Номер провадження: 11-кп/813/886/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2021 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 02 грудня 2020 року, у кримінальному провадженні № 0004571 внесеному до ЄРДР 28 вересня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, має на утриманні неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , має середню освіту, ФОП, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима, обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 150 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 , визнано виною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 150 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права надання послуг катання громадян на конях строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 , звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1-2 ч.1 ст.76 КК України.

Міра запобіжного заходу обвинуваченій не обиралась.

Відповідно до оскарженого вироку суду, ОСОБА_7 , яка займається підприємницькою діяльністю, а саме надає послуги з катання громадян на конях, знаходячись на площі біля фонтану, що розташований на вул. Кримській в м. Одесі, маючи намір на використання праці неповнолітньої з метою отримання прибутку, на початку вересня 2018 року (більш точної дати встановити не надалось можливим), домовилась з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про виконання зазначених робіт.

Реалізуючи раніше досягнуті домовленості, при цьому достовірно знаючи про вік ОСОБА_9 та про особливості залучення неповнолітніх до праці, ОСОБА_7 неодноразово залучала неповнолітню ОСОБА_9 до праці, що полягала у виконанні останньою робіт, пов`язаних із катанням громадян на конях біля фонтану, що розташований на вул. Кримській в м. Одесі, протягом дня а саме 08 вересня 2018 року з 12 "од. 05 хв. до 19 год.05 хвилин, 09 вересня 2018 року з 12 год. 15 хв. до 19 год. 40 хвилин, 15 вересня 2018 року з 11 год. 21 хв. до 18 год. 52 хвилин, 16 вересня 2019 року з 11 год. 12 хв. до 20 год. 00 хвилин, 22 вересня 2018 року з 12 год. 00 хв. до 19 год. 28 хв.

Крім того, неповнолітня ОСОБА_9 залучалась до виконання вищезазначених робіт у дні відведені для відвідування школи а саме: 11 вересня 2018 року, 12 вересня 2018 року, 13 вересня 2018 року, 14 вересня 2018 року, 19 вересня 2018 року та 20 вересня 2018 року понад 2 години щодня.

Крім того, в порушення ст.ст. 24, 51, 188 КЗпПУ, ст. 21 Закону України «Про охорону дитинства» ОСОБА_7 експлуатуючи неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка є ученицею 8-Г класу Одеського - навчально-виховного комплексу №13 «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - гімназія» залучила до роботи особу, яка не досягла п`ятнадцятирічного віку, не уклала обов`язковий трудовий договір в письмовій формі, не перевірила стан здоров`я неповнолітньої ОСОБА_9 , не витребувала у останньої письмового медичного висновку про відсутність протипоказань для участі у трудовій діяльності, використовувала протягом вересня 2018 року, її працю як у дні відвідування школи, так і у вільні від навчання дні. За виконану роботу неповнолітня ОСОБА_9 отримувала від ОСОБА_7 грошову винагороду, а також винагороду у вигляді навчання верховій їзді на конях.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , звернувся до апеляційного суду зі скаргою, в якій стверджує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим заснованим на висновках, які не відповідають фактичним обставинам, судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції проігнорував позицію сторони захисту щодо невчинення обвинуваченою ОСОБА_7 інкримінованого злочину, оскільки остання надавала допомогу дитям з малозабезпечених сімей. Захисник стверджує, що у вироку суд першої інстанції не навів мотивів з приводу того, яким чином докази сторони обвинувачення підтверджують вину обвинуваченої. Також зазначає, що відсутні докази, які би встановлювали саму подію злочину, а саме експлуатацію обвинуваченою дитини та використання нею її праці поза межами особистого бажання дитини.

Враховуючи вищенаведені обставини, захисник просить скасувати оскаржений вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 02 грудня 2020 року, та закрити кримінальне провадження на підставі п.3) ч.1 ст.284 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Захисник підтримав апеляційну скаргу та виклав вимогу про скасування вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 02 грудня 2020 року, із закриттям провадження, яку мотивував невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_7 за злочин, який вона не вчиняла.

Прокурор посилаючись на безпідставність доводів апеляційної скарги, просив частково задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржений вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження.

Потерпіла була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилась. Клопотань про особисту участь у апеляційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до апеляційного суду від неї не надходило.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Главою 2 КПК України визначено основні засади кримінального провадження, до яких відноситься, серед іншого, відповідно п. 20) ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами.

Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій визначено статтею 27 КПК України.

У частині 5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

При перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 апеляційним судом встановлена відсутність технічного носія інформації, на якому мав бути зафіксований перебіг судового розгляду зазначеного кримінального провадження.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до положень ч. 2 ст.108 КПК України журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Разом із тим, дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що журнал судового засідання від 26 листопада 2018 року (а.с. 58-89 т.1), від 07 грудня 2018 року (а.с.64-66 т.1) та від 13 грудня 2018 року (а.с. 69-70 т.1) не підписано секретарем судового засідання, що суперечить положенням ч. 2 ст. 108 КПК України, та у зв`язку з чим такий журнал не може вважатися належним процесуальним документом, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що фактично свідчить про його відсутність.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення принципу повного фіксування судового провадження, що суперечить вимогам закону щодо ведення журналів судових засідань та здійснення фіксування процесу за допомогою системи звукозапису, крім випадків, передбачених ч.4 ст.107 КПК.

Згідно з п.1) ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктам 7) ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Крім того, відповідно до журналу судового засідання, 30 листопада 2020 року о 16 год. 27 хв. суд після заслуховування останнього слова обвинуваченої, вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішенння, яке проголосив після виходу з нарадчої кімнати 02 грудня 2020 року.

Відповідно до ч.1 ст. 367 КПК України, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що після видалення суду до нарадчої кімнати та знаходження в ній у період з 30 листопада 2020 року по 02 грудня 2020 року, згідно Єдиного державного реєстру судових рішень, суддя ОСОБА_1 приймав процесуальні рішення в інших справах.

Зокрема, 01 грудня 2020 року ним розглянуто у відкритому судовому засіданні в залі суду подання Суворовського РВ ДУ «Центр пробації» в Одеській області про звільнення від покарання з випробуванням у зв`язку з закінченням іспитового строку відносно ОСОБА_10 та відповідно до ч.1 ст.78 КК України, ст.ст.537, 539 КПК України постановлено ухвалу про задоволення зазначеного подання та звільнення засудженого від покарання, призначеного вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 18 вересня 2017 року - справа № 523/14191/20. (а.с.9 т.2)

Також 01 грудня 2020 року цим же суддею розглянуто матеріали, які надійшли з Управління патрульної поліції в Одеській області, у відношенні ОСОБА_11 про притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ст.124 КУпАП, з ухваленням відповідної постанови - справа № 523/17547/20.(а.с.10 т.2)

Вказані обставини свідчать, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості і справедливості суду.

Незалежність судді забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення (ст. 48 ч. 5 п. 4 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Законодавець суддю зобов`язує не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати і закритого судового засідання (ст. 56 ч. 7 п. 5 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

При цьому законодавцем також передбачено можливість притягнення судді до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження в разі розголошення суддею таємниці, що охороняється законом, у тому числі таємниці нарадчої кімнати, або інформації, що стала відомою судді під час розгляду справи у закритому судовому засіданні (ст. 106 ч. 1 п. 5 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом і наведене положення стосується не лише дотримання таємниці наради суддів у кримінальному провадженні.

Важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню, та в разі порушення якої нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

Як убачається зі змісту ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Водночас недарма законодавцем й в цьому випадку вживано термін «негайно» щодо виходу суду до нарадчої кімнати після заслуховування останнього слова обвинуваченого, оскільки має значення не лише нерозголошення інформації обговорюваної в нарадчій кімнаті, але й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті ухвалюється рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Таким чином, враховуючи наведені положення закону, апеляційний суд має достатні підстави констатувати, що під час перебування суду в нарадчій кімнати з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, в тому числі щодо повернення матеріалів провадження, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що було перешкодою суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У світлі викладеного дана позиція апеляційного суду узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 лютого 2020 року (справа № 128/2455/15-к, провадження № 51-7241кмо18), порушення таємниці наради суддів може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, у разі коли воно перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з урахуванням положень ст. 367 КПК, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Отже, апеляційний суд, враховуючи наведені положення законодавства, за наведених обставин щодо вчинення суддею ОСОБА_1 відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час його перебування в нарадчій кімнаті у даному кримінальному провадженні, констатує порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже безумовною підставою для скасування вироку Суворовського районного суду м. Одеси, від 02 грудня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, за наслідками проведення якого суду слід ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги захисника, через встановлене істотне порушення процесуального закону під час ухвалення вироку суду.

Зазначені доводи мають бути взяті судом до уваги під час нового судового розгляду.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 02 грудня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 150 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0004571 внесеного до ЄРДР 28 вересня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.150 КК України, в Суворовському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4