 88 копійок, перстень із золота 585 проби, масою 4,76 г, вартістю 7959 гривень 18 гривень, перстень із золота 585 проби, масою 10,12 г, вартістю 16921 гривень 62 копійок, перстень із золота 585 проби, масою 6,15 г, вартістю 10283 гривень 40 копійок, підвіска прямокутної форми із золота 585 проби, масою 7,80 г, вартістю 13042 гривень 36 копійок, кольє із золота 585 проби, масою 11,45 г, вартістю 12440 гривень 90 копійок, перстень із золота 585проби, масою 4,40 г, вартістю 7357 гривень 23 копійки, обручки в кількості 2 штуки із золота 583 проби, масою 3,96 г, вартістю 6598 гривень 89 копійок, перстень у формі квітки 585 проби, масою 3,85 г, вартістю 6437 гривень 57 копійок, підвіска круглої форми із золота 585 проби, масою 4,90 г, вартістю 8193 гривень 28 копійок, сережки із золота 585 проби, масою 6,39 г, вартістю 10684 гривень 70 копійок, сережки із золота 585 проби, масою 9,06 г, вартістю 15149 гривень 20 копійок, ланцюг із золота 583 проби, масою 12,70 г, вартістю 21235 гривень 63 копійок, підвіска у формі рибки із золота 585 проби, масою 1,32 г, вартістю 2207 гривень 17 копійок, сережки круглої форми із золота 585 проби, масою 8,26 г, вартістю 13811 гривень 52 коп. перстень із золота 585 проби, масою 2,74, вартістю 4581 гривень 55 копійок, фрагмент ланцюга із золота 585 проби, масою 6,42 г, вартістю 5901 гривня 52 копійки, сережки у вигляді метеликів із золота 585 проби, масою 5,18 г, вартістю 8661 гривень 47 копійок, перстень у формі хвильки із золота 585 проби, масою 6,26 г, вартістю 10467 гривень 33 копійки, перстень із золота 585 проби, масою 4,95 г, вартістю 8276 гривень 88 копійок, фрагмент ланцюга із золота 585 проби, масою 6,03 г, вартістю 5543 гривень 02 копійок, фрагмент ланцюга із золота 585 проби, масою 5,05 г, вартістю 4642 гривень 16 копійок, сережки круглої форми із золота 585 проби, масою 5,39 г, вартістю 9012 гривень 60 копійок, перстень із срібла 925 проби масою 7,08 г, вартістю 1453 гривень 48 копійок. Загальна вартість викрадених ювелірних виробів становить 317 181 гривень 11 коп.

Також у косметичці знаходились викрадені з будинку вироби із недорогоцінного металу, а саме: сережки масою 3,95 г, вартістю 40 гривень 00 копійок, браслет масою 50,11 г, вартістю 224 гривні 26 копійок, перстень у формі квітки масою 9,02 г, вартістю 50 гривень 00 копійок, перстень масою 1,07 г, вартістю 25 гривень 00 копійок, ланцюг овальної форми масою 72,25г, вартістю 127 гривень 20 копійок, намисто із квіткою масою 122, 99 г, вартістю 106 гривень 67 копійок, перстень масою 0,84 г, вартістю 43 гривні 33 копійок, перстень масою 8,85 г, вартістю 78 гривень 33 копійки, сережки продовгастої форми масою 24,25 г, вартістю 76 гривень 25 копійок. Загальна вартість виробів із недорогоцінного металу становить 771 гривня 04 копійки. Інша невстановлена слідством особа в цей час втекла з місця вчинення злочину із грошовими коштами в сумі 6 500 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 16.07.2021 становить 177 385 гривень. Своїми умисними діями ОСОБА_6 та невстановлена в ході слідства особа спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 495 337 гривень 15 копійок.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити даний вирок в частині призначеного покарання та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі та із звільненням від відбування покарання з випробуванням терміном 3 роки.

В обґрунтування покликається на те, що суд при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особистості засудженого, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі. Вважає даний вирок занадто суворим, а тому таким, що підлягає зміні на підставі наступних обставин.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння у вчиненому злочині. Дана пом`якшуюча обставина вказана прокурором у обвинувальному акті. Окрім того, в ході судового розгляду ОСОБА_6 було повністю відшкодовано нанесену потерпілій стороні матеріальну шкоду. В матеріалах справи є заява потерпілої, про те що їй відшкодовано матеріальну шкоду і вона не заперечує, при обрані покарання, застосування ст.75 КК України - умовного покарання.

Тобто, в матеріалах справи є докази, що його дії (суб`єктивна сторона злочину), вчинені після скоєння злочину, мають пом`якшуючі обставини передбачені п.1, п.2 ч.1 ст. 66 КК України.

Крім того, суд мав право визнати пом`якшуючою обставиною те, що ОСОБА_6 раніше не судима особа, добре характеризується за місцем проживання і в нього на отриманні ( ОСОБА_6 призначений рішенням виконкому міської ради опікуном свого дідуся) перебуває старечого віку дідусь.

ОСОБА_6 проживає в однокімнатній квартирі разом зі своєю мамою - пенсіонеркою та рідним братом - інвалідом першої групи з народження. Відповідно в його обов`язки входить піклування за трьома особами. Для забезпечення хоча б мінімального достатку він старався відпрацьовувати на усіх доступних роботах. В тому числі, на короткі періоди, виїжджав на сезонні роботи за кордон. Усі ці обставини були підтверджені на досудовому слідстві і не заперечувались прокурором в суді.

Заслухавши виступи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечив такі, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то відповідно до ст. 65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції та інші матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку про те, що вказані вимоги судом першої інстанції належним чином не виконані.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд виходить не тільки із встановленої ст. 50 КК України його мети кари, а й з надання можливості засудженому виправитись та запобігти вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносить до тяжкого злочину, відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, на обліку в психоневрологічній та психіатричній лікарні не перебуває, посередньо характеризується за місцем свого постійного проживання.

Обставини, що обтяжують покарання, передбачені ст.67 КК України, судом не встановлено.

Суд першої інстанції вказав про відсутність обставин, що пом`якшують покарання. Однак в обвинувальному акті обставиною, яка пом`якшує покарання зазначено щире каяття.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі із реальним відбуванням покарання, є надто суворим з огляду на наступні обставини.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Згідно постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 року (від 17 січня 2019 року, від 31 січня 2019 року, від 17 жовтня 2019 року тощо), дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 активно сприяв у розкритті злочину, надавав органу досудового розслідування відомості щодо вчинення злочину для його повного розкриття.

В свою чергу, під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 визнав себе винуватим у вчиненні злочину, його позиція з цих підстав була незмінна, надавав послідовні, взаємоузгодженні з іншими доказами показання.

Окрім того, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений надав належну критичну оцінку своїй протиправній поведінці, осуджуючи її, а також висловив бажання виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, що свідчить про щирість його каяття у вчиненому.

При цьому, потерпіла ОСОБА_9 в своїй заяві від 18 листопада 2022 року (т. 2 ст. 34) вказала про відсутність моральних чи матеріальних претензій до ОСОБА_6 та про те, що не заперечує щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 міри покарання з іспитовим терміном.

Крім того, колегія суддів встановила, що згідно характеристики Голови правління ЯЧБО «Дитячі мрії», ОСОБА_6 4 рік поспіль, на громадських засадах, співпрацює з благодійної організацію « Дитячі мрії», яка є засновником соціального центру «Регіна» (для людей з інвалідністю 18+),у місті Новояворівськ, Львівська область. Приймає активну участь у позаурочній роботі соціального центру для людей з інвалідністю, приймав активну участь в організації та проведенні виховних заходів для учасників соціального центру, їх батьків та опікунів. Є активним учасником гуртків художньої самодіяльності та театралізованого дійства при соціальному закладі, а також учасником ансамблю «Регіна». Бере також активну участь (як помічник кухаря) у приготуванні благодійних гарячих обідів для вихованців соціального центру (людей з інвалідністю). Також допомагає своїй матері ОСОБА_10 доглядати та виховувати молодшого сина, а для ОСОБА_11 - молодшого брата ОСОБА_12 (особу з інвалідністю з синдромом ОСОБА_13 ). Водночас ОСОБА_6 здійснює опіку над 80 річним дідом

З огляду на викладене, з урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_6 не уникав, враховуючи поведінку обвинуваченого за період кримінального провадження, а також те, що він скоїв злочин, який хоча й відносить до тяжких злочинів, проте, виходячи з відомостей, що характеризують його особу, на думку апеляційного суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та надає можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положення ст. 75 КК України, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Призначене покарання у конкретному випадку, на думку суду апеляційної інстанції, за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2021 року зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2021 року змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, зобов`язати відповідно до п.2 ч.3 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та в силу п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4