ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/96/18 Номер провадження 11-кп/814/125/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження №0001223 від 13.11.2017 року за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 19 вересня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жуки Полтавського району Полтавської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, малолітніх дітей на утриманні не маючого, офіційно не працюючого, інвалідом не являється, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз - 28.10.2011 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст. 71 КК України приєднати 3 місяця позбавлення волі за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 28.10.2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнити з іспитовим строком 2 роки, остаточно вважати засудженим до 4 років 3 місяців позбавлення волі; умовно-достроково звільнений 18.07.2014 року, невідбутий строк 1 рік 3 місяця 10 днів.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Жуки Полтавського району Полтавської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працюючого, інвалідом не являється, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,:

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 360 КК України , -

за участю : прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 17 вересня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 360 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки обмеження волі;

- за ст. 360 КК України 1 (один) рік обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання, ОСОБА_8 визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років обмеження волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 360 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки обмеження волі;

- за ст. 360 КК України 1 (один) рік обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання, ОСОБА_7 визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років обмеження волі.

До набрання вироком чинності, заходи забезпечення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не застосовано.

Речові ДОКАЗИ по справі, а саме: велосипед, сумка з інвентарем, кабель в ізоляції, кабель без ізоляції , ніж, секатор, рукавички, шпатель, - повернуто власникам.

Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» про відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок злочину, залишено без розгляду, роз`яснивши право на звернення з позовною заявою в порядку цивільного судочинства.

За вироком суду , ОСОБА_8 і ОСОБА_7 вчинили злочини за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину проти власності, за попередньою змовою із ОСОБА_7 13.11.2017 р., близько 05 год. 00 хв., діючи умисно, таємно, ОСОБА_8 повторно, перебуваючи за адресою: вул. Центральна, 15 в с. Сем`янівка, Полтавського району, де розташований напіввідкритий колодязь телефонної каналізації ПАТ «Укртелеком», через який проходить кабельна лінія зв`язку, яка являє собою сукупність кабелів зв`язку, розподільчих шаф та колодязів телефонної каналізації, шляхом вільного доступу до колодязя телефонної каналізації шляхом зрізання кабелів з метою подальшого їх викрадення, пошкодили кабельну лінію зв`язку підприємства, чим порушили встановлений порядок забезпечення інформаційного обміну за допомогою засобів електричного зв`язку.

З вказаного моменту сталося тимчасове припинення міського та міжміського зв`язку для 37 абонентів фіксованого зв`язку та 1 інтернет абонента, внаслідок чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 привели вказану кабельну лінію зв`язку на певний час у непридатний за її цільовим призначенням стан, тобто неможливість використовувати лінії і засоби зв`язку за їх цільовим призначенням, тобто для передачі, випромінювання або прийому знаків, сигналів, інших повідомлень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину проти власності, за попередньою змовою із ОСОБА_7 13.11.2017 р., близько 05 год. 00 хв., діючи умисно, таємно, ОСОБА_8 повторно, перебуваючи за адресою: вул. Центральна, 15 в с. Сем`янівка, Полтавського району, шляхом вільного доступу до колодязя ПАТ «Укртелеком», шляхом витягування та зрізання викрали кабель зв`язку ТПП 50x2x0,5, довжиною 70 м., згідно балансової довідки вартістю 2937,02 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», чим завдав матеріального збитку підприємству на вказану суму. Викраденим майном обвинувачені розпорядилися на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Апеляційний розгляд здійснюється за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Під час апеляційного розгляду прокурор подав заяву про відкликання апеляційної скарги.

Адвокат в принесеній апеляції простить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 , ст. 360 КК України та закрити в цій частині провадження у зв`язку з не доведенням , що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 .

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги адвокат посилався на невідповідність висновків суду , викладених в судовому рішенні , фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Невідповідність висновків суду , викладених в судовому рішенні , фактичним обставинам справи , на переконання адвоката , полягає в тому , що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 не підтверджені доказами. Сам ОСОБА_8 в суді першої інстанції зазначав про непричетність ОСОБА_7 до вчиненого ним злочину. Судом у вироку зазначені неправильні пояснення свідка ОСОБА_12 , які вона не надавала в судовому засіданні. Також, неправильно висвітлено пояснення свідка ОСОБА_13 . Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції на запитання захисника вказав , що він підписав протокол особи для впізнання та надав пояснення , що по тим фотографіям він не зможе впізнати нікого. Судом було викривлено пояснення цього свідка , також викривлено пояснення свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Інші , зокрема , письмові докази на переконання адвоката , спростовують , а не підтверджують винуватість ОСОБА_7 . Так , згідно з протоколом огляду , сумка з інструментами знаходилася біля велосипеду на узбіччі , а не на місці знаходження кабелів.

В протоколі огляду місця події від 20.11.2017 року , огляд місця події не зафіксовано , а вказується , що проведено огляд камери зберігання речових доказів Полтавського РВП в якій нібито зберігаються вилучені кабелі з ізоляцією і без довжиною 70 м.

Згідно висновків експертизи за результатами дактилоскопічної експертизи встановлено , що на поверхні інструментів , слідів папілярних узорів рук не виявлено.

Також , адвокат зазначає про хибність висновків суду про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Так , обох обвинувачених було затримано не біля колодязю, з якого викрадались кабелі. Жодним доказом не встановлено , що в сумці ОСОБА_8 було саме дві пари рукавичок. Та обставина , що ОСОБА_7 одразу ж після зустрічі не посадив ОСОБА_8 на свій велосипед і не почав його підвозити , аж ніяк не підтверджує те , що вони перед злочином домовилися про його вчинення. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діяли без попередньої змови , оскільки ОСОБА_17 приховав від ОСОБА_18 про свої наміри.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону , на переконання адвоката , полдягають в тому , що судом незаконно визнано недопустимими ряд доказів по справі., зокрема протоколи проведення слідчого експерименту від 13.12.2017 року за участю ОСОБА_8 і ОСОБА_7 через процесуальні порушення їх проведення. В результаті цього судом не взяті до уваги обставини , які спростовують вину мого підзахисного.

Окрім цього адвокат вказує , що судом порушено процедуру судового розгляду на стадії закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, оскільки головуючий у судовому засіданні 12.09.2019 року не з`ясував в учасників судового провадження , чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_10 та адвокат ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав.

Прокурор в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги адвоката в інтересах ОСОБА_7 .

Прокурор , який подав апеляційну скаргу подав до апеляційного суду заяву в порядку ст.403 ч.1 КПК про відмову від поданої ним апеляційної скарги.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора не аналізуються.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , вивчивши матеріали кримінального провадження , допитавши свідків , перевіривши доводи апеляцій , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні злочину за який вони засуджені , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Натомість, доводи апеляційної скарги адвоката про невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи, про непричетність ОСОБА_7 до вчинення злочину , не заслуговують на увагу, оскільки були перевірені судом першої інстанції та визнані як безпідставні та необґрунтовані.

У питанні доведення вини у особи у вчиненні злочину, який був скоєний в умовах неочевидності, важливе значення має аналіз доказів, що вказують на це.

У контексті доводів апеляції адвоката, колегія суддів звертає увагу на докази, які були покладені судом в основу вироку.

Зокрема визнаючи обвинувачених винуватими у вчиненні злочину, і в тому числі ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 з приводу того, що 13.11.2017 року близько 04-ї години були затримані спільно обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і біля них знаходились предмети, які були викрадені.

В своїх поясненнях в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , вказує, що після того як він витягнув, порізав та почистив кабелі, він пішов зустрічати ОСОБА_7 , якого попросив підвезти його.

Водночас , як встановлено судом першої інстанції , на момент затримання обвинувачених, вони знаходились не тільки спільно, а поряд з ними були порізані кабелі.

Дружина обвинуваченого ОСОБА_7 , свідок ОСОБА_12 вказує, що її чоловіку зателефонував ОСОБА_8 , вони про щось домовлялись і він пішов з хати.

У питанні оцінки вказаних свідчень колегія суддів звертає увагу, що якщо пристати на версію обвинувачених про непричетність ОСОБА_7 до злочину, йому не було б підстав приховувати від дружини мети термінового відлучення із хати о 4-й ранку.

Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 13.11.2017, на місці події було виявлено знаряддя злочину, які не притаманні для професійної діяльності ОСОБА_8 .

Під час проведення впізнання, ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , впізнали в обвинувачених осіб, яких вони затримали 13.11.2017 о 04-й ранку після скоєння крадіжки кабелів.

В контексті доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на зміст показань свідка ОСОБА_13 , який вказав: « побачив силуети двох осіб, які в кущах щось робили». Отже мова йде не просто про те, що ОСОБА_7 приїхав щоб забрати ОСОБА_8 , а про активні дії з його боку і про знаходження поруч із ним кабелів.

Будучи допитаними в апеляційному суді свідок ОСОБА_13 в цілому підтвердив свої свідчення , надані в суді першої інстанції.

До показань свідка ОСОБА_12 колегія суддів ставиться критично і розцінює їх як намагання допомогти обвинуваченому уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. До того ж , вказані свідчення спростовуються наведеними вище доказами , на які послався суд першої інстанції.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не скоював вказаного злочину, колегія суддів вважає неспроможними через неведені вище обставини і розцінює позицію про невизнання вини як спосіб захисту від висунутого обвинувачення.

Показання в цій частині обвинуваченого ОСОБА_8 , що він скоював злочин сам є нелогічними і не змінюють висновків суду першої інстанції із якими погоджується і колегія суддів.

По-перше , він погодився із вироком суду, яким його визнано винним у вчиненні злочину за визначеною судом кваліфікацією.

По-друге, вказаним вироком він визнаний винним у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, саме з ОСОБА_7 і погодився із встановленими обставинами.

Таким чином , колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги адвоката не спростовують висновків суду першої інстанції.

Дії обвинувачених за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, а щодо ОСОБА_8 також повторно та за ст.360 КК України , як пошкодження кабельної лінії зв`язку , що спричинило тимчасове припинення зв`язку.

Натомість , вирішуючи питання щодо ОСОБА_7 в частині відбування покарання, суд першої інстанції припустився помилки.

Як вбачається із матеріалів провадження призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують покарання. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав наявність на утриманні неповнолітньої дитини. Обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів погоджується із видом та строком покарання , визначеного обвинуваченому.

Водночас, врахувавши всі вказані обставини, суд не розглянув питання можливості звільнення обвинуваченого від відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

У цьому контексті колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_7 вчинив нетяжкий злочин, є несудимим в силу статті 89 КК України, працездатний, має сім`ю, ним вчинено лише один епізод злочинної діяльності.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченого ОСОБА_7 можливо звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків , передбачених ст.76 КК.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню

З урахуванням наведеного вище вирок суду підлягає зміні у зв`язку із незастосуванням закону, який підлягав застосуванню, а апеляційна скарга адвоката в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404,405,407,409,413,419 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

С У Д Д І :

____________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4