ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/492/21 Справа № 706/946/17 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000205 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу управління обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 17 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Христинівка Христинівського району Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вчинення,

в с т а н о в и л а :

За обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 21.02.2017 в період з 08 години 25 хвилин до 09 години 30 хвилин під час проведення працівниками Головного управління Національної поліції в Черкаській області обшуку домоволодіння, в якому зареєстрований та фактично проживає ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено три таблетки синього кольору, які відповідно до висновку експерта №2/475 від 20.03.2017 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено 3,4 метилендіоксиметамфетамін (МДМА), масою в перерахунку на МДМА основу: 0,174, 0,181 і 0,167 г відповідно, а всього 0,522 г, які ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав за невстановлених досудовим слідством обставин та умисно незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, з метою особистого вживання.
Дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України через недоведеність вини обвинуваченого за пред`явленим йому обвинуваченням.
Виправдовуючи ОСОБА_7 суд виходив з тих міркувань, що в кримінальному провадженні відсутні сукупність ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, котрі дали б можливість поза розумним сумнівом стверджувати про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Зокрема, судом визнано недопустимим доказом винуватості ОСОБА_7 проведений органом досудового розслідування обшук домоволодіння останнього, яким виявлено та вилучено психотропну речовину, що зафіксований протоколом відповідної слідчої дії від 21.02.2017, як такий, що проведено з порушенням встановленого процесуальним законом порядку. Судом встановлено, що дана слідча дія проведена 21.02.2017 старшим слідчим СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 , який на вчинення обшуку не був уповноважений, оскільки за ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.02.2017 дозвіл на обшук домоволодіння ОСОБА_7 був наданий старшому слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 . При цьому судом зауважено, що доказів на підтвердження повноважень старшого слідчого СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 щодо вчинення слідчих і процесуальних дій у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , надані прокурором матеріали не містять.
Крім того судом зазначено, що при проведенні обшуку домоволодіння ОСОБА_7 засоби відеофіксації органом досудового розслідування не застосовувалися, а сама слідча дія проведена за участю двох понятих. Разом з цим допитані в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , підтвердивши факт залучення їх в якості понятих під час обшуку, зазначили, що не бачили обставини вилучення будь-яких предметів з домоволодіння ОСОБА_7 , а лише підписали надані поліцейськими документи.
Застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева» судом також визнано недопустимим доказом висновок експерта № 2/475 від 20.03.2017, яким оформлено дослідження вилучених під час обшуку домоволодіння ОСОБА_7 предметів - трьох таблеток з неоднорідним біло-синім мармуровим забарвленням, оскільки така експертиза проведена з використанням доказів, отриманих під час недопустимого обшуку.
Судом визнано недопустимим доказом наведений висновок експерта і внаслідок порушення органом досудового розслідування положень ст. 214 КПК України, оскільки такий висновок був наданий в рамках іншого кримінального провадження № 0000546 від 16.12.2016 за ч. 4 ст. 296 КК України. Зокрема, в рамках даного провадження винесено постанову про призначення експертизи щодо вилученої 21.02.2017 речовини і 20.03.2017 отримано відповідний висновок експерта і лише 29.05.2017 внесено відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 309 КК України. Судом звернуто увагу на те, що вилучення в ході обшуку психотропної речовини за місцем проживання ОСОБА_7 не мало будь-якого відношення до розслідування кримінального провадження № 0000546 від 16.12.2016 порушеного за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки містило ознаки самостійного закінченого злочину, а отже відомості про його вчинення в обов`язковому порядку мали бути внесені до ЄРДР за правилами ст. 219 КПК України.
Звернуто увагу на те, що стороною обвинувачення також не дотримано вимоги ст. 100 КПК України, так як вилучені в ході обшуку 21.02.2017 таблетки детально не оглядалися, не фотографувалися, не зазначалася точна їх міра, вага вилученої речовини, а також ознаки її упакування. При цьому слідчим і прокурором не прийнято рішення про визнання вилучених в ході обшуку таблеток речовими доказами, а досліджена судом квитанція про отримання речових доказів на зберігання, не має жодної доказової сили в розрізі обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 17.05.2021 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду і просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На виконання положень ст. 100 КПК України, також просить вирішити долю речових доказів і стягнути з обвинуваченого витрати на проведення експертизи № 2/475 від 20.03.2017 в сумі 1 058,48 грн.

Зазначає, що під час судового розгляду суд проявив упередженість та односторонність у вирішенні питання про доведеність вини ОСОБА_7 , порушив принцип змагальності, не надав прокурору можливість допитати свідків в ситуації, яка викликає сумніви, не забезпечив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав.

Звертає увагу на те, що показання допитаних судом свідків суттєво відрізняються від тих, які вони надавали під час досудового розслідування про те, що вони бачили пігулки, які працівники поліції виявили у спальній кімнаті ОСОБА_7 , а перед підписанням протоколу відповідної слідчої дії, ознайомлювалися із їх змістом. З метою усунення суперечностей в показаннях свідків прокурором в судових засіданнях 23.05.2018 та 04.03.2019 заявлені клопотання про допит в якості свідків працівників поліції, які проводили обшук домоволодіння ОСОБА_7 , однак судом безпідставно відмовлено у їх задоволенні. На думку прокурора, поняті при обшуку були сусіди ОСОБА_7 , які могли змінити свої показання опираючись на сусідські відносини.

Стверджує, що на упереджене відношення суду до сторони обвинувачення вказують: зауваження щодо затягування розгляду кримінального провадження та лояльне відношення до відкладень судових засідань за ініціативи сторони захисту; не роз`яснення прокурорам права відводу суду, захиснику або секретарю судового засідання, хоча стороні захисту таке право було надано; не надання прокурорам часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та не з`ясування у них, чи такий час їм потрібен.

Також звертає увагу на те, що 23.05.2018, під час допиту свідка ОСОБА_11 , ще до приведення його до присяги, судом, всупереч положенням процесуального закону, повідомлено свідку про обставини слідчої дії проведеної за його участі.

Вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять звукозапису проголошеної судом ухвали за результатами підготовчого судового засідання, а судові засідання від 21.09.2017, 25.01.2018, 03.05.2018, 23.05.2018, 04.03.2019 зафіксовані не в повному обсязі зокрема, записи припиняються ще до зазначення судом про їх завершення та визначення дати наступного судового засідання.

Щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , прокурор зазначає, що він проведений у відповідності із вимогами процесуального закону уповноваженим на це слідчим. Стверджує, що до компетенції слідчого судді не належить визначення конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати слідчу дію, а положення ст.ст. 37,39,236 КПК України вказують на те, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування.

Звертає увагу на те, що ухвалою слідчого судді від 09.02.2017 надано дозвіл на проведення обшуку в рамках кримінального провадження № 0000546 від 16.12.2016 за ч. 4 ст. 296 КК України. 21.02.2017 під час обшуку у кімнаті ОСОБА_7 в шафі на верхній полиці під одягом виявлено конверт адресований АДРЕСА_2 , в якому виявлено листівку, в середині якої до стінки за допомогою ліпкої скоч-стрічки прикріплено три брекети синього кольору розміром близько 0,5*0,5 см. Тобто слідчі дії першочергово проводились в кримінальному провадженні № 0000546, після чого матеріали за результатами проведення обшуку у ОСОБА_7 виділено в окреме провадження, з внесенням відомостей до ЄРДР за № 0000205, що узгоджується з положеннями ст. 217 КПК України та не суперечить вимогам ст. 219 КПК України.

Прокурор наполягає на повторному дослідженні обставин, встановлених під час кримінального провадження зокрема, просить під час апеляційного розгляду дослідити: протокол обшуку від 21.02.2017, ухвалу про дозвіл на проведення обшуку, висновки експерта № 2/475 від 20.03.2017, аудіозаписи судових засідань від 25.10, 07.11, 20.12.2017, 19.04, 07.05.2019 щодо неповноти їх фіксації, від 03.05 та 23.05.2018, якими зафіксовані не роз`яснення прокурорам права відводу та ненадання часу на ознайомлення, від 23.05.2018 та 04.03.2019 під час яких відмовлено в задоволенні клопотань прокурора, характеризуючі дані на обвинуваченого; допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

На апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подані заперечення, які зводяться до відсутності підстав для задоволення апеляційних вимог, законність та обгрунтованість судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, який підтримав апеляційні вимоги зазначені в апеляційній скарзі, а також просив звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст.ст. 49, 74 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в межах заявлених прокурором і задоволеним судом, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 до задоволення не належить.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд дотримався зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , при цьому виходив із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 17 КПК України про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь.

З матеріалів провадження вбачається, що суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, у межах висунутого обвинувачення, згідно з обвинувальним актом, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 висунуто обвинувачення, суд навів їх детальний аналіз, надав належну оцінку кожному з них та їх сукупності та взаємозв`язку.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість не визнав та показав, що 21.02.2017 він разом з родиною перебував за адресою: АДРЕСА_1 . До будинку зайшли працівники поліції, які оголосили ухвалу та почали проводити обшук. Як проходив обшук він не бачив, оскільки його в цей час тримали на кухні, понятих він також не бачив. Через деякий час з гостьової кімнати вийшов працівник поліції, який показав конверт із таблетками.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, за наведених в обвинувальному акті фактичних обставин провадження, доводиться показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , зібраними під час досудового розслідування письмовими і наданими суду доказами.

Зокрема, з наданих стороною обвинувачення та безпосередньо досліджених судом під час судового розгляду доказів, які повторно досліджені судом апеляційної інстанції в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, встановлено наступне.

09.02.2017 в рамках кримінального провадження №0000546 від 16.12.2016 за ч. 4 ст. 296 КК України, ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси, надано дозвіл ст. слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 на проведення обшуку житлового будинку, підсобних та господарських приміщень і території домоволодіння, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_7 , з метою відшукання і вилучення речей, які мають значення для досудового розслідування та можуть бути доказами під час судового розгляду, а саме: знаряддя вчинення злочину: гладкоствольної мисливської зброї 16 калібру; мобільних телефонів та інших засобів зв`язку (радіостанцій), за допомогою яких підтримувався зв`язок між фігурантами; одягу, в який вони були вдягнені під час вчинення злочину; та інших речей (фотокарток, документів, електронних носіїв інформації), які містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення або мотиви його вчинення (Том 1, а.п. 85).

21.02.2017 ст. слідчий СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 в період часу з 08 год. 25 хв. до 09 год. 30 хв. проведено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . При огляді будинку в залі, а саме у кімнаті ОСОБА_7 в шафі на верхній полиці під одягом виявлено конверт з надписом IvanovSergiyolWogskaPolskiego 132/7 m Szezecin, адресований на ім`я ОСОБА_17 , АДРЕСА_2 . При розпакуванні конверту виявлено листівку, в середині якої до стінки за допомогою липкої скоч-стрічки прикріплено три беркетики синього кольору розміром близько 0,5 * 0,5 см. Вказана слідча дія проведена в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , без застосування технічних засобів фіксації та оформлена протоколом обшуку від 21.02.2017 (Том 1, а.п. 86-88).

Згідно висновку експерта №2/475 від 20.03.2017, надані на експертизу три таблетки з неоднорідним біло синім мармуровим забарвленням, вилучені 21.02.2017 під час обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА), масою 3,4- метилендіоксиметамфетамін в перерахунку на МДМА основу - 0,174 г, 0,181 г та 0,167 г, відповідно. Дана експертиза проведена на підставі постанови ст. слідчого СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 від 22.02.2017 в рамках кримінального провадження №0000546 від 16.12.2016 (Том 1, а.п. 89-94).

Згідно квитанції від 03.04.2017, речові докази: сейф-пакет № 3056135, № 3484236, № 2776823, № 4021118 в опечатаному п/пакет в опечатаному виді, вилучені (отримані) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження №0000546, отримані на зберігання.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що був запрошений в якості понятого під час проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , проте обставин вилучення будь-яких предметів він не бачив, лише підписав надані працівниками поліції документи.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 показала, що була запрошена працівниками поліції для участі в слідчій дії. До будинку вона не заходила, а знаходилась надворі. До будинку вона заходила лише для підписання документів, які їй були надані працівниками поліції.

Перевіривши, в межах повноважень наданих ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для скасування вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 17.05.2021, на чому наполягає сторона обвинувачення, відсутні.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтями 85 та 86 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами протокол обшуку від 21.02.2017 та висновки експерта № 2/475 від 20.03.2017, не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження, з огляду на наступне.

За змістом п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 у справі за № 1-31/2011 вбачається, що: визнаватися допустимими і використовуватися як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі; обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Відповідно до статей 234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.02.2017 задоволено клопотання ст. слідчому СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 та надано дозвіл на проведення обшуку житлового будинку, підсобних та господарських приміщень і території домоволодіння, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_7 , з метою відшукання і вилучення речей, які мають значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000546 від 16.12.2016 за ч. 4 ст. 296 КК України. Даною ухвалою також визначено конкретного слідчого на проведення такого обшуку - ст. слідчого СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 .

На підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси, 21.02.2017 ст. слідчим СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 проведено обшук житлового будинку, підсобних та господарських приміщень і території домоволодіння, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено конверт з листівкою, в середині якої до стінки за допомогою липкої скоч-стрічки прикріплено три беркетики синього кольору розміром близько 0,5 * 0,5 см.

Дійсно, приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм КПК України не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

З огляду на наведене посилання суду на проведення 21.02.2017 обшуку неналежним слідчим, тобто ст. слідчий СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 , замість ст. слідчий СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 , визначеним ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.02.2017, є недоречним, оскільки визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

Разом з цим системне тлумачення процесуальних норм, а саме статей 37, 39, 236 КПК України, дає підстави стверджувати, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК України, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 КПК України.

В даному випадку судом першої інстанції обґрунтовано визнано неналежним доказом винуватості ОСОБА_7 - протокол обшуку від 21.02.2017 за місцем реєстрації та фактичного проживання останнього, оскільки стороною обвинувачення не надано належних доказів того, що ст. слідчий СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 , який проводив дану слідчу дію, був уповноважений на вчинення слідчих і процесуальних дій у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Крім того згідно протоколу обшуку від 21.02.2017, засоби відеофіксації під час проведення слідчої дії органом досудового розслідування не застосовувалися, а обшук, на виконання ч. 7 ст. 223 КПК України, проведено за участю понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Допитані судом в якості свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 підтвердили факт їх залучення в якості понятих при проведенні обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , однак обставини вилучення будь-яких предметів повідомити не змогли, оскільки нічого не бачили і лише підписали надані їм працівниками поліції документи.

Наведені показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 підтверджують показання надані обвинуваченим та свідчать про недотримання процедури обшуку та вилучення забороненого обігом майна, незаконне зберігання якого інкриміноване ОСОБА_7 .

Посилання прокурора на показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , дані ними під час досудового розслідування про те, що вони бачили пігулки, які працівники поліції виявили у спальній кімнаті ОСОБА_7 , а перед підписанням протоколу відповідної слідчої дії, ознайомлювалися із їх змістом, не узгоджуються із засадою безпосередності дослідження показань, речей і документів, визначеною ст. 23 КПК України, про те, що суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно.

Колегія суддів визнає домислами посилання прокурора на те, що свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 є зацікавленими особами і могли змінити показання опираючись на сусідські відносини з ОСОБА_7 , оскільки вони будь-якими доказами не підтверджені. Більш того під час проведення слідчої дії обшуку, слідчий самостійно залучав вказаних свідків в якості понятих, тобто вважав їх такими, що незаінтересовані в результатах кримінального провадження.

Судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про допит в якості свідків слідчих та працівників поліції, які проводили обшук домоволодіння ОСОБА_7 на підтвердження факту виявлення та вилучення забороненої речовини, а також присутності понятих під час проведення обшуку, оскільки в даному випадку вони є зацікавленими особами, а їх показання не спростують виявлені порушення процесуального закону та не підтвердять легітимність проведення слідчої дії.

Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Ця норма закріплює як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З огляду на невідповідність критеріям передбаченим ст. 86 КПК України протоколу обшуку від 21.02.2017 житлового будинку, підсобних та господарських приміщень і території домоволодіння, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , як доказу в кримінальному провадженні, який не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, дані висновку експерта № 2/475 від 20.03.2017, згідно якого досліджено вилучені під час обшуку три таблетки з неоднорідним біло-синім мармуровим забарвленням, обґрунтовано визнано недопустимим доказом.

Також колегія суддів погоджується з посиланням місцевого суду на те, що органом досудового розслідування порушено положення ст. 214 КПК України, з огляду на наступне.

За змістом наведеної статті, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. До внесення відомостей до ЄРДР у невідкладних випадках може бути проведений лише огляд місця події. У такому випадку внесення відомостей до ЄРДР повинно здійснюватися негайно після завершення огляду.

Як встановлено судом першої інстанції, що підтверджено і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, в рамках кримінального провадження № 0000546 від 16.12.2016 за ч. 4 ст. 296 КК України 09.02.2017 слідчим суддею надано дозвіл і 21.02.2017 проведено обшук житлового будинку, підсобних та господарських приміщень і території домоволодіння, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 . Під час такого обшуку виявлено та вилучено психотропну речовину. Тобто слідчим самостійно, під час проведення обшуку в рамках кримінального провадження № 0000546, виявлено обставини, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, що є обов`язковою підставою для внесення відомостей до ЄРДР за правилами ст. 214 КПК України. Незважаючи на наведене, в рамках кримінального провадження № 0000546 від 16.12.2016 за ч. 4 ст. 296 КК України слідчим винесено постанову про призначення експертизи щодо вилученої речовини, 20.03.2017 отримано висновок експерта, після чого лише 29.05.2017 внесено відомості до ЄРДР за № 0000205 за ч. 1 ст. 309 КК України. Наведене вказує на те, що відповідна експертиза виявлених та вилучених під час обшуку речовин призначена і проведена в рамках іншого кримінального провадження і поза межами кримінального провадження № 0000205 за ч. 1 ст. 309 КК України, в якому складено щодо ОСОБА_7 обвинувальний акт.

Також судом обґрунтовано зауважено, що з огляду на надані стороною обвинувачення докази, слідчим та прокурором не прийнято рішення про визнання вилучених під час обшуку таблеток речовими доказами, а надана в якості доказу квитанція від 03.04.2017 про отримання на зберігання речових доказів в рамках кримінального провадження № 0000546, висновків суду не спростовує.

Доводи прокурора про те, що слідчі дії першочергово проводились в кримінальному провадженні № 0000546, після чого матеріали за результатами проведення обшуку у ОСОБА_7 виділено в окреме провадження, з внесенням відомостей до ЄРДР за № 0000205, що узгоджується з положеннями ст. 217 КПК України та не суперечить вимогам ст. 219 КПК України, колегія суддів визнає необґрунтованими. Враховується, що витягів кримінальних проваджень № 0000546 від 16.12.2016 за ч. 4 ст. 296 КК України та № 0000205 від 29.05.2017 за ч. 1 ст. 309 КК України, матеріали кримінального провадження не містять, а з аналізу обвинувального акта та долученого до нього реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається даних про те, матеріали кримінального провадження № 0000205 виділялись з матеріалів кримінального провадження за № 0000546.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта щодо упередженого ставлення суду до сторони обвинувачення і визнає такі твердження безпідставними, такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

За змістом ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом першої інстанції дотримано вказані вимоги закону та положення ст. 10 КПК України та створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відмова в задоволенні клопотань прокурора про допит свідків, які вирішено з урахуванням положень ст. 350 КПК України, не свідчить про упереджене відношення суду до сторони обвинувачення та наданих ним доказів. Крім того постановлення відповідної ухвали без видалення суду до нарадчої кімнати не суперечить положенням ч. 4 ст. 371 КПК України.

Щодо не роз`яснення прокурору 03.05 та 23.05.2018 права відводу та не надання часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, на що вказує прокурор наголошуючи на упередженості суду, колегія суддів приймає до уваги ту обставину, що у вказані дати судові засідання по суті не відбулися, будь-які клопотання та заяви, які б стосувалися пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, не вирішувалися, а самі судові засідання були відкладені у зв`язку з неявкою свідків. Наведені відкладення не перешкоджали прокурорам, які в даному провадженні постійно змінювались, ознайомитися з матеріалами кримінального провадження. Будь-яких даних, що вказували б на те, що при розгляді кримінального провадження по суті пред`явленого обвинувачення, прокурору або іншому учаснику кримінального провадження не було роз`яснено право відводу, або було відмовлено у реалізації права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, матеріали справи не містять.

Щодо відсутності звукозапису проголошення ухвали за результатами проведення підготовчого судового засідання, колегія суддів виходить з того, що ч. 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Водночас ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.
Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів звертає увагу на таку невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст. 412 КПК України, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Системно-структурний аналіз наведених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Встановлено, що 09.08.2017 Христинівським районним судом Черкаської області проведено підготовче судове засідання кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Разом з цим матеріали кримінального провадження дійсно не містять звукозапис проголошення ухвали за результатами підготовчого судового засідання.
Колегія суддів не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. В даному випадку відсутність зафіксованого проголошення ухвали про призначення судового розгляду за результатами підготовчого судового засідання, при наявності оригіналу даного судового рішення, будь-яким чином не вплинула на законність і обгрунтованість вироку суду першої інстанції та вирішення справи по суті.
Переривання аудіозаписів судових засідань від 25.10, 07.11, 20.12.2017, 19.04 та 07.05.2019 до визначення судом дат наступних судових засідань, з огляду на наведене, також не являється порушенням вимог ст. 107 КПК України і підставою для скасування вироку з істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції всупереч ч. 4 ст. 374 КПК України у вироку не вирішена доля процесуальних витрат в даному кримінальному провадженні. Зокрема, мотивувальна частина судового рішення хоча і містить посилання на віднесення за рахунок держави витрат, пов`язаних з проведенням криміналістичної експертизи № 2/475 від 20.03.2017 на суму 1058, 48 грн., однак відповідне вирішення відсутнє у його резолютивній частині. Наведена невідповідність судового рішення вимогам ст. 374 КПК України, не є підставою для зміни або скасування вироку і підлягає вирішенню, за необхідності, в порядку ст. 537 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 17 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу управління обласної прокуратури ОСОБА_6 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді