Номер провадження: 11-кп/813/1497/21
Номер справи місцевого суду: 500/1665/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.04.2021 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Озерне Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, с середньою освітою, українця, одруженого, тимчасово не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
-18.06.2004 року Ізмаїльським міським судом за ч. 3 ст.185, 15- ч.3 ст.186, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України у кримінальному провадженні № 0001464, внесеному до ЄРДР 07.06.2018 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.04.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на 2 роки. Також зазначеним вироком цивільний позов потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 задоволено частково і стягнуто на їх користь із ОСОБА_7 : на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 47417 грн. 49 коп., та моральну шкоду у сумі 30000 грн., на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у сумі 30000 грн. В іншій частині позову відмовлено. Вирішено питання судових витрат
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 25.05.2018 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, знаходячись біля магазину ФОП « ОСОБА_12 », розташованого по АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_9 , рукою наніс йому один удар в область голови з права, від якого ОСОБА_9 впав на спину, вдарившись тім`яно-потиличною ділянкою голови об бетонне покриття. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі забою правої лобної долі головного мозку тяжкого ступеня з внутрішньомозковим крововиливом та крововиливами під м`яку і тверду оболонки головного мозку, закритого переламу лобної кістки з права, забою (гематоми) м`яких тканин в лобно-скронево-тім`яній ділянці з права, садна тім`яно-потиличної ділянки. Закрита черепно-мозкова травма, в єдиний комплекс якої входять вищевказані тілесні ушкодження, оцінюються в сукупності як такі, що були небезпечні для життя та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Зазначені дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Суд першої інстанції вважав за необхідне кваліфікувати дії обвинуваченого за ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на те, що вирок винесено з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, захисник зазначає, що:
- суд не врахував того, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, з дати винесення попереднього вироку відносно нього пройшло майже 14 років;
- суд не врахував, що покарання, не пов`язане із позбавленням волі було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання.
Крім того, зазначає, що суд безпідставно задовольнив цивільний позов ОСОБА_9 та його матері ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази підтвердження понесених витрат на лікування, доказів позичання грошових коштів не надано, потреба в спеціальному харчуванні потерпілому нічим не підтверджено, не доведено суму матеріальної шкоди.
На підставі викладеного, захисник обвинуваченого просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. Стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_9 матеріальну та моральну шкоду, а в задоволенні позовних вимог ОСОБА_11 відмовити.

В апеляційній скарзі прокурор окружної прокуратури вважає вирок суду першої інстанції незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.п2,3,4 ч.1 ст.409 КПК України, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України, у вироку не виклав обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування.
Крім того, зазначає, що перекваліфікація дії обвинуваченого є безпідставною та не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні.
На підставі викладеного, просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі, строком 5 років.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на те, що вирок винесено з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що покарання, не пов`язане із позбавленням волі було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання відносно ОСОБА_7 .
Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та застосувати до ОСОБА_7 дію ст. 75 КК України та звільнити його від відбування основного покарання.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник адвокат ОСОБА_13 у судове засідання апеляційного суду не з`явились, про день та час розгляду справи були повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомили.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого та його представника, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності потерпілого та його представника.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечували проти апеляційної скарги прокурора та частково підтримали апеляційну скаргу потерпілого, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд, при цьому заперечував проти апеляційної скарги захисника та потерпілого; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_7 районний суд не дотримався, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_6 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції не сформулював обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , яке визнане районним судом доведеним та за яким суд визнав обвинуваченого винним.

Положеннями ч.1 ст.91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, районний суд дійшов висновку про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого не за ст. 121 ч.1 КК України, а за ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження та визнав його винним за вказаною нормою кримінального закону.

Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначив, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ст.128 КК України з тих підстав, що тяжке тілесне ушкодження було не безпосереднім наслідком обвинуваченого удару в ділянку голови потерпілого, а результатом падіння останнього й удару головою об тверду поверхню, чого обвинувачений хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити,що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

З огляду на вищезазначене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, зокрема у зв`язку з відсутністю чіткого формулювання обвинувачення за ст.128 КК України, яке визнано судом доведеним, викликає обґрунтовані сумніви щодо правильності висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого конкретного злочину, а тому вирок районного суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Допущені районним судом порушення вимог ст.374 КПК України не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до вироку районного суду, зокрема його мотивувальної частини, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення, було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду, що унеможливлює перевірку апеляційним судом висновків суду першої інстанції.

Апеляційний суд вважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано районним судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст.42 КПК України, що в силу положень ст. 412 КПК України також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.04.2021 року відносно ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4