Справа № 447/770/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/192/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скарг у заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 12 січня 2021 рокуу кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Розділ Миколаївського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Стягнуто із ОСОБА_7 в користь Державного бюджету України процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 942,06 грн.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 на початку січня 2020 року неподалік зупинки недіючої залізничної колії, що по вул. Гірничій, 2 у м. Новий Розділ, на землі знайшов картонну коробку, у якій знаходились два полімерні пакети із вмістом канабісу та достовірно знаючи, що це наркотична речовина, умисно всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Прю наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», взяв із собою (придбав), переніс до свого будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 , де, у порушення вимог закону, зберігав вказаний наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту, до 17.01.2020.
17 січня 2020 року працівниками Новороздільського ВП Пустомитівського ВП ГУ НП у Львівській області під час проведення огляду місця події за адресою місця проживання ОСОБА_7 , по АДРЕСА_1 , на столі у одній із кімнат виявлено та вилучено 2 полімерні пакети з вмістом висушеної речовини рослинного походження, яка згідно висновку експертизи є канабісом, котрий відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальна маса вказаного канабісу в перерахунку на висушену речовину, становить 21,99 грам.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 12 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону №270-VI від 15 квітня 2008 року), до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 07 серпня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог заступник керівника Львівської обласної прокуратури покликається на те, що редакція ч.1 ст.309 КК України, що діяла на час вчинення злочину, передбачала покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

З огляду на зазначене, на переконання апелянта, застосування нової редакції ч.1 ст.309 КК України в частині застосування покарання у виді штрафу, розмір якого у редакції статті на момент вчинення злочину був меншим, є погіршенням становища особи, а тому згідно зі ст.5 КК України нова редакція ч.1 ст.309 КК України в частині, що погіршує становище особи (встановлює покарання у виді штрафу у більшому розмірі) не має зворотної сили та не може бути застосована в цій частині до осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Окрім цього, на переконання апелянта, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ст.71 КК України, адже кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 17 січня 2020 року, тобто після ухвалення вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 07 серпня 2017 року, покарання за яким останній не відбув.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та кваліфікація його дій є обґрунтованими, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, що ніким не оспорюється.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим , ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом , на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Водночас, в силу положень ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617- VIІІ від 22 листопада 2018 року, яким внесено зміни до санкції ч.1 ст.309 КК України, зокрема останньою передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Таким чином, зазначена норма закону про кримінальну відповідальність поширює свою дію в силу ст.ст.4, 5 КК України на ті кримінальні правопорушення, що вчинені після набрання нею чинності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, 17 січня 2020 року, тобто до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617- VIІІ від 22 листопада 2018 року, яким внесено зміни до ч.1 ст.309 КК України.
Водночас, санкція ч.1 ст.309 КК України, в редакції, яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
Тобто, зазначена норма передбачала покарання у виді штрафу у меншому розмірі, аніж санкція статті, чинної на момент прийняття судом першої інстанції вироку.
З огляду на наведене, ураховуючи положення ст.5 КК України застосування нової редакції ч.1 ст.309 КК України в частині покарання у виді штрафу, розмір якого у редакції статті на момент вчинення проступку був меншим, є погіршенням становища особи, а тому нова редакція ч.1 ст.309 КК України в частині, що погіршує становище особи, не має зворотної сили та не може бути застосована в цій частині до осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
На вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не звернув уваги при вирішенні питання призначення покарання, внаслідок чого допустив неправильне застосування кримінального закону, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню, та не застосувавши закон, що підлягає застосуванню.
Ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 25 січня 2021 року виправлено описку у вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 21.01.2021 року в кримінальному провадженні №447/770/20 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, вказавши « ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти ) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят ) гривень».
Вказана ухвала суду ухвалою Львівського апеляційного суду від 07 травня 2021 року була скасована з тих мотивів, що допущені помилки не можуть бути визнані описками в розумінні ст. 379 КПК України.

Згідно з п.4 ч.1ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В силу положень ч.1ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, доводи апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури в цій частині є слушними, такі підлягають до задоволення, а оскаржуваний вирок до зміни в частині призначення покарання.

При визначенні виду та розміру покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону №270- VI від 15 квітня 2008 року) колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його характер та обставини вчинення, дані, що характеризують особу - винного,який на обліку в лікаря психіатра не перебуває, на обліку в нарколога перебуває з 2006 року, за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального проступку, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в силу положень ст.ст.50, 65 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Як убачається із матеріалів провадження, судовий розгляд обвинувального акта щодо ОСОБА_7 здійснено в порядку спрощеного провадження, за правилами ст. ст. 381, 382 КПК України.

Згідно зі ст. 381 КПК України, після отримання обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку суд у п`ятиденний строк, а у разі затримання особи - у порядку, передбаченому частиною четвертою статті 298-2 цього Кодексу, невідкладно призначає судовий розгляд.

Суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.

Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.

Відповідно до ч. 2 ст. 382 КПК України, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

За приписами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні вказаного кримінального проступку, згоден із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, а також погодився на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні, із обмеженням права на апеляційне оскарження був ознайомлений.

Згідно з обвинувальним актом, скерованим до суду, у такому відсутня інформація про несплату обвинуваченим призначеного вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 07 серпня 2017 року штрафу, що впливає на обсяг покарання за вчинене кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні.

З огляду на те, що питання відбуття покарання за попереднім вироком потребує додаткового встановлення обставин, аніж ті, які були встановлені досудовим розслідуванням, та з якими погодився, зокрема, обвинувачений, колегія суддів апеляційного суду не вбачає порушень судом першої інстанції вимог закону України про кримінальність відповідальність в частині незастосування положень ст.71 КК України, відтак доводи апеляційної скарги в цій частині є неспроможними.

Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, доводи апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури підлягають до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок до зміни.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргузаступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 12 січня 2021 рокувідносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону №270-VI від 15 квітня 2008 року) до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4