Провадження № 1-кс/638/418/22
УХВАЛА
Іменем України

14 лютого 2022 року м. Харків

Дзержинський районний суд м. Харкова в складі:
слідчого судді ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
заявника ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові заяву ОСОБА_3 , який діє на захист ОСОБА_4 , про відвід слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду заяви про відвід прокурора у кримінальному провадженні № 0003550 від 07 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 382, ч. 3 ст. 358 КК України,

в с т а н о в и в:
У провадженні Дзержинського районного суду м. Харкова у складі слідчого судді ОСОБА_5 знаходиться заява захисника підозрюваної ОСОБА_4 ОСОБА_3 про відвід прокурора у кримінальному провадженні № 0003550 від 07 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 382, ч. 3 ст. 358 КК України.
У судовому засіданні 07 лютого 2022 року захисник ОСОБА_3 заявив слідчому судді ОСОБА_5 відвід, який мотивував тим, що у цьому кримінальному провадженні 04 січня 2022 було повідомлено про підозру ОСОБА_4 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 382 , ч. 4 ст. 191 КК України. Остання з 1995 року постійно проживає за межами України, наразі в Князівстві Монако.
31.01.2022 в Єдиному державному реєстрі судових рішень за № 102805249 була оприлюднена ухвала слідчого судді ОСОБА_5 від 26.12.2021 про надання дозволу на затримання та привід в суд ОСОБА_4 . Захисник переконаний в упередженості слідчого судді ОСОБА_5 та в його особистому сприянні стороні обвинувачення - слідчому ОСОБА_6 та прокурору ОСОБА_7 в реалізації функцій сторони обвинувачення і при повній відсутності судового контролю. З цих підстав вже були подані заяви про відвід слідчому судді ОСОБА_5 по справі № 638/18659/19 в провадженнях № 1-кс/638/345/22, № 1-кс/638/282/22, які наразі ще не розглянуті слідчими суддями. Наразі захисник має стійке обґрунтоване переконання, що слідчий суддя ОСОБА_5 не зможе приймати об`єктивного рішення щодо заяви про відвід прокурору ОСОБА_7 , оскільки слідчий суддя ОСОБА_5 був безпосередньо та особисто обізнаний (саме як слідчий суддя) про активну участь ОСОБА_4 у захисті своїх прав, про її постійне проживання за межами України - в Князівстві Монако, про наявність у неї на території України адвоката - ОСОБА_3 , який захищає її інтереси. Проте суддя явно упереджено безпідставно і бездоказово визначив в ухвалі про дозвіл на затримання і привід ОСОБА_4 , що вона умисно ухиляється від проведення слідчих дій, її місце знаходження органу досудового розслідування невідоме та не було встановлено вжитими заходами. Однак слідчий суддя ОСОБА_5 протягом 2021 року розглянув різні провадження за скаргами адвоката ОСОБА_3 , поданими в інтересах ОСОБА_4 в межах єдиної судової справи № 638/18659/19 по кримінальному провадженню №0003550, в яких було зазначено, що ОСОБА_4 постійно проживає за конкретно визначеною адресою - АДРЕСА_1 , а від її імені на території України діє адвокат ОСОБА_3 .
Слідчий суддя ОСОБА_5 05.07.2021 та 21.04.2020 в провадженнях № 1-кс/638/1581/21 та № 1-кс/638/1116/20 (по справі № 638/18659/19) виносив безпідставні ухвали про накладення арешту на неіснуюче майно, яке по твердженням слідчого та прокурора заходилось на час арешту на балансі кооперативу «Інтеграл».
Зазначені ухвали скасовувались ухвалами Харківського апеляційного суду від 06.12.2021 та 14.09.2020, постановленими за наслідками розгляду апеляційних скарг адвоката ОСОБА_3 , поданими в інтересах ОСОБА_4 .
В апеляційних скаргах та доданих до них матеріалів зазначалося також про постійне місце проживання ОСОБА_4 в ОСОБА_8 .
Отже і слідчий суддя ОСОБА_5 , і прокурор ОСОБА_7 , і слідчий ОСОБА_6 були достовірно обізнані, що ОСОБА_4 постійно і тривалий нас проживає за межами України - в Князівстві Монако.
Отже, для слідчого судді, прокурора та слідчого було зрозуміло, що ОСОБА_4 не є особою, яка тимчасово відсутня за тим місцем проживання за адресою, про яку зазначено в ухвалі слідчого судді - тобто у м Харків. Проте слідчий суддя ОСОБА_5 , будучи обізнаним про дійсне місце проживання ОСОБА_4 , а крім того, маючи у своєму провадженні № 1-кс 638/129/22 заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого ОСОБА_6 , проігнорував всі реальні обставини і на користь прокурора та слідчого зазначив в своїй ухвалі, що ОСОБА_4 умисно переховується від слідства, а її місцезнаходження невідомо.
Слідчий суддя всупереч вищенаведеним обставинам дозволив легалізувати явно штучну процесуальну конструкцію, умисно направлену на незаконне обмеження прав та свобод ОСОБА_4 . Проте про недопустимість саме такої ситуації слідчий суддя ОСОБА_5 особисто попереджався у провадженнях № 1-кс/638/754/21, № 1-кс/638/2002/21, № 1-кс/638/1997/21, № 1-кс/638/145/21; № 1-кс/638/2092/21; № 1-кс/638/2731/21, № 1-кс/638/2911/20, № 1-кс/638/1581/21, № 1-кс/638/2879/20.
Отже слідчий суддя, який вирішував питання про втручання в особисті права ОСОБА_4 , був цілком обізнаний, що ОСОБА_4 явно не була і не могла бути обізнаною про виклики 12.01.2022, на 14.01.2022 та на 17.01.2022 та що вона не мала жодної фізичної можливості в ці короткі проміжки часу прибувати із-за кордону. В тому числі враховуючи її вік, стан здоров`я та карантинні обмеження.
Слідчий суддя ОСОБА_5 в своїй ухвалі відтворив не реальні обставини, а використав твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_4 умисно ухиляється від проведення слідчих дій та що її місцезнаходження невідоме. Виключно на підставі такого твердження, яке об`єктивно не було підтверджено прокурором в судовому засіданні, слідчий суддя надав дозвіл на фактичне незаконне затримання 70-річної ОСОБА_4 .
Крім того, додатково на явну упередженість слідчого судді вказують порушення вимог КПК України, які не можуть бути виправлені, оскільки ухвала від 26.01.2022 не підлягає апеляційному оскарженню, і стосуються недоліків ухвали суду від 26 січня 2022 року.
На підставі сукупності вищенаведених обставин, захисник вважає, що слідчий суддя ОСОБА_5 не може неупереджено розглядати заяву про відвід прокурора ОСОБА_7 , яка погоджувала клопотання надання дозволу на затримання ОСОБА_4 .
В судовому засіданні ОСОБА_3 заяву підтримав та просив задовольнити.
Прокурор та слідчий суддя в судове засідання не з`явились, їх неявка не перешкоджає розгляду заяви.
Дослідивши матеріали заяви про відвід, заслухавши захисника, суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивований.
Обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні визначені ст. 75 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя не має право брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.
Саме тому не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.
Частиною 1 статті 129 Конституції України встановлено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Як зазначалося вище, підстави для відводу (самовідводу) судді визначені ч.1 ст.75 КПК України.
З огляду на нормативний зміст пункту п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України відвід судді може бути заявлений і з інших підстав, відмінних від перелічених у пунктах 1 - 3 частини першої цієї ж статті. У будь-якому разі оцінюватися має саме те, чи викликають певні обставини розумний сумнів у неупередженості або об`єктивності судді у стороннього спостерігача.
Зі змісту заяви про відвід вбачається, що по суті підстави відводу судді зводяться до незгоди захисника з прийнятими раніше слідчим суддею ОСОБА_5 процесуальними рішеннями, зокрема щодо надання дозволу на затримання ОСОБА_4 з метою приводу в судове засідання для розгляду клопотання про тримання під вартою.
Однак, дана обставина не може бути підставою для відводу судді, оскільки Кримінальний процесуальний кодекс України наділяє сторони кримінального провадження у разі незгоди з судовим рішенням оскаржити його у встановленому цим кодексом порядку тощо.
ОСОБА_3 зазначає, що слідчий суддя при розгляді клопотання про надання дозволу на затримання не врахував фактично відомі йому обставини справи.
Крім того, як на підставу для відводу судді, захисник посилається на обставини, наявність яких для відводу судді підлягають доведенню, зокрема щодо упередженого ставлення слідчого судді у кримінальному провадженні на користь сторони обвинувачення.
Суд звертає увагу на те, що стандарт безсторонності ґрунтується, насамперед, на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручань, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку або з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово "неупереджений" передбачає виключення (усунення) розумних та обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.
Варто зауважити, що жодна норма національного права не визначає зміст нормативної конструкції «неупередженість («безсторонність») судді», а тому під час з`ясування основних критеріїв неупередженості суд вважає за потрібне керуватися джерелами міжнародного права, зокрема принципами, сформульованими у практиці Європейського суду з прав людини.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини обґрунтованість підстав для надання висновку щодо безсторонності суду для мети пункту 1 статті 6 Конвенції має встановлюватися згідно з:
(і) "об`єктивним критерієм", який передбачає, що встановлення наявності упередженості суду (суддів) має бути визначено окремо від поведінки судді, тобто має бути з`ясовано, чи є очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Своєю чергою вирішальне значення має саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду, а позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною;
(іі) "суб`єктивним критерієм", який вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і тільки після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність. Тому особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів іншого.
Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі тощо).
Водночас як указано в Бангалорських принципах поведінки судді від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року № 2006/23, об`єктивність судді є потрібною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті ухваленого рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його ухвалення.
Сприйняття об`єктивності визначається за допомогою критерію "розумного спостерігача". У разі, коли є підстави передбачати, що суддя є необ`єктивним (з різних причин) - це дискредитує суспільну довіру до судової влади. Тому суддя мусить уникати будь-яких дій, які дають підставу передбачати, що на його рішення можуть вплинути сторонні чинники, зокрема такі як зацікавленість у розв`язанні конкретної справи. З огляду на це навіть прояви неупередженості мають значення.
Тому, коли сторони стверджують про те, що судді необ`єктивні, питання про наявність фактичного упередження не має значення, адже "правосуддя не тільки має бути здійснене, але й сприйматися як очевидно і без сумніву здійснене". Іншими словами, коли виникає питання про відвід, значення має не те, чи справді у судді є усвідомлене або неусвідомлене упередження, а те, чи виникла б у розумної та належним способом поінформованої особи підозра про існування такого упередження. У цьому сенсі обґрунтована підозра в упередженості не просто заміняє докази, яких бракує, чи доказовий засіб для встановлення вірогідності неусвідомленого упередження, а є виявом пильнішої уваги до іміджу правосуддя, тобто домінантної зацікавленості громадськості в тому, щоб існувала впевненість у чесності процесу.
Одночасно суд підкреслює, що не можуть бути підставою для відводу суддів заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними і допустимими доказами. Тому відвід має бути вмотивований, тобто в ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені відповідні докази, які підтверджують наявність підстав для відводу.
Надаючи оцінку обґрунтованості заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду даного клопотання суд також бере до уваги те, що окрім переліку обставин, які є безумовними підставами для відводу судді, у процесуальному законі також зазначені й виняткові випадки, за яких заявлення відводу a priori не може бути підставою для застосування цього процесуального інституту.
Крім того, у заяві про відвід не наведено фактів прояву слідчим суддею ОСОБА_5 поведінки, яка б свідчила про його упередженість чи небезсторонність при розгляді даного клопотання.
Отже, аргументи, якими ОСОБА_3 мотивує свою заяву про відвід слідчого судді ОСОБА_5 , не викликають обґрунтованих сумнівів у об`єктивності слідчого судді, оскільки немає жодних доказів, які містили б належні, достатні, допустимі та достовірні дані щодо порушення гарантій неупередженості слідчого судді ОСОБА_5 як з погляду «суб`єктивного критерію», так і з погляду «об`єктивного критерію», якими керується у своїй процесуальній діяльності Європейський суд з прав людини.
Інших обставин, визначених статтею 75 КПК України, які б свідчили про особисту упередженість слідчого судді ОСОБА_5 або його необ`єктивність під час розгляду клопотання у заяві не вказано, а суд під час розгляду заяви таких обставин також не встановив.
На підставі вищезазначеного суд вважає, що заяву про відвід необхідно залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. 77, 81, 372 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:
У задоволенні заяви ОСОБА_3 , який діє на захист ОСОБА_4 , про відвід слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду заяви про відвід прокурора у кримінальному провадженні № 0003550 від 07 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 382, ч. 3 ст. 358 КК України, відмовити.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали проголошено 15 лютого 2022 року о 10 год 00 хв.

Слідчий суддя ОСОБА_1