Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/385/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 366 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000318за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Вільшанка Вільшанського району Кіровоградської області, українка, громадянка України, освіта повна вища, не працює, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 2017 року народження, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
засуджена за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.
Звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, та закрито кримінальне провадження в цій частині.
За ч. 2 ст. 191 КК України ОСОБА_8 призначено покарання по у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язаних з виконанням адміністративно-господарських функцій на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 79 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 : -
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинила привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, за таких обставин.
ОСОБА_8 являючись службовою особою, яка постійно обіймала на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарчих функцій, працюючи на посаді провідного спеціаліста служби роздрібного бізнесу ТВБВ №10010/0334 філії-Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк», згідно наказу на призначення ПАТ «Державний ощадний банк України» Філія-Кіровоградське обласне управління №2311-к від 29.09.2016р. з якою 24.05.2016р. укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність №887, та у відповідності до посадової інструкції з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк» на неї покладено завдання та обов`язки до яких входить у тому числі й оформлення та здійснення прибуткових касових операцій в порушення вимог Розділів 2,4 Глави 111 посадової інструкції з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк» привласнила грошові кошти в сумі 11710,00 грн.
Так, 16 грудня 2016 року, у невстановлений час, ОСОБА_8 перебуваючи в своєму службовому кабінеті філії-Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк», який розташований за адресою: смт. Вільшанка вул.Миру,48, Вільшанського району Кіровоградської області, отримала від бухгалтера КП Добрянської сільської ради ОСОБА_11 гроші в сумі 11710,00 грн. для внесення на рахунок підприємства за комунальні послуги. Отримавши грошові кошти в сумі 11710,00 грн., які останній були ввірені для внесення на рахунок підприємства за комунальні послуги у ОСОБА_8 виник умисел на їх привласнення.
Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на привласнення ввіреного їй майна, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди, шляхом вільного доступу отримавши від бухгалтера КП Добрянської сільської ради ОСОБА_11 гроші в сумі 11710,00 грн., які повинна була перерахувати на рахунок № НОМЕР_1 КП Добрянської сільської ради, про те не здійснила за наданим рахунком сплату за комунальні послуги підприємством та не внесла дані за платежем до автоматизованої банківської системи «Барс» філії Кіровоградське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України», в результаті чого привласнила ввірені їй та належні ПАТ «Державний ощадний банк України», кошти в сумі 11710,00 грн., які в подальшому використала на власний розсуд завдавши матеріальних збитків на вказану суму.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 в цій частині кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Крім того, у період з 28.12.2016 року до початку січня 2017р., більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, провідний спеціаліст служби роздрібного бізнесу ТВБВ №10010/0334 філії-Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_8 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті ТВБВ №10010/0334 філії-Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк» розташованого за адресою: смт. Вільшанка вул. Миру, 48, Вільшанського району Кіровоградської області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою приховування своїх злочинних дій, а саме заволодіння грошовими коштами АТ «Ощадбанк» в сумі 11710,00 грн., на невстановленому під час досудового розслідування комп`ютерному обладнанні, виготовила не існуючу квитанцію №3 від 16 грудня 2016 року, ( референс 79520953) заяви на переказ готівки на рахунок №344 КП Добрянської сільської ради та внесла до колонки «сума» та графи «загальна сума (цифрами)» значення - 11710,00 грн., а також до колонки «еквівалент у гривнях» значення - 11710,00 грн., яку в подальшому роздрукувала за допомогою не встановленого з друкуючого пристрою, підписала та скріпила кутовим штампом «ТВБВ №10010/0334 філії-Кіровоградського обласного управління АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 16 грудня 2016 року» чим надала статусу офіційного документу, а в подальшому в приміщенні ТВБВ №10010/0334 філії-Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк» розташованого за адресою: АДРЕСА_2 на початку січня 2017року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено видала бухгалтеру КП Добрянської сільської ради ОСОБА_11 .
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 в цій частині кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів

Крім того, 15 червня 2017року, у невстановлений час ОСОБА_8 перебуваючи в своєму службовому кабінеті філії-Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк» розташованого за адресою: смт.Вільшанка вул.Миру, 48, Вільшанського району Кіровоградської області отримала від бухгалтера КП Добрянської сільської ради ОСОБА_11 гроші в сумі 8650, 00 грн. для внесення на рахунок підприємства за комунальні послуги. Отримавши грошові кошти в сумі 8650, 00 грн., які останній були ввірені для внесення на рахунок підприємства за комунальні послуги у ОСОБА_8 виник умисел їх привласнення.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення ввіреного їй майна, ОСОБА_8 15.06.2017р. о 12.14 год., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди, шляхом вільного доступу, отримавши від бухгалтера КП Добрянської сільської ради ОСОБА_11 гроші в сумі 8650, 00 грн. зарахувала їх на рахунок № НОМЕР_1 КП Добрянської сільської ради, про що внесла до банківської системи «Барс» філії Кіровоградське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України», та видала бухгалтеру КП Добрянської сільської ради квитанцію №1 (референс№90009068).
В подальшому 15.06.2017 о 12.16 год., ОСОБА_8 операцію з внесення на рахунок № НОМЕР_1 КП Добрянської сільської ради грошової виручки в сумі 8650, 00 грн., в порушення вимог Розділу 4 Глави 111, інструкції з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк» сторнувала, а грошові кошти у вказані сумі привласнила задавши ПАТ «Державний ощадний банк України» матеріальних збитків на вказану суму.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 в цій частині кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Постановити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік.
ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з розпорядженням матеріальними цінностями, строком на 1 рік.
На підставі п. 2 ч.1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
В іншій частині вирок Голованівського районного суду Кіровоградської г області від 22.02.2021 відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що як встановлено під час судового розгляду та не оспорювалось сторонами Кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинила привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.191 КК України, яке, відповідно до примітки до ст. 45 КК України, у даному випадку є корупційним злочином.

Вважає, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 191 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 79 КК України, суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 191 КК України, суд першої інстанції, призначив останній покарання, яке не може бути призначене з огляду на те, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як встановлено під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні сина ОСОБА_10 , 2017 року народження.

Вважає, що призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі, суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що закриваючи кримінальне провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України, суд першої інстанції повинен був керуватися вимогами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, про що винести відповідну ухвалу.

Зокрема, судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

Судове рішення, у якому слідчий судця, суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали (ч. ч.1, 2 ст. 369 КПК України).

У відповідності до ч. 2 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Проте, суд першої інстанції, всупереч вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, визнаючи обвинувачену ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, без призначення покарання, звільнив її від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Зазначає, що закриваючи кримінальне провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України, суд першої інстанції повинен був керуватися вимогами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, про що винести відповідну ухвалу.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_8 заявила клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження. Розуміє, що кримінальне провадження закривається з нереабілітуючих підстав.
Захисник подане клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності підтримав, просив звільнити його підзахисну від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження щодо неї.
Прокурор проти закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності не заперечував.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу колегія суддів прийшла до висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.366 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності та на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, яке відповідно до ст. 12 цього Кодексу, на час розгляду справи є нетяжким злочином, проте станом на час вчинення кримінального правопорушення згідно ст. 12 КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину до 01.07.2020 року) - було злочином невеликої тяжкості та каралося штрафом до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 49 КК України в редакції, яка діяла до 01.07.2020р., було встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Отже, суд першої інстанції повинен був роз`яснити учасникам процесу про можливість закриття провадження за згодою сторони захисту, у зв`язку з закінченням строків давності визначених п.2 ч. 1 ст. 49 КК України в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України та лише у разі відмови сторони захисту, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України призначити покарання за вказаними статтями та звільнити від його відбування.
Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами ч. 8 вказаної статті, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї ж статті, допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього не заперечує. В іншому випадку розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
За таких підстав, враховуючи те, що з моменту вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України минуло більше трьох років, обвинувачена та її захисник не заперечують проти звільнення її від кримінальної відповідальності, колегія суддів погоджується з заявленим клопотанням та вважає необхідним звільненити її від кримінальної відповідальності за вчинені нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.2 ч. 1 ст. 49 КК України.

В той же час колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Таким чином апеляційні доводи прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке вивозилось в неправильному застосуванні вимог ч. 3 ст. 288 КПК України є такими, що найшли своє часткове підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Приймаючи до уваги викладене та враховуючи, що закінчення строків давності відповідно до вимог п.2 ч. 1 ст.49 КК України є безумовною підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.
Згідно з п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України, необхідно задовольнити частково, а вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2021 року скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, постановивши нову ухвалу якою
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України, - задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2021 року, - скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України.
ОСОБА_8 , яка обвинувачується за ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину до 15.01.2017 року) звільнити від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності,.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.10.2017 року за № 0000318 в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4