ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/969/21 Справа № 203/2165/21 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

підозрюваного ОСОБА_6 ,

захисники - адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кірово Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого на посаді начальника другого відділу управління з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС у Дніпропетровській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, заявлене у рамках кримінального провадження №0000146, -

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 03 серпня 2021 року.
Визначено заставу, достатню для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених законом, в сумі 4 540 000,00 гривень.
У разі внесення застави покладено на підозрюваного обов`язки прибувати до слідчого, прокурора за кожним викликом, не відлучатися з місця мешкання без дозволу слідчого, прокурора або суду.
Роз`яснено ОСОБА_6 , що у разі його неявки за викликом до слідчого чи прокурора без поважних причин або не повідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення обов`язків, покладених цією ухвалою, застава звертається на користь держави.
Рішення суду обґрунтовано тим, що враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_6 тяжкого кримінального правопорушення, за яким законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до десяти років з конфіскацією майна, наявність ризиків вчинення підозрюваним дій, передбачених частиною 1 статті 177 КПК (можливість переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, можливість здійснення впливу на свідків, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином), а також ураховуючи обставини, визначені статтею 178 КПК (відсутність хронічних захворювань, які б перешкоджали триманню під вартою), суд першої інстанції дійшов всиновку про те, що необхідним і достатнім для досягнення дієвості кримінального провадження, забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків є застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Разом з тим, визначено розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, які будуть на нього покладені у разі внесення ним або іншою юридичною чи фізичною особою застави. У зв`язку з цим, а також враховуючи положення ст. 182 КПК України, з урахуванням майнового стану підозрюваного, слідчий суддя вважає за доцільне визначити заставу у розмірі 2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто в сумі 4 540 000, 00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, які її подала.
Адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою обрати щодо підозрюваного ОСОБА_6 більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час.

Адвокат вважає, що ухвала слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та з визначеним розміром застави є необґрунтованою, винесена з порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, остільки судом не було в повній мірі враховано, що відповідно до матеріалів провадження посадової інструкції начальника другого відділу управління з питань запобігання та виявлення корупції Головного ДПС у Дніпропетровській області та Положення про другий відділ управління з питань запобігання та виявлення корупції, ОСОБА_6 не наділений функціональними обов`язками, використання яких давало б можливість безпосередньо впливати чи перешкоджати здійсненню господарської діяльності заявнику та його дружині, що значно знижує ступінь суспільної небезпеки особи підозрюваного та відповідних ризиків, передбачених ст.177 КПК України.
На його думку, слідчий суддя безпідставно не врахував, що підозрюваний ОСОБА_6 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, має багатодітну сім`ю, страждає на хронічне захворювання на стадії загострення, знаходиться на обліку у лікаря-нефролога, у зв`язку з чим потребує амбулаторного та стаціонарного лікування, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, що істотно знижує вагомість наявність ризиків передбачених ст.177 КПК України.
Окрім того, адвокат вважає, що визначений розмір застави є непомірно великим як для самого підозрюваного так і його сім`ї.
Позиції учасників апеляційного перегляду.
В апеляційному суді адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та підозрюваний ОСОБА_6 кожен окремо підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційних скарг.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
У відповідності до вимог ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду; знищення, схову або спотворення будь-яких речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчиняти інше кримінальне правопорушення або продовжити правопорушення, в якому підозрюється.
Відповідно до вимог ст.178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа.
Рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ, що узгоджується з вимогами ч. 5 ст. 9 КПК України.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання доцільності застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, в порядку ст. 331 КПК України, повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу та умови, за яких таке продовження можливе.

Як вбачається з наданих матеріалів, 29.04.2021 року відкрите кримінальне провадження №0000146, та 04.06.2021 року ОСОБА_6 пред`явлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 Кримінального кодексу України.

З матеріалів клопотання про обрання запобіжного заходу підозрюваному вбачається, що він за попередньою змовою групою осіб із старшим оперуповноваженим з ОВС УПЕП ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_10 у період часу: з 07.04.2021 року по 04.06.2021 року створював штучні перешкоди підприємницькій діяльності фізичним особам-підприємцям ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .. Близько 18:20 години 04.06.2021 року, ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 3 000,00 грн за неперешкоджання зазначеним особам у господарській діяльності.
Оскаржуваною ухвалою клопотання прокурора задоволено та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 до 03 серпня 2021 року, з визначенням розміру застави в сумі 4 540 000,00 гривень.
Обґрунтовуючи рішення про обрання вказаного запобіжного заходу, суд першої інстанції в ухвалі зазначив, що надані матеріали провадження свідчать про достатність підстав вважати обґрунтованою підозру у вчиненні підозрюваним інкримінованого злочину, ризики доведені, та застосування більш м`яких запобіжних заходів,- є неможливим.

Колегія суддів вважає, що вимогами ст. ст. 176, 178, 183 КПК України визначено, що тримання особи під вартою є виключним запобіжним заходом і застосовується лише, якщо жоден із інших більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Однак, під час апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції встановлено, що зазначені вимоги закону при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_6 належним чином не були дотримані. Суд також безпідставно визначив розмір застави в розмірі 4 540 000,00 гривень, яка за своєю величиною є явно обтяжливою для підозрюваного.
При обранні ОСОБА_6 найбільш суворого запобіжного заходу, судом належно не з`ясовано та не наведено переконливих аргументів на користь того, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки та запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Як вбачається з наданих під час апеляційного розгляду матеріалів, підозрюваний ОСОБА_6 з 10.06.2021 року відсторонений від посади, одружений, має на утриманні трьох дітей та матір 74 років, та окрім того має хронічне захворювання нирок. Він має вищу освіту, має стійкі соціальні зв`язки, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується. Але районний суд на вказані дані також належної уваги не звернув.
Колегія суддів зазначає, що подане прокурором до суду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 в основному мотивоване тяжкістю злочину та наявністю ризиків, які об`єктивно не підтримані.
Так, судом було в ухвалі зазначено про тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення та ризики можливості переховуватись від органів досудового розслідування або суду, можливості здійснення впливу на свідків, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. При цьому конкретних, переконливих даних з цього приводу не наведено, та не проаналізовано.
Сама по собі тяжкість кримінальних правопорушень не може бути підставою для тримання особи під вартою, що слідує із усталеної практики Європейського суду з прав людини.
Крім цього, в контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, зазначено, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (Панченко проти Росії). Ризик втечі має оцінюватись в світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Бакчиєв проти Молдови).
Як вбачається з ухвали, висновок суду про неможливість застосування до ОСОБА_6 іншого більш м`якого запобіжного заходу, належно не аргументований, адже суд обмежився лише загальним посиланням на те, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать запобіганню визначених ризиків.
Вищевказане порушує принцип верховенства права та забезпечення права на свободу та особисту недоторканність.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.
Отже, наявність підстав для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою має бути ретельно перевірено, існування ризиків негативної поведінки особи чітко наведені та проаналізовано питання щодо можливості застосування альтернативного запобіжного заходу.
Національне законодавство у вигляді змісту положень ч. 3 ст. 199 КПК України і, зокрема п. 1, ст. 331 КПК України покладають на суд обов`язок перевірити усі складові, з якими закон пов`язує вирішення питання про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Крім цього, колегія суддів зазначає, що за повідомленням прокурора ОСОБА_6 відсторонено від виконання службових обов`язків, що відповідно зменшує ризик впливу на свідків.
Виходячи з вищенаведеного, зваживши всі обставини у їх сукупності, в тому числі і відомості щодо особи ОСОБА_6 , колегія суддів прийшла до висновку, що запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, можливо шляхом застосування до останнього альтернативного запобіжного заходу, а саме у вигляді домашнього арешту за місцем його мешкання: АДРЕСА_1 , в нічний час, тобто з 22.00 годин до 06.00 годин ранку, що передбачено ст. 181 КПК України, з покладенням на нього обов`язків відповідно до вимог ст. 194 КПК України.
На думку колегії суддів, застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час буде необхідним і достатнім для виконання завдань кримінального провадження.
Таким чином, апеляційну скаргу захисника - необхідно задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати, прийнявши свою, якою клопотання прокурора задовольнити частково, та застосувати до ОСОБА_6 домашній арешт в певний період доби з покладенням на підозрюваного відповідних обов`язків, передбачених п.п. 1,2,4,8 ч.5 ст. 194 КПК України, на визначений строк.
Керуючись ст.ст. 303, 404,405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , - задовольнити частково
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , з визначенням розміру застави, - скасувати.
Постановити нову, якою клопотання прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем його мешкання: АДРЕСА_1 , в нічний час, тобто з 22.00 годин до 06.00 годин ранку, строком до 03 серпня 2021 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки, а саме:
- прибувати за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді у кримінальному провадженні або суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілими, підозрюваними, спеціалістами, експертами в зазначеному кримінальному провадженні;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- не залишати приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в нічний час, тобто з 22.00 годин до 06.00 годин ранку, строком до 03 серпня 2021 року включно.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.
Ухвалу про застосування до запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання органу національної поліції за місцем проживання підозрюваного.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3