Справа № 139/169/20
Провадження №11-кп/801/40/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № №0000025 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.04.2021, яким виправдано

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, освіта середня-спеціальна, непрацюючого, на утримані неповнолітня дитина-інвалід 1 гр., раніше не судимого;

-за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 310 КК України в зв`язку з

недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Вільховець Новоушицького району, Хмельницької області, зареєстрованої АДРЕСА_3 , жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, освіта середня, одруженої, непрацюючої, на утримані неповнолітня дитина-інвалід 1 гр., раніше не судимої;

-за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України в зв`язку з недоведеністю вчинення

злочину обвинуваченою,
встановила:

ОСОБА_7 , з метою незаконного посіву, вирощування та зберігання без мети збуту коноплі, взимку 2019 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) через мережу інтернет замовив її насіння та за невстановлених досудовим слідством обставин його отримав.
Продовжуючи свої незаконні дії, на весні 2019 року (точної дати досудовим слідством не встановлено), діючи у співучасті зі своєю дружиною ОСОБА_8 , передав останній отриманні насіння конопель з метою їх посіву у ґрунті, подальшого обробітку, вирощування виготовлення та зберігання без мети збуту.
Діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 весною 2019 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) на земельній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи злочинний умисел направлений на незаконний посів та незаконне вирощування конопель, не маючи встановленого законом дозволу на посів та вирощування рослин роду коноплі ( Cannabis), які віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, умисно висадила поміж рослинами малини 40 одиниць рослин коноплі, які в подальшому вирощувала шляхом просапування від бур`янів до закінчення вегетації рослин.
Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.3 ст.27 ч.1 ст.310 КК України як організація незаконного посіву та незаконного вирощування рослин конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, а дії обвинуваченої ОСОБА_8 - за ч.1 ст.310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування рослин конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.
По закінченню вегетації рослин коноплі, тобто дозрівання, в кінці серпня 2019 року (точну дату досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ОСОБА_8 зірвала листя рослин коноплі та насіння, спільно з останньою приймав участь у висушені, подрібненні і розфасовці по різних ємкостях та залишили їх на зберіганні на території свого домогосподарства, що розташоване в АДРЕСА_1 , тобто ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно придбали, виготовили та зберігали до 11.10.2019 рослини коноплі без мети їх збуту.
В ході проведення 10.10.2019 працівниками Мурованокуриловецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області санкціонованого обшуку домоволодіння, що розташоване за вказаною вище адресою та в якому проживають ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в приміщенні гаража виявлено та в подальшому вилучено: полімерну пляшку із частково заповненою рідиною невідомого проходження з нашаруванням невідомої речовини коричневого кольору, фрагмент пластикової пляшки зеленого кольору із нашаруванням невідомої речовини.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за № 1167 від 10.12.2019 нашарування речовин коричневого кольору, що знаходиться на внутрішніх поверхнях пляшки та фрагментах пляшки з полімерного матеріалу-містять особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 0,061 грам.
В подальшому при проведенні обшуку виявлено та в подальшому вилучено:
- в приміщенні гаража, який прибудований до будинку полімерний пакет із подрібненою речовиною рослинного походження та паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження;
- з горища літньої кухні сухі стебла рослинного походження;
- з приміщення літньої кухні: алюмінієву миску із подрібненою речовиною рослинного походження, чотири скляні банки, три з яких заповненні частково насінням рослинного походження, а одна подрібненою речовиною рослинного походження, пластикову миску синього кольору в якій знаходилось насіння схоже на насіння рослин коноплі;
- з приміщення гаража, що знаходиться окремо на території домоволодіння, на стелі, висушені рослини, зовні схожі на рослини коноплі;
- в приміщенні веранди будинку паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження;
- з горища будинку, на підлозі біля комину, подрібнені рештки рослинного походження.
У відповідності до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1175 від 13.12.2019, надані на дослідження речовини рослинного походження є наркотичним засобом-канабіс. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 4479,43 грами. Насіння оливкового та світло коричневого кольору, є дозрілим насінням рослини роду коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься, загальною вагою 1437,41 грам. Суміш речовини рослинного походження зеленого та коричневого кольорів, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,34 г., містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-канабіс.
Також під час обшуку в приміщенні літньої кухні було виявлено та в подальшому вилучено пластикову бочку об`ємом 30 літрів закриту кришкою заповнену подрібненою речовиною рослинного походження.
При проведенні обшуку на подвір`ї біля літньої кухні було виявлено та вилучено пластикову бочку ємкістю 50 літрів, яка заповнена речовиною рослинного походження та в металевій ємкості виявлено пластикову бочку ємкістю 50 літрів заповнену речовиною рослинного походження.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за № 1140 від 20.11.2019 у виявлених та вилучених пластикових бочках міститься речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) - 25560,02 грами.
Крім того, в приміщенні літньої кухні виявлено та вилучено два пластикових відра частково заповнених насінням рослинного походження, два пластикових відра, що заповненні сухими рештками речовини рослинного походження, чотири пластикових відра в яких знаходилась підроблена речовина рослинного походження.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за № 1139 від 20.10.2019 виявлені та в подальшому вилучені підроблені речовини рослинного походження зеленого кольору та фрагменти верхівкових частин трав`янистих рослин зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 2 399,302 грам.
В подальшому в приміщенні літньої кухні виявлено та вилучено дві респіраторні маски, матерчату рукавицю, сито прямокутної форми на поверхні яких виявлено залишки подрібненої речовини рослинного походження, які у відповідності до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1166 від 02.12.2019 є наркотичним засобом канабіс. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину), становить 5,45 грам.
Загальна вага виявленого та в подальшому вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, який ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно зберігали без метою збуту на території домоволодіння, в якому останні проживають, становить 32 444,202 грами у перерахунку на висушену речовину та 0,061 грами особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено екстракт канабісу.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і перекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», незаконно придбали, виготовили та зберігали без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, загальною вагою 32 444,202 грами у перерахунку на висушену речовину, що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 № 188 є особливо великими розмірами.
Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скоїли кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.309 КК України - незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, без мети збуту.
Також ОСОБА_7 в 2019 році (точну дату досудовим слідством не встановлено) перебуваючи в м. Київ на проспекті Перемоги (точної адреси досудовим слідством не встановлено) в мисливському магазині придбав 38 патронів калібру 5,6 мм для брата ОСОБА_11 , щоб він під час свого приїзду постріляв по лисицях, так як він знав, що в нього була відповідна рушниця, та залишив на зберігання вказані патрони в сейфі в приміщенні свого будинку, що розташований в АДРЕСА_1 , тобто незаконно зберігав їх до 10.10.2019.
В ході проведення 10.10.2019 працівниками Мурованокуриловецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області санкціонованого обшуку домоволодіння, що розташоване за вказаною вище адресою та в якому проживає ОСОБА_7 в приміщенні будинку в сейфі де зберігається відповідно до дозволу № 2355 від 14.09.2018 рушниця марки «Сайга» калібр 7,62 № НОМЕР_1 було виявлено та в подальшому вилучено 39 патронів які відповідно до висновку судової експертизи зброї за № 327 від 24.10.2019 є: 1 патрон - бойовим припасом до нарізної вогнепальної зброї-малокаліберним мисливським патроном кільцевого запалення, калібру 22 WMR, призначеним для стрільби із цілого раду нарізної мисливської зброї, малокаліберних гвинтівок моделей «Winchester M-16», «MLR WMHMagnumRaserch» та інших моделей. Патрон придатний для стрільби. 38 патронів - бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї-малокаліберними спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм, призначеними для стрільби із цілого ряду нарізної спортивно-мисливської зброї, малокаліберних гвинтівок та карабінів моделей «ТОЗ-8», «ТОЗ-8М», «ТОЗ-11», «ТОЗ-99», «ТОЗ-17», «ТОЗ-78» та інших калібру 5,6 мм. Дані патрони придатні для стрільби.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.263 КК України придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень з наступних підстав.
Так матеріали кримінального провадження № 0000025 від 11.02.2020 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що було предметом судового розгляду, виділені з матеріалів кримінального провадження № 0000157 від 23.08.2019.
Стороні захисту 29.02.2020, в порядку ст. 290 КПК України, були відкриті матеріали кримінального провадження № 0000025 від 11.02.2020.
Разом з тим, будь-яких доказів в межах кримінального провадження № 0000025 від 11.02.2020 органом досудового розслідування здобуто не було. Всі докази були зібрані в межах кримінального провадження № 0000157 від 23.08.2019.
Протокол обшуку від 10.10.2019, проведеного в рамках кримінального провадження № 0000157 від 23.08.2019, місцевим судом визнано недопустимим доказом,оскільки він проведений не уповноваженою особою. З клопотанням про проведення обшуків в межах кримінального провадження №0000157 звернувся слідчий Мурованокуриловецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області майор поліції ОСОБА_12 . Дозвіл на проведення обшуків слідчим суддею надано слідчому Мурованокуриловецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області капітану поліції ОСОБА_13 та прокурору Мурованокуриловецького відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_14 .
Згідно з протоколом обшуку від 10.10.2019 зазначену слідчу дію проведено слідчим ОСОБА_13 , що підтверджується змістом відеофайлів, оглянутих в судовому засіданні, на яких зафіксовано слідчу дію.
З сукупності норм ст. 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.
На підставі викладеного, місцевий суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що слідчий ОСОБА_13 мав повноваження здійснювати обшук, а тому вважає протокол обшуку від 10.10.2019 недопустимим доказом.
Суд першої інстанції не взяв до уваги доводи прокурора, про те, що обшук, проведений 10.10.2019 за місцем проживання обвинувачених, під час досудового розслідування в межах кримінального провадження № 0000157 від 23.08.2019 здійснювався уповноваженим слідчим, згідно відомостей Єдиного реєстру досудових розслідувань. На думку суду ця інформація не заслуговує на увагу, враховуючи, що суду не надано відповідного процесуального рішення керівника органу досудового розслідування.
Витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів та не може замінити постанову керівника відповідного органу досудового розслідування про призначення слідчого (групи) який здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Крім того, постановою про виділення матеріалів досудового розслідування від 11.02.2019, документи, що стали підставою для надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку за місцем проживання обвинувачених, з кримінального провадження № 0000157 від 23.08.2019 не виділялись.
Відповідно, вказані матеріали, в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались і суду не надавались.
Тому, позбавлення сторони захисту можливості на стадії судового провадження поставити під сумнів докази, які стали підставою для винесення ухвали слідчого судді, призводить до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечить частині 2 статті 22 КПК України та частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
З тих же підстав, недопустимим на думку місцевого суду є протокол огляду місця події від 10.10.2019 в ході якого слідчим ОСОБА_15 , повноваження, якої в ході судового розгляду належними доказами не підтверджено, оглянуто земельну ділянку, що розташована на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . В ході якого виявлено та вилучено 1 рослину коноплі.
Крім того, з дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду місця події від 10.10.2019 неможливо встановити правову підставу проведення огляду: чи огляд проводився в межах кримінального провадження № 0000157 від 23.08.2019 чи до початку кримінального провадження.
На думку місцевого суду стороною обвинувачення в судовому засіданні не наведено належного обґрунтування, чому відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 310 КК України, в порушення вимог ст. 214 КПК України, яка передбачає, що відомості про виявлені кримінальні правопорушення вносяться до ЄРДР негайно, але не пізніше 24 годин, були внесені до реєстру лише 26.12.2019, тоді як огляд місця події, в ході якого виявлено та вилучено рослину коноплі з корінням, проведено 10.10.2019.
Відповідно, усі процесуальні дії, здійснені з речами, вилученими під час проведення обшуку, огляду місця події є протиправним з огляду на концепцію «плодів отруєного дерева» (рішення у справі «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany) [ВП] заява № 22978/05, п. 168, ECHR 2010).
Тому, висновки експертів №327 від 24.10.2019, №1139 від 28.10.2019, №1174 від 06.11.2019, №1175 від 13.12.2019, №1167 від 10.12.2019, №1166 від 02.12.2019, №1140 від 20.11.2019, протокол огляду предметів від 20.12.2019 із відеозаписом до нього, в ході якого оглянуто коробку з написом «Укрпошта» наявні в ній упакування, стікери та буклети із інформацією, щодо рослин коноплі та чотири візитки із номерами телефонів та адреси інтернет сайтів, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ІНФОРМАЦІЯ_5 ; ІНФОРМАЦІЯ_6 ; ІНФОРМАЦІЯ_7 ; strong.seeds.com; rastaman-seeds.org, колегія суддів визнає недопустимими доказами.
Також не може бути доказом в розумінні ст. 84, ч. 1 ст. 103 КПК України рапорт о/у СКП від 23.08.2019.
Не є належними доказами по справі, не доводять та не спростовують обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні супровідний лист за підписом регіонального юриста ТОВ «Нова пошта» та відомості, що перебувають у володінні Компанії відносно ОСОБА_7 , а також, протокол тимчасового доступу до речей та документів від 07.02.2020 ТОВ Нова Пошта», опис вилучених речей, оскільки місять відомості про отримані поштові відправлення ОСОБА_7 вже після виявлення кримінального правопорушення. Прокурором не доведено, що відомості, які містяться в даних документах мають значення для кримінального провадження.
Крім того, як встановлено із змісту оглянутого в судовому засіданні відеозапису слідчої дії (слідчого експерименту за участю обвинувачених) він фактично зведений до допиту підозрюваних, що не має для суду доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що передбачений ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 310 КК України та призначити покарання у вигляді арешту на строк 2 місяці. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Визнати винною ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити їй покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; визнати винною за ч. 1 ст. 310 КК України та призначити покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Речові докази просить знищити.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 15 229 грн. 97 коп. в рівних частинах.

Свої доводи прокурор обґрунтував тим, що підставою для ухвалення виправдувального вироку у кримінальному провадженні № 0000025, була відсутня постанова про призначення групи слідчих, що здійснювали досудове слідство в кримінальному провадженні № 0000157, внаслідок чого неможливо встановити чи мав повноваження слідчий ОСОБА_13 здійснювати обшук, а тому суд визнав протокол обшуку від 10.10.2019 недопустимим доказом, і як наслідок, усі процесуальні дії, здійсненні з речами, вилученими під час проведення обшуку , на думку суду, є протиправними з огляду на концепцію «плодів отруєного дерева».

Однак така постанова є в матеріалах кримінального провадження за № 0000157, однак не була виділена разом з протоколом обшуку від 10.10.2019 в кримінальному провадженні за № 0000025, яке було предметом судового розгляду.

Під час досудового розслідування, при виконані вимог ст. 290 КПК України у кримінальному провадженні, що до ЄРДР за № 0000025 сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і постанови про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні, відомості про яке до ЄРДР за № 0000157, шляхом подання клопотання про тимчасовий доступ до вказаного документа.

Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК доступу до документів, які знаходяться в матеріалах іншого кримінального провадження, автоматично не ставить під сумнів їх допустимість.

Крім того, без дослідження матеріалів кримінального провадження, що внесено до ЄРДР за № 0000157 суд прийшов до висновку про відсутність там постанови про призначення групи слідчих.

При цьому судом першої інстанції досліджено в судовому засіданні витяг з ЄРДР за № 0000157, сформований 23.08.2019, який постановою прокурора виділено з даного кримінального провадження як доказ для подальшого досудового слідства кримінальному провадженні № 0000025, в якому зазначено групу слідчих, що здійснювали досудове слідство, зокрема групи слідчих слідчих: ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , яким проведено обшук в домоволодінні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Однак, судом вказаний доказ про повноваження групи слідчих у кримінальному провадженні, що внесено до ЄРДР за № 0000157, на здійснення досудового розслідування, безпідставно не взято до уваги.

Більше того, стороною обвинувачення суду надано ухвалу слідчого судді Мурованокуриловецького районного суду ОСОБА_17 від 12.09.2019, яка під час здійснення контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, здійснила перевірку повноважень слідчих у кримінальному провадженні, що внесено до ЄРДР за № 0000157 та надала дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_7 слідчим Мурованокуриловецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , а також прокурору Мурованокуриловецького відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_14 .

Проте, всупереч ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції не зазначив мотиви, через які не взяв до уваги проведення обшуку також прокурором ОСОБА_14 , а зазначив, що вказану слідчу дію проведено лише слідчим ОСОБА_13 .

Крім того, всупереч ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції не зазначив мотиви, а також підстави для виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 310 КК України та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 310 КК України, в тому числі мотивів, з яких суд відкидає показання самих обвинувачених, які визнавали свою вину у вчиненні даних злочинів, що прямо підтверджують існування обставин, які мають значення для кримінального провадження.

З досліджених відеозаписів слідчих експериментів вбачається, що жодного примусу з боку працівників поліції або інших осіб щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не здійснювалося, про що останні зазначили при підписанні протоколу цієї слідчої дії та в судовому засіданні.

Отже враховуючи, що слідчі експерименти були проведені із дотриманням вимог закону та прав обвинувачених, а тому вони є допустимими доказами та повинні мати для суду доказове значення.

На апеляційну скаргу прокурора захисники подали заперечення, в яких просять її залишити без задоволення.

Так, обґрунтовуючи свої заперечення адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказують на те, що суд прийшов до правильних висновків, що сторона обвинувачення не надала суду належних та допустимих доказів, які підтверджували б повноваження слідчого СВ Мурованокуриловецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 під час обшуку 10.10.2019, не відкрила відповідно до вимог ст. 290 КПК України матеріали досудового розслідування, а також суд першої інстанції правильно зазначив про те, що витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів.

Також, захисники звернули увагу, на те, що слідчого ОСОБА_12 визначила внести відомості до ЄРДР не уповноважена на те особа та відсутня постанова про призначення групи прокурорів.

Так само, прокурором не заявлялось клопотання про дослідження матеріалів кримінального провадження № 0000157, а тому суд і не мав змоги перевірити повноваження слідчих, постанова, що додана до апеляційної скарги є сумнівною і не може братись судом до уваги, оскільки її не існувало в межах кримінального провадження № 0000025 станом на час відкриття матеріалів.

Також адвокат вказує на те, що місцевий суд вірно не взяв до уваги інші докази, які він визнав недопустимими.

Окремо захисник звертає увагу, що відповідно до протоколу обшуку від 10.10.2020, у даній слідчій дії було залучено в якості понятого гр. ОСОБА_19 ІНФОРМАЦІЯ_8 , мешканця с. Перекоринці Мурованокуриловецького району.

За правилами ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи проводиться за участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксації слідчої дії.

Понятими не можуть бути працівники правоохоронних органів.

Однак, відповідно до протоколу допиту понятого ОСОБА_19 , зазначено його місце роботи Військова частина № 2195.

Під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_19 повідомив суду, що він є військовослужбовцем Державної прикордонної служби України.

Стороною захисту було направлено відповідний адвокатський запит до даної військової частини.

Згідно з отриманою відповіддю № 12/2070 від 03.11.2020, встановлено, що ОСОБА_19 дійсно проходив службу в період з травня 2018 по березень 2020 в Чернівецькому прикордонному загоні Державної прикордонної служби України, військова частина № НОМЕР_2 .

Тобто, достовірно встановлено, що на момент проведення слідчої дії обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 10.10.2019, ОСОБА_19 , який був залучений в якості понятого, був військовослужбовцем ДПС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» - Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Таким чином, на думку захисників, залучення 10.10.2019, під час обшуку житла обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_19 є грубим порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, яка прямо забороняє залучення працівників правоохоронних органів в якості понятих під час проведення обшуку.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, міркування обвинувачених та їх адвокатів, які вважають скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, заперечення на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, та керуючись ч.4 цієї статті, за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається, серед іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При розгляді справи суд повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувавши та надавши їм оцінку з точки зору належності та допустимості.

Із матеріалів справи вбачається, що наведені у вироку докази не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у сукупності, а висновок суду про їх недопустимість є необґрунтованим.
Так згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000025, що надійшов до суду з обвинувальним актом, відомості до ЄРДР за № 0000025 внесено 11.02.2020, на підставі постанови прокурора від 11.02.2020 про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР 23.08.2019 за № 0000157, а вже 19.02.2020 ці матеріали досудового розслідування відкрито стороні захисту. Тобто всі докази винуватості Рябоконів зібрано в кримінальному провадженні № 0000157 ( т.1 а.с.12).
Постановою прокурора від 11.02.2020 про виділення матеріалів досудового розслідування, до даного провадження залучено витяг з ЄРДР за № 0000157, сформований 23.08.2019, в якому зазначено групу слідчих, що здійснювали в ньому досудове слідство, зокрема: ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , яким і проводився обшук в домоволодінні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.1 а.с.104-113).
Згідно ухвали слідчого судді Мурованокуриловецького районного суду від 12.09.2019 (т.1 а.с.120-121) у кримінальному провадженні № 0000157 надано дозвіл на проведення обшуку в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_7 слідчим Мурованокуриловецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , а також прокурору Мурованокуриловецького відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_14 .

Відповідно до цієї ухвали 10.10.2019 саме слідчим ОСОБА_13 , за зазначеною вище адресою, був проведений обшук, протокол якого повторно досліджено в ході апеляційного розгляду.
Тобто у суду першої інстанції жодних підстав для сумнівів, що слідчий ОСОБА_13 є неуповноваженою особою на проведення обшуку не було, а тому рішення місцевого суду щодо недопустимості протоколу обшуку суперечить зазначеним вище матеріалам справи.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Документи, які свідчать про правомірність проведення слідчих дій, не є документами як одним з процесуальних джерел доказів, в розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб, а тому постанова про повноваження групи слідчих у кримінальному провадженні, що внесено до ЄРДР за № 0000157, могла бути предметом дослідження в судовому засіданні в іншому кримінальному провадженні у випадку виникнення сумнівів щодо допустимості доказів з цих підстав.

Системне тлумачення ст. 290 КПК України дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 цього Кодексу, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В постанові начальника СВ Мурованокуриловецького відділення поліції Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_20 від 23.08.2019 про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000157 немає жодних відомостей, які можуть бути доказами в конкретному кримінальному провадженні. Ця постанова за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання слідчим доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.
Постанови начальника СВ Мурованокуриловецького відділення поліції Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_20 від 23.08.2019 про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000157 повинна досліджуватися судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті вказаних дій.
На етапі досудового розслідування сторони відповідно до ст. 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (постанови, ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
Таким чином, докази повинні бути безумовно відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України. Однак процесуальні документи, а саме постанова начальника СВ Мурованокуриловецького відділення поліції Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_20 від 23.08.2019 про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000157, може бути надана й під час судового розгляду. До подібного висновку дійшов і Верховний Суд у своїй постанові від 28.05.2020 у справі №751/9365/15-к (провадження №51-5583км19).
Також необхідно зазначити, що у ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
При цьому апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.
З цих же підстав, Суд не бере до уваги твердження адвоката, що постанова про призначення групи слідчих, яка додана до апеляційної скарги не може досліджуватись в судовому засіданні, оскільки її не існувало в межах кримінального провадження № 0000025 станом на час відкриття матеріалів.
Враховуючи правову позицію висловлену Верховним Судом, у постанові від 05.07.2018 (справа №164/1509/15-к), що положення ст. 23 КПК України необхідно розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку. Адже пунктом 16 ч. 1 ст. 7 та ст. 23 КПК задекларовано принцип безпосереднього дослідження доказів, Суд дослідив копію постанови начальника СВ Мурованокуриловецького відділення поліції Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_20 від 23.08.2019 про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000157, як єдиний спосіб перевірки допустимості як доказу протоколу обшуку, оскільки Рябоконів виправдано саме у зв`язку з його недопустимістю.

Згідно постанови начальника СВ Мурованокуриловецького відділення поліції Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_20 від 23.08.2019 слідчий ОСОБА_13 мав повноваження здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000157, зокрема, проводити 10.10.2019 обшук помешкання обвинувачених, а тому судом першої інстанції даний доказ безпідставно визнано недопустимим.
Під час цього обшуку виявлено та в подальшому вилучено:
-з приміщення гаража, який прибудований до будинку: полімерний пакет із подрібненою речовиною рослинного походження; паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження;
-з горища літньої кухні: сухі стебла рослинного походження;
- з приміщення літньої кухні: алюмінієву миску із подрібненою речовиною рослинного походження, чотири скляні банки, три з яких заповненні частково насінням рослинного походження, а одна подрібненою речовиною рослинного походження, пластикову миску синього кольору в якій знаходилось насіння схоже на насіння рослин коноплі, пластикову бочку об`ємом 30 літрів закриту кришкою та заповнену подрібненою речовиною рослинного походження, два пластикових відра частково заповнених насінням рослинного походження, два пластикових відра, що заповненні сухими рештками речовини рослинного походження, чотири пластикових відра в яких знаходилась підроблена речовина рослинного походження, дві респіраторні маски, матерчату рукавицю, сито прямокутної форми на поверхні яких виявлено залишки подрібненої речовини рослинного походження;
-з приміщення гаража, що знаходиться окремо на території домоволодіння: на стелі, висушені рослини, зовні схожі на рослини коноплі, полімерну пляшку із частково заповненою рідиною невідомого проходження з нашаруванням невідомої речовини коричневого кольору, фрагмент пластикової пляшки зеленого кольору із нашаруванням невідомої речовини;
-з приміщення веранди будинку: паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження;
-з горища будинку: на підлозі біля комину, подрібнені рештки рослинного походження;
-на подвір`ї: біля літньої кухні пластикову бочку ємкістю 50 літрів, яка заповнена речовиною рослинного походження та в металевій ємкості виявлено пластикову бочку ємкістю 50 літрів заповнену речовиною рослинного походження;
-в приміщенні будинку з сейфу 39 патронів (т.1 а.с.122-126).
Суд не погоджується з твердженням сторони захисту в поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, що додатковою підставою визнання недопустимим доказом протокол обшуку житла від 10.10.2019 є залучення понятим ОСОБА_19 , який є працівником правоохоронного органу.
Відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Однак як визначено ст.14 згадано вище Закону до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

На момент проведення слідчої дії - обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 10.10.2019, понятий ОСОБА_19 перебував на строковій військовій службі в Державної прикордонної служби України, тобто був військовослужбовцем, а не працівником правоохоронного органу.

Будучи допитаним в апеляційній інстанції ОСОБА_19 пояснив, що не повідомляв слідчому, що є військовослужбовцем Державної прикордонної служби України. Він був солдатом на строковій службі, до обов`язків якого належало охороняти кордон і він не мав жодного відношення до такого напрямку роботи прикордонної служби як правоохоронна.

Згідно постанови Верховного Суду від 25.10.2021 (справа № 159/1383/17, провадження № 51-2227км20) визначаючи поняття «працівник правоохоронного органу», слід виходити не лише з того, виконує чи не виконує конкретний орган правоохоронну функцію, а й з комплексного аналізу норм КК, рішень Конституційного Суду України та положень нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус конкретного органу, де міститься вказівка, зокрема, про здійснення цим органом правоохоронної функції.

Отже Суд вважає, що хоча ОСОБА_19 і був військовослужбовцем Державної прикордонної служби України, однак не підпадає під поняття «працівник правоохоронного органу», а тому не вважає цю обставину істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою визнання протоколу обшуку недопустимим доказом.

Крім того, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи, не заперечили обставини проведеного обшуку та належність їм вилучених речей, не висловлювали жодних зауважень щодо його проведення, визнали факт вирощування, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, навіть після постановлення виправдувального вироку, а тому Суд не знаходить підстав для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом з підстав участі у ньому понятого ОСОБА_19 .
Суд першої інстанції, визнавши недопустимим доказом протокол обшуку від 10.10.2021 прийшов до висновку, що усі процесуальні дії, здійснені з речами, вилученими під час проведення обшуку, є протиправними з огляду на концепцію «плодів отруєного дерева».
Однак, Суд дійшовши іншого переконання, що підстав для визнання протоколу обшуку від 10.10.2021 недопустимим доказом немає, а тому відсутні і підстави для застосування концепції «плодів отруєного дерева» до інших доказів.
Таким чином, висновки експертів №327 від 24.10.2019, №1139 від 28.10.2019, №1175 від 13.12.2019, №1167 від 10.12.2019, , №1140 від 20.11.2019 також є допустимими доказами.
Так відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за №1167 від 10.12.2019 нашарування речовин коричневого кольору, що знаходиться на внутрішніх поверхнях пляшки та фрагментах пляшки з полімерного матеріалу-містять особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 0,061 грам.
У відповідності до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1175 від 13.12.2019, надані на дослідження речовини рослинного походження є наркотичним засобом-канабіс. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 4479,43 грами. Насіння оливкового та світло коричневого кольору, є дозрілим насінням рослини роду коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься, загальною вагою 1437,41 грам. Суміш речовини рослинного походження зеленого та коричневого кольорів, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,34 г., містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-канабіс.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за №1140 від 20.11.2019 у виявлених та вилучених пластикових бочках міститься речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) - 25560,02 грами.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за №1139 від 20.10.2019 виявлені та в подальшому вилучені підроблені речовини рослинного походження зеленого кольору та фрагменти верхівкових частин трав`янистих рослин зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 2399,302 грам.
Загальна вага виявленого та в подальшому вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, який ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно зберігали без мети збуту на території домоволодіння, в якому останні проживають, становить 32444,202 грами у перерахунку на висушену речовину та 0,061 грами особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено екстракт канабісу.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і перекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», незаконно придбали, виготовили та зберігали особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, загальною вагою 32444,202 грами у перерахунку на висушену речовину, що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 №188 є особливо великими розмірами.
Судом також повторно досліджено:
- протокол проведення слідчого експерименту та диском із відеозаписом за участю обвинуваченої ОСОБА_8 від 23.12.2019;
- протокол проведення слідчого експерименту та диском із відеозаписом за участю обвинуваченого ОСОБА_7 від 26.12.2019.
Суд не ставить під сумнів і допустимість протоколи слідчого експерименту, оскільки вони проведені у даному кримінальному провадженні у відповідності до вимог ст. 240 КПК України.
При цьому дотримано правової процедури проведення слідчого експерименту за участю обвинувачених, що забезпечили низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від них. Слідча дія проводилась за участю захисту, вільним волевиявленням обвинувачених, за умов усвідомлення ними права мовчати і не свідчити проти себе. Крім того, здійснювався безперервний відеозапис слідчої дії.

В ході слідчих експериментів підозрювані чітко, на місцевості вказували де вирощувались рослини коноплі, де та як сушилося і розфасовувалось зібране листя тощо, про це був складений відповідний протокол, а тому твердження у вироці місцевого суду, що ці слідчі експерименти не є самостійними доказами у справі, а є лише додатковими допитами обвинувачених, не береться колегією суддів до уваги.
Під час апеляційного розгляду обвинувачені підтвердили правдивість та добровільність своїх свідчень в ході цих слідчих дій та не мали будь-яких зауважень щодо їх проведення.
За таких обставин, сукупність наведених доказів свідчить про доведеність винуватості обвинувачених в скоєнні злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.
Разом з тим, як зазначає Верховний Суд у своїй постанові від 07.04.2021 у справі №203/337/19, мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (зазначена позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зважаючи ж на матеріали кримінального провадження, Суд доходить до висновку, що досудовим розслідуванням було помилково кваліфіковано дії обвинувачених за ч. 3 ст. 307 КК України. В даному випадку вчинене обвинуваченими слід перекваліфікувати на ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки мета збуту не знайшла свого підтвердження.
Обвинувачені з самого початку кримінального провадження не заперечували, що вони придбали, виготовляли та зберігали наркотичні засоби, однак заперечували, що робили це з метою збуту, жодних доказів того, що вони збували наркотичні засоби стороною обвинувачення не надано. Наркотичний засіб не був розфасований, що свідчило б про намір його збувати.
Єдиним обґрунтуванням слідства мети збуту, це розмір наркотичного засобу, однак як пояснили обвинувачені, вони і не розраховували, що такий врожай вродить з придбаного насіння.
Свідки, які були допитані під час судового розгляду, ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_19 жодних пояснень, які б свідчили про наявність в обвинувачених умислу на збут наркотичних засобів не надавали.
Свідчення ж обвинувачених є логічними і послідовними та узгоджуються з іншими доказами у справі, а наркотичний засіб в особливо великих розмірах є кваліфікуючою ознакою і злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.
Як під час слідчих експериментів, так і під час допитів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказували, що обвинувачений з2007 хворіє, лікувався в різних медичних закладах, однак покращення не було. Під час лікування в м. Моршин, від одного з відпочиваючих, який мав аналогічні проблеми, дізнався, що полегшити стан при загостренні можливо вживанням, шляхом куріння, медичного канабісу. Від нього ж дізнався, що через мережу інтернет можна знайти багато сайтів, які торгують медичним канабісом. Підтвердив, що перебуваючи в м. Хмельницький на тимчасових заробітках, через телефон, зайшов на один з сайтів, які пропонували канабіс. По телефону замовив той канабіс, який рекомендував менеджер. Насіння замовив орієнтовно на суму 1 000 грн., не знав те, що все насіння зійде та те, що рослини будуть настільки великі. Посилку отримував в м. Хмельницькому, в пакетиках було 40 насінин. Нікому наркотичний засіб не давали та не продавали, наміру збувати не мали.
Таким чином,керуючись принципами, визначеними в ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, за якими всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачяться на його користь, з урахуванням встановлених та проаналізованих обставин, колегія суддів дійшла висновку, що доказів на підтвердження направленості умислу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 саме на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, матеріали кримінального провадження не містять, будь-яких інших доказів, які б свідчили про наявність у них мети збуту, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, у матеріалах кримінального провадження немає, а досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність такого умислу на збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Висновки Суду узгоджуються і з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 12.08.2021 (справа № 648/434/18, провадження № 51-1059 км 21).
Також місцевим судом необґрунтовано зроблено висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 263 КК України та вини ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 310 КК України, оскільки вина обвинувачених у скоєні вказаних кримінальних правопорушень ґрунтується на сукупності належних та допустимих доказів, аналіз яких вже приводився вище.

Так, апеляційний суд встановив, що вина ОСОБА_7 у вчинені проступку, що передбачений ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 310 КК України а саме: організація незаконного посіву та незаконного вирощування рослин конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 310 КК України а саме: незаконний посів та незаконне вирощування рослин конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, доводиться та обґрунтовується висновками судових експертиз матеріалів, речовин та виробів № 1175 від 13.12.2019, № 1140 від 20.11.2019, № 1139 від 20.10.2019, № 1166 від 02.12.2019, якими встановлено, що вилучені у обвинувачених речовини є наркотичним засобом канабіс.

Канабіс належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною вагою 32 444,202 грами у перерахунку на висушену речовину.

Крім того, на думку колегії суддів не може бути підставою для виправдання обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 310 КК України не наведення належного обґрунтування, чому відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 310 КК України, в порушення вимог ст. 214 КПК України, яка передбачає, що відомості про виявлені кримінальні правопорушення вносяться до ЄРДР негайно, але не пізніше 24 годин, були внесені до реєстру лише 26.12.2019, тоді як огляд місця події, в ході якого виявлено та вилучено рослину коноплі з корінням, проведено 10.10.2019.
Так, згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.
Однак, з огляду на матеріали кримінального провадження, на час проведення обшуку 10.10.2019, відомості до ЄРДР вже були внесені за №0000157 від 23.08.2019, що узгоджується із нормами Положення про порядок ведення ЄРДР (затверджене наказом Генеральної прокуратури України від 06 квітня 2016 №139).
Згідно з п.1 глави 2 розділу 1 цього Положення, до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що узгоджується з вимогами п. 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України.
Таким чином, органи досудового слідства, після внесення відомостей до ЄРДР з попередньою кваліфікацією вчиненого та після проведення певних слідчих дій, дійшли до висновку про можливу наявність у діях обвинувачених ще і складу кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 310 КК України та внесли відповідні відомості до ЄРДР, а тому порушень норм кримінального процесуального закону у цьому випадку апеляційний суд не вбачає.

Також, Суд вважає доведеною вину ОСОБА_7 і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: придбання, зберігання, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Винуватість ОСОБА_7 підтверджується, протоколом обшуку від 10.10.2019 в ході якого в приміщенні будинку з сейфу вилучено 39 патронів; висновком експерта №327 від 24.10.2019, згідно якого 42 патрони, вилучені 10.10.2019 під час проведення обшуку у будинку, де проживає ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_1 , є: 1 патрон є бойовим припасом-мисливським патроном 16 калібру, призначеним для стрільби з гладкоствольних мисливських рушниць 16 калібру. Даний патрон придатний для стрільби.; 2 патрони є бойовими припасами до нарізної мисливської зброї мисливськими патронами калібру 7,62х39 мм, призначеними для стрільби з мисливських карабінів «ОП СКС», АКМС-МФ», «Вулкан-М», «Сайга» та з іншої мисливської зброї під даний патрон. Дані патрони придатні для стрільби та мають достатню вражаючу здатність, виготовлені на заводі в м. Тула.; 1 патрон є бойовим припасом до нарізної вогнепальної зброї-малокаліберним мисливським патроном кільцевого запалення, калібру 22 WMR, призначеним для стрільби із цілого раду нарізної мисливської зброї, малокаліберних гвинтівок моделей «Winchester M-16», «MLR WMHMagnumRaserch» та інших моделей під даний патрон. Патрон придатний для стрільби; 38 патронів є бойовими приписами до нарізної зброї малокаліберними спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм, призначеними для стрільби із цілого ряду нарізної спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм, призначеними для стрільби із цілого ряду нарізної спортивно-мисливської зброї, малокаліберних гвинтівок та карабінів моделей «ТОЗ-8», «ТОЗ-8М», «ТОЗ-11», «ТОЗ-99», «ТОЗ-17», «ТОЗ-78» та інших калібру 5,6 мм. Дані патрони придатні для стрільби; протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 26.12.2019; а також показаннями самого обвинуваченого, який визнав себе винним у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Призначаючи Рябікіним покарання, Суд враховує ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, а також дані про особу обвинувачених, які раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, позитивно характеризуються, на їх утриманні перебуває неповнолітня дитина- інваліда першої групи.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідно ст. 66 КК України, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених відповідно до ст. 67 КК України Судом не встановлено.

Особливу увагу Суд звертає на поведінку обвинувачених, які надавали послідовні визнавальні показання навіть в ході апеляційного розгляду, незважаючи на виправдування їх в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, з урахуванням осіб обвинувачених, наявність на утриманні неповнолітньої дитини-інваліда 1 гр, обставин вчинення кримінальних правопорушень, Суд дійшов переконання, що для виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необхідність саме в реальному виконанні покарання відсутня, а тому вважає, що виправлення обвинувачених можливе без ізоляції їх від суспільства із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно з ч. 1 ст. 126 КПК України суд вирішує питання щодо процесуальних витрату вироку суду або ухвалою.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.

Тому, керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.04.2021, в частині виправдування ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 310 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України та вирішення долі судових витрат скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання:

-за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 310 КК України у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покаранням у виді 5 (п`яти) років позбавленням волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (роки) роки.

Відповідно до вимог п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Рябокінь ОСОБА_23 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання:

-за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 310 КК України у виді арешту строком на 1 (один) місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавленням волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (роки) роки.
Відповідно до вимог п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 15 229 гривень 97 коп. в рівних частинах.
Врешті вирок Могилів-Подільського міськрайсуду залишити без зміни.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_24