Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/83/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000004 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 10 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Ульяновка , Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , має вищу освіту, неодруженого, на утриманні має 2-х неповнолітніх дітей, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки та покладено на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 9724 грн. за проведення експертиз.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03.03.2018 року у справі №396/275/18.
Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 вчинив шахрайство, вчинене у особливо великих розмірах за наступних обставин.

ОСОБА_10 , будучи на посаді державного кадастрового реєстратора Відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, 17.02.2017 призначений виконуючим обов`язків начальника відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, і таким чином був службовою особою, яка займає відповідальне становище.
08 лютого 2018 року гр. ОСОБА_8 з метою отримання для своїх знайомих земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства на території Благовіщенського району Кіровоградської області звернувся до в.о. начальника відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області ОСОБА_10 з проханням надати інформацію про вільні земельні ділянки сільськогосподарського призначення, які можливо передати у власність, на що останній повідомив, що зараз такої інформації в нього немає та те, що вона буде після того, як сільські ради нададуть відповідну інформацію на його запити приблизно через тиждень, і тільки тоді він зможе йому надати дану інформацію. Також ОСОБА_10 зазначив, що вказані земельні ділянки можуть оформити лише учасники АТО, на що ОСОБА_8 відповів, що кожен громадянин України має право на безоплатну передачу у власність йому земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства у розмірі до 2 га.
Крім цього, приблизно за 10 днів до цієї зустрічі, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 вже звертався до ОСОБА_10 із заявами про надання інформації про правовий статус 2-х вільних земельних ділянок на території Данилово-Балківської сільської ради Благовіщенського району Кіровоградської області, на що останній надав йому відповіді, в яких містилася інформація про категорію земель, угіддя, форму власності, зареєстровані обтяження і схеми місця розташування ділянок та попросив за цю послугу по 500 гривень з кожної відповіді, які той йому відразу ж віддав. Із зазначеними листами та схемами ОСОБА_8 повинен був піти до сільської ради, на території якої розташовані земельні ділянки та написати заяви про погодження їх виділення для подальшої передачі у власність Головним управлінням Держгеокадастру в Кіровоградській області. Проте, зі слів голови Данилово-Балківської сільської ради ОСОБА_12 , на сесії сільської ради ОСОБА_8 було відмовлено у погоджені виділення земельних ділянок у власність, так як він не являється місцевим жителем, та погоджено іншим громадянам.
Тому, 21.02.2018 ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_10 із проханням надати обіцяну ним інформацію про вільні земельні ділянки на території Благовіщеньского району, на що останній повідомив, що є вільна ділянка сільськогосподарського призначення загальною площею 20 га, що знаходиться на території Лозуватської сільської ради Благовіщенського району Кіровоградської області. Для того, щоб отримати їх у власність ОСОБА_8 повинен подати від своїх знайомих до відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області заяви про правовий статус земельних ділянок, на що в.о. начальника відділу ОСОБА_10 повідомив, що підготує відповіді, але за умови надання йому неправомірної вигоди в сумі по 500 гривень за інформацію про вільні земельні ділянки з розрахунку за один гектар. При цьому він також зазначив, що схеми місця розташування для кожної такої заяви він підготує не офіційно, так як керівництво йому поставило вказівку робити такі схеми лише для учасників антитерористичної операції. Після цього, вони разом зайшли до кабінету ОСОБА_10 , який за своїм робочим місцем показав ОСОБА_8 та роздрукував загальну схему розміщення вказаної земельної ділянки із кадастровим номером :02:000:9020, загальною площею 20 га, що розташована на території Лозуватської сільської ради Благовіщенського району.
Цього ж дня, через деякий час, ОСОБА_8 знову прийшов до ОСОБА_10 із метою взяти бланки заяв, які він повинен написати на його Ім`я та дізнатися на коли можна їх привезти, на що останній повідомив, що бланки заяв та схему місця розташування він відправить ОСОБА_8 на електронну пошту. Зі слів ОСОБА_10 ОСОБА_8 зрозумів, що йому необхідно написати 10 заяв від громадян для подальшої передачі їм по 2 га кожному. Дані заяви він повинен підписати у своїх знайомих, до кожної заяви підкласти схему місця розташування земельної ділянки та копії паспорта та ідентифікаційного коду та привезти ОСОБА_10 і він йому допоможе якнайшвидше отримати відповідні довідки на них, для подальшого оформлення права власності на земельні ділянки. В ході розмови ОСОБА_8 уточнив у ОСОБА_10 , яку саме суму коштів він повинен буде йому надати за вказану послугу - 500 грн. за одну особу чи за 1 гектар, на що він зазначив, що за один гектар. Також, що в кінці бесіди ОСОБА_10 попросив ОСОБА_8 надати йому 200-300 гривень, так як у нього в цей день буде перевірка керівництва із Головного управління Держгеокадастру в Кіровоградській області, після чого останній дістав 200 гривень та віддав їх ОСОБА_10 .
Пізніше, обміркувавши зазначену розмову ОСОБА_8 зрозумів, що ОСОБА_10 незаконно вимагає з нього кошти на загальну суму 10000 гривень з розрахунку по 500 грн. за 1 га за видачу 10 відповідей на заяви громадян. ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що у тому разі, якщо не погодиться на вимоги ОСОБА_10 , не зможе в подальшому оформити право власності на земельні ділянки, тому погодився на вимоги останнього.
Розуміючи ситуацію ОСОБА_8 вимушений був погодитися на вказані незаконні вимоги, з метою убезпечення себе від можливого настання негативних наслідків у вигляді порушення своїх конституційних прав, а також істотної шкоди у вигляді безпідставної відмови у 10 відповідей на заяви громадян.
24.02.2018 о 09 год 16 хв., між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відбулася телефонна розмова, за абонентськими номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 відповідно, в ході якої останній, на виконання раніше досягнутої домовленості з ОСОБА_8 щодо отримання неправомірної вигоди в розмірі 10 000 грн. за виконання в інтересах ОСОБА_8 дій щодо надання довідок про правовий статус земельних ділянок, в ході розмови почав вимагати у ОСОБА_8 перерахувати на його картковий рахунок грошові кошти у сумі 10 000 грн., на що ОСОБА_8 повідомив, що у нього на даний час таких коштів немає, та може перерахувати лише 500 грн., на що ОСОБА_10 погодився на надіслав ОСОБА_8 номер своєї картки: НОМЕР_3 , відкритої в ПАТ КБ "Приватбанк".
В подальшому, 24.02.2018 о 09 год. 40 хв. ОСОБА_8 , виконуючи вимогу ОСОБА_10 , через мобільний додаток інтернет банк «Приват 24», перерахував частину вимагаємої неправомірної вигоди в сумі 500 грн. на картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , якою користується ОСОБА_10 .
Після цього, продовжуючи реалізовувати свої злочинні дії, а саме одержання шляхом вимагання від ОСОБА_8 решти грошових коштів у сумі 10 000 грн., 27.02.2018 приблизно о 17 годині у своєму службовому кабінеті № 23 по вул. Героїв України, 72 у м. Благовіщенське Благовіщенського району Кіровоградської області, виконувач обов`язків начальника відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області ОСОБА_10 зустрівся із ОСОБА_8 та отримав від останнього шляхом вимагання грошові кошти у сумі 10 000 гривень, в якості неправомірної вигоди за виконання в інтересах останнього дій, а саме надання довідок про правовий статус земельних ділянок.
Після отримання та приховування грошових коштів на робочому місці у будівлі по вул. Героїв України, 72 у м. Благовіщенське Благовіщенського району Кіровоградської області ОСОБА_10 був затриманий працівниками УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати оскаржуваний вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з позбавленням права обіймати посади пов`язаних з виконанням адміністративно-господарських обов`язків та організаційно - розпорядчих функцій у в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, державних підприємствах, установах та організаціях строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого ОСОБА_10 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Прийняте судом першої інстанції рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч.3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України мотивувано тим, що в діях ОСОБА_10 відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. ОСОБА_10 хоч і мав повноваження щодо видачі інформаційної довідки про правовий статус земельних ділянок, однак, ніяким чином не міг вплинути на отримання потерпілим ОСОБА_13 інформації, що стосуються вільних земельних ділянок для подальшого оформлення права власності на земельні ділянки, оскільки така інформація є у вільному доступі на офіційному сайті Держгеокадастру України, про що було відомо, як ОСОБА_10 , так і потерпілому ОСОБА_8 , а тому суд кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене у особливо великих розмірах.

З такими висновками суду погодитись не можна тому, що при прийнятті рішення про відсутність в діях підсудного об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України судом взято до уваги лише покази підсудного ОСОБА_10 .

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 показів про те, що йому було відомо, що інформація про вільні земельні ділянки є у вільному доступі.

Крім того, потерпілий ОСОБА_8 у своїх показах чітко вказав, що взимку 2018 року він приїзджав до ОСОБА_14 , оскільки мав намір отримати земельну ділянку, та цікавився з цих питань у Знам`янському, Олександрійському районах та познайомився з ОСОБА_10 . В розмові ОСОБА_10 сказав, що є вільні земельні ділянки по Даниловобалківській сільській раді і для цього потрібно написати заяви та надати копії паспорта та ідентифікаційного номера. Від двох знайомих ( ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ), ОСОБА_10 видав дві довідки про правовий статус земельних ділянок і він заплатив йому 500 грн. за довідку. Вказані довідки він завіз у ОСОБА_17 , діючи в інтересах знайомих. Однак, їм сільська рада відмовила у надані земель. На початку лютого, в розмові з ОСОБА_18 останній сказав, що є вільна земельна ділянка 20 га і потрібно 10 чоловік, при цьому одна довідка буде коштувати 500 грн. за га. Він пообіцяв, що на електронний адрес скине зразок заяви і план схему земельної ділянки. Згодом ОСОБА_10 скинув заяву і план-схему. Після чого він обдзвонив знайомих і запропонував отримати земельні ділянки на що вони погодились. Потім ОСОБА_18 у розмові сказав, що скине план-схему після сплати 10 000 грн. на його картку, на що відповів, що таких грошей не має а може скинути 500 грн., а інші гроші передасть при зустрічі. ОСОБА_10 погодився і він скинув йому на карту 500 грн.. Потім він зібрав документи та зателефонував ОСОБА_18 , де останній сказав приїжджати і сплатити 10 000 грн. Він зрозумів, що це незаконно і звернувся до УЗЕ. Там викликали понятих і оформили заяву і документ вручення коштів. Поїхав у ОСОБА_14 близько 16 год. здав документи, ОСОБА_18 попросив забрати довідки через годину.

Висновки суду першої інстанції, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та за наявності суперечливих доказів ( покази потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 ), які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_19 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, які судом визнані достовірними, допустимими, належними та достатніми для підтвердження винуватості особи, не відповідають фактичним обставинам справи, та судом невірно застосовано кримінальне законодавство - ч.4 ст. 190 КК України, та не застосовано законодавство, яке підлягало застосуванню - ч.3 ст. 368 КК України. Як наслідок призначене підсудному покарання є значно меншим, ніж передбачене законом за вчинене ним діяння.

Крім того, прокурор зазначає, що незрозумілим є кваліфікація дій обвинуваченого за ч.4 ст. 190 КК України - шахрайство вчинене у особливо великих розмірах, оскільки шкода спричинена злочином становить 10 000 грн, а відповідно до примітки ст. 185 КК України в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що становить 528 600 грн.

Невірне застосування кримінального законодавства судом - перекваліфікація дій підсудного, унеможливило застосування ст. 55 КК України, в частині позбавлення ОСОБА_10 права обіймати посади пов`язаних з виконанням адміністративно-господарських обов`язків та організаційно - розпорядчих функцій у в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, державних підприємствах, установах та організаціях.

Крім того, під час судового розгляду було грубо порушено права потерпілого ОСОБА_8 . Так, в ході судового засідання 21.07.2020 року судом не було з`ясовано причини відсутності потерпілого ОСОБА_8 , та не оголошено документи про його належне повідомлення про час і місце слухання справи, на обговорення сторін кримінального провадження не винесено питання про можливість проведення судового засідання за відсутності потерпілого.

За таких обставин не можна дійти висновку, що потерпілий ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату та час розгляду кримінального провадження.

Суд першої інстанції після поновлення судового слідства та допиту підсудного ОСОБА_19 обмежив права потерпілого ОСОБА_8 щодо права ставити питання ОСОБА_10 та висловлення своєї думки під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Наведене порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК є істотним, що має наслідком скасування рішення суду апеляційної інстанції.

Таким чином, прокурор вважає, що вирок відносно ОСОБА_10 не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм розміром є явно несправедливим у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, провівши судові дебати, вислухавши обвинуваченого в останьому слові, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду суд у встановленому законом порядку дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На переконання колегії суддів, твердження сторіни обвинувачення щодо відсутності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 190 КК України є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 190 КК України, шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Важливим критерієм для кримінально-правової кваліфікації шахрайства є спосіб вчинення злочину, тобто спосіб, за допомогою якого майно переходить із законного володіння однієї особи до незаконного володіння іншої особи, яка не має права на відповідний об`єкт. Шахрайство являє собою такий вплив на поведінку особи, яка відає майном, який вводить цю особу в оману щодо уявлень про факти дійсності і обумовлює ззовні добровільну передачу майна винному.

При шахрайстві можуть застосовуватись такі форми впливу на свідомість особи, як обман та зловживання довірою. При цьому обман визначається, як свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою її схилення до добровільної передачі майна або права на майно. Зловживання довірою являє собою спосіб шахрайського заволодіння майном, який полягає у використанні особою в корисливих цілях довірливих відносин, які склались у нього з потерпілим, на шкоду останньому, тобто використання впевненості потерпілого у власній чесності, відвертості, порядності для вчинення дій по задоволенню власних інтересів.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлено та підтримане прокурором в повному обсязі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_10 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище виконуючим обов`язків начальника відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, і таким чином був службовою особою, яка займає відповідальне становище. З корисливих мотивів, виконавши при зазначених у обвинувальному акті обставинах вказані дії, які виразилися в одержанні ним неправомірної вигоди шляхом вимагання від ОСОБА_8 , за вчинення дій, які входять до кола його повноважень, а саме за вирішення питання про надання довідок про правовий статус земельних ділянок, тим самим своїми умисними, протиправними діями вчинив умисний тяжкий корупційний злочин у сфері службової діяльності, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За змістом ст. 368 КК України, відповідальність за одержання неправомірної вигоди, настає лише за умови, що службова особа діяла з використанням наданої їй влади чи службового становища, що включає в себе також використання службовою особою можливостей обумовлених займаною посадою.

Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч.4 ст. 190 КК України. До вказаного висновку, суд першої інстанції дійшов у відповідності до вимог ст. 370 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК України.

Такий висновок суду ґрунтується на показаннях обвинуваченого, потерпілого та свідків, аналізу досліджених письмових доказів наданих строною обвинувачення, з яких убачається, що за фактичних обставин встановлених під час судового розгляду ОСОБА_10 з метою заволодіння майном, шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами в сумі 500 грн. та 10000 грн., за надання потерпілому ОСОБА_13 довідок, про вільні земельні ділянки сільськогосподарського призначення на території Благовіщенського району, Кіровоградської області, які можливо передати у власність.

Судом, зокрема, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 , як і потерпілий ОСОБА_8 були обізнані, що інформація, яка стосується вільних земельних ділянок є у вільному доступі на офіційному сайті Держгеокадастру України. Дії обвинуваченого були способом впливу на свідомість потерпілого та були спрямовані на незаконне заволодіння його майном, шляхом створення у нього враження щодо необхідності надання грошових коштів за видачу довідок про про вільні земельні ділянки.

Таким чином, ОСОБА_8 , бажаючи отримати довідки, про вільні земельні ділянки сільськогосподарського призначення на території Благовіщенського району, Кіровоградської області, потрапив в оману, що в разі відмови від передачі грошових коштів він отримає відмову у отриманні бажаних довідок.

Отже, дії ОСОБА_10 були спрямовані на заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_13 за вчинення дій без можливості використати надану йому владу та службове становище.

За нормативними приписами щодо заборони на одержання незаконної винагороди, визначення яких міститься у статті 368 КК, службова особа не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у прийнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач (висновок Верховного Суду України №5-149кс16). Поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за статтею 368 КК не обмежується діями (бездіяльністю) в межах службової компетенції і включає в себе використання службовою особою можливостей, обумовлених займаною посадою (Постанова Верховного Суду у справі № 712/4212/15-к від 06.02.2018).

Колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції не встановив таких ознак, на які наголошували Верховні Суди.

Виходячи з встановлених судом обставин, які в апеляційній скарзі не оспорюються, колегія суддів погоджується з висновком районного суду, щодо перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.3 ст. 368 КК України на ст. 190 КК України, оскільки такий висновок суду першої інстанції відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними і перевіреними в судовому засіданні доказами. Переконливих доводів на спростування вказаних висновків в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Таким чином, твердження зазначені прокурором в апеляційній скарзі, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме перекваліфікацію дій ОСОБА_10 на ст. 190 КК України- є неспроможними. Як і посилання прокурора на суперечливість показів обвинуваченого та потерпілого, оскільки надані ними покази є взаємоузгодженими та не містять розбіжностей по суті.

Щодо посилання прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що потерпілий не був повідомлений належним чином про дату та час розгляду кримінального провадження, то воно не може бути прийняте до уваги зтаких підстав.

Так, потерпілий ОСОБА_8 подав до суду першої інстанції заяву, в якій просив суд розглядати кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 без його участі, оскільки за станом здоров`я не має можливості брати участь у наступних судових засіданнях (Т-2 а.м.к.п. 66).

Таким чином, доводи прокурора про порушення судом першої інстанції прав потерпілого є безпідставним. Крім того, прокурор не наполягав на обов`язковій участі потерпілого, отже суд дотримався вимог ст.ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає слушними, апеляційні доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190 КК України виходячи з такого.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.4 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене у особливо великих розмірах.

Згідно п.4 Примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185-187 та 189-193 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Тобто, особливо великий розмір слід обрахувати виходячи з суми неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на момент вчинення злочину, який встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України для відповідного року.

Згідно підп. 169.1.1. п. 169.1. ст. 169 Податкового кодексу України податкова соціальна пільга складає 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, для будь-якого платника податку.

За ст. 7 Закону України Про Державний бюджет України на 2018 рік прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 1 січня звітного податкового року складала 1762 гривень. Тому, податкова соціальна пільга у 2018 році складала (1762 грн. ?0,5) = 881 гривень.

З огляду на вищевказане для притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч.4 ст. 190 КК України потрібно, щоб його діями було завдано шкоди на суму, яка перевищує 258 600 грн.

Проте, як встановлено під час судового розгляду кримінального провадженя, ОСОБА_10 заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 10500 грн., а тому його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та призначити покарання у відповідності до санкції даної статті.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, конкретні обставини вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, а саме: відсутність судимості, по місцю проживання та роботи характеризується виключно позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра він не перебуває.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, не встановлено.

Колегія суддів при призначенні ОСОБА_10 покарання виходячи із положень статтей 50, 65 КК України, а саме: з принципів законності, справедливості, індивідуалізації, відсутності тяжких наслідків, а також достатності покарання для виправлення та попередження нових злочинів, вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді обмеження волі.

Разом з цим, колегія судів зазначає, що санкцією ч.1 ст. 190 КК України, яка діяла на час вчинення ОСОБА_10 злочинного діяння (лютий 2018 ), передбачала покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

У відповідності до ст. 12 КК України злочин вчинений ОСОБА_10 є злочином невеликої тяжкості.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Проте, якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК може звільнити від нього засудженого.

У кримінальних провадженнях № 463/5277/16-к, № 729/1480/13-к Верховний Суд зазначив, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Враховуючи те, що від обвинуваченого клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строку передбаченого ст. 49 КК України не надходило, колегія суддів на підставі ч.2 ст. 404 КПК України вважає за необхідне звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, проте, вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 10 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим за ч.4 ст. 190 КК України - змінити в частині кваліфікації та призначеного покарання.
ОСОБА_10 визнати винним за ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 /два/ роки.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_10 звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4