Справа № 710/682/20
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2021 року Смілянський міськрайсуд Черкаської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретарів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сміла кримінальне провадження про обвинувачення :

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, українки, з повною загальною середньою освітою, неодруженої, виробника масла ПрАТ «Юрія», несудимої;

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_2 , громадянки України, українки, неодруженої, непрацюючої, несудимої,

обох за ч. 1 ст. 203-2 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , обвинувачуються в тому, що вони умисно, з метою отримання прибутку, порушуючи Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334 -VI від 15 травня 2009 року, домовились з невстановленою досудовим слідством особою (організатором) про спільну протиправну діяльність, і, працюючи без оформлення офіційного працевлаштування у гральному закладі по АДРЕСА_3 , в невстановлений слідством день та час у грудні 2019 року та в січні 2020 року надали коди доступу ОСОБА_8 і ОСОБА_9 для здійснення ними азартної гри на комп`ютерному стимуляторі грального автомату, з ймовірністю отримати виграш, чим надали їм можливість здійснити гру.

Таким чином, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вчинили кримінальне правопорушення, пере дбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України зайняття гральним бізнесом.

В судовому засіданні захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_5 звернувся до суду з клопотанням про закриття кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, на підставі ч. 1,2 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події та складу кримінального правопорушення.

Обгрунтовуючи заявлене клопотання адвокат ОСОБА_5 посилається на те, що Закон України від 14 липня 2020 року № 768-ІХ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який набрав чинності 13 серпня 2020 року, визначає порядок ліцензування азартних ігор, встановлює перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор.

Відбулася суттєва зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України, фактично це є новий склад кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише тоді, якщо дії вчинені після набрання чинності ЗУ №768-ІХ від 14 липня 2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Хоча безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України був і залишається встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, що діяла до 13 серпня 2020 року, гральний бізнес, як вид господарської діяльності заборонявся взагалі, тоді, як Закон України від 14 липня 2020 року № 768-ІХ, що діє з 13 серпня 2020 року, забороняє незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, виходячи із змісту нової редакції диспозиції ст. 203-2 КК України, поведінка, яка була взагалі заборонена, відтепер дозволена, але для неї встановлені правила та умови. Відповідно новим змістом наповнився і об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом та на які посягає кримінальне правопорушення, що призвело до часткової декриміналізації.

У зв`язку з викладеним захисник ОСОБА_5 просив закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення та декриміналізацією діяння, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .

Прокурор в судовому засіданні не погодилась з доводами адвоката. Заперечувала проти закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , оскільки, на її думку, законом №768 ІХ від 14 липня 2020 року стаття 203-2 КК України із кодекса не виключена, а змінена лише її редакція, при цьому дії, що охоплювалися зайняттям гральним бізнесом, а саме: здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишилась і в новій редакції цієї статті.

Заслухавши думку учасників судового розгляду суд приходить до наступного.

Відповідно до обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_6 і ОСОБА_7 обвинувачуються у зайняття гральним бізнесом, тобто, порушили вимоги закону України №1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні». Їх дії орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 1 ст. 203-2 КК України. Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, виражалася у зайнятті гральним бізнесом.

В редакції ж закону України №768 ІХ від 14 липня 2020 року, який діє з 13 серпня 2020 року, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України виражається в:

- організації або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону;

- випуску чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей;

- організації чи функціюванні закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Тобто, саме по собі заняття гральним бізнесом, наразі Закон не визначає кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду діяльності само по собі не є кримінально протиправним, а стає таким лише при порушенні законодавства України у сфері грального бізнесу.

А тому, суд приходить до висновку про відсутність законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом, тому кримінальне діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , згідно із змінами до ст. 203-2 КК України, які набули чинності з 13 серпня 2020 року, перестало бути кримінально карним, не є злочином, оскільки відбулася його декриміналізація.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, як; на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діянь визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Аналогічні вимоги обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться у статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенції) яка є частиною національного законодавства України та в практиці Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд).

Так, у рішенні у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) Європейський суд поклав в основу правової позиції щодо тлумачення частини першої статті 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсу стосовно обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.

На підтвердження вказаного висновку Європейський суд посилався на частину 1 статті 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі - Хартія), яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berluskoni and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував караність діяння.

Таким чином, Європейський суд визначив, що попри свій буквальний зміст частина перша статті 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння.

Висновок Європейського суду у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) про те, що частина перша статті 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов`язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі статтями 8, 9 КПК України.

Пунктом 4 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Дії обвинувачених кваліфіковані, як зайняття гральним бізнесом, що передбачало, відповідно до закону України №1334-VІ повну його заборону.

Однак Законом України від 14 липня 2020 року № 768-ІХ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який набрав чинності 13 серпня 2020 року, визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор. Стаття 203-2 КК України була змінена, що призвело до часткової декриміналізації, тому кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Положення Закону України від 14 липня 2020 року № 768-ІХ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який набрав чинності 13 серпня 2020 року не підлягають застосуванню відносно обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , оскільки, відповідно до ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України має зворотну дію у часі лише закон про кримінальну відповідальність, що скасовує караність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, слід закрити у зв`язку з декриміналізацією.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, ст.4, 5 КК України, керуючись п.4 ч.1 ст. 284, 371, 372 КПК України, суд,-

ухвалив:

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене ними діяння.

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз в розмірі 3595 грн., віднести на рахунок держави.

Речові докази: грошові кошти в сумі 465 грн., системний блок S/N FK 7444J, системний блок S/N CG 7444J, системний блок S/N 744VDJ, системний блок S/N DL9K94J, системний блок S/N HSNM84J, системний блок S/N 9HH6M4J, системний блок SN 5V73L4J, ігровий автомат з написом 1, ігровий автомат з написом 2, ігровий автомат з написом 4, мобільний телефон Samsung IMEII: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , товарні чеки в кількості 4 шт., добові звіти по гральному бізнесу в кількості 13 шт., копії документів на 13 аркушах, які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Шполянського ВП Смілянського ВІЇ ГУНП у Черкаській області, повернути власникам.

Ухвала може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду через Смілянський міськрайонний суд Черкаської області протягом 7 днів з моменту її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строків на подання апеляційної скарги, в разі подання апеляційної скарги після розгляду справи апеляційним судом, якщо її буде скасовано

Суддя : ОСОБА_1