ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2199/21 Справа № 185/7984/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000928 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
27 липня 1998 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 144, ст. 42 КК України до 7 років позбавлення волі;

27 січня 2009 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України 1 рік іспитового строку;

31 січня 2011 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

05 квітня 2018 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України 1 рік іспитового строку;

12 вересня 2019 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі. Покарання не відбув,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.09.2019 року визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
За ч.1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі п. «б» ч. 1 ст. 72 КК України, покарання у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі переведено у позбавлення волі у співвідношенні: 1 дню позбавлення волі відповідає 2 дні обмеження волі, а саме до 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2019 року, та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 11 грудня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, 04 травня 2019 року, о 21.00 год., знаходився в районі магазину «АТБ-маркет», який розташований по вул. Західнодонбаській, 3/а м. Павлограда, де між ним та ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виникла словесна сварка. В ході сварки ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, став безпричинно ображати ОСОБА_8 , на що останній, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, та, діючи із злочинною недбалістю, тобто не передбачаючи можливість настання шкідливих наслідків своїх дій, хоча повинен був й міг їх передбачити, за відсутності реальної загрози для свого життя та здоров`я, не оцінюючи належним чином оточуючу обстановку, умисно наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя потерпілого ОСОБА_9 . Від нанесеного в обличчя удару, ОСОБА_9 впав на алею, вдарившись головою об асфальтобетонне покриття та втратив свідомість. ОСОБА_8 , не дочекавшись реального надання ОСОБА_9 медичної допомоги, та не з`ясувавши фактичний стан його здоров`я, з місця скоєння кримінального правопорушення зник. 05 травня 2019 року, о 14.40 год. потерпілий ОСОБА_9 був доставлений каретою «Швидкої допомоги» до реанімаційного відділення Комунального закладу «Павлоградська міська лікарня № 4» Дніпропетровської обласної ради» з діагнозом: закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку 2-3 ступені, а ІНФОРМАЦІЯ_2 о 19.05 год. від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_9 помер.
Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: перелому кісток склепіння та основи черепу; крововиливи під оболонки та в речовину головного мозку; набряк речовини та оболонок головного мозку; синець на верхній повіці правого ока; садно в правій тімяно-скроневій області. Синці на верхній повіці правого ока, садна на задній поверхні правого ліктьового суглобу, в правій тьмяно-скроневій області, крововилив в м`яких покривних тканинах голови в дифузний брудно - червоного кольору в правій лобно-тімяно-скроневій області. Смерть ОСОБА_9 настала від закритої черепно-мозкової травми із переломом кісток склепіння та основи черепу і крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, що підтверджується даними судово-медичного дослідження трупа та додаткових методів дослідження. Виявлена закрита черепно-мозкова травма має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які в даному випадку призвели до настання смерті.
Крім того, ОСОБА_8 , 29 жовтня 2019 року, приблизно о 18.00 год., проходячи поряд буд. № 543 по вул. Дніпровській м. Павлограда Дніпропетровської області на землі побачив паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 12,783 г. Переконавшись, що вказана речовина являться особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, обіг якого заборонено, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року (із змінами та доповненнями), у останнього виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту. Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, підняв вказаний паперовий згорток, вмістом якого є подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 12,783 г., та поклав до правої кишені своєї куртки в яку був одягнутий, тим самим незаконно придбав та в подальшому зберігав зазначений пакунок, вмістом якого була подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору - канабіс, масою 12,783 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року (із змінами та доповненнями), заборонено. Наступного дня, 30 жовтня 2019 року, приблизно о 17.15 год., під час перевірки повідомлення про перебування в районі моргу на території Павлоградської МЛ № 4, розташованої за адресою: м. Павлограда, вул. Дніпровська, 541, Дніпропетровської області особи, яка за наданою інформацією може мати при собі наркотичні засоби, співробітниками поліції Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області було зупинено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який поводив себе підозріло та був за описом схожий на особу, про яку їх було повідомлено. З метою перевірки причетності ОСОБА_8 , до незаконного зберігання наркотичних засобів та можливого зберігання речовин та предметів, обіг яких заборонений законом, співробітниками поліції Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у останнього було проведено поверхневу перевірку на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», після чого запропоновано добровільно видати предмети обіг яких заборонено. Після чого ОСОБА_8 дістав з правої кишені куртки, в яку був одягнутий, паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 12,783 г., який належить ОСОБА_8 , та являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 11,021 г., та добровільно видав працівникам поліції. Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 11,021 г. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги за узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, відповідно до якого включити до обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання - рецидив злочинів, а також виключити з переліку доказів, якими підтверджується вина ОСОБА_8 довідку головного лікаря «Дніпропетровської обласної лікарні імені І.І.Мечникова» від 07 травня 2019 року, та довідку головного лікаря КЗ Павлоградська міська лікарня №4 ДОР. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що обвинувачений злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України вчинив в період незнятої та непогашеної судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, що дає підстави для застосування ст. ст. 34, 67 КК України. Щодо довідок лікарів, то сторона обвинувачення просить виключити їх з переліку доказів доведеності вини ОСОБА_8 , оскільки такі довідки не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав частково.
Захисник та обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 309 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання як за вчинення вказаних кримінальних правопорушень, так і за їх сукупністю та сукупністю вироків, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції при ухваленні вироку істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, то колегія суддів вважає їх такими, що не обґрунтовують апеляційні вимоги про скасування вказаного судового рішення і ухвалення нового вироку.
Так, згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просив ухвалити новий вирок, відповідно до якого включити до обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання - рецидив злочинів, оскільки обвинувачений злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України вчинив в період незнятої та непогашеної судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, що дає підстави для застосування ст. ст. 34, 67 КК України.
Однак, колегія суддів приходить до висновку, що відсутність в мотивувальній частині оскаржуваного вироку посилань на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину не можна вважати істотною, оскільки вона не перешкодила і не могла перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що визнає і сам апелянт, оскаржуючи вирок лише з формальних підстав та не оспорюючи його правильність по суті, а отже вказане порушення відповідно до ст. 409 КПК України не може бути підставою для скасування вироку суду і ухвалення нового.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 309 КК України, серед обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання вказано лише вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочину до обвинувального акту прокурором не включено. Поміж іншого, відповідно до норм діючого кримінального процесуального законодавства України, включення обставин, які обтяжують покарання в мотивувальну частину вироку є правом суду, а не його обов`язком.
Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про виключення з переліку доказів, якими підтверджується вина ОСОБА_8 довідки головного лікаря «Дніпропетровської обласної лікарні імені І.І.Мечникова» від 07 травня 2019 року та довідки головного лікаря КЗ Павлоградська міська лікарня №4 ДОР, то колегія суддів також відхиляє такі доводи, оскільки на обґрунтованість, правильність, законність, повноту та всебічність судового розгляду кримінального провадження вказане не впливає, як і на правильність обраної судом міри покарання за вчинені ОСОБА_8 злочини, що прокурором, в свою чергу, не оскаржується.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4