ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1165/22 Справа № 208/8921/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001495 за апеляційними скаргами прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
03 листопада 2010 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, на підставі ч. 2 ст. 20, ст. 93, ч. 1 ст. 94 КК України застосувати примусові заходи медичного характеру у вигляді психіатричної допомоги, звільнити із залу суду, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінити на підписку про невиїзд, вирок набув законної сили 18 листопада 2010 року;
24 лютого 2012 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, звільнений 21 березня 2013 року по відбуттю строку покарання;
09 серпня 2016 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, звільнений 14 квітня 2018 року умовно-достроково на 1 (один) рік 2 (два) місяця 9 (дев`ять) днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяця із конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховується з дати попереднього ув`язнення 12 листопада 2020 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2020 року, із розрахунку передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 22 листопада 2018 року одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Застосовано до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем відбування покарання.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності до вимог закону.
За обставин встановлених судом першої інстанції, повторно, 12 листопада 2020 року приблизно о 20.20 годині, перебуваючи навпроти буд. 39 по вул. Солідарності в м. Кам`янському, ОСОБА_7 побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , яка прямувала поперед нього у напрямку вул. Лісної в м. Кам`янському, та у якої в руці знаходився мобільний телефон, а на лівому плечі висіла жіноча сумка. В цей час у ОСОБА_7 виник раптовий протиправний умисел, спрямований на вчинення нападу на ОСОБА_10 з метою заволодіння зазначеним мобільним телефоном і сумкою жіночою, в якій знаходилось майно яке могло мати майнову цінність, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останньої.
Реалізуючи свій раптовий протиправний умисел, 12 листопада 2020 року приблизно о 20.20 годині, перебуваючи навпроти буд. 39 по вул. Солідарності в м. Кам`янському, ОСОБА_7 , діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями вчинює відкрите протиправне вилучення чужого майна поза волею власника, підійшов зі спини до ОСОБА_10 , та, для подавлення її волі до спротиву, обхопивши останню за шию лівою рукою, повалив ОСОБА_10 на землю, після чого наніс один удар рукою по обличчю останньої в район лівого ока. З метою подальшого подавлення волі ОСОБА_10 до спротиву його протиправним діям ОСОБА_7 дістав ніж, який був при ньому, та, погрожуючи його застосуванням, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останньої, тримаючи ніж в правій руці приставив його спереду до шиї ОСОБА_10 обхопивши останню правою рукою за шию зі спини. Після цього ОСОБА_7 рукою зірвав з лівого плеча ОСОБА_10 сумку чорного кольору, виготовлену зі шкірозамінювача (сумка майнової цінності не має), в якій знаходились гроші в сумі 800 гривень та паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 (паспорт громадянина України майнової цінності не має), а також з правої руки останньої вихопив мобільний телефон Huawei STK-L21 , ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартість якого складає 4231,67 грн. (чотири тисячі двісті тридцять одна грн. 67 коп.).
Заволодівши зазначеним майном, утримуючи його при собі, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік у напрямку вул. Лісової в м. Кам`янському, та викраденим розпорядився на власний розсуд.
У результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом першої інстанції при визначенні міри покарання не було зазначено яку частину майна обвинуваченого слід конфіскувати згідно до вимог ст. 59 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому мінімальне покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України або скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Також просить призначити судово-психологічну експертизу, зазначає про те, що потерпіла могла бути в стані сильного душевного хвилювання, а тому їй могло здатись, що в нього був ніж.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки доказ того, що в нього був ніж, ґрунтується лише на показах потерпілої.
Вказує на те, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 187, а коли було вчинено злочин, в нього при собі не було ножа або предмета схожого на ніж.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Власну апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.
Захисник також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, та з якими погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.
Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілої та свідків, фактичних даних, що містяться у матеріалах кримінального провадження, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що у нього взагалі не було ножа або навіть предмета схожого на ніж, а тому він не вчиняв погрози потерпілій насильством небезпечним для її життя та здоров`я не можуть бути прийняті апеляційним судом до уваги, оскільки повністю спростовуються сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду.
Так, потерпіла ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснила, що 12 листопада 2020 року вона близько 20:00 години прямувала до будинку своєї матері по освітленій, безлюдній вулиці та розмовляла по телефону. Почула, що хтось біжить ззаду і в той же момент на неї напав чоловік та повалив на землю, захопивши потерпілу за шию лівою рукою та вдаривши кулаком в район лівого ока. Потім приставив ніж до шиї, який потерпіла побачила перебуваючи вже на землі. Після чого, чоловік забрав сумку та мобільний телефон, підвившись на ноги вдарив потерпілу, яка ще лежала на землі, ногою в голову та намагався піти, однак повернувся та змусив її встати та продовжуючи погрожувати ножем, вимагав розблокувати телефон. Після цього чоловік побіг в напрямку дому де проживає мати потерпілої.
Пояснення потерпілої ОСОБА_10 про наявність у обвинуваченого ножа підтвердили свідки, які були допитані в суді першої інстанції.
Так свідок ОСОБА_11 повідомила, що вона є матір`ю потерпілої ОСОБА_10 . Так 12 листопада 2020 року приблизно о 20:00 годині вона чекала свою доньку, яка їй перед цим зателефонувала та повідомила, що вона вже збирається йти до будинку де проживає свідок ОСОБА_11 . Через декілька хвилин ОСОБА_11 зателефонувала сестра та повідомила, що на її доньку напали на вулиці, після чого ОСОБА_11 одразу вибігла на вулицю та побачила як біля неї зліва пробіг чоловік худорлявої статури, та тримав чорну сумку її доньки. Наздоганяти цього чоловіка не стала, оскільки почула, як донька кричить, що цей чоловік має ніж та не треба за ним бігти.
З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що перебуваючи на службі надійшло повідомлення про розбій. Під`їхавши до заявниці, побачили потерпілу, яка повідомила про прикмети нападника та куди він втік, потім потерпіла сіла до службової машини та вони поїхали по дорозі де побачили скупчення людей. Там вже був працівник правоохоронного органу, який затримав особу, яка на його думку вчинила розбій. Вийшовши з службової машини потерпіла ОСОБА_10 вказала, що це саме той чоловік, який здійснив на неї напад. Речей, які він забрав у заявниці при ньому не було. Під деревом, приблизно на відстані 60м. - 100 м. від місця нападу, працівником поліції було знайдено пакет АТБ, рюкзак синій, шапку та предмет схожий на ніж, які впізнала потерпіла. При спілкуванні з затриманим він вказав, що він нічого не вчиняв, речі не його.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що наприкінці осені 2020 року в темний час доби проїжджав по вулиці Лісній та побачив хлопця, який біжить з сумкою в руках. Свідок зупинився оскільки почув крик жінки про допомогу, пішов на цей крик, вибігла сусідка сказала, що її пограбували, приставили ніж до горла, забрали сумку, гроші. Потім підійшла мати потерпілої і він дав вказівку жінкам викликати поліцію, а сам вирішив наздогнати цього хлопця. Сівши в машину та присвітивши фарами побачив, що хлопець ховається в кущах біля паркану однієї з хат. Після чого вийшов та представився працівником поліції, хлопець казав, що він нічого не вчиняв. Сумка з якою біг хлопець і сумка, яку знайшли неподалік місця події була темного кольору, також був маленький більш схожий на кухонний ніж, з ручкою жовтуватого кольору схожу на дерев`яну. Обличчя хлопця побачив добре, місце затримання освітлене, крім того світили фари автомобіля.
Тому, колегія суддів суддів вважає, що покази потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 узгоджуються між собою, та підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що в нього не було ножа та він не вчиняв розбійний напад, є безпідставним та необґрунтованим, оскільки спростовується показами самої потерпілої, яким було надано належну оцінку в суді першої інстанції, та з якими погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.
Також судом встановлено, що покази потерпілої є послідовними як під час проведення слідчого експерименту, так і під час допиту в судовому засіданні, окрім того, обґрунтовано зазначено, що потерпіла попереджена про кримінальну відповідальність, а тому відсутні підстави не довіряти її показам, крім того, про здійснення щодо неї розбійного нападу потерпіла одразу повідомила в поліцію.
Апеляційним судом не встановлено й порушень вимог ст. ст. 23, 352, 353 КПК України під час допиту свідків та потерпілої, оскільки судом першої інстанції належним чином встановлено їх особи, кожного окремо, приведено до присяги та роз`яснені права та обов`язки, й покладено в основу обвинувального вироку лише ті покази, які були сприйняті судом безпосередньо.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 також підтверджується дослідженими судом письмовими доказами, а саме: протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12 листопада 2020 року, відповідно до якого затримано підозрюваного ОСОБА_7 , виявлено та вилучено у нього ніж сріблястого кольору загальною довжиною 19 см. (рукоятка 11 см, лезо 8 см), (а.с.37-43); висновком судово-медичного експерта № 1203-Е від 13 листопада 2020 року відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_10 виявлено ушкодження у вигляді синця на обличчі, яке виникло внаслідок дії тупого твердого предмета, характерологічні властивості котрого не відобразились; давність близько 1-ї доби до моменту огляду; синець відноситься до легких тілесних ушкоджень, які мають скороминущі наслідки (а.с.59); протоколом пред`явлення речей до впізнання від 13 листопада 2020 року з фото таблицею до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 серед пред`явлених їй для впізнання ножів, впізнала ніж, яким їй погрожував раніше незнайомий їй чоловік 12 листопада 2020 року (а.с.60-64); протоколом пред`явлення особи для впізнання з фото таблицею до нього від 13 листопада 2020 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_7 як незнайомого їй чоловіка, який 12 листопада 2020 року приблизно о 20:20 годині вчинив напад у відношенні неї, в ході якого погрожуючи ножем заволодів її майном (а.с.77-81); протоколом слідчого експерименту з фото таблицею до нього від 16 грудня 2020 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , відповідно до якого потерпіла підтвердила обставини за яких на неї було здійснено напад, з метою заволодіння її майна.
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, апеляційний суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Також зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції обґрунтував своє рішення про винуватість ОСОБА_7 тими показаннями, які безпосередньо сприймав у ході судового розгляду, в умовах відкритого, гласного та змагального процесу, а тому відсутні підстави сумніватись у достовірності та допустимості таких доказів.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, встановлена та доведена, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, а тому апеляційна скарга обвинуваченого щодо скасування вироку суду з підстав відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, задоволенню не підлягає.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 основного покарання, то воно відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції було враховано, що обвинуваченим скоєно злочин який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, обвинувачений перебував в реєстрі у лікаря психіатра з 1993 року та у лікаря нарколога з 2013 року та в 2014 році знятий з обліку у зв`язку з виїздом на постійне місце мешкання в будинок-інтернат для психохроників, посередню характеристику з місця мешкання, а також те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, зокрема те, що судом першої інстанції при визначенні міри покарання не було зазначено яку частину майна обвинуваченого слід конфіскувати згідно до вимог ст. 59 КК України, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Санкція частини 2 статті 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.
Частиною 1 статті 65 КК України та абзацом 2 пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року про практику призначення судами кримінального покарання передбачено, що суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна, при цьому не вказавши яку частину майна слід конфіскувати.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч. 2 ст. 187 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, однак з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4