Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника служби у

справах дітей ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/14168/17 за апеляційною скаргою (із змінами) прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 08 червня 2021 року відносно

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 остаточне покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Відповідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_10 покарання частково приєднано невідбуту ним частину покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 17.05.2017 року та призначено остаточне покарання - 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 №838-УІІІ) зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.05.2018 по день постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_10 таким, що відбув покарання, звільнено його з під варти в залі суду.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_10 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 989,60 грн.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_11 2000 грн на відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_12 200 грн на відшкодування матеріальної шкоди.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 28.04.2017 близько 03 години знаходився поблизу будинку АДРЕСА_2 , де за парканом на території вказаного домоволодіння помітив гірський велосипед торгівельної марки «ARDIS» з рамою чорно-червоного кольору, що належить ОСОБА_13 .
В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме вказаного гірського велосипеда торгівельної марки «ARDIS».
Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, ОСОБА_10 , пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, переліз через паркан, таким чином незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де з подвір`я вказаного будинку таємно повторно викрав гірський велосипед торгівельної марки «ARDIS» з рамою чорно-червоного кольору, вартістю 3000 гривень, що належить ОСОБА_13 .
В подальшому, ОСОБА_10 з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 3000 гривень.
28.04.2017 близько 03 години 30 хвилин ОСОБА_10 знаходився поблизу будинку АДРЕСА_4 , де за парканом на території вказаного домоволодіння помітив гірський велосипед торгівельної марки «ARDIS» з рамою чорного кольору та гірський велосипед торгівельної марки «Rogazze Limer» з рамою синьо-жовтого кольору, що належить ОСОБА_14 та в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення вказаних двох велосипедів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, ОСОБА_10 , пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, переліз через паркан та таким чином незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де з подвір`я вказаного будинку таємно повторно викрав гірський велосипед торгівельної марки «Rogazze Limer» з рамою синьо-жовтого кольору, вартістю 5000 гривень, що належить ОСОБА_14 .
В подальшому, ОСОБА_10 з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 5000 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне повторне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_14 , з корисливих мотивів, ОСОБА_10 повернувся до домоволодіння АДРЕСА_4 , де знову переліз через паркан та перебуваючи на подвір`ї вказаного будинку, таємно повторно викрав гірський велосипед торгівельної марки «ARDIS» з рамою чорного кольору, вартістю 1200 грн, що належить ОСОБА_14 .
В подальшому, ОСОБА_10 з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 6200 гривень.
26.03.2018 близько 01 години, ОСОБА_10 , рухаючись провулком Метеорологічним в м. Житомирі, помітив на території будинку №21 залишене майно, а саме: велосипед марки «Ardis» моделі «fold 24» сріблясто зеленого кольору та велосипед марки «Ardis» моделі «force 26» сріблястого кольору. В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, пов`язаного з проникненням до домоволодіння будинку АДРЕСА_5 , а саме помічених ним велосипедів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, за вказаних вище обставин, ОСОБА_10 , враховуючи сприятливу для цього обстановку, а саме те, що його злочинні дії ніким не помічені та залишаються таємними, переліз через паркан та проник до подвір`я у такий спосіб. Перебуваючи на території домоволодіння, ОСОБА_10 підійшов до помічених велосипедів, та взявши їх до рук, утримуючи велосипеди за кермо, відчинив вхідні ворота, та утримуючи викрадене майно при собі, супроводжуючи велосипеди в руках місце вчинення злочину залишив, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2000 гривень.
27.03.2018 близько 13 години у ОСОБА_10 , який перебував на території подвір`я будинку АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить його дядьку ОСОБА_12 , а саме із гаражного приміщення, що знаходиться на території спільного домоволодіння ОСОБА_10 його матері та дядька, що було зачинене на навісний замок.
Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, за вказаних вище обставин, ОСОБА_10 , враховуючи сприятливу для нього обстановку, а саме те, що його злочинні дії ніким не помічені та залишаються таємними, запросив свого знайомого ОСОБА_15 допомогти йому здати металобрухт із вказаного гаражу з метою отримання грошових коштів, при цьому ввівши ОСОБА_15 в оману, що майно у вигляді металобрухту належить йому, оскільки гараж знаходиться на території домоволодіння, де проживає він з родиною. За допомогою кутової шліфувальної машинки, попередньо відрізавши металеве вухо навісного замку, ОСОБА_10 проник до гаражного приміщення за адресою свого проживання. Перебуваючи всередині вказаного підсобного приміщення, ОСОБА_10 , таємно викрав майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: металеву бочку об`ємом 200л вартістю 200 гривень.
Після чого, ОСОБА_10 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив, та розпорядився в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 200 грн.
Умисні дії ОСОБА_10 , які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України.
Умисні дії ОСОБА_10 , які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаними з проникненням у сховище, кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі (із змінами) прокурор просить вирок Богунського районного суду м.Житомира від 08.06.2021 змінити, в резолютивній частині якого зазначити: на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.05.2018 року по 03.07.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_16 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.07.2018 по 08.06.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення захисника та представника служби у справах дітей, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його було визнано винним, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК, а також справедливість призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому суд апеляційної інстанції оскаржуваний вирок суду першої інстанції в цій частині не переглядає.
Зі змісту поданої апеляційної скарги прокурора слідує, що предметом апеляційного розгляду у цій справі є зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частиною 5 ст.72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон України № 838-VІІІ), який набрав чинності 24 грудня 2015 року, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), який набув чинності 21 червня 2017 року, ч.5 ст. 72 КК було викладено у такій редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».
Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон України № 838-VІІІ є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст.5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст.5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до висновку, викладеного в п.106, 107 зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів провадження (а.1-4, 28-34 т.1), на розгляд Богунського районного суду 30.11.2017 року надійшов обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0002217 від 29.04.2017 року (справа №295/14168/17) та 29.05.2018 року обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_16 у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0005248 від 02.10.2017 року (справа №295/6572/18).
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано до ОСОБА_16 5 травня 2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005248 від 02.10.2017 року у справі №295/6572/18 за вчинення 26.03.2018 року та 27.03.2018 року кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0005248 (а.37 т.1).
В подальшому, ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 04.07.2018 року вказані кримінальні провадження відносно ОСОБА_16 об`єднані в одне провадження із присвоєнням об`єднаній справі №295/14168/17 (а.66-67 т.1).
Запобіжний захід в об`єднаному кримінальному провадженні продовжувався неодноразово і до проголошення вироку 08 червня 2021 року ОСОБА_16 тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення тривав з 05 травня 2018 року по 08 червня 2021 року включно, що вірно встановлено судом першої інстанції.
При цьому, Богунський районний суд м.Житомира, ухвалюючи вирок, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ зарахував ОСОБА_10 у строк покарання період попереднього ув`язнення з 05.05.2018 року по 08.06.2021 року (день постановлення вироку) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В той же час, суд першої інстанції залишив поза увагою позицію, висловлену в вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, відповідно до якої ч.5 ст.72 КК України визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі відбувається в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що заходи попереднього ув`язнення застосовувалися щодо ОСОБА_16 у період з 05.05.2021 року по 04.07.2021 в рамках кримінального провадження за №0005248 від 02.10.2017 року. А оскільки кримінальні правопорушення, за які йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою по кримінальному провадженню №0005248, ОСОБА_16 вчинив 26 та 27 березня 2018 року, тобто після 21 червня 2017 року, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №2046-VIII як норма прямої дії, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, на що місцевий суд при постановлені вироку уваги не звернув.
Водночас з огляду на те, що 04.07.2018 року кримінальні провадження відносно ОСОБА_16 в суді були об`єднані в одне провадження, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою останньому було продовжено та за матеріалами об`єднаного кримінального провадження ОСОБА_10 вчинив 4 епізоди злочинної діяльності, два з яких 28 квітня 2017 року, тобто під час поширення дії ч.5 ст.72 КК в редакції Закону № 838-VIII, то при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання з 04 липня 2018 року по час постановлення вироку, тобто по 08 червня 2021 року, коли обвинувачений був звільнений з під варти в залі суду, застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, тобто попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за два.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, зокрема, має право змінити вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_10 вважається таким, що відбув покарання призначене вироком Богунського районного суду м.Житомира від 08 червня 2021 року.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу (із змінами) прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_10 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.05.2018 року по 03.07.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_16 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.07.2018 по 08.06.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :