У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 19.02.2021 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Горохівське Снігурівського району Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

Учасники судового провадження :
прокурор: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений просить вирок суду скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Захисник просить скасувати вирок, закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.
Вирішено питання щодо речових доказів.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/434//21 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія: ч.4 ст.152 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апелянтів.

Обвинувачений вважає, що вирок не відповідає вимогам КПК.

Апелянт вважає себе не винним у вчиненні злочину. Зазначає, що насильницьких дій відносно потерпілої не вчиняв, стосунки з нею були за її згодою.

Наголошує, що дані судово-медичної експертизи не підтверджують його причетність до зґвалтування ОСОБА_9 .

Захисник зазначає, що встановлюючи доведеність обвинувачення, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.4 ст.152 КК України, а саме вчинив стосовно потерпілої малолітньої ОСОБА_9 дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) вчинене щодо особи яка не досягла чотирнадцяти років незалежно від її добровільної згоди.

Зауважує, що вказане суперечить змісту обвинувального акту, згідно тексту якого відсутнє твердження стосовно відсутності добровільної згоди потерпілої, а також матеріалам допиту потерпілої ОСОБА_9 в порядку ст.225 КПК України, де вона вказує на те, що добровільно погодилась вступити в статевий зв`язок, оскільки обвинувачений пропонував їй матеріальну винагороду.

Апелянт зазначає, що обвинувачений як під час досудового розслідування так і під час розгляду справи в суді послідовно та категорично заперечував свою причетність до вчинення вказаного кримінального правопорушення, посилаючись на неприязні відносини з співмешканкою ОСОБА_10 та провокаційну поведінку з боку потерпілої ОСОБА_9 .

Наголошує, що в якості належних та допустимих доказів вини обвинуваченого суд першої інстанції у вироку посилається на матеріали допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_9 в порядку ст.225 КПК України, де вона стверджує, що добровільно погодилась на статевий зв`язок з обвинуваченим в обмін на матеріальну винагороду, що суперечить твердженням суду про відсутність добровільної згоди.

Твердить, що суд посилається також на показання законного представника ОСОБА_10 яка показала, що перебувала на той момент в неприязних стосунках з обвинуваченим, оскільки він вчинив стосовно неї фізичне насильство, а тому вирішила зробити аудіо запис розмов обвинуваченого з потерпілою.

Апелянт вважає, що нею в послідуючих діях, що виразилось у записі розмов обвинуваченого та поданні заяви до поліції керували мотиви особистої помсти, а тому вважає, що її свідчення в цій частині необхідно сприймати критично.

Окрім того, зазначає, що судом першої інстанції на підставі положень ст.ст. 86,87 КПК України було вірно визначено як недопустимі докази по справі аудіозапис розмов обвинуваченого ОСОБА_5 з потерпілою ОСОБА_9 , який був здійснений законним представником ОСОБА_10 , висновки експертів № 191 від 28.09.2020 року та № 237 від 27.11.2020р. та показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . При цьому вважає, що суд необґрунтовано прийняв до уваги показання законного представника ОСОБА_10 в тій частині, де вона розповіла як саме здійснювала аудіо запис розмов та що саме чула.

Твердить, що в даній частині її показання, засновані на недопустимому доказі у вигляді незаконного аудіо запису і теж не повинні бути прийняті до уваги.

Крім того, захисник зазначає, що згідно показань потерпілої ОСОБА_9 обвинувачений на момент вчинення злочину був одягнений в шорти, однак згідно протоколу огляду місця події від 03.08.2020 року було вилучено спортивні штани сірого кольору. При цьому, вважає, що така вибірковість у відображенні показань є порушенням норм ст.94 КПК стосовно оцінки доказів.

Узагальнені доводи інших учасників провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить відмовити у її задоволені, вирок суду залишити без змін.

Зазначив, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.4 ст.152 КК України є правильною та повністю відповідає обставинам вчинення злочину та обставинам, викладеним в обвинувальному акті.

Наголошує, що судом першої інстанції досліджено показання малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , допитаної у порядку ст.225 КПК України під час досудового розслідування. Вказує, що потерпіла з самого початку досудового розслідування вказувала на те, що ОСОБА_5 на момент вчинення злочину був одягнений в спортивні штани сірого кольору.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

30 липня 2020 року близько 10:00 години, ОСОБА_5 перебував за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 та у нього виник злочинний умисел направлений на вчинення стосовно ОСОБА_9 , яка не досягла віку чотирнадцяти років, дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло останньої. Реалізуючи злочинний намір, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті та вчинення дій сексуального характеру відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що потерпіла є малолітньою особою та не досягла віку чотирнадцяти років, використовуючи її безпорадний стан в силу малолітства та впливу як вітчима, скориставшись відсутністю за місцем мешкання матері дитини, зайшов у кімнату, в якій проживає потерпіла. Перебуваючи в кімнаті, ОСОБА_5 зняв з ОСОБА_9 , яка лежала на ліжку, білизну, після чого роздягнувся сам та, розмістившись на одному ліжку з потерпілою, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням з використанням власних геніталій в тіло малолітньої ОСОБА_9 , яка не досягла чотирнадцятирічного віку.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку своїх апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обгрунтованим, а апеляційні скарги просив залишити без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Апеляційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України та правильність кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального закону, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Так, як вбачається з технічного носія інформації, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину не визнав. Пояснив, що потерпіла ОСОБА_14 пропонувала йому інтим. Зазначив, що 30.07.2020р. потерпіла запропонувала йому зайти до кімнати, але в кімнату він не заходив, стояв на порозі. Зазначив, що ОСОБА_15 просила у нього гроші. Наголошував, що між ним та потерпілою статевого акту не було.

Однак, вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України підтверджується іншими доказами.

Так, як вбачається з аудіо запису, в суді першої інстанції малолітня потерпіла ОСОБА_9 під час досудового розслідування в судовому засіданні 20.08.2020 року, який був проведений в порядку ст.225 КПК, слідчим суддею Снігурівського районного суду Миколаївської області в присутності законного представника та психолога розповіла про вчинений, стосовно неї злочин. Так, ОСОБА_9 пояснила, що обвинувачений ОСОБА_5 є її рідний дядько та вітчим. Вказала, що він обіцяв їй дати 200 грн, купити новий телефон в обмін на те, що вона з ним вступить в інтимні стосунки. Стверджувала, що 30 липня 2020 року ОСОБА_5 знов запропонував їй інтим, на що вона погодилась. Стверджувала, що події відбувались, коли її мати пішла до магазину. Пояснила, що обвинувачений сам зайшов до її кімнати, зняв з неї труси та поклав на ліжко. Потерпіла пояснила, що ОСОБА_5 вчинив відносно неї дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням з використанням власних геніталій . Твердила, що статевий акт тривав 8 хвилин та був закінчений. Вказувала, що раніше ОСОБА_16 до цього пропонував їй інтим, розповідав як це все проходить.
Представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснила, що перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_5 . Зазначила, що вони мають двох спільних малолітніх дітей. Стверджувала, що вона до вчинення злочину спостерігала, що між обвинувачений та її донькою ОСОБА_14 існують занадто теплі стосунки. Пояснила, що останнім часом ОСОБА_5 почав застосовувати відносно неї фізичне насильство, побив вікна. Стверджувала, що вона 30 липня 2020 року о 10.00 годині пішла до магазину та залишила телефон, увімкнувши аудіо запис. Пояснила, що через два дні вона вирішила прослухати запис з диктофону, коли прослухала одразу з ним пішла до брата обвинуваченого ОСОБА_17 , який прослухавши запис одразу сказав викликати поліцію. Стверджувала, що з запису вбачалося, що між її малолітньою донькою ОСОБА_15 та обвинуваченим мали місце інтимні стосунки. Наголошувала, що спочатку донька їй нічого не розповіла, а потім розповіла про те, що між нею та обвинуваченим був статевий акт.
Вищевказані показання узгоджуються з іншими доказами по справі.

Відповідно до рапорту інспектора СРПП Снігурівського ВП ГУНП ОСОБА_18 від 03.08.2020 року о 21:53 надійшло повідомлення від громадянки ОСОБА_10 зі служби 102 про те, що за адресою: АДРЕСА_2 співмешканець зґвалтував доньку заявниці ОСОБА_14 , 12 років. /т.1 а.п.100/.
Як вбачається із заяви ОСОБА_10 від 04.08.2020 року, остання просить про притягнення до кримінальної відповідальності її співмешканця ОСОБА_5 , який 30.07.2020 року близько 10:00 години за місцем їх спільного проживання за вищенаведеною адресою вчинив дії сексуального характеру відносно її малолітньої доньки ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 /т.1 а.п.101/.
За даним фактом 04 серпня 2020 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення кримінального правопорушення та розпочато досудове розслідування за ч.4 ст.152 КК України /т.1 а.п.98-99/.
З даних протоколу огляду місця події від 03 серпня 2020 року зі схемою та фототаблицею до нього вбачається, що в присутності понятих, за участю інспектора-криміналіста та ОСОБА_10 оглянуто домоволодіння, розташоване в АДРЕСА_1 . Оглянуто кімнату, яку займає ОСОБА_19 . Виявлено ковдру рожевого кольору, на якій при насвічуванні ультрафіолетовою лампою виявлено численні плями біологічного походження, розмірами від 0,5 см х 1,0 см до 2см х 3 см білого кольору. Було вилучено вказану ковдру та простирадло білого кольору з ліжка ОСОБА_14 , дитячу туніку синього кольору, чоловічі труси чорного кольору та спортивні штани сірого кольору /т.1 а.п.105-116/.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 23.09.2020 року та фототаблицею до нього, за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в присутності двох понятих, в ході слідчого експерименту ОСОБА_9 показала на якому ліжку відбувся між нею та ОСОБА_5 статевий акт /т.2 а.п.27-32/.
Згідно висновку експерта №126 від 04.08.2020 року у ОСОБА_9 , 2007 р.н., цілісність дівочої пліви порушена мається розрив, який утворився від введення в піхву тупого твердого предмету, і не виключено, що таким предметом міг бути напружений статевий член. Час утворення вказаного розриву в межах 3-5 діб до експертизи і не виключена можливість його утворення в час, вказаний потерпілою. Крім вищевказаного порушення дівочої пліви яких-небудь інших тілесних ушкоджень на тілі не виявлено. /т.1 а.п.148-149/.
Відповідно до висновку експерта №550-і від 20.08.2020 року встановлено, що кров ОСОБА_9 відноситься до групи АВ ізосерологічної системи АВО. Дослідженням її слини встановлено, що вона є видільником своїх групових антигенів за системою АВО. Кров ОСОБА_5 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВО. Дослідженням його слини встановлено, що він є видільником свого групового антигену за системою АВО. На ковдрі, наданій на експертизу в об. №2 знайдена сперма. При серологічному дослідженні виявлений антиген В ізосерологічної системи АВО. Цей антиген може походити як за рахунок сперми, так і за рахунок інших виділень особи (осіб), для якої (яких він характерний, без урахування категорії видільництва). У даному випадку антиген В, властивий ОСОБА_5 , може походити за рахунок його сперми. В об.№5 знайдена кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлений антиген В ізосерологічної системи АВО. Походження крові не виключається від особи (осіб) з групою В з ізогемаглютиніном анти-А, у тому числі від ОСОБА_5 і виключається від ОСОБА_9 /т.1 а.п.202-206/.
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 183 від 30 жовтня 2020 року, ОСОБА_5 на момент інкримінованого правопорушення та на теперішній час страждає на психічний розлад легку розумову відсталість. За своїм психічним станом на період інкримінованого правопорушення та на теперішній час ОСОБА_5 здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. Зазначено, що враховуючи психічний стан обвинуваченого, останній застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

На думку апеляційного суду, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 в скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Доводи обвинуваченого про непричетність його до вчиненого злочину спростовуються вищевказаними доказами.
В суді першої інстанції обвинувачений не визнавав вину у вчиненому злочині та зазначав, що між ним та малолітньою ОСОБА_15 не було статевого акту.
Однак, в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що інтимні стосунки між ним та малолітньою ОСОБА_15 мали місце, але за її згодою.
Такі різні суперечливі позиції обвинуваченого є не більше ніж формою захисту від пред`явленого обвинувачення та бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Відповідно до диспозиції ч.4 ст.152 КК України особа несе відповідальність за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.
Згідно примітки до вказаної статті згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.
Вказівка в ч. 4 ст. 152 КК «дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди» дозволяє стверджувати, що сексуальне проникнення в тіло малолітньої особи визнається зґвалтуванням незалежно від того, чи давала така особа на це згоду, є остання добровільною або вимушеною, чи розуміла малолітня особа характер і значення вчинюваних стосовно неї дій тощо.

Отже, доводи обвинуваченого та захисника щодо добровільної згоди малолітньої потерпілої на статевий акт з обвинуваченим не є слушними, оскільки враховуючи вищевказане зазначене не впливає на кваліфікацію дії обвинуваченого.
Є не обґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження твердження захисника відносно суперечностей в показаннях потерпілої з даними протоколу огляду місця події в частині одягу, що був на обвинуваченому в момент скоєння злочину.
Так, допитана в порядку ст.225 КПК України потерпіла в суді першої інстанції пояснила, що ОСОБА_5 на момент вчинення злочину був одягнений в спортивні штани сірого кольору. Відповідно до протоколу огляду місця події від 03.08.2020 року під час огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 було вилучено спортивні штани сірого кольору /т.1 а.п.105-116/.
Отже, є надуманим твердження захисника про те, що за показаннями потерпілої обвинувачений в момент скоєння злочину знаходився у шортах.

Покарання обвинуваченому призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст.65,67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особи обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з приводу легкої розумової відсталості, обставини, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах; відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи є посяганнями на особистість і пов`язані з грубими порушеннями норм суспільної моралі.

Статеві злочини характеризуються аморальністю та цинічністю дій винних осіб, принижують честь і гідність потерпілої особи та можуть завдати значної шкоди здоров`ю.

Надзвичайно небезпечні статеві злочини проти малолітніх, вони посягають на їх статеву недоторканність та нормальний статевий розвиток. Такі злочини можуть привести до глибоких душевних травм у потерпілих осіб, штовхають їх до аморального способу життя.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував обставини справи, а саме те, що ОСОБА_5 вчинив злочин, щодо малолітньої з якою перебуває у сімейних відносинах.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 204 від 27 листопада 2020 року малолітня ОСОБА_9 має ознаки соціально-педагогічної занедбаності. Вчинений злочин відносно неї може значно вплинути на її психічний розвиток.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкцій ч.4 ст.152 КК України.

Положеннями ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, призначене судом першої інстанції за оскаржуваним вироком покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 і у апеляційного суду відсутні підстави вважати його занадто суворим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у

матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарги обвинуваченого не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Снігурівського районного суду Миколаївського суду Миколаївської області від 19.02.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: