Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

26 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000122 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Новооріхівка Лубенського району Полтавської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.311 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24.02.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309, ч.3 ст.311 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.311 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України суд ухвалив звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Деснянської окружної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.311 КК України 5 років позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Також прокурор просить на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ч.3 ст.75 КК України, ухваливши рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, у той час як передбаченою законом умовою такого звільнення, серед іншого, є не вчинення протягом цього строку нового кримінального правопорушення, тобто як злочину, так і кримінального проступку. Оскільки виправлення помилки суду погіршує становище обвинуваченого, вважає, що її можливо виправити шляхом ухвалення нового вироку у відповідній частині.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, однак вважав, що помилку суду можливо виправити шляхом зміни вироку; доводи захисника ОСОБА_6 і обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин і прекурсорів за наступних обставин.

За невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_7 придбав хімічний посуд та прилади, необхідні для проведення хімічної реакції синтезу, а також компоненти для виготовлення прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, з яких у невстановлений час, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , виробив обладнання, за допомогою якого та використовуючи невстановлені компоненти, незаконно виготовив прекурсор фенілнітропропен масою 238,9 г в особливо великих розмірах, який незаконно зберігав з метою його використання для виготовлення психотропної речовини за цією ж адресою.

Крім того, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_7 , будучи засуджений вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08.11.2019 за ч.1 ст.309 КК України, протягом року після засудження, з метою незаконного виготовлення психотропної речовини без мети збуту, придбав хімічний посуд та прилади, необхідні для проведення хімічної реакції синтезу, а також компоненти для виготовлення амфетаміну, з яких виробив обладнання, за допомогою якого та використовуючи невстановлені компоненти, у тому числі раніше виготовлений ним прекурсор фенілнітропропен, незаконно виготовив психотропну речовину амфетамін масою 4,736 г у великих розмірах, яку незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 .

13 жовтня 2020 року в період з 17 години 30 хвилин до 18 години 20 хвилин під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено вищевказані прекурсор фенілнітропропен масою 238,9 г в особливо великих розмірах та психотропну речовину амфетамін масою 4,736 г у великих розмірах.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Вказані раніше дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах, вчинені протягом року після засудження за цією статтею; та за ч.3 ст.311 КК України незаконне виготовлення та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини в особливо великих розмірах.

Суд вірно зазначив у вироку формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, серед іншого, кваліфікуючу ознаку вчинення протягом року після засудження за цією статтею, що є неправильним.

Правовим наслідком засудження особи за вчинене кримінальне правопорушення є судимість, тобто такий правовий стан, який за вказаних у законі умов характеризується настанням для неї певних наслідків. Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового кримінального правопорушення, якою є повторність.

Передбачені в окремих статтях (частинах статей) Особливої частини КК України такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.152, 187 КК України), вчинення кримінального правопорушення особою, раніше судимою за відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.164, 165, 201 КК України), вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею (ст.309 КК України) є спеціальними різновидами повторності.

Згідно з ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно з ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08.11.2019 ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

З огляду на санкцію ч.1 ст.309 КК України у чинній редакції та положення ст.12 КК України діяння, передбачені ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком. Штраф ОСОБА_7 сплатив 08.11.2019, що підтверджується копією квитанції (а.с.37), тобто він відбув покарання, призначене цим вироком, вважається таким, що не має судимості, а тому раніше вчинене кримінальне правопорушення не утворює спеціального різновиду повторності.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимості не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України, що, як наслідок, потягло неправильну правову кваліфікацію кримінального правопорушення, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні у цій частині шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08.11.2019, а з мотивувальної частини з викладу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України відповідно, даних та кваліфікуючої ознаки вчинення протягом року після засудження за цією статтею.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічний дій, позитивно характеризується, на час ухвалення вироку працював, а також його вік, перебування на його утриманні малолітньої дитини, наявність обставини, що пом`якшує покарання, щирого каяття та відсутність обставин, що його обтяжують.

Враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, який усвідомив свою провину та зробив відповідні висновки, а також викладені раніше обставини, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання і прийняв рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

В цій частині вирок прокурором не оскаржується. Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд визначив однією з умов такого звільнення не вчинення ним протягом іспитового строку нового злочину, яка не передбачена положеннями ст.75 КК України, на що обґрунтовано вказує прокурор.

Згідно з ч.3 ст.75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

За приписами ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. А відтак, поняття кримінальне правопорушення є ширшим, ніж злочин.

Враховуючи те, що згідно з ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо така зміна не погіршує становища обвинуваченого, а прокурор порушує питання про збільшення обсягу умов для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, що формально погіршує становище, на переконання колегії суддів, це можливе лише шляхом ухвалення нового вироку.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції і задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України 2 /два/ роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.311 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 8 листопада 2019 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку з викладу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України дані та кваліфікуючу ознаку вчинення протягом року після засудження за цією статтею.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3