ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/236/22 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м.Харкова від 30 грудня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, українка, з середньою освітою, не заміжня, офіційно не працевлаштована, раніше не судима, має неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнана винною та засуджена за ч.1 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільненавід відбування призначеного покарання у виді обмеження воліз іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст..76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винною у тому, що вона 08.07.2020 року близько 12 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 , та, перебуваючи з потерпілою у дружніх стосунках під приводом необхідності подзвонити попросила у потерпілої її мобільний телефон. Далі, ОСОБА_8 , діючи з раптово виниклим умислом на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, та, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за рахунок інших та маючи доступ до мобільного телефону потерпілої ОСОБА_11 в додатку «Приват24», доступ до якого здійснювався за формою автозаповнення пароля в додатку, змінила пароль та отримала доступ до електронного банкінгу «Приват24» ОСОБА_11 , до якого приєднані карткові рахунки: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , та вирішила заволодіти грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 .
Для цього ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію раніше виниклого умислу, спрямованого на заволодіння чужого майна шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за рахунок інших осіб з мобільного додатку «Приват24» з карткового рахунку НОМЕР_2 ОСОБА_11 переказала на картковий рахунок НОМЕР_1 ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 2010,05 грн., за яку банком було знято комісію в розмірі 80, 36 грн., так як мала доступ до банківської карти НОМЕР_1 ОСОБА_11 та знала пін-код. Після чого направилась до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, б. 42, де здійснила зняття готівки у банкоматі з картки НОМЕР_2 ОСОБА_11 в дві транзакції на суму 1000 гривень, та 950 гривень, без згоди потерпілої ОСОБА_11 . Після чого повернула картку НОМЕР_2 ОСОБА_11 .
Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію раніше виниклого умислу, спрямованого на заволодіння чужого майна шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за рахунок інших осіб 09 липня 2020 року близько 12 години, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 , та, перебуваючи з потерпілою у дружніх стосунках, під приводом необхідності подзвонити попросила у потерпілої її мобільний телефон. Після чого ОСОБА_8 , маючи доступ до мобільного додатку «Приват24», з карткового рахунку НОМЕР_2 ОСОБА_11 переказала на картковий рахунок НОМЕР_1 ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 3015, 08 грн., за яку банком було знято комісію у розмірі 120,60 грн., так як мала доступ до банківської карти НОМЕР_1 ОСОБА_11 та знала пін-код. Після чого направилась до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, б. 29, де здійснила зняття готівки у банкоматі з картки НОМЕР_2 ОСОБА_11 в сумі 3000 гривень, без згоди потерпілої ОСОБА_11 . Після чого повернула картку НОМЕР_2 ОСОБА_11 .
Також, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію раніше виниклого умислу, спрямованого на заволодіння чужого майна шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за рахунок інших осіб 10 липня 2020 року близько 12 години, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 , та, перебуваючи з потерпілою у дружніх стосунках, під приводом необхідності подзвонити попросила у потерпілої її мобільний телефон. Після чого ОСОБА_8 , маючи доступ мобільного додатку «Приват24», з карткового рахунку НОМЕР_2 ОСОБА_11 переказала на картковий рахунок одержувачу ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 4500 грн., за яку банком було знято комісію у розмірі 180 грн., в якості погашення боргу, без згоди потерпілої ОСОБА_11 .
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію раніше виниклого умислу на заволодіння чужого майна шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за рахунок інших осіб 14 липня 2020 року близько 12 години, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 , та, перебуваючи з потерпілою у дружніх стосунках, під приводом необхідності подзвонити попросила у потерпілої її мобільний телефон. Після чого ОСОБА_8 , маючи доступ до мобільного додатку «Приват24», з карткового рахунку НОМЕР_2 ОСОБА_11 переказала на картковий рахунок НОМЕР_1 ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 653,27 грн., за яку банком було знято комісію у розмірі 26,13 грн., так як мала доступ до банківської карти НОМЕР_1 ОСОБА_11 та знала пін-код. Після чого направилась до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, б. 42, де здійснила зняття готівки у банкоматі з картки НОМЕР_2 ОСОБА_11 в сумі 700 гривень, без згоди потерпілої ОСОБА_11 . Після чого повернула картку НОМЕР_2 ОСОБА_11 .
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію раніше виниклого умислу на заволодіння чужого майна шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за рахунок інших осіб 15 липня 2020 року близько 12 години, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 , та, перебуваючи з потерпілою у дружніх стосунках, під приводом необхідності подзвонити попросила у потерпілої її мобільний телефон. Після чого ОСОБА_8 маючи доступ до мобільного додатку «Приват24» з карткового рахунку НОМЕР_2 ОСОБА_11 переказала на картковий рахунок НОМЕР_1 ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 205 грн., за яку банком було знято комісію у розмірі 11,15 грн., після чого провела повторну транзакцію та переказала ще грошові кошти в сумі 75,35 грн., за яку банком було знято комісію у розмірі 3,02 грн. з карткового рахунку НОМЕР_2 ОСОБА_11 на картковий рахунок НОМЕР_1 . Після чого переказала на картковий рахунок одержувачу ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 320 грн. з карткового рахунку НОМЕР_1 , в якості погашення свого боргу, без згоди потерпілої ОСОБА_11 .
Після чого, вчинивши всі заплановані дії та заволодівши вищевказаним майном шляхом довіри, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла, обернувши вказане майно на свою користь та розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 10606,09 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне призначення покарання у вигляді обмеження волі. Ухвалити новий вирок Харківського апеляційного суду, яким призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді у виді 200 годин громадських робіт. В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_8 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, унеможливлює призначення їй покарання у виді обмеження волі. Цих вимог закону суд не дотримався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, думку захисника, яка вважала вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Апеляційні доводи та вимоги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не призначається жінкам, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до копії свідоцтва про народження (т.1 арк.41, 42), обвинувачена має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та не позбавлена батьківських прав.

Однак, суд першої інстанції, з урахуванням вищевикладених обставин, в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Московського районного суду м.Харкова від 30 грудня 2020 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно із ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише в разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Наведений у цій нормі процесуального права перелік способів погіршення правового становища обвинуваченого за результатами апеляційного розгляду не є вичерпним. Встановлені ст. 421 КПК України межі повноважень апеляційного суду стосуються випадків скасування вироків суду першої інстанції як із прийняттям власного остаточного рішення, так і з призначенням нового судового розгляду - якщо за наслідками апеляційної процедури, крім передбачених цією статтею підстав для втручання у вирок, буде виявлено допущені судом першої інстанції процедурні порушення, зазначені в ч. 1 ст. 415 КПК України.

При цьому, за змістом ст.420 КПК України рішення про погіршення правового становища обвинуваченого апеляційний суд ухвалює у формі вироку. Разом з тим у ч.1 цієї статті законодавцем встановлено вичерпний перелік підстав для прийняття судом апеляційної інстанції відповідного рішення в разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Що стосується погіршення правового становища обвинуваченого, у частині обрання заходу примусу та порядку його відбування, то встановленою ч.1 ст.421 КПК України забороною охоплюються два способи: застосування суворішого покарання і скасування неправильного звільнення від відбування покарання.

Враховуючи викладене, призначення покарання у виді громадських робіт замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не є ані «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ані «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог прокурора з огляду на приписи ст. 420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали. Що також узгоджується з висновками постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 року (провадження № 13-110кс21).

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила кримінальний проступок.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Вивченням даних про особу обвинуваченої встановлено, що ОСОБА_8 раніше не судима, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на обліку в КНП ХОР «Наркологічний диспансер» з червня 2005 року з діагнозом психічна поведінка в результаті прийому опіоїдів, має двох неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштована.

Претензії матеріального характеру у потерпілої до обвинуваченої відсутні, цивільний позов у справі не заявлений.

За таких обставин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого проступку, даних про особу обвинуваченої, фактичних обставин вчинення проступку, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, передбачених ст.67 КК України, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 30 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді громадських робіт на 200 (двісті) годин.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді