Справа №359/1082/17. Провадження №11-кп/824/3561/2021. Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

1 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_8
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001921, внесеному до ЄРДР 21.09.2016 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився у м. Моршин Львівської області, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого,

який визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправданий у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

31.01.2017 року ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Згідно з обвинувальним актом у невстановлені дату та час у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , де ОСОБА_7 тимчасово проживав, виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та подальше зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_4 за вищезазначеною адресою власноручно та одноособово вніс у ґрунт, що містився у полімерному горщику, насіння коноплі, який помістив на балконі вказаної квартири.

Після того, як насіння конопель проросло та виросло, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу канабісу без мети збуту, перебуваючи на балконі квартири АДРЕСА_4 за вищезазначеною адресою, знаючи властивості та способи вживання наркотичних засобів, діючи з умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу без мети збуту, підійшов до рослини коноплі і зірвав частину листя, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс для власного вживання без мети збуту.

Відразу ж після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, незаконно придбаний вищевказаним способом наркотичний засіб канабіс, переніс до однієї з кімнат квартири та залишив його висихати, тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

20.09.2016 року приблизно о 22 год. 20 хв., працівниками Бориспільського ВП ГУНП в Київській області, у порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, у присутності двох понятих, було проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , у ході якого було виявлено та вилучено пакет білого кольору з полімерного матеріалу, у середині якого знаходилася суха речовина рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта №72/8 від 30.01.2017 року представлена на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину становить 12,097 г.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, місцевий суд послався на те, що наявні у матеріалах кримінального провадження докази визнані недопустимими з огляду на грубе порушення вимог ст. ст. 104, 223, 237 КПК України та невідповідність їх критеріям допустимості і законності, а саме протокол огляду від 20.09.2016 року. Водночас суд вказав на те, що у зв`язку з недопустимістю зазначеного доказу всі інші докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, є також недопустимими, оскільки є похідними від цього доказу. Таким чином, на думку місцевого суду, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вину обвинуваченого.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, прокурор Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить: вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19.05.2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Дослідити докази, що долучені прокурором під час судових засідань у суді першої інстанції до судової справи, а також повторно допитати свідків відповідно до реєстру. Ухвалити новий вирок та визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України обмеження волі на строк 2 роки та відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним з підстав неповноти судового розгляду та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, стверджує, що висновки місцевого суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються показаннями свідків, письмовими і речовими доказами, які були досліджені під час судового розгляду.

Посилається і на те, що місцевий суд, в порушення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, не зазначив у вироку підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України. Разом з цим додає, що суд першої інстанції не навів мотивів, з яких безпідставно відкинув докази сторони обвинувачення, які істотно могли вплинути на висновки суду, а інші, зокрема, показання свідків, взяв до уваги.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги; пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора; дослідивши повторно, за клопотанням прокурора ОСОБА_8 , протокол огляду /т. 1 а.с. 82-85/; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставним, виходячи з наступного.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Мотивувальна частина виправдувального вироку за вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні. Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази та порядок їх отримання, навів докладний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. Зокрема, суд першої інстанції, з дотриманням принципу безпосередності, дослідив і проаналізував показання виправданого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , перевірив письмові докази у провадженні та інші документи, зміст яких відображено у вироку.

Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_7 обвинувачення, допитав безпосередньо свідків, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Так, з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку вбачається, що в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав повністю, категорично оспорював факт зберігання в квартирі наркотичних засобів, вказав, що знімав вказану квартиру разом з дружиною та сином протягом півтора року. За три дні до вказаних подій, йому зателефонував син та повідомив, що в квартирі знаходиться якась жінка, як потім він зрозумів, це була дружина власника квартири. Йому повідомили про підвищення оплати за квартиру, в іншому випадку необхідно терміново її залишити. 20.09.2016, у вечірній час він повернувся додому, де біля вхідних дверей його чикали працівники поліції, власник квартири та його дружина. Зайшовши в квартиру, працівники поліції, в кількості семи чоловік, близько півтори години проводили обшук його речей та приміщень, а потім запросили двох понятих. Де взялися пакунки з канабісом та вазон з такою ж рослиною, йому не відомо. Сам він дані речі не зберігав. Вазон з рослиною канабіса він взагалі не бачив. Поняті були запрошені, коли працівники поліції все склали на столі. Після огляду його повезли до поліції, де через п`ять хвилин відпустили та повідомили, щоб він залишив дану квартиру. Слідчий його взагалі не викликав та жодних документів не вручав. Про кримінальне провадження він дізнався з повістки до суду.

Зазначених показаньОСОБА_7 дотримався і в ході апеляційного перегляду даної справи.

Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, так які були досліджені судом першої є:

- показання свідка ОСОБА_11 , який пояснив суду першої інстанції, що у 2016 році, точної дати не пам`ятає, він разом із товаришем ОСОБА_12 , ішли до будинку ОСОБА_11 . До них підійшов незнайомий чоловік, який запросив їх бути понятими під час проведення обшуку в квартирі, що розташована в АДРЕСА_5 , на що вони погодилися. Прибувши до вказаної квартири, свідок побачив 2-3 слідчих та 5 працівників поліції. На столі, якому саме, свідок не пам`ятає, лежали розкладені рослини. Частина рослин лежала на столі, інша частина рослин знаходилася у якійсь ємності. Він не чув, що говорив обвинувачений з приводу знайдених заборонених речей. Моменту вилучення речей ОСОБА_11 не бачив, а прибувши до квартири, побачив рослинну речовину, розкладену на столі. Усе було знайдено до його приходу. Такі рослини слідчий описував та заносив до протоколу, який він та інший понятий підписали. Яким чином у обвинуваченого вилучались речі, він не пам`ятає. У квартирі обвинуваченого свідок знаходився близько 15-20 хв., поки слідчий щось писав. Як йому пояснили, була підозра у зберігання заборонених речей. Свідок звернув увагу на рослину, що росла із горщика. Пояснити, чи то конопля, чи декоративна рослина, він не може. Чи підписували протокол обвинувачений та слідчий, він не пам`ятає. Речові докази працівники поліції упаковували у декілька полімерні пакети. Яким чином запаковували і те, щоб він розписувався на таких пакетах, не пам`ятає. Через рік до свідка зателефонував слідчий та запропонував зустрітися із приводу даної справи. Він погодився і зустрівся із слідчим на вулиці, біля приміщення поліції. Будь-яких документів він того дня не підписував, однак змісту розмови зі слідчим він не пам`ятає. Чи підписував він по даній справі будь-які інші документи, окрім протоколу обшуку, не пам`ятає. Зміст протоколу обшуку він не пам`ятає, але на момент підписання він перечитував протокол;

- показання свідка ОСОБА_12 , який показав, що у 2016 році, точної дати не пам`ятає, він разом із товаришем ОСОБА_11 , ішли до будинку останнього. На вулиці до них підійшов працівник поліції та запросив бути понятими. Він та його ОСОБА_11 погодилися. Зайшовши до квартири, він побачив близько трьох поліцейських та обвинуваченого. У квартирі було 2 кімнати, із однієї кімнати виходив балкон, на якому він і знаходився увесь час. ОСОБА_12 не пам`ятає, чи роз`яснювали працівники поліції йому права та із приводу яких обставин він перебував у даній квартирі. Які предмети та яким чином вилучали працівники поліції, а також, чи опечатували знайдене, він не пам`ятає. Де саме та які речі лежали, що вилучалися, не пам`ятає. Пригадує лише вазон, який помістили до сміттевого целофанового пакету. Він не пам`ятає, чи надавали йому розписуватися на паперових бірках під час пакування вазону. ОСОБА_12 пам`ятає, що підписав протокол перший та вийшов, тому не може повідомити, чи підписували даний протокол слідчий та обвинувачений. Він не чув, чи пояснював щось обвинувачений під час вилучення вазону. Його ніхто до слідчого не викликав. Він зауважив, що протокол допиту його як свідка не підписував. Понятим свідок був декілька разів.

Судом було безпосередньо досліджено письмові докази сторони обвинувачення, які, на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме:

- рапорт поліцейського УПП у м. Борисполі Департаменту патрульної поліції капрала поліції ОСОБА_13 від 20.09.2016 (т. 1 а.с. 80);

- заява ОСОБА_10 про надання згоди працівникам поліції на проведення огляду (т.1 а.с.81);

- протокол огляду від 20.09.2016 із фотоілюстрацією (т. 1 а.с. 82-85), відповідно до якого, у період часу з 22.20 год. до 23:15 год., що відображено олівцем, старшим слідчим Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_14 , у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , проведено огляд приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_6 . Входом до приміщення являються металеві двері, які на час огляду відчиненні. У квартирі маються три кімнати, кухонне приміщення, санвузол та два балкони. При огляді коридору №1, зліва направо встановлено, що під лівою стіною знаходиться металева полиця для взуття, на поверхні якої знаходиться два пластмасових бутлі, між якими знаходиться предмет, схожий на бейсбольну биту. Праворуч від полиці знаходиться дерев`яна прихожа. При огляді вказаної прихожої, на полиці, виявлено пусті посадкові талони АК BELAVIA Belavusian Aivlines. Далі огляд переноситься до кімнати №2. Під час огляду вказаної кімнати встановлено, що зліва направо розташовано по лівій стіні дерев`яний стіл, на поверхні якого знаходиться дзеркало. Праворуч від дзеркала знаходиться дерев`яна стінка з полицями. При огляді вказаної полиці, на її поверхні, виявлено наступні предмети: дитячі іграшки; предмет схожий на костет; електронний кальян; паспорт гр. Туреччини НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_16 ; паспорт гр. Туреччини НОМЕР_2 , на ім`я ОСОБА_17 ; паспорт гр. Туреччини НОМЕР_3 , на ім`я BAFRA ANARAT TALAT. Праворуч від полиці знаходиться дерев`яний стіл, на поверхні якого знаходиться ноутбук марки Samsung чорного кольору. Навпроти входу до кімнати №2 знаходиться балкон. Під час огляду балкону, праворуч від вхідних дверей, знаходиться вазон з рослиною зеленого кольору, обіг якої заборонено. Ліворуч, на підлозі, знаходиться вазон з землею. Під час огляду вказаного вазону виявлено часткові залишки речовини рослинного походження зеленого кольору, обіг якої заборонено. Далі огляд переноситься до кімнати №3. Під час огляду кімнати встановлено, на підвіконні виявлено пакет білого кольору, у якому знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору, обіг якої заборонено. При огляді кімнати №4, встановлено, що зліва направо розташовані: боксерська груша, спортивна стінка, навпроти якої знаходиться полиця. При огляді вказаної полиці виявлено полімерний пакети, у яких знаходиться бурштинові вироби, а саме, кульки.

Під час огляду вилучено: білий паперовий конверт у якому знаходиться речовина зеленого кольору рослинного походження обіг якої заборонено; вазон з рослиною зеленого кольору обіг якої заборонено; предмет схожий на кастет; чорна сумка із затяжними ремінцями, у якій знаходиться пакет з полімерними пакетами, що містять предмети, схожі на бурштинові вироби;

- копія ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.09.2016 (т.1 а.с. 86-87), якою у кримінальному провадженні № 0001921 надано слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_18 дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , яка перебуває у приватній власності ОСОБА_10 , та в якій постійно проживає гр. ОСОБА_7 , з метою збереження та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів, що мають важливе значення для досудового слідства;

- висновок експерта № 72/8 від 31.01.2017, на підставі постанови слідчого Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_18 від 15.12.2016 (т.1 а.с.88), наданого кандидатом фармацевтичних наук ОСОБА_19 (т.1 а.с.89-92), з якого вбачається, що надана на досліджена суха речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 13,33 г. (об.№1) є канабісом. Канабіс особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину), на момент проведення експертного дослідження, становить 12,097 г. Надана на дослідження рослина (об. №2) відноситься до рослин роду коноплі. Рослини роду (Cannabis) (рослини будь-якого виду роду канабіс) є рослинами, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей;

- протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 27.01.2017 (т.1 а.с.95-98);

- протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 26.01.2017 (т.1 а.с.99-102);

- повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України від 31.01.2017 (т.1 а.с. 103-106, 107-111);

- протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 31.01.2017 (т. 1 а.с.112-114);

- доручення про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 31.01.2017 (т. 1 а.с.119);

- повідомлення про завершення досудового розслідування від 31.01.2017 (т.1 а.с.120);

- протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 31.01.2017 та розписку про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування від 31.01.2017 (т. 1 а.с.121-123).

Також, у судовому засіданні судом були досліджені докази, що посвідчують та характеризують особу обвинуваченого, процесуальні витрати у справі, речові докази та письмові докази, надані стороною захисту.

Суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Зокрема, суд обґрунтовано визнав неналежним доказом протокол огляду від 20.09.2021 за адресою АДРЕСА_6 , з чим і погоджується колегія суддів та зауважує про наступне.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї" від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Відповідно до статті 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Приписами ст. 233 КПК установлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених законом. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

При цьому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 234 обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається. Така позиція відображена і в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.06.2018 року у справі № 740/5066/15-к, провадження №51-3331км18.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 20.09.2016 року огляду місця події у домоволодінні за адресою АДРЕСА_6 . Заява ОСОБА_10 (власника квартири) про добровільну згоду на проведення огляду (не зазначено огляду чого саме) не є підставою для проведення огляду, оскільки відповідно до договору найму житла, ОСОБА_7 винаймав житло у ОСОБА_10 , а отже набув прав володіння та користування житлом (адреса АДРЕСА_6 ), а тому без згоди ОСОБА_7 , сторонні особи не мали права заходити до житла.

Натомість, як зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування /т. 1 а.с. 6/, відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на наступний день 21.09.2016 року і на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду. Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР щодо внесення відомостей про кримінальне правопорушення, а отже колегія суддів позбавлена можливості перевірити хто заявив про кримінальне правопорушення, ким було внесено заяву про кримінальне правопорушення, які відомості були внесені в ЄРДР.

За таких обставин, проведений органами досудового розслідування 20.09.2016 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК). До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Крім того, під час повторного дослідження протоколу огляду, колегією суддів виявлено наступне.

Відповідно до абз. 2, 3 ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

З протоколу огляду від 20.09.2016 року /т. 1 а.с. 82-85/ вбачається, що відсутні відомості про роз`яснення прав та обов`язків понятим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були присутні під час огляду житлового приміщення, відповідно до ст.ст. 11, 13, 15, 223 КПК України.

В судовому засіданні першої інстанції у відповідності до вимог ст. 352 КПК України зазначені поняті були допитані в якості свідків.

Свідок ОСОБА_11 поряд з іншим повідомив, що прибувши до вказаної квартири, побачив 2-3 слідчих та 5 працівників поліції, моменту вилучення речей не бачив, а прибувши до квартири, побачив рослинну речовину, розкладену на столі. Усе було знайдено до його приходу. Такі рослини слідчий описував та заносив до протоколу, який він та інший понятий підписали. Яким чином у обвинуваченого вилучались речі, він не пам`ятає. У квартирі обвинуваченого свідок знаходився близько 15-20 хв., поки слідчий щось писав. Чи підписували протокол обвинувачений та слідчий, він не пам`ятає. Речові докази працівники поліції упаковували у декілька полімерні пакети. Яким чином запаковували і те, щоб він розписувався на таких пакетах, не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_12 поряд з іншим показав, що зайшовши до квартири, він побачив близько трьох поліцейських та обвинуваченого. У квартирі було 2 кімнати, із однієї кімнати виходив балкон, на якому він і знаходився увесь час. ОСОБА_12 не пам`ятає, чи роз`яснювали працівники поліції йому права та із приводу яких обставин він перебував у даній квартирі. Які предмети та яким чином вилучали працівники поліції, а також, чи опечатували знайдене, він не пам`ятає. Де саме та які речі лежали, що вилучалися, не пам`ятає. Він не пам`ятає, чи надавали йому розписуватися на паперових бірках під час пакування вазону. Пам`ятає, що підписав протокол перший та вийшов, тому не може повідомити, чи підписували даний протокол слідчий та обвинувачений. Він зауважив, що протокол допиту його як свідка не підписував. Понятим свідок був декілька разів.

Отже, з наведеного вбачається, що права та обов`язки їм не роз`яснювалися, також під час самого огляду вони не були присутні, оскільки були залучені вже після проведення огляду та вилучення забороненої речовини.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження, а саме: рапорту поліцейського УПП у м. Бориспіль капрала поліції ОСОБА_13 , дозволу на огляд помешкання, за підписом ОСОБА_10 , показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , беззаперечно вбачається, що при огляді були присутні та брали участь і інші особи, а саме: працівники поліції, обвинувачений ОСОБА_7 та власник квартири ОСОБА_10 . Вказані показання свідків повністю узгоджуються і з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначив, що огляд проводило декілька працівників правоохоронних органів та показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 . В протоколі огляду зазначені лише поняті та слідчий, однак не зазначені інші особи, які були присутні під час огляду.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, з приводу того, що в протоколі огляду від 20.09.2016 р відсутні відомості про перебування вищезазначених осіб під час проведення вказаної слідчої дії, і вказаний протокол ними не підписаний як учасниками вказаної процесуальної дії, що однозначно свідчить про порушення правил складання протоколу слідчої (розшукової) дії - огляд, а тому викликає у суду сумніви у дійсності та вірогідності викладених у вказаному протоколі відомостей.

Окрім того, суд звертає увагу, що огляд проводився за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів, та не відносяться, згідно п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України, до учасників кримінального провадження, а тому не могли бути запрошені слідчим для проведення огляду житла чи іншого володіння особи, відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України. Письмове доручення слідчого на їх залучення до відповідної слідчої дії, як того вимагають ст.ст. 40, 41 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять. Присутність у квартирі інших працівників правоохоронних органів свідчить про порушення права громадянина ОСОБА_7 на недоторканість житла, передбаченого ч. 1 ст. 30 Конституції України.

Також, дата початку та кінця огляду в протоколі огляду зазначена олівцем та видно, що спочатку було вказано 20 год. 20 хв., а потім виправлено на 22 год. 20 хв. /т. 1 а.с. 82/, та вбачається, що протокол було складено різного кольору (відтінку) пасти, що свідчить про некоректність його складання та наводить думки на недостовірність зазначених відомостей.

Отже, протокол складений із порушенням ст. 104 КПК України і є недопустимим доказом, оскільки не містить відомості про всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), а також не містить підпису, слідчого який складав протокол і письмових пояснень останнього про причини його відмови від підписання протоколу.

Таким чином, навіть з урахуванням того, що ухвалою слідчого судді від 23.09.2016 року обшук було легалізовано та виходячи з цього невідомо яку слідчу дію було проведено обшук чи огляд, проведено без достатніх правових підстав, а тому протокол огляду від 20.09.2016 року не може бути визнано допустимим доказом.

При цьому суд враховує, що відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Такої ж правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12.11.2019 у справі № 1-07/07 та від 29.04.2020 у справі № 1-305/2009 та Верховний Суд у постановах від 17.05.2018 у справі № 554/673/13-к, від 11.07.2018 у справі № 567/548/15-к, від 31.05.2018 у справі № 236/439/16-к, від 24.05.2018 у справі № 208/8526/15-к.

Таким чином, оскільки протокол огляду від 20.09.2016 року /т. 1 а.с. 82-85/, як джерело доказів є неналежним доказом, тому всі докази, отримані за його допомогою та ним задокументовані є також недопустимими.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Навпаки, суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора є неконкретними, містять загальні фрази, спростовуються мотивувальною частиною виправдувального вироку суду першої інстанції та не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду, так як є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 травня 2021 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0001921, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.09.2016 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22 р о л ь