В И Р О К

Іменем України

№ 610/1157/20

№ 1-кп/610/58/2021

м. Балаклія 07.04.2021 року

Балаклійський районний суд Харківської області -

головуючий: ОСОБА_1

за участі
прокурора: ОСОБА_2 ,

обвинуваченого: ОСОБА_3 ,

захисника: ОСОБА_4 ,

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження (№ 0000029) за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця, зареєстрованого і жителя: АДРЕСА_1 ; громадянина України; з базовою загальною середньою освітою; офіційно не працевлаштованого; інваліда III групи; розлученого; засудженого:

08.07.2019р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 3р. позбавлення волі (звільнений від покарання з випробуванням на 1р. і покладенням обов`язків). Кінець строку покарання 08.07.2020р. Під вартою з 31.03.2020р.,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и в:

Відповідно до пред`явленого ОСОБА_3 і підтриманого прокурором під час судового розгляду обвинувачення (т. 1 а.с. 2-3):

« ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно та протиправно, з метою подальшого збуту наркотичного засобу, виготовив у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, після чого почав незаконно зберігати наркотичний засіб з метою збуту за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .
Так, 05.03.2020, близько 10 години 40 хвилин, ОСОБА_3 , знаходячись за місцем свого мешкання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, з корисливих мотивів, отримавши від ОСОБА_9 (анкетні дані змінені на підставі постанови слідчого від 28.01.2020) грошову винагороду за збут наркотичного засобу в розмірі 200 грн., діючи умисно та протиправно, незаконно збув медичний шприц об'ємом 10 мл. з рідиною коричневого кольору ОСОБА_9 , який приймав участь у проведенні оперативної закупки. Після чого ОСОБА_9 добровільно в присутності працівників Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області видав придбаний у ОСОБА_3 вказаний медичний шприц об'ємом 10 мл. з рідиною коричневого кольору масою 6.3702 грам, яка відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин за виробів, та експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №13/1/74403-20 від 26.03.2020, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину - 0,2875 грам».

Дії ОСОБА_3 кваліфіковані за «ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконе виготовлення, збірігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу».

Обвинувачений у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення винуватим себе не визнав.

Під час допиту пояснив, що події 3 березня 2020р. не пам`ятає, оскільки поліцією був затриманий лише 30 березня, а під варту взятий 31 березня 2020 року. Заперечував продаж наркотичного засобу будь-кому, у т.ч. заявнику ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , якого знає як ОСОБА_12 . На відеозаписі оперативної закупки не він, квартира схожа на його квартиру, яку він періодично здавав, у т.ч. і Закупному, у якого були від неї ключі, військовослужбовцям (квартира дійсно на території військового містечка). Закупний також був місцевим, з військового містечка, він вживав наркотики. Закупний до нього з приводу придбання наркотиків не звертався. Сам обвинувачений у час оренди його квартири проживав у колишньої дружини. Зі слів його дівчини заявник ОСОБА_10 сказав, що до суду не прийде, оскільки заяви не писав (про зайняття незаконними операціями з наркотичними засобами, як підставу початку досудового розслідування). Заявника ОСОБА_10 він знає, той зловживає алкоголем. Відомо, що поняті оперативної закупки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 приймають участь у подібних заходах поліції, а ОСОБА_13 і сама вживає наркотики.

Сам також ін`єкційно вживає наркотичні засоби опій ацетильований, тому у нього вдома були медичні шприци.

Обшук проводився у його квартирі, при ньому. З відеозапису оперативної закупки встановив, що Закупний по своєму маршруту ще заходив та перебував тривалий час у квартирі своєї матері.

Вважає кримінальне провадження сфальсифікованим.

08.01.2020р. ОСОБА_15 , 1957р.н., житель АДРЕСА_2 (зовсім іншого району міста) подав до поліції усну заяву, яка була оформлена відповідним протоколом, про заняття ОСОБА_3 незаконними операціями з наркотичними засобами (т. 1 а.с. 57-58),

Того ж дня, 08.01.2020р., до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви ОСОБА_15 були внесені відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення з кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України (т. 1 а.с. 56),

28.01.2020р. за постановою слідчого було змінено анкетні дані ОСОБА_16 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), який погодився на участь у оперативній закупці у ОСОБА_3 у якості «Закупного», на вигадані ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) (т. 2 а.с. 98-99),

за клопотанням слідчого 30.01.2020р. прокурором винесено постанову про проведення в період 01.02.2020р.-30.03.2020р. негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки для одержання доказів злочинної діяльності ОСОБА_3 . Безпосереднє проведення доручено ОСОБА_9 (анкетні дані якого змінені), якому надати грошові кошти для закупки. Організацію виконання доручити працівникам Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області, які входять до складу слідчо-оперативної групи у цьому кримінальному провадженні (т. 1 а.с. 10-16),

04.02.2020р. слідчий доручив оперативному підрозділу Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області провести оперативну закупку у ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 101-102),

за клопотанням слідчого та прокурора 03.02.2020р. слідчим суддею Харківського апеляційного суду винесено ухвалу про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_3 зі строком дії на 60 днів (т. 2 а.с. 85-89),

04.02.2020р. слідчий доручив оперативному підрозділу Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області із залученням можливостей УОТЗ при ГУНП в Харківській області провести аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_3 стороком до 03.04.2020р. (т. 1 а.с. 97-98),

04.02.2020р. слідчий доручив оперативному підрозділу Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області отримати в УФЗБО ГУНП в Харківській області грошові кошти в сумі 200 гривень для їх використання при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 99-100),

19.02.2020р. слідчий доручив оперативному підрозділу Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області провести огляд і вручення грошей Закупному, після проведення оперативної закупки провести огляд Закупного (т. 1 а.с. 59),

05.03.2020р. в період 09.30-09.45год. в приміщенні відділу поліції оперуповноважений СКП Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_17 на підставі доручення слідчого, за участі понятих ОСОБА_18 і ОСОБА_19 оглянув грошові кошти в сумі 200 гривень купюрами по 50 гривень для проведення оперативної закупки. Серії і номери купюр переписані, зроблені їх фотокопії, про що складений протокол (а. 1 а.с. 64-66),

05.03.2020р. в період 10.01-10.06год. на місцевості, у цьому ж складі, Закупний був оглянутий, грошей у нього при собі виявлено не було, про що складений протокол (т. 1 а.с. 67-69),

05.03.2020р., на місцевості, у цьому ж складі, Закупному були вручені вказані грошові кошти для проведення оперативної закупки, про що складений протокол (т. 1 а.с. 62-63),

05.03.2020р. об 11.09год., на місцевості, у цьому ж складі, Закупний добровільно видав медичний шприц об`ємом 10мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 6мл, про що складений протокол (т. 1 а.с. 61),

Одночасно, з використанням бланку, був складений протокол про те, що в ході огляду Закупний добровільно видав медичний шприц об`ємом 10мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 6мл, який упакований та опечатаний (т. 1 а.с. 60),

За наслідками проведених заходів оперативними працівниками поліції 05.03.2020р. були складені протоколи про проведення оперативної закупки з описом її хронології проведення досудового розслідування, доручення слідчого, оглядом грошових коштів, вручення їх Закупному, проведення ним оперативної закупки медичного шприца з рідиною, добровільної його видачі поліції.

Додатком є карта пам`яті з аудіо-, відеозаписом НСРД (т. 1 а.с. 75-79).

З відеозапису оперативної закупки убачається: запис починається з 10:09год. на вулиці. Поліцейський в присутності двох понятих вручає в руки Закупному гроші, озвучуючи, що гроші завчасно помічені, в сумі 200 гривень купюрами по 50 гривень для проведення оперативної закупки опію у Чернігіна. Закупний пішов і продовжує безперервну відеозйомку. Проходить на територію військового містечка, заходить в під`їзд житлового будинку, ключем відкриває вхідні двері, заходить до квартири. З 10:18:22год. до 10:37:14год. (майже 20 хвилин) картинка відеозапису перебуває у статичному положенні, однак іноді чутно звуки, відкривання-закривання дверей (вірогідно Закупний залишив сумку з відеокамерою на одному місці, можливо на вішалці). Закупний в темряві зачиняє вхідні двері квартири, виходить з під`їзду на вулицю, стоїть курить. Зустрівся з перехожим, довго розмовляє з ним. Пішов далі, заходить в під`їзд, піднімається сходами, стукає у вхідні двері. 10:50:30год. йому відчинили, зайшов до квартири. Закупного зустрічає інший чоловік (далі - Візаві), в лівій руці тримає медичний шприц з рідиною жовтого кольору (шприц майже повний), передає його Закупному в руки 10:51:05год. Закупний передає Візаві гроші, той їх оглядає і прибирає до бумажника. Між ними відбувається розмова, вживаються слова «баян, трёшка», Закупний запитує про голку. Закупний кладе отриманий ним шприц на стіл 10:52:22год., продовжують спілкуватися приблизно хвилину, зображення короткочасно відсутнє, тільки звук. Відео фіксує обстановку в квартирі. Закупний допомагає своєму ОСОБА_20 , тримає пакет, а той щось кладе до нього. Закупний в присутності ОСОБА_20 знову тримає в руці медичний шприц (відеозаписом не зафіксовано, яким чином шприц знову з`явився в руках Закупного, це той же шприц чи інший, з тим же вмістом чи іншим).

Закупний залишає квартиру, по дорозі на місце його очікування об 11:04:11 на камеру демонструє в своїй руці медичний шприц з рідиною об`ємом вже значно менше ніж в отриманому ним від ОСОБА_20 в квартирі шприці, не менше ніж наполовину.

Об 11:09:13год. Закупний повертається на місце до інших учасників оперативної закупки, в кадрі двоє чоловіків і жінка. Об 11:09:13год. Закупний видає медичний шприц в голкою в захисному футлярі і рідиною, каже, що придбав їх у Чернігіна за 200 гривень. Шприц поміщується до полімерного пакета, обв`язується ниткою. Часом об`єкт випадає з ракурсу зйомки. Чоловік (вірогідно поліцейський) присідає, не видно, але озвучує про оклеювання биркою. Поняті поруч з ними весь час, поняті розписуються, Закупний розписується. Озвучується про підписання понятими протоколу огляду, вони щось підписують. З текстом документу не ознайомлюються, його зміст на запис не озвучений. Запис завершений об 11:13:15год.

Оцінюючи цей доказ на предмет ідентифікації особи ОСОБА_20 , якому Закупний віддав гроші і від якого отримав медичний шприц з речовиною, суд констатує, що якість зображення, освітлення та інші чинники зйомки не дають можливості ідентифікувати його як обвинуваченого лише на підставі вказаного доказу. Експертизи для ідентифікації обвинуваченого за голосом, зображенням не проводились. Без спеціальних знань за відеозаписом оперативної закупки цього зробити не можливо.

Однак відеозапис проведеного в наступному обшуку квартири обвинуваченого вказує на те, що обшук і оперативна закупка проводилися в одній і тій же квартирі, тобто за місцем проживання обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1 .

Свідок обвинувачення ОСОБА_19 під час допиту в суді дав такі показання: проходячи повз залізничного вокзалу м. Балаклія був залучений поліцейськими в якості понятого. На той час другий понятий вже була. З поліцейськими знайомий не був. До того випадку понятим не залучався. ОСОБА_21 (ділі - Закупний) розкрив свою куртку, його візуально оглянули, провели руками по верху одягу. Закупному через плече повісили сумку з відеокамерою, вручили для закупки 200 гривень однією купюрою, списавши її серійний номер, і він пішов. Одного разу Закупний телефонував і повідомив, що у нього не виходить. Чекали його довго. Закупний повернувся і приніс з собою медичний шприц з рідиною жовтого кольору, який запакували в пакет, зав`язали його ниткою, опечатали. Як понятий знайомився з документами з описом процедур, читав сам, написано правильно, підписав. Документи складалися на місці, на капоті автомобіля.

До того, при першому огляді Закупного на початку оперативної закупки шприца і грошей у нього не виявили.

Ознайомившись в суді з процесуальними документами, де він зазначений понятим, підтвердив правильність їхнього змісту та належність йому підписів.

Показання діє добровільно, не примушували, не просили. Всі обставини пам`ятати не може. Був тверезий, наркотичні засоби не вживає, до кримінальної відповідальності не притягувався. З поліцейськими не знайомий, після того також був понятим по наркотикам (у Хорольського).

Свідок обвинувачення ОСОБА_18 під час допиту в суді дала такі показання: проходячи повз будівлю поліції м. Балаклія була залучена поліцейськими в якості понятого. У відділі поліції зробили копію з 4 купюр по 50 гривень, розписалася, був і другий понятий. Проїхали в район залізничного вокзалу. Присутні були 2 поліцейських, 2 понятих і Закупний. Закупного оглянули, дали йому ті 200 гривень, навісили на плече сумку з відеокамерою і він пішов до Чернігіна. При огляді у Закупного шприца і грошей не було. Повернувшись Закупний видав медичний шприц, заповнений менше ніж наполовину рідиною коричневого кольору. Його поклали в пакет, запечатали, розписалися на бирці. Грошей Закупний не повертав. Документи заповнювалися при них, підписувала їх, не пам`ятає читала їх чи ні.

Ознайомившись в суді з протоколом огляду, протоколом добровільної видачі, протоколом вручення грошей, протоколом огляду грошей, фотокопіями грошових купюр, протоколом огляду покупця, де вона зазначена понятим, підтвердила правильність їхнього змісту та належність їй підписів.

До цього одного разу була понятим в 2018-2019р.р. по сусідству.

При дослідженні в суді речового доказу, здобутого під час оперативної закупки, встановлено: він знаходиться в полімерному пакеті, опечатаному експертною биркою з реквізитами висновку. Там же знаходиться попередні бирка з пояснювальним написом - протокол огляду місця події 05.03.2020р. оперативна закупка, ОСОБА_21 , Гетало, ОСОБА_14 , поліцейський ОСОБА_22 і підписи). Предметом є медичний шприц 10мл з мутною рідиною коричневого кольору, з ін`єкційною голкою в футлярі. На час огляду за маркуванням на шприці об`єм рідини в ньому 5,5мл.

За висновком експерта надана на дослідження рідина в шприці масою 6,3702 грам містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований самою сухої речовини 0,2875 грам. На дослідження використано 0,5096 грам рідини (т. 1 а.с. 70-73).

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_3 інкримінованого йому кримінального правопорушення не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК України, за змістом яких:

- «Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом»;

- «Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.

Згідно до практики Європейського суду з прав людини, викладеної у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Під час відтворення відеозапису оперативної закупки були зроблені скріншоти зображень під час отримання Закупним в руки медичного шприца з рідиною, залишення його на столі в тій же квартирі, демонстрації на камеру під час повернення Закупного до поліції, видачі предмету оперативної закупки поліції, з яких виготовлені фотографії для наглядності в динаміці різниці між кількістю рідини під час закупівлі і під час її транспортування для видачі поліції та під час самої видачі (т. 2 а.с. 124).

Очевидною є значна, різка різниця у бік зменшення між об`ємом рідини у придбаному Закупним шприці і об`ємом рідини у шприці, виданому Закупним поліції.

Сторона захисту ставить під сумнів допустимість доказу у виді протоколу оперативної закупки з цих підстав, вважаючи підміненим шприц з його вмістом, який Закупний видав поліції і він став джерелом наступних доказів і обвинувачення.

Таким чином, завданням сторони кримінального провадження з боку обвинувачення (слідчого, прокурора тощо) є пояснення цієї невідповідності, яке ґрунтується на доказовій базі справи.

В суді прокурор визнав існування вказаної невідповідності. Заявив, що Закупний в місці закупки зробив собі ін`єкцію придбаним наркотиком, внаслідок чого зменшився об`єм рідини у шприці. Однак доказів цьому прокурор не надав, очевидцем він не був, тому це є лише його припущенням.

Натомість після повернення Закупного до поліції для видачі шприца він під відеозапис не заявляв про вживання ним частини придбаного наркотичного засобу зі шприца, протоколи оперативної закупки таких даних також не містять. Подібні запитання Закупному поліцейськими не ставилися.

Більш того, після оформлення протоколом результатів оперативної закупки не було проведено освідування або судово-медичну експертизу, відбирання біологічних зразків Закупного для виявлення на його тілі слідів свіжої ін`єкції, характерних для вживання наркотичних засобів, перебування його у стані наркотичного сп`яніння шляхом медичного огляду у встановленому порядку із застосуванням необхідних методів досліджень (біологічних речовин, крові тощо) не підтверджено.

Технічний запис оперативної закупки не містить відомостей про вживання Закупним наркотичних засобів, він сам під відео-, звукозапис процесуальної дії про такі обставини не повідомляв.

Ін`єкційна голка, захисний футляр на неї, шприц, які Закупний нібито недавно придбав у обвинуваченого і видав поліції, які є речовим доказом, були оглянуті під час завершення оперативної закупки, при проведенні експертизи і безпосередньо в суді. На них не виявлено очевидних слідів, схожих на кров, або інших, характерних для ін`єкційного вживання наркотичного засобу.

Після повернення Закупного з оперативної закупки він не був оглянутий на предмет наявності у нього сторонніх предметів, наприклад інших шприців (для суду і сторін провадження очевидно, що виданий поліції шприц з речовиною за наповненням відрізняється від придбаного в ході закупки).

Закупний змінив маршрут до адреси закупки, заходив, вірогідно, до квартири своєї матері, де відеозапис не фіксував його дії.

ОСОБА_16 , він же «Закупний» ОСОБА_9 , помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується копією актового запису про смерть, матеріалами досудового розслідування за фактом його смерті (т. 2 а.с. 100-102, 120).

За життя, 06.03.2020р., Закупний був допитаний слідчим і пояснив, що 05.03.2020р. при понятих поліцейські оглянули його одяг і речі на предмет сторонніх предметів, яких у нього не було, видали йому 4 грошових купюри по 50 гривень для оперативної закупки наркотиків у Чернігіна. Він прийшов до Чернігіна додому, за вказані 200 гривень придбав у нього медичний шприц об`ємом 10мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 6мл, який приніс та видав поліції. Шприц упакували, склали протокол (т. 2 а.с. 121-122).

Тобто, під час допиту слідчим наступного дня після оперативної закупки сам Закупний також не підтвердив версію прокурора про вживання частини наркотику до його видачі поліції. Відеозапис перебігу оперативної закупки також не підтверджує цього, не усуває протиріччя.

Доводи прокурора про те, що Закупний ще у квартирі обвинуваченого вжив частину придбаного ним наркотичного засобу в рідині зі шприцу не ґрунтуються на матеріалах судової справи, у т.ч. показаннях самого Закупного, і є припущенням, що визнав і сам прокурор. Тому доводи прокурора є неспроможними і відхиляються судом як бездоказові.

Таким чином відсутні жодні докази на підтвердження версії прокурора, убачається очевидна неповнота досудового розслідування, яка прокурором не усунута і під час розгляду справи в суді.

Під час допиту слідчим Закупний не повідомив, а слідчий не з`ясував у нього про причині зміни маршруту слідування до обвинуваченого із заходом до іншої квартири, причини залишення ним прихованої відеокамери, характеру його зайнять під цей час, причин видачі поліцейським шприца зі значно меншим об`ємом рідини, ніж у раніше отриманому ним від обвинуваченого.

Внаслідок смерті Закупного ця неповнота досудового розслідування не може бути усунута.

Не зважаючи на те, що кількість наркотичного засобу у рідині шприца є достатньою для настання кримінальної відповідальності, але достовірно не встановлено, що виданий поліції Закупним шприц з рідиною є саме тим, придбаним ним в ході оперативної закупки.

Стороною обвинувачення в суді не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки.

Зі змісту постанови прокурора убачається, що єдиним приводом для проведення негласної слідчої дії оперативної закупки (т. 2 а.с. 82-84) стали показання допитаного свідком заявника ОСОБА_15 , якому нібито було відомо, що ОСОБА_3 займається збутом наркотичних засобів.

Проте ОСОБА_15 первинно був визначений свідком сторони обвинувачення, однак повістки про виклик за вказаною слідчим і прокурором адресою він не отримував, його явка у судове засідання забезпечена не була, внаслідок чого прокурор зняв цього свідка. Тоді він вже викликався до суду за клопотанням сторони обвинувачення, однак також повістки про виклик не отримував, його явка забезпечена не була. Внаслідок чого заявник ОСОБА_15 (т. 2 а.с. 56-58) з об'єктивних причин не був допитаний безпосередньо в суді, сторона захисту зняла клопотання. З витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань убачається, що відомості про вчинене кримінальне правопорушення були внесені саме за його заявою і стали єдиною підставою для початку досудового розслідування та проведення наступних негласних слідчих (розшукових дій). Сама письмова заява заявника ОСОБА_15 має загальний зміст.

Таким чином, під час досудового розслідування з належною повнотою та ретельністю, а фактично, жодним чином не були перевірені повідомлення заявника ОСОБА_15 , яких явно недостатньо, за відсутності сукупності інших доказів, що призвело до проведення негласних слідчих дій у виді оперативної закупки без достатніх підстав для її проведення. Не роблячи жодних висновків, але суд повинен переконатися у тому, що звернення заявника ОСОБА_15 не було інспіровано (підбурено) будь ким, він не був використаний як інструмент та привід для початку досудового розслідування, не було оговору тощо. Яскравим є той факт, що протягом тривалого часу судового розгляду сторона обвинувачення так і не забезпечила присутність заявника ОСОБА_15 для його допиту з вкрай важливих питань, які входять до предмету доказування.

Отже, аналізуючи постанову прокурора про проведення оперативної закупки можна зробити висновок, що з її змісту взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення оперативної закупки.

Суду не було надано повних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 , хоча зобов`язані були це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 12.10.2012 року у справі «Веселова та інших проти Росії» якщо доказ є результатом негласної операції, такої, як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

Крім того, з наданих суду доказів убачається про те, що під час досудового розслідування здійснювалося втручання у приватне спілкування ОСОБА_3 у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.з. прослуховування мобільного телефону) (т. 2 а.с. 91, 93, 96).

Однак ці матеріали стороною обвинувачення у якості доказів причетності ОСОБА_3 до діяльності з незаконного обігу наркотичних засобів, як наслідку, для проведення оперативної закупки, суду не надані. Що дає суду обґрунтовані підстави дійти висновку про не здобуття таким чином доказів на підтвердження позиції обвинувачення і навпаки, буде свідчити на користь позиції сторони захисту, не в інтересах обвинувачення. Ці матеріали є доказами тих обставин, хто був ініціатором спілкування між Закупним і обвинуваченим, їх хронологія, кількість, зміст, домовленості тощо, якщо такі були, зокрема у день проведення оперативної закупки, виявлення наполегливості, наявність провокації, можливість якої необхідно перевіряти.

Таким чином, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано доказів того, що відносно ОСОБА_3 мали місце достатні підстави для проведення оперативно-розшукової справи (заяви, повідомлення, ретельно і всебічно перевірені після початку досудового розслідування слідчим та оперативним шляхом, не допущений формальний підхід, наявність реальних підстав для втручання у права і свободи громадян) про підготовку чи вчинення обвинуваченим злочинів, які стали підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності.

Стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_3 збував наркотичні засоби будь-якій іншій особі, що не Закупний був ініціатором збуту йому наркотичних засобів, не спростовано того, що дії Закупного мали провокативний характер, що в даному випадку була відсутня провокація злочину. Належним, наявним у сторони обвинувачення та найкращим доказом того були би саме матеріали прослуховування змісту домовленостей між Закупним і Чернігіним. Однак, з незрозумілих причин, хоча це є їхнім правом, сторона обвинувачення такою можливістю не скористалася для розвіювання з цих підстав обґрунтованих сумнівів у провокації злочину.

Рішенням Європейського суду з прав людини викладеного, зокрема у справах «Ваньян проти Російської Федерації» (рішення Суду від 15.12.2005 року) та «Худобін проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справах даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, то у суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від агентів поліції в результаті проведення оперативної закупки наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви».

Відповідно до цього визначення провокації з боку правоохоронних органів: «має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Баннікова проти Росії»), а саме:

а) змістовний критерій;

б) процесуальний критерій.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним-наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини визначає, що по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі «Баннікова про Росії» та ін.).

По-друге, як зазначає Європейський Суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі «Баннікова проти Росії» та ін.).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п. 1 ст. 6 Конвенції (див. серед інших § 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Баннікова проти Росії»). Таке тлумачення повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 87 КПК України.

Надані стороною обвинувачення письмові докази не містять доказів збуту наркотичних засобів обвинуваченим іншій особі та опосередковано вказують на можливість провокації злочину, що є неприпустимим. Суд не має підстав вважати вказану інформацію об`єктивною і не можна вважати доведеним, що від дій ОСОБА_3 настали суспільно небезпечні наслідки.

Згідно до положень ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та нормативно-правового акту, який регулює порядок проведення оперативної закупки - Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності, затвердженої наказом МВС, СБУ і Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2001 року N 1065, після оперативної закупівлі група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникненню з місця події, передачі інформації засобами зв`язку, чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються гроші, про що складається протокол, та провадиться дослідча перевірка.

Не убачається об'єктивних причин, які б заважали поліції якнайскоріше після здійснення оперативної закупки провести обшук місця події квартири обвинуваченого, особистий обшук обвинуваченого, вилучити у якості доказів грошові кошти, отримані ним від Закупного, можливі залишки наркотичного засобу, з метою збереження предмету оперативної закупки у первозданному вигляді якнайшвидше вилучити його у Закупного, однозначно встановити особу візаві Закупного під час оперативної закупки, можливо затримати ОСОБА_3 з метою припинення його, за наявною версією обвинувачення, протиправної діяльності зі збуту наркотичних засобів. Натомість можливі докази не були добуті.

Згідно із п. 1.5 вказаної Інструкції для здійснення закупівлі товарів, предметів та речовин, заборонених до обігу, а також інших, за виготовлення, зберігання та збут яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода особи, яка буде проводити закупівлю.

Однак протокол допиту Закупного не містить його показань про надання ним письмової згоди на здійснення закупівлі у ОСОБА_3 , стороною обвинувачення в суді така заява також не була надана.

Відповідно до п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженої наказом МВС України № 023/0134, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ України та інші засоби. Їх отримання та використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами МВС, СБУ.

Однак суду не надано корінець платіжного доручення, який би видав фінансовий підрозділ ГУНП в Харківській області, та який би свідчив про видачу працівникам Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області витрат спеціального призначення по даному кримінальному провадженню для проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 , що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Отже, при відсутності належного підтвердження офіційних витрат спеціального призначення працівники Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області об`єктивно не могли видати Закупному у оперативній закупці грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупки у обвинуваченого.

Правомірність походження грошових коштів на проведення оперативної закупки не доведено. Навпаки убачається що Закупному вони були надані поліцейськими. Поліція, провівши оперативну закупку у обвинуваченого, його не затримувала і нічого не вилучала.

Також не відомо походження технічних засобів для аудіо-, відеоконтролю, застосованих під час проведення оперативної закупки чи вони є власними поліцейських, Закупного, третіх осіб чи їх походження є офіційним і вони є спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, відповідають вимогам, які до них пред`являються, були надані для проведення НСРД технічними підрозділами правоохоронного органу.

Окремо підкреслюємо, що суд не вдається до отримання відомостей про найменування технічних засобів, їхні технічні характеристики тощо.

Під час проведення оперативної закупки понятими були ОСОБА_18 і ОСОБА_19 .

При цьому, понятий - це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа, яка запрошується слідчим або прокурором для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.
Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був.
Як убачається з матеріалів справи,ОСОБА_18 і ОСОБА_19 систематично фігурують у кримінальних провадженнях якості свідків, понятих, зокрема:

кримінальне провадження № 001917 за ст. 309 КК України показання ОСОБА_18 були підставою для надання дозволу на обшук (2016р.),

кримінальне провадження № 0000237за ст. 309 КК України показання ОСОБА_18 були підставою для надання дозволу на обшук (2017р.),

кримінальне провадження № 0000399за ст. 309 КК України показання ОСОБА_18 були підставою для надання дозволу на обшук (2017р.),

кримінальне провадження № 0000435за ст. 263 КК України показання ОСОБА_18 були підставою для надання дозволу на обшук (2018р.),

кримінальне провадження № 0000010за ст. 309 КК України показання ОСОБА_18 були підставою для надання дозволу на обшук (2019р.),

кримінальне провадження № 0000723за ст. 307 КК України ОСОБА_18 була понятою при проведенні оперативної закупки (2020р.),

у 2018р. ОСОБА_18 притягувалася до кримінальної відповідальності і була засуджена за ст. 185 КК України (т. 2 а.с. 206-223),

кримінальне провадження № 0000393за ст. 307 КК України ОСОБА_19 був понятим при проведенні оперативної закупки (2020р.) (т. 2 а.с. 224-233).

Ці факти вказують на те, що поняті оперативної закупки у обвинуваченого ОСОБА_18 і ОСОБА_19 співпрацюють з поліцією, є «агентами» поліції, перебувають під контролем поліції і тому не можуть бути незаінтересованими, неупередженимиу результатах кримінального провадження.

Тому до іхніх показань та результатів слідчих (оперативних) дій за їхньої участі суд ставиться критично, окрім тих обставин, які зафіксовані безперервним відеозаписом.

Вказані поняті у цьому кримінальному провадженні засвідчували факт, зміст та результати проведення не зафіксованих відеозаписом: огляду грошових коштів (т. 1 а.с. 64-66), огляду Закупного перед оперативною закупкою (т. 1 а.с. 67-68), опечатування виданих Закупним речей після проведення оперативної закупки (т. 1 а.с. 60-61).

За приписом ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов'язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Однак, з відеозапису завершення оперативної закупки убачається, що після видачі Закупним поліції шприца з рідиною, він був поміщений до полімерного пакета, який обв`язали ниткою. Але не видно, щоб вилучені речі були негайно опечатані із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Оскільки поняті є очевидно заінтересованими в результатах кримінального провадження, тому їхні показання не мають якості доказів, як і проведений за їхньою участю огляд грошових коштів (т. 1 а.с. 64-66), огляд Закупного перед оперативною закупкою (т. 1 а.с. 67-68), огляд місця в частині дотримання процедури, а саме щодо опечатування виданих Закупним речей після проведення оперативної закупки (т. 1 а.с. 60-61).

З підстав порушення вимог закону щодо незаінтересовані понятих в результатах кримінального провадження вказані докази визнаються недопустимими.

Базовими доказами у цьому кримінальному провадженні є докази, пов'язані з проведенням оперативної закупки, а саме: протоколи про проведення оперативної закупки з її технічним записом, протокол огляду місця з вилученням у Закупного медичного шприца з рідиною, висновок експерта з дослідження його вмісту, речові докази отримані в порушення вищевказаних вимог закону, що унеможливлює подальше використання цих доказів в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Аналогічна правова позиція викладена і в постанових Верховного Суду від 05.11.2019р. (справа №344/11299/15-к), від 26.01.2021р. (справа №127/25394/18) відповідно до якої якщо «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.

До того ж суд відзначає, що, як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Раманаускас проти Литви», дії, вчинені у умовах провокації з боку правоохоронних органів, не є суспільно небезпечними.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree) недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі дана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих rada.gov.ua/laws/show/254к/96-вр">Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, у своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

За правилом ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За клопотанням сторони обвинувачення до суду для допиту у якості свідків обвинувачення неодноразово викликалися заявник ОСОБА_15 та понятий при обшуку ОСОБА_23 . Однак до суду вони не прибули, сторона обвинувачення не забезпечила їх присутність і клопотання зняла.
Тоді вказані особи до суду викликалися вже за клопотанням сторони захисту. Однак до суду вони також не прибули. При цьому суд неодноразово відкладав судові засідання для виклику цих свідків з направленням на адресу свідків повісток про виклик до суду (т. 2 а.с. 167, 199-203, інші повістки на час ухвалення вироку до суду ще не повернулися), однак за даними поштового оператора свідки відсутні за адресами. Суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.
Тому суд був позбавлений можливості провести їхній допит, а сторона захисту зняла це клопотання.

Оскільки сторона захисту заперечувала наявність підстав для проведення оперативної закупки внаслідок відсутності даних про те, що обвинувачений займався збутом наркотичних засобів іншим особам, та повідомляла про провокацію, а обшук був проведений з порушеннями закону, тому ці обставини входять до предмету доказування.

Тягар доказування і спростування цих доводів обвинуваченого покладений саме на сторону обвинувачення.

Під час попередньо санкціонованого слідчим суддею обшуку за місцем проживання обвинуваченого були відшукані багаточисельні використані медичні шприци, полімерні пляшки, одна з яких з залишками рідини коричневого кольору (т. 2 а.с. 40-46).

Свідок захисту ОСОБА_24 під час допиту в суді дав такі показання: проходячи з Маковецьким повз відділу поліції їх залучили понятими. До місця обшуку приїхали разом з поліцейськими. Нікуди не відлучалися, ходили за поліцейськими. В квартирі знайшли багато використаних медичних шприців, знайшли пляшку з рідиною рудого кольору. Вилучені предмети помістили до спеціального пакету білого кольору на липучці. Наприкінці підписали документ.

Ознайомившись в суді з протоколом обшуку, де він зазначений понятим, підтвердив належність йому підписів.

Під час перегляду фрагменту обшуку свідок підтвердив, що себе бачить на відеозаписі. З нього ж убачається роз`яснення слідчим процесуальних прав перед початком обшуку, оголошення вилучених предметів медичного шприца 10мл, 2-х полімерних пляшок, які запаковані в полімерні пакети, зміст протоколу учасниками обшуку був оголошений, він в цілому відповідає відеозапису слідчої дії (є більш лаконічним). Показання дає правдиві, без впливу на нього.

Прокурор пояснив, що по обшуку матеріали були виділені в окреме кримінальне провадження і внаслідок недостатнього розміру виявленого наркотичного засобу у вилучених предметах кримінальне провадження було закрито.

Дійсно, за висновком експертизи, рідина у вилучених під час обшуку медичному шприці, двох полімерних пляшках містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальною масою сухої речовини 0,1575г (т. 2 а.с. 47-50). Кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України було закрито з підстав встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, тобто менше

Обвинуваченому інкримінується збут опію ацетильованого, а під час обшуку знайдений концентрат з макової соломи.

Тобто це різні за видами наркотичні засоби. Тому їх знаходження при обшуку не свідчить про вчинення обвинуваченим незаконного збуту наркотичного засобу Закупному під час оперативної закупки.

З цих підстав результати цього обшуку не є доказом інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.

При дослідженні в суді речових доказів, здобутих під час обшуку, встановлено:

1)спецпакет, опечатаний експертною биркою з реквізитами висновку. Всередині деформована полімерна пляшка 1л з залишками рідини коричневого кольору на дні.

Обвинувачений пояснив, що пляшка була вилучена під час обшуку, однак йому не належить.

2)спецпакет, опечатаний експертною биркою з реквізитами висновку. Всередині полімерна пляшка 0,2л з кількома краплями засохлої речовини жовто-коричневого кольору на стінках.

Обвинувачений визнав належність йому підпису в пояснювальному написі на спецпакеті. Не пам`ятає чи вилучалося.

3)спецпакет, опечатаний експертною биркою з реквізитами висновку. Всередині медичний шприц 10мл з ін`єкційною голкою в захисному футлярі. В футлярі залишки засохлої речовини коричневого кольору. Також ватний тампон з плямами коричневого кольору.

Обвинувачений визнав належність йому підпису в пояснювальному написі на спецпакеті. Шприц і тампон не його.

Сам обвинувачений визнає, що тривалий час шляхом ін`єкцій вживає наркотичні засоби, це підтверджується і даними про його особу у 2009, 2010, 2017р.р. засуджувався за ст. 309 КК України, перебуває на обліку у нарколога (т. 1 а.с. 14-19, 111). Визнає, що вживав їх і за місцем проживання, в квартирі, де був проведений обшук.

Оцінюючи результати обшуку суд прийшов до висновку, що при обшуку не було здобуто доказів, які б свідчили про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, що визнавалося і прокурором. Результати обшуку вказують на те, що за місцем проживання обвинуваченого вживалися наркотичні засоби, що визнавав і сам обвинувачений.

Суд визнає належним та допустимим доказом показання свідка-«Закупного», надані слідчому при здійсненні досудового розслідування, так-як не може допитати його під час судового засідання і безпосередньо сприйняти його показання, оскільки він помер до цього. Його показання є вирішальними доказами по даній справі.

У рішенні від 16.12.14р. у справі «Хорнкастл та інші проти Сполученого Королівства» зазначено, що у випадках, коли показання відсутнього свідка є єдиною або вирішальною підставою для винесення обвинувального вироку, потрібні достатні урівноважуючи фактори, які дозволяють оцінити надійність показань.

Суд повинен вирішити, чи була поважна причина для неявки свідків до суду, чи були показання свідків «єдиними або вирішальними» доказами, і якщо так, то чи були адекватні урівноважуючи заходи для захисту прав заявників на справедливий суд. Ще раніше до аналогічних висновків ЄСПЛ дійшов у справі «Лука проти Італії» та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» (15.12.11р.).

Проблемні питання неможливості допиту свідків у судовому засіданні в разі неможливості їх допиту врегульовані у рішенні ЄСПЛ у справі № 6293/04 «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.08р. Так, відповідно до п. 214 ЄСПЛ не вбачає порушень Конвенції в тому випадку, коли судом вжито усіх заходів, скерованих на виклик свідків. У п. 217 цього рішення зазначається, що національні суди мають право брати до уваги показання свідків при виконанні таких вимог: 1) вжиття максимальних заходів для забезпечення явки свідків до суду; 2) підтвердження показань свідків іншими доказами; 3) відсутність свідка через поважну причину.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди повинні застосовувати Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Отже, суди при розгляді кримінальних проваджень можуть враховувати показання осіб, надані під час досудового розслідування, за умови, що вказані показання є єдиним чи вирішальним доказом.

У зв`язку з розбіжністю положення ч. 4 ст. 95 КПК України та практики ЄСПЛ існує колізія, яка підлягає усуненню.

При виникненні колізії між практикою ЄСПЛ та національним законодавством України повинна застосовуватися практика суду, оскільки ст. 8 КПК України передбачає використання принципу верховенства права у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ.

Відповідно до ст. 92 КПК обов'язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено сукупністю достатніх допустимих доказів та їх взаємозв`язком, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності і засуджений за думки, бажання, спонукання, що не були виражені в конкретному акті суспільно небезпечної поведінки.

Статтею 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Пантелеєнко проти України» від 29 червня 2006 року.

Нормами ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України однією з основоположних загальних засад кримінального провадження закріплено презумпцію невинуватості, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 22 КПК України передбачено здійснення кримінального провадження на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Якщо стороною обвинувачення, на яку покладається тягар доказування винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, не доведено факту вчинення такого діяння, наявності у ньому складу кримінального правопорушення чи участі обвинуваченого у його вчиненні, суд згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Суд, дослідивши та проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, використав усі можливі правові механізми для встановлення істини у справі, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не доведено належними, достатніми та допустимими доказами у їх взаємозв`язку, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Обвинувачений тримається під вартою, тому запобіжний захід йому необхідно скасувати.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи наркотичних засобів, віднести за рахунок держави.

Питання про речові докази по справі суд вирішує відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 100, 124, 369-378 КПК України,

у х в а л и в:

1. ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдати його у зв`язку не доведенням, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

2.До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_3 у виді тримання під вартою - скасувати, негайно звільнити його з-під варти в залі суду.

3.Процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів в сумі 942,06 гривень віднести за рахунок держави.

4.Після набрання вироком законної сили речові докази знищити.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги, через Балаклійський районний суд Харківської області, протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Обвинувачений має право подати клопотання про помилування, ознайомитися з журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Головуючий ОСОБА_1