Номер провадження: 11-кп/813/660/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

представника Малиновського РВ філії ДУ «Центр пробації»

в Одеській обл. ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2019, якою стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не офіційно працюючого механіком на СТО, вдівця, маючого на утриманні дитину 2008 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 16.03.2018 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений з випробуванням строком на 2 роки;

- відмовлено в скасуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням та направленні для відбування призначеного покарання,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції було відмовлено в задоволенні клопотання начальника Малиновського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській обл. ОСОБА_9 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 16.03.2018 покарання.

Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що ОСОБА_7 вирок суду та покладені на нього обов`язки виконує повністю, періодично з`являється для реєстрації до органу пробації, місце мешкання не змінював, тричі притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 187 КУпАП, проте вказані правопорушення не є такими, що містять велику суспільну небезпеку та мають системний характер, пов`язані з юридичною необізнаністю засудженого, а факт притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за новий злочин в даному випадку не може бути врахований, оскільки його провину не встановлено в законному порядку обвинувальним вироком суду.

Окрім того, суд 1-ої інстанції зауважив, що ОСОБА_7 є вдівцем, самостійно виховує дитину 2008 р.н., для забезпечення потреб сім`ї постійно працює, останній раз засуджений за ДТП, в якій загинула його дружина, зі слів представника органу пробації хворіє тяжкою хворобою, має щирі наміри виправитись та не допускати в майбутньому будь-яких порушень закону.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 не погодилась із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона є необґрунтованою та такою, що не відповідає вимогам закону, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступне:

- поза увагою суду залишилось те, що засудженим ОСОБА_7 під час іспитового строку вчинено три адміністративних правопорушення, а саме порушення адміністративного нагляду за ч.ч. 1, 2 ст. 187 КУпАП, за що йому уповноваженим органом з питань пробації винесено застереження у вигляді письмового попередження; після направлення до суду клопотання про скасування звільнення від відбування покарання та направлення його для відбування призначеного покарання стало відомо про вчинення ОСОБА_7 ще 6-ти адміністративних правопорушень за ч. 1 ст. 187, 173, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 160 КУпАП, що свідчить про те, що засуджений систематично вчиняє правопорушення;

- суд не врахував того, що за відсутності документальних підтверджень об`єктивних обставин, що фактично позбавляли його можливості з`явитись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, засуджений не з`явився на реєстрацію 06.08.2018 та 01.10.2018, у зв`язку із чим персоналом органу пробації були винесені застереження у вигляді письмових попереджень, при цьому, працевлаштування останнього фактично не позбавляло останнього можливості з`явитись на реєстрацію.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову, якою задовольнити клопотання начальника Малиновського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській обл. ОСОБА_9 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного йому покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 16.03.2018 у виді 4-х років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника органу пробації, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку засудженого, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі аналізу мотивувальної частини оскаржуваної ухвали вбачається, що суд 1-ої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на наступне.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду.

В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 166 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК України), якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що вирок Малиновського райсуду м. Одесивід 16.03.2018 надійшов на виконання до Малиновського районного сектору Одеського МВ з питань пробації 26.04.2018 та в цей же день засуджений був постановлений на облік (а.с. 1 та 8 особової справи).
Згодом, 11.05.2018 засудженому ОСОБА_7 були роз`яснені покладені на нього судом обов`язки та цього ж дня ознайомлено із постановою про встановлення днів явки на реєстрацію (а.с. 22 та 24 особової справи відповідно), згідно з якою останній повинен був являтись на реєстрацію до органу пробації перший та третій понеділок кожного місяця.
Проте, на підставі аналізу матеріалів особової справи вбачається, що засуджений ОСОБА_7 06.08.2018 та 01.10.2018 для реєстрації до органу пробації не з`явився (а.с. 25).
При цьому, ОСОБА_7 13.08.2018 та 03.10.2018 був попереджений про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування призначеного покарання у разі подальшого невиконання покладених на нього обов`язків (а.с. 71 та 77 відповідно).

В своїх письмових поясненнях засуджений ОСОБА_7 зазначав, що не з`являвся на реєстрацію до органу пробації в зазначені вище дати у звязку із зайнятістю на роботі, проте документальних підтверджень існування зазначених обставин, які б позбавляли його можливості з`явитись ним надано не було.

Окрім того, колегія суддів вважає, що працевлаштування ОСОБА_7 фактично не позбавляло його об`єктивної можливості прибувати до органу пробації для реєстрації.

Разом із тим, абзацом 2 п. 2 Параграфу 3 Розділу IX Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, затвердженого Наказом Мін`юста України від 29.01.2019 №272/5 (далі Порядок) встановлено, що у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, встановлених Законом України «Про пробацію», а також покладених на нього судом, або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження, зазначене в пункті 8 глави 2 розділу IV цього Порядку.

Абзац 4 зазначеного вище пункту 2 Параграфу 3 Розділу IX Порядку визначає, що невиконанням обов`язків вважається, якщо звільнений з випробуванням не виконав хоча б один з обов`язків за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють його можливості їх виконувати (документально підтверджених).
В свою чергу, відповідно до абз. 5 п. 2 Параграфу 3 Розділу IX Порядку, систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, є вчинення звільненим з випробуванням протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.
При цьому, п. 3 зазначеного Параграфу 3 Розділу IX Порядку зазначає, що у разі якщо звільнений з випробуванням продовжує не виконувати обов`язки або вчиняє адміністративні правопорушення після застосування до звільненого з випробуванням письмового попередження, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду клопотання про скасування звільнення від відбування покарання і направлення звільненого з випробуванням для відбування призначеного покарання.
Відповідно до аналізу матеріалів провадження та наданих прокурором в судовому засіданні документів вбачається, що ОСОБА_7 , на додаток до порушення обов`язку явки до органу пробації для реєстрації, в період іспитового строку багаторазово, зокрема, 7 разів, притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч.ч. 1 та 2 ст.ст. 187 КУпАП (порушення правил адміністративного нагляду).
Твердження суду 1-ої інстанції про те, що вказані вище адміністративні правопорушення, вчинені ОСОБА_7 , не є такими, що містять високий рівень суспільної небезпеки та пов`язані із юридичною необізнаністю засудженого апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки суспільна небезпечність не має вирішального значення під час вирішення питання про наявність підстав для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для його відбування, а незнання закону, відповідно до закріпленої у ст. 68 Конституції України презумпції знання законодавства, не звільняє особу від юридичної відповідальності.
Окрім того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник органу пробації додатково повідомив про те, що на теперішній час ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 4 ст. 187 КК України та 14.05.2021 обвинувальний акт стосовно нього надійшов до Малиновського райсуду м. Одеси.
Висновки суду 1-ої інстанції щодо того, що врахування притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності при розгляді клопотання органу пробації порушує презумпцію невинуватості апеляційний суд оцінює критично, оскільки факт притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за ч.ч. 2 та 4 ст. 187 КК України в даному випадку не є підставою для скасування іспитового строку, натомість, слугує додатковою характеристикою його особи.
Відтак, апеляційний суд наголошує на тому, що вищевикладені обставини свідчать про небажання засудженого ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення та його злісне ухилення від виконання покладених на нього судом обов`язків, у зв`язку із чим суд 1-ої інстанції дійшов хибного висновку про відсутність підстав для скасування звільнення останнього від відбування покарання та направлення для відбування призначеного вироком суду покарання.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є,відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Пункт 1 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Враховуючи неврахування судом 1-ої інстанції невиконання засудженим ОСОБА_7 покладених на нього суду при звільненні від відбування покарання з випробуванням обов`язків, а також систематичного вчинення ним адміністративних правопорушень, що потягли за собою накладання стягнень та свідчать про його небажання ставати на шлях виправлення, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання начальника органу пробації, скасувати звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та направити його для відбування призначеного вироком покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 532, 537-539КПК України, апеляційний суд

ухвалив :

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 15.04.2019, якою відмовлено в задоволенні клопотання про направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком Малиновського райсуду м. Одеси 16.03.2018 покарання скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання начальника Малиновського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській обл. ОСОБА_9 .
Скасувати звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного ОСОБА_7 вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 16.03.2018 у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 відраховувати з моменту фактичного затримання.
Виконання ухвали апеляційного суду покласти на Малиновський РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській обл., а контроль за її виконанням на прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4