Номер провадження: 11-кп/813/661/21
Номер справи місцевого суду: 494/351/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 04.04.2018 року про задоволення подання Березівського районного сектору пробації про звільнення від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.02.2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
засудженого вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.02.2017 року за ч. 2 ст. 289 КК України, та на підставі ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробовуванням, строком на 1 рік.
встановив:
оскаржуваною ухвалою суду задоволено подання Березівського районного сектору пробації про звільнення від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку ОСОБА_7 , засудженого вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.02.2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, та звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Рішення районного суду мотивоване тим, що судом встановлено, що за час іспитового строку засуджений ОСОБА_7 виконав покладені на нього судом обов`язки, за місцем проживання зарекомендував себе посередньо та станом на 04.04.2018 року обвинувальний вирок стосовно нього за скоєння правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України - взагалі не винесено, а тому з огляду на закінчення іспитового строку - є всі підстави для звільнення засудженого від покарання.
Не погодившись з рішенням суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, вважаючи ухвалу незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання Березівського районного сектору пробації про звільнення від призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку із закінченням іспитового строку. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор вказує, що ОСОБА_7 в період іспитового строку вчинив інше кримінальне правопорушення та 29.09.2017 року останнього повідомлено про підозру, а 17.10.2017 року обвинувальний акт скеровано для розгляду до Березівського районного суду Одеської області. Прокурор просить задовольнити апеляційну скаргу, ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 04.04.2018 року скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання Березівського районного сектору пробації про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно з ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Відповідно до діючої практики застосування кримінального процесуального законодавства, іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років (ч. 3 ст. 75 КК України). Цей строк обчислюється з дня ухвалення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК України.

Частиною 1 статті 78 КК України передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Отже необхідною умовою вирішення питання про звільнення засудженого у зв`язку із закінченням іспитового строку від відбування призначеного покарання чи відмову в застосуванні такого звільнення є: з`ясування судом чи виконав засуджений покладені на нього обов`язки та чи не вчинив засуджений під час іспитового строку нового злочину.

Частиною третьою ст. 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.02.2017 року за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Згідно вироку суду, у відповідності ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 були покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згодом, 22.03.2018 року начальник Березівського районного сектору пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України ОСОБА_10 звернулась до Березівського районного суду Одеської області із поданням про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку (а.п.1).

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що станом на час розгляду справи про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, що у провадженні судді Березівського районного суду Одеської області перебуває обвинувальний акт по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000178 відносно ОСОБА_7 , та інших осіб, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та станом на теперішній час кримінальне провадження перебуває на стадії судового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст. 165 КВК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.

Частиною 1 ст. 78 КК України передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Представник уповноваженого органу з питань пробації щодо притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК України, зазначив, що вирок у цьому кримінальному провадженні не ухвалений, тому зважаючи на принцип презумпції невинуватості, регламентований ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України ОСОБА_7 вважається невинуватим у вчиненні нового злочину, та вважає, що ця обставина не повинна враховуватись при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від покарання.

Однак, апеляційний суд не погоджується з позицією суду 1-ої інстанції про те, що такий висновок представника уповноваженого органу з питань пробації ґрунтується на вимогах діючого законодавства, оскільки суперечить положенням, викладеним в п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, згідно з якими якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання, суд, який розглядає справу за новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому законом порядку.

Таким чином, ухвалене судом рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання за попереднім вироком позбавить суд можливості, у разі ухвалення обвинувального вироку, призначити остаточне покарання з дотриманням цих вимог закону. В той же час, якщо суд дійде висновку про невинуватість особи, питання про його звільнення від призначеного покарання за попереднім вироком, в подальшому може бути вирішене судом.

При цьому, суд 1-ої інстанції вірно зазначив, що дійсно, відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає покарання за правилами, передбаченими статтями 71,72 цього Кодексу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Пунктом 1 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Статтею 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Пунктом 1 частини 1 статті 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зважаючи на зазначене вище, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час розгляду подання начальника Березівського РС пробації Південного МУ ПВКП та пробації Міністерства юстиції України ОСОБА_10 про звільнення від покарання по закінченню іспитового строку відносно ОСОБА_7 , допущено таку неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які безумовно є підставою для скасування оскарженої ухвали.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскаржена ухвала суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового розгляду клопотання в суді першої інстанції.
При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 410, 411, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури частково задовольнити.
Ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 04.04.2018 року, якою задоволено подання Березівського районного сектору пробації про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку скасувати, постановити нову ухвалу, призначити новий розгляд подання уповноваженого органу з питань пробації в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4