ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1639/21 Справа № 185/6506/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002299 від 28 листопада 2019 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська
Дніпропетровської області, громадянина Білорусії, який
проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2020 року більш суворим за цим вироком визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому майна.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 16.50 год. 26 серпня 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу,з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; у вчиненні викрадення офіційного документу, вчиненого з корисливих мотивів; а також у незаконному заволодінні паспортом за наступних обставин.
ОСОБА_7 24 січня 2020 року приблизно об 11.10 год. проходив повз буд. АДРЕСА_2 , де біля одного з під`їздів будинку побачив процесію поховання раніше незнайомого померлого ОСОБА_10 . Поруч з померлим перебували його родичі та близькі, що зібрались на процесію поховання.
До вказаної процесії приєднався й ОСОБА_7 та з вказаними особами попрямував на місце захоронення померлого ОСОБА_10 , а саме на кладовище, яке розташоване в с. Вербки Дніпропетровської області.
Перебуваючи на вказаному кладовищі ОСОБА_7 приблизно о 12.30 год. помітив, як до дружини покійного ОСОБА_11 підходять родичі та близькі померлого, які висловлювали співчуття та передавали їй в якості допомоги грошові кошти на поховання.
В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_11 .
В подальшому, 24 січня 2020 року, дочекавшись захоронення ОСОБА_10 та закінчення поминального обіду, ОСОБА_7 разом з іншими особами, які перебували на процесії поховання, в тому числі і з ОСОБА_11 на автобусі поїхав до м. Павлограда Дніпропетровської області.
Вийшовши з автобусу біля буд. АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_11 , ОСОБА_7 почав рухатись за останньою, яка також вийшла з ним з автобусу, та провів її до будинку, де на неї вже чекали її діти.
24 січня 2020 року приблизно о 14.10 год. ОСОБА_7 , дочекавшись, поки діти підуть з помешкання ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_11 , піднявся на третій поверх до кв. АДРЕСА_3 , в якій мешкає ОСОБА_11 , та подзвонив у вхідні двері.
Щойно ОСОБА_11 відкрила вхідні двері своєї квартири, як ОСОБА_7 напав на неї, заштовхнув останню до прихожої кімнати квартири, проник до житла потерпілої, замкнув за собою вхідні двері та з метою присікання можливого опору зі сторони ОСОБА_11 почав погрожувати їй ножем та вимагав передати йому грошові кошти, золоті прикраси та банківські картки.
Крім того ОСОБА_7 , перебуваючи у житлі потерпілої, з метою залякування потерпілої за допомогою принесеного з собою ножа, усвідомлюючи свою фізичну перевагу перед потерпілою, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, наніс ОСОБА_11 декілька ударів ножем в область лівої щоки, підборіддя та шиї з права, в результаті чого спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді різаної рани в області підборіддя з розповсюдженням на нижню щелепу зліва, що за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень. Враховуючи, що для зменшення вираженості патологічних змін необхідно було медичне втручання, а також те, що з часом виявлене ушкодження не зникло, вказане тілесне ушкодження призвело до непоправного знівечення обличчя та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.
Від вказаних ударів ОСОБА_11 втратила рівновагу та впала на підлогу, вдарившись об стіну, внаслідок чого отримала тілесні ушкодження у вигляді саден та синців, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Після цього внаслідок вчинення зазначеного розбійного нападу ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами в сумі 7 000 грн., які перебували на підвіконні в кухонній кімнаті вказаної квартири, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 24 січня 2020 року приблизно о 14.12 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_11 , спричинивши останній під час вчинення розбійного нападу тілесні ушкодження, в той момент, коли потерпіла ОСОБА_11 , скориставшись відсутністю контролю за її діями зі сторони ОСОБА_7 підбігла до вхідних дверей своєї квартири та почала їх відмикати, аби втекти від нападника та покликати на допомогу, ОСОБА_7 наздогнав потерпілу та, застосовуючи насильство, з метою присікання дій потерпілої ОСОБА_11 , схопив її руками за волосся, затягнув у туалетну кімнату, зачинив двері та з зовнішньої сторони підпер їх за допомогою швацької машини, що знаходилася в квартирі. Після чого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів ОСОБА_7 заволодів паспортом на ім`я ОСОБА_11 , серія НОМЕР_1 , виданого Павлоградським МВ УМВС України в Дніпропетровській області 17 липня 2000 року, а також банківською картою АТ КБ «Приватбанк», № НОМЕР_2 , яка є офіційним документом, що належить банку та перебуває у законному володінні і користуванні ОСОБА_11 , та погрожуючи ножем почав вимагати ОСОБА_11 назвати пароль від вказаної карти.
Отримавши відомості від ОСОБА_11 щодо паролю від вказаної банківської карти ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з вказаними речами зник та розпорядився ними на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати з підстав порушень вимог Конституції України та КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що було порушено його право на захист, оскільки судові засідання від 31 березня 2021 року та 07 квітня 2021 року було проведено без перекладача. Зазначає, що під час останнього слова зазначив, що визнав свою винуватість у повному обсязі та кається, проте суд у вироку зазначає про часткове визнання ним своєї винуватості. Вказує, що на момент вчинення правопорушення був не судимий, а тому суд безпідставно послався на його судимість за ч. 1 ст. 309 КК України. Звертає увагу, що йому було надано вирок лише на українській мові.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2020 року більш суворим за цим вироком визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна. Віншій частині вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд не прийняв до уваги достатньою мірою обставини, що мають значення, зокрема, тяжкість вчинених правопорушень, один з яких відноситься до особливо тяжких злочинів, а також той факт, що обвинувачений вчинив злочин з прямим умислом після похорон близької людини потерпілої, вину не визнав, переховувався від органів досудового розслідування після вчинення злочину, а нанесене ним тілесне ушкодження потерпілій призвело до непоправного знівечення обличчя і до моральних страждань останньої.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор під час апеляційного розгляду в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити з зазначених у ній підстав, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Не вдаючись у розгляд питання про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Можливість обвинуваченого одержувати допомогу перекладача в судовому засіданні є одним із принципів забезпечення права на справедливий суд, визначених у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, яку ратифіковано Верховною Радою України 17 липня 1997 року.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України при розгляді кримінального провадження в суді обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Згідно зі ст. 29 КПК України суд забезпечує учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються особі, щодо якої здійснюється провадження, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

Можливість обвинуваченого в суді спілкуватися рідною мовою, отримувати копії судових рішень у перекладі на рідну мову або іншу мову, якою він володіє, а також користуватися послугами перекладача є одними із складових у реалізації ним своїх прав на захист та розгляд справи незалежним і неупередженим судом, гарантованих кримінальним процесуальним законом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином Білорусії, українською мовою не володіє та не розмовляє нею, у зв`язку з чим 27 серпня 2020 року прокурором було винесено постанову про залучення та допуск перекладача до участі у кримінальному провадженні.

В суді першої інстанції усний переклад ходу судових засідань від 25 вересня 2020 року, 23 листопада 2020 року, 18 грудня 2020 року, 10 лютого 2021 року та 26 лютого 2021 року забезпечували перекладачі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак в подальшому судові засідання від 31 березня 2021 року та 07 квітня 2021 року, під час яких було частково досліджено матеріали провадження, проведено судові дебати та надано останнє слово обвинуваченому, попри наявність відповідних висновків щодо труднощів розуміння ОСОБА_7 української мови, було проведено за відсутності перекладача, що є порушенням права на захист ОСОБА_7 .

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого про порушення його права, передбаченого ч. 4 ст. 29 КПК України, на отримання судових рішень, якими суд закінчує судовий розгляд по суті.

Європейський Суд у рішенні від 28 листопада 1978 року по справі Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН зазначив, що право на допомогу перекладача стосується, як усних виступів, так і документальних матеріалів кримінального провадження. Ці гарантії надані з метою реалізації права на справедливий суд.

Перекладу підлягають не всі документи кримінального провадження, а тільки основні, що надають можливість обвинуваченому бути ознайомленим з порушеною проти нього справою та мати можливість викласти суду свою версію подій.

Відсутність перекладу вироку суду першої інстанції у засудженого, який не володіє мовою судочинства, позбавило його повноцінного права відстоювати свою позицію в апеляційному суді, оспорювати фактичні обставини справи, визнані судом доведеними, висловлюватись щодо оцінки доказів та інше, через необізнаність з текстом вироку.

Однак в матеріалах кримінального провадження не міститься відомостей про вручення ОСОБА_7 копії судового рішення за результатами розгляду кримінального провадження судом першої інстанцій у перекладі на російську мову.

Зазначене, на переконання апеляційного суду, є порушенням гарантованого державою та встановленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод права особи на справедливий суд, зокрема, права підозрюваного, обвинуваченого на захист, однією із складових якого є право користуватись рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою та одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Вирішуючи питання про можливість усунення цих протиріч під час апеляційного розгляду та ухвалення свого рішення судом апеляційної інстанції, апеляційний суд виходить з того, що учасники провадження не ставлять питання про дослідження доказів, питання про допустимість яких порушено під час апеляційного розгляду, тому у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які процесуальні підстави для їх перевірки за власною ініціативою.
За змістом ст. 87, ч. 1 ст. 412 КПК України порушення права на захист є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до ст 12 КК України є особливо тяжким злочином, вчиненим з корисливих мотивів, раніше судимий, є громадянином Білорусії, не працює, проживає на території України без реєстрації, що вказує на такі ризики як продовження обвинуваченим злочинної діяльності чи переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без зміни і продовжити його до 20 серпня 2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4