Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

05 листопада 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000034 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сарни Рівненської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.2 ст.361, ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_5 маючи на меті обернення на свою користь чужих коштів, умисно з корисливих мотивів 18 травня 2020 року в приміщенні магазину «Водафон-МТС», що в м. Сарни Рівненської області по вул. Широкій, 33 звернувся до працівників магазину з проханням поновити нібито втрачений його номер мобільного телефону НОМЕР_1 , який в дійсності належить ОСОБА_8 . Отримавши відновлену сім-картку, користуючись функцією відновлення коду банківської картки акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» (далі - АТ КБ), прив`язаної до номера телефону, несанкціоновано втрутився в роботу автоматизованих систем та мереж електрозв`язку, що призвело до витоку інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації, за допомогою мобільного додатку «Приват-24» змінив код такої картки, після чого повторно таємно викрав з банківського рахунку належні ОСОБА_8 кошти:
- 19 травня 2020 року біля 08 години з банкомату в м. Сарни по вул. Ярослава Мудрого, 5 в сумі 600 грн.,
- 20 травня 2020 року біля 17 години з банкомату в м. Сарни по вул. Суворова, 7 в сумі 902 грн.,
а всього викрав гроші на загальну суму 1502 грн., якими розпорядився на власний розсуд.
13 серпня 2020 року ОСОБА_5 , маючи на меті обернення на свою користь чужих грошових коштів, умисно з корисливих мотивів повторно в приміщенні магазину «Водафон-МТС», що в м. Сарни Рівненської області по вул. Широкій, 33 звернувся до працівників магазину з проханням поновити нібито втрачений його номер мобільного телефону НОМЕР_2 , належний насправді ОСОБА_9 . Отримавши відновлену сім-картку, користуючись функцією відновлення коду банківської картки АТ КБ «ПриватБанк», прив`язаної до номера телефону, несанкціоновано втрутився в роботу автоматизованих систем та мереж електрозв`язку, що призвело до витоку інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації, за допомогою мобільного додатку «Приват-24» змінив код такої картки, після чого цього ж дня біля 15 години з банкомату в м. Сарни по вул. Ярослава Мудрого, 5 таємно викрав з банківського рахунку належні ОСОБА_9 гроші в сумі 4164 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.
21 вересня 2020 року ОСОБА_5 , маючи на меті обернення на свою користь чужих грошових коштів, умисно з корисливих мотивів повторно в приміщенні магазину «Водафон-МТС», що в м. Сарни Рівненської області по вул. Широкій, 33 звернувся до працівників магазину з проханням поновити нібито втрачений його номер мобільного телефону НОМЕР_3 , належний насправді ОСОБА_10 , а отримавши відновлену сім-картку, користуючись функцією відновлення коду банківської картки АТ КБ «ПриватБанк», прив`язаної до номера телефону, несанкціоновано втрутився в роботу автоматизованих систем та мереж електрозв`язку, що призвело до витоку інформації та порушення встановленого порядку її маршрутизації, за допомогою мобільного додатку «Приват-24» змінив код такої картки, після чого цього ж дня біля 20 години з банкомату в м. Сарни по вул. Ярослава Мудрого, 5 таємно викрав з банківського рахунку належні ОСОБА_10 гроші в сумі 2080 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за:
ч.1 ст.361 КК на один рік позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
ч.2 ст.361 - на два роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
ч.2 ст.185 - на два роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців. На підставі ст.75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 засудити за: ч.1 ст.361 КК на один рік позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
ч.2 ст.361 - на три роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
ч.2 ст.185 - на два роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст.75 КК ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 цього Кодексу.
Після набрання вироком законної сили просить кошти у розмірі 2000 грн. повернути потерпілій ОСОБА_9 .
В обґрунтування заявлених вимог прокурор зазначила, що санкція ч.2 ст.361 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років. Однак місцевий суд, всупереч цій нормі, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.
Тому прокурор вважає, що призначене ОСОБА_5 остаточне покарання у виді два років шість місяців належним чином не обґрунтоване і незаконне.
Також вважає, що рішення місцевого суду про конфіскацію коштів у розмірі 2000 грн., які були зняті обвинуваченим з особистого рахунку ОСОБА_9 , є порушенням приписів п.5 ч.9 ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_5 , який погодився з доводами апелянта, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.361, ч.2 ст.185 КК, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Як передбачено ст.370 КПК, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Однак, призначаючи ОСОБА_5 покарання, місцевий суд не дотримався вказаних вимог Закону.

Зокрема, ОСОБА_5 було визнано винним та засуджено, серед іншого, і за ч.2 ст.361 КК, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Проте місцевий суд призначив ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.361 КК у виді позбавлення волі на строк два роки без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, жодним чином не мотивувавши своє рішення про можливість призначення йому покарання нижче, найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті, та без покликання на ст.69 КК.

З огляду на вказане, даний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням в цій частині нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.361 КК, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, наявність пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, обтяжуючих покарання.

Тому, з огляду на встановлені обставини кримінального провадження та дані про особу винного, колегія суддів вважає за необхідне та достатнє призначити ОСОБА_5 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.361 КК, у виді позбавлення волі на строк три роки без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, оскільки воно буде співвмірним із вчиненим злочином та буде сприяти виправленню обвинуваченого та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

Також, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного вирішення долі речових доказів, зокрема грошей у сумі 2000 грн., які ОСОБА_5 добровільно видав працівникам поліції.

Зокрема згідно пункту 5 ч.9 ст.100 КПК гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Як було встановлено місцевим судом, ОСОБА_5 таємно викрав з банківського рахунку, належному ОСОБА_9 , кошти у сумі 4164 грн. При цьому, згідно заяви потерпілої, їй було частково відшкодовано завдану злочином шкоду, не повернутими залишились кошти у сумі 2160 грн. (а.с.24).

Зважаючи на вказане, колегія суддів вважає, що кошти у сумі 2000 грн. слід повернути потерпілій ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 17 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання - скасувати.

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст.361, ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.1 ст.361 - один рік позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю,
за ч.2 ст.361 - три роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю,
за ч.2 ст.185 - два роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки..
На підставі ст.75 КК ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 цього Кодексу: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази гроші у сумі 2000 (дві тисячі) грн., які знаходяться на зберіганні у КБ «ПриватБанк», - повернути ОСОБА_9 .
В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3