Постанова

іменем України
3 серпня 2021 року

м. Київ
справа № 161/3779/21
провадження № 51-2163км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника ПАТ «Київстар» адвоката ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника ПАТ «Київстар» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 2 квітня 2021 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області

від 9 березня 2021 року задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Волинській області ОСОБА_7 та накладено арешт в кримінальному провадженні № 0000005 від 20 січня 2020 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 1 ст. 199 Кримінального кодексу України (далі КК), а саме на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні доменного імені веб-ресурсу https://alcoduty.biz.ua/ шляхом закриття до нього доступу шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а саме ПрАТ «ВФ Україна» (), ПрАТ «Київстар» (), ТОВ «Лайфселл» (), ТОВ «Воля Кабель» (), ТОВ «Комерційна логістика» (), ПАТ «Укртелеком» (), ТОВ «Інтертелеком» (), ПрАТ «Дата Груп» (), ТОВ «Мережа Ланет» (), ПрАТ «Фарлеп-Інвестор» (), ТОВ «Фрінет» (), ТОВ НВП «Тенет» (), ТОВ «Мега Лінк» (), ТОВ «Юнікаст Інвест» () закрити до нього доступ.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 2 квітня 2021 року закрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами представників ПАТ «Київстар» адвоката ОСОБА_6 та ПАТ «ВФ Україна» адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 9 березня 2021 року та повернуто апелянтам подані ними апеляційні скарги на підставі п. 2 ч. 3 ст. 399 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник ПАТ «Київстар» адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд справи у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що, проголошуючи оскаржувану ухвалу, Волинський апеляційний суд відмовив у доступі до правосуддя, обмежившись формальним посиланням на ст. 399 КПК, чим порушив право на апеляційне оскарження, як конституційно гарантовану засаду судочинства, що забезпечує право на звернення до суду вищої інстанції, визначене ст. 24 КПК. Також вказує і на те, що прийняте слідчим суддею рішення є незаконним та ухваленим з перевищенням повноважень, оскільки до компетенції слідчих суддів не відноситься розгляд питань про закриття доступу до веб-сайту. Вважає, що у даному кримінальному провадженні апеляційний суд позбавив ПрАТ «Київстар» права, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 2 ст. 1 КПК, на апеляційне оскарження рішення суду, чим обмежив гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод його право на справедливий суд. Зокрема, вказує, що відсутність затвердженого на законодавчому рівні алгоритму блокуванням призводить до порушення нормальної роботи системи оператора та, як наслідок, до порушення прав абонентів, що прямо впливає на господарську діяльність оператора. Крім того зазначає, що накладення арешту із забороною доступу до веб-ресурсів не передбачено нормами ст. 170 КПК. Також, на його думку, не відповідає дійсності і висновок суду апеляційної інстанції про те, що оператор не є власником майна, на яке застосовано запобіжний захід у вигляді накладення арешту, оскільки ухвала слідчого судді в частині закриття доступу прямо стосується майна оператора, а саме фактично обмежує використання своєї власності, експлуатації телекомунікаційних мереж, і таким чином, зобов`язавши закрити доступ, суд першої інстанції фактично обмежив право розпорядження та використання власного майна скаржника, тобто встановив заборону на експлуатацію телекомунікаційних мереж, які знаходяться у його власності. З приводу змісту поняття особи, прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, просить врахувати правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 3 березня 2016 року № 5-347кс15.

Позиції інших учасників судового провадження
Представник ПАТ «Київстар» - адвокат ОСОБА_6 вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила її залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, представника ПАТ «Київстар» адвоката ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення ч. 1 ст. 412 КПК).
Оскаржуваною ухвалою Волинського апеляційного суду від 2 квітня 2021 року закрито апеляційне провадження і за апеляційною скаргою представника ПАТ «ВФ Україна» адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 9 березня 2021 року та повернуто йому апеляційну скаргу на підставі п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК. У зв`язку з тим, що в інтересах ПАТ «ВФ Україна» від представників цього товариства касаційні скарги не надходили, в цій частині ухвала апеляційного суду не переглядається.
Водночас, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи представника ПАТ «Київстар» адвоката ОСОБА_6 про допущене судом апеляційної інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК ухвала суду апеляційної інстанції повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 2 ч. 3 ст. 399 КПК визначено, що апеляційна скарга повертається, якщо її подала особа, яка не має права подавати апеляційну скаргу.
Рішення апеляційного суду про повернення апеляційної скарги з цієї підстави має бути належним чином обґрунтованим, із зазначенням мотивів, чому особа, яка подала апеляційну скаргу, не входить до кола тих осіб, які мають право на апеляційне оскарження судового рішення у конкретному кримінальному провадженні в розумінні ч. 1 ст. 393 КПК.
Постановляючи ухвалу про повернення апеляційних скарг, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК, суддя-доповідач зазначив, що представник ПАТ «Київстар» адвокат ОСОБА_6 в розумінні ст. 64-2 КПК не є представником третьої особи, який має право на апеляційне оскарження зазначеної ухвали суду.
Однак, таке рішення про повернення апеляційних скарг не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону та є передчасним.
Так, право особи на апеляційне оскарження спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.
Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню, а в п. 10 ст. 393 КПК вказано, що апеляційну скаргу мають право подати й інші особи у випадках, передбачених КПК.
При цьому КПК не встановлено вичерпного переліку осіб суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, зокрема, в абзаці сьомому частини 7

статті 173 КПК передбачається, що, крім підозрюваного, обвинуваченого, ще й треті особи мають право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.
Водночас Верховний Суд України в постанові від 14 вересня 2017 року у справі

№ 5-162кс(15)17) зробив висновок про те, що, незалежно від використаної законодавчої техніки («третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт», «кожен»), право на апеляційне оскарження, як конституційно гарантована засада судочинства, забезпечує право на звернення до суду вищої інстанції не лише підозрюваному, обвинуваченому, а категорія «інші особи» у розумінні пункту 10 статті 393 КПК охоплює й тих учасників кримінального провадження, прав, свобод чи інтересів яких стосується судове рішення.
Також слід урахувати правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 3 березня 2016 року № 5-347кс15, про те, що за умови, що судове рішення стосується прав, свобод та інтересів особи, остання вправі звернутися до суду вищої інстанції з його оскарженням незалежно від своєї участі у судовому розгляді.
Як убачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 9 березня 2021 року прийнято рішення про накладення арешту № 0000005 від 20 січня 2020 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 204, ч. 1 ст. 199 КК, а саме на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні доменного імені веб-ресурсу https://alcoduty.biz.ua/ шляхом закриття до нього доступу та зобов`язання інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України в тому числі і ПАТ «Київстар» (), закрити до нього доступ.
Згідно з Реєстром операторів, провайдерів телекомунікацій ПАТ «Київстар» є оператором телекомунікацій.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» оператор телекомунікацій суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.
В апеляційній скарзі представник ПАТ «Київстар» ОСОБА_6 зазначав про те, що ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області

від 9 березня 2021 року є незаконною та необґрунтованою, оскільки слідчий суддя застосував такий спосіб арешту майна, який фактично може призвести до зупинення розвитку телекомунікаційних мереж та є надмірним обмеженням правової підприємницької діяльності ПАТ «Київстар» та інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб, у порушенні вимог ч. 2 ст. 173 КПК, при тому, що ПАТ «Київстар» не є учасником кримінального провадження та взагалі не має жодного відношення до обставин, які розслідуються. Крім того взував на те, що слідчий суддя зобов`язав ПАТ «Київстар» самостійно встановити майнові права інтелектуальної власності та користувачів мережі інтернет, у яких вони виникають на веб-ресурсах, що по суті є здійсненням досудового розслідування та знаходиться поза межами компетенції ПАТ «Київстар». Зокрема, зазначав і про те, що слідчий суддя не вказав, які матеріали справи свідчать про необхідність накладення такого арешту, а також звертав увагу, що в матеріалах клопотання слідчого відсутні документи, які підтверджують право власності на так зване «майно», що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження ПАТ «Київстар» або третіми особами таким «майном», як це визначено п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК. Крім того, вказував, що виконання ухвали «шляхом зобов`язання закрити доступ до веб-ресурсу, шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України» не виконає мети заходу забезпечення у вигляді подальшого припинення незаконної діяльності та незаконного використання веб-ресурсу, через технічні особливості роботи мережі інтернет, зокрема додаткових програм, здатних обійти блокування, та можливості змін ІР-адрес.
Однак, в порушення вимог ст. ст. 370, 419 КПК, суд апеляційної інстанції не перевірив викладених доводів апеляційної скарги та не мотивував свого висновку з приводу того, що представник ПАТ «Київстар» адвокат ОСОБА_6 не має права на апеляційне оскарження зазначеної ухвали слідчого судді як представник третьої особи, прав, свобод чи інтересів якої стосується судове рішення, з огляду на положення ч. 2 ст. 24, п. 10 ч. 1 ст. 393 та ч. 7 ст. 173 КПК.
При цьому апеляційний суд не зазначив, чому представник ПАТ «Київстар» не має права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 9 березня 2021 року, якою було встановлено зобов`язання щодо ПАТ «Київстар» вчинити певні дії, а саме закрити доступ до доменного імені веб-ресурсу https://alcoduty.biz.ua/.
Отже, апеляційний суд, повертаючи на підставі п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК адвокату ОСОБА_6 подану ним апеляційну скаргу в інтересах ПАТ «Київстар», дійшов передчасного висновку про те, що останній не має права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді про арешт майна.
Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки могли перешкодити перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення судове рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441,442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу представника ПАТ «Київстар» адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 2 квітня 2021 року скасувати в частині закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою представника ПАТ «Київстар» адвоката ОСОБА_6 та повернення поданої ним апеляційної скарги і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у цій частині.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3