Дата документу 24.02.2021 Справа № 332/1858/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/496/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 332/1858/20
Категорія ст. 309 ч.1, 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який не має на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 03 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (стаття 414 КПК України).

Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за частинами 1 та 2 статті 309 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Вважає, що призначаючи покарання Заводський районний суд м. Запоріжжя неналежним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, адже ч. 1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком, а ч. 2 ст. 309 КК України є нетяжким злочином. Дані про особу обвинуваченого, який раніше не був засуджений, не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, не перебуває на обліку в наркологічному чи психіатричному диспансері, характеризується позитивно, має постійне місце проживання, працює не офіційно в таксі, втратив єдиного сина, розлучений, відсутність скарг за місцем проживання останнього, його відношення до вчиненого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання відповідно до частини 1 статті 66 КК України, а саме - щире каяття, відсутність обставин , що обтяжують покарання.

Таким чином, попри зазначені вище обставини, та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, і наявності обставин, що пом`якшують покарання Заводський районний суд м. Запоріжжя прийняв до уваги лише те, що ОСОБА_6 не має постійного місця роботи, а також значну кількість наркотичних засобів, які він зберігав без мети збуту, та вважає що його виправлення можливе виключно в ізоляції від суспільства. При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги вищевикладені обставини, а тому у своєму вироку зазначив, що не знайшов підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до ОСОБА_6 .

Просить вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 03.12.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за частиною 1 та 2 статті 309 КК України - змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 03 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 309 ч.1, 309 ч.2 КК України, та призначено покарання за ст. 309 ч.1 КК України у вигляді одного року обмеження волі, за ст. 309 ч. 2 КК України у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначено обвинуваченому покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді двох років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання. Стягнуто с ОСОБА_6 витрати на проведення експертиз в сумі 2942,10 грн. на користь держави. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав вісім полімерних зіп-пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, які він став незаконно зберігати при собі, а саме у належній йому наплічній сумці чорного кольору, без мети збуту.
Так, 23.04.2020 в період часу з 16 години 16 хвилин до 17 години 09 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку автомобіля «КІА» моделі «СЕЕО» в кузові коричневого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_1 за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Вроцлавська, біля будинок № 7 працівниками поліції на передньому правому сидінні було виявлено та вилучено наплічну сумку чорного кольору, що належить ОСОБА_6 , в якій знаходилися вісім полімерних зіп-пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, які відповідно до висновку експерта № 7-1278 від 04.05.2020 містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маси якого склали 0,108 г, 0,220 г, 0,109 г, 0,103 г, 0,114 г, 0,210 г, 0,207 г та 0,213 г, відповідно, в перерахунку на основу (середній відсотковий вміст метадону склав 82%). Загальна маса метадону, в перерахунку на основу, склала 1,284 г. який ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в порушення вимог статей 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав суміш кристалів порошку білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, які став зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.
Так, 23.04.2020 в період часу з 19 години 37 хвилин до 20 години 28 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції на кухні вказаного будинку було виявлено та вилучено згідно висновку експерта № 7-1301 від 05.06.2020 наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 2,5828 г. в перерахунку на основу, що відповідно до Наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром, який ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України.

Доводи захисника щодо необґрунтованої суворості обраного обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції порядку відбування покарання, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до визначених у ст. 65 КК України правових орієнтирів особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Критеріями обрання саме такого заходу примусу є ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Метою покарання згідно з ч. 2 ст. 50 КК України є не лише кара, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів. Реалізація названої мети є одним із аспектів виконання визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, якими, зокрема, є: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, у тому числі потерпілих.

Крім кари винного як справедливої відплати за вчинене, відновленню порушених злочинними діями прав потерпілих покликані сприяти і визначені законом компенсаційні механізми, зокрема відшкодування шкоди.

Таким чином, каральна функція покарання не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. Виходячи з наведеного не може вважатися справедливим обрання більш суворого покарання з огляду лише на тяжкість злочину, без урахування інших обставин справи, в тому числі посткримінальної поведінки винного й відомостей, які його всебічно характеризують.

При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Одним із таких дискреційних повноважень є право суду на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених цією статтею умов та достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Наведених вимог суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Мотивуючи прийняте рішення щодо призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуттям, суд переважно виходив з тяжкості вчиненого ним злочину, а також відсутності постійного місця роботи.

Колегія суддів вважає, що висновки суду про те, що виправлення обвинуваченогоОСОБА_6 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, зроблено без врахування вищевказаних вимог закону, а також всіх даних про особу обвинуваченого та обставин провадження, хоча більшість з них формально перераховані судом, але не враховані повною мірою.
Зокрема, суд першої інстанції не врахував в повній мірі, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, щиро покаявся у вчиненому, під час досудового розслідування та судового розгляду справи він надав детальні пояснення щодо обставин, порядку та місця придбання наркотичних засобів, відсутні обставини, що обтяжують його покарання.

Доводи суду про те, що одною із підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 реального покарання стала значна кількість наркотичних засобів, які він зберігав, є необґрунтованими, оскільки, на думку колегії суддів, ця обставина не повинна була повторно враховуватися судом при призначенні покарання останньому, як ознака цього злочину, що впливає на його кваліфікацію (незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах), так як вона вже врахована законодавцем в санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Не може колегія суддів погодитися з доводами суду першої інстанції і про те, що відсутність офіційної роботи під час встановлення на території України карантину істотно збільшує суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки поширення в державі гострої респіраторної хвороби COVID-19, об`єктивно впливає на ріст безробіття серед населення. При цьому колегія суддів звертає увагу також на те, що зі слів обвинуваченого, він все таки ж неофіційно працює таксистом.

Враховуючи, що до скоєного обвинувачений ОСОБА_6 ставиться критично, оцінив суттєвість вчиненої помилки, про вчинення якої дуже жалкує, змінив свою поведінку та став на шлях виправлення, вчинення кримінальних правопорушень, за його поясненнями, значною мірою зумовлені ранньою смертю його єдиного сина, а також приймаючи до уваги те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої обвинувачений не уникнув за вчиненні ним кримінальні правопорушення, а роль кари є другорядною як мети покарання, колегія суддів вважає, що за таких обставин, виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням з трирічним іспитовим строком, а не однорічним іспитовим строком, як просив захисник, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 03 грудня 2020 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: