Провадження № 1-кс/127/7244/21
У Х В А Л А
Іменем України
24 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницького області в складі
слідчого судді: ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання: ОСОБА_2 ,
за участю:
представника заявника скарги: адвоката ОСОБА_3 ,
слідчого: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в залі суду скаргу ТОВ «ОРНЕТІКА» на постанову т.в.о. начальника СВ ВП №2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 12.04.2021 про закриття кримінального провадження №0000072, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.09.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, -
ВСТАНОВИВ:

Директор ТОВ «ОРНЕТІКА» ОСОБА_5 звернулася до Вінницького міського суду Вінницької області із вищевказаною скаргою на постанову про закриття кримінального провадження №0000072 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, від 12.04.2021, у якій просила:
- скасувати постанову про закриття кримінального провадження тимчасово виконуючого обов`язки Начальника Слідчого Відділу Відділення Поліції №2 Вінницького Районного Управління Поліції Головного Управління Національної Поліції у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 за №0000072 від 24.09.2021, правова кваліфікація ч. 1 ст. 212 КК України;
- всебічно дослідити всю повноту господарської діяльності вищезазначених осіб, а саме: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ТОВ «Юнітех» (код 13304581), ТОВ «Спільна справа» (код 31041670), ТОВ «Алекс Усач Консалтинг і Технології» (код 31679768), ТОВ «Він Інтерактив» (код 38189925), ТОВ «Делфи» (код 38585755), ТОВ «Орнетіка» (код 41249905), ТОВ «Делфі Софтвер» (код 41591566), ТОВ «Екзіп Текноложіз» (код 41676653);
- постановити судове рішення про відсутність ознак злочину в діях усіх осіб по справі, а саме: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ТОВ «Юнітех» (код 13304581), ТОВ «Спільна справа» (код 31041670), ТОВ «Алекс Усач Консалтинг і Технології» (код 31679768), ТОВ «Він Інтерактив» (код 38189925), ТОВ «Делфи» (код 38585755), ТОВ «Орнетіка» (код 41249905), ТОВ «Делфі Софтвер» (код 41591566), ТОВ «Екзіп Текноложіз» (код 41676653);
- постановити судове рішення про невинуватість фізичних осіб по справі, а саме: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
На думку заявника винесена постанова по суті є правильною, але під час проведення досудового розслідування були досліджені не всі важливі та суттєві для справи обставини об`єктивної дійсності, через що тимчасово виконуючий обов`язки Начальника Слідчого Відділу Відділення Поліції №2 Вінницького Районного Управління Поліції Головного Управління Національної Поліції у Вінницькій області старший лейтенант поліції ОСОБА_4 не зміг всебічно дослідити всю повноту господарської діяльності вищезазначених осіб, а саме: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ТОВ «Юнітех» (код 13304581), ТОВ «Спільна справа» (код 31041670), ТОВ « Алекс Усач Консалтинг і Технології» (код 31679768), ТОВ «Він Інтерактив» (код 38189925), ТОВ «Делфи» (код 38585755), ТОВ «Орнетіка» (код 41249905), ТОВ «Делфі Софтвер» (код 41591566), ТОВ «Екзіп Текноложіз» (код 41676653).
З огляду на наведене заявник звернувся зі скаргою до суду, із зазначеними вище вимогами.
В судовому засіданні представник заявника - адвокат ОСОБА_3 вимоги скарги підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.
Слідчий ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечував, щодо задоволення скарги, просив в її задоволенні відмовити, посилаючись, на те, що всі необхідні слідчі дії у кримінальному провадженні проведені, а відтак немає підстав для скасування постанови. Крім того, слідчий ОСОБА_4 зазначив, що винесена ним постанова про закриття кримінального провадження містить технічну описку, оскільки кримінальне провадження №0000072 закрито лише в частині кримінального правопорушення передбаченого частиною першою статті 212 КК України, та продовжується досудове розслідування щодо кримінального провадження №0000072 в частині кримінального правопорушення передбаченого частиною першою статті 209 КК України, про що ним не було зазначено у постанові. Разом з тим, слідчий зазначив, що незважаючи на те, що в межах досудового розслідування проводилася перевірка діяльності ТОВ "Орнетіка", однак дане підприємство не має жодного процесуального статусу в даному кримінальному провадженні, а відтак не наділене правом оскарження постанови про закриття кримінального провадження.
Відповідно до частини четвертої статті 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Враховуючи вищенаведене, судовий розгляд здійснювався за фіксації процесу технічними засобами.
Вислухавши думку адвоката ОСОБА_3 та слідчого ОСОБА_4 , дослідивши матеріали даної справи та ознайомившись з матеріалами кримінального провадження №0000072, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення скарги, з огляду на таке.
Відповідно до статті 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Пунктом 3 частини першої статті 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Вичерпний перелік підстав для закриття кримінального провадження визначено статтею 284 КПК України, зокрема відповідно до пункту 2 частини першої наведеної норми кримінальне провадження підлягає закриттю, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, у провадженні СВ ВП №2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області перебуває кримінальне провадження №0000072, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 вересня 2020 року.

Як слідує з витягу з ЄРДР відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені, з приводу того, що «Надійшов лист Швейцарської федеральної прокуратури про те. що фізичні особи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 володіють компаніями DELPHI INTERNATIONAL INC (Багамські острови), ONSEO AFFILIATES S .А.» (Британські Віргінські острови), які мають рахунки у EFG BANK AG (Цюріх, Швейцарія) на які надходять значні суми оплат від третьої сторони за надання послуг у сфері розвитку програмного забезпечення, частина з яких перераховується в Україну на рахунки TOB "Юнітех (код 13304581), TOB «Спільна справа» (код 31041670), ТОВ "Апекс Усач Консалтинг і Технології (код 31679768), ТОВ Він Інтерактив (код 38189925), ТОВ Делфи (код 38585755), ТОВ «Орнетіка» (код 41249905), TOB Деофі Софтвер (код 41591566), ТОВ Екзіп Технолоджіс (код 41676653), інша частина перераховується як дивіденди на рахунки вищевказаних фізичних осіб та інших офшорних компаній (DELPHI INTERNATIONAL INC виплатила дивіденди у розмірі 2,8 млн. Швейцарських франків, "ONSEO AFFILIATES S.A. виплатила дивіденди у розмірі 1.8 млн. швейцарських франків). Таким чином вбачається, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 використовують зазначену схему з метою заниження доходів підконтрольних підприємств в Україні та відповідно несплатою податку на прибуток та крім того вказані фізичні особи приховують свої доходи від оподаткування податком з доходів осіб.».

Правова кваліфікація кримінального правопорушення визначена за ч. 1 ст. 212 КК України.

22 березня 2021 року вище зазначений витяг було доповнено частиною другою наступного змісту: «Фізичні особи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 володіють компаніями DELPHI INTERNATIONAL INC (Багамські острови), ONSEO AFFILIATES S.А. (Британські Віргінські острови), які мають рахунки у "EFG BANK AG (Цюріх, Швейцарія) на які надходять значні суми оплат від третьої сторони за надання послуг у сфері розвитку програмного забезпечення, частина з яких перераховується в Україну на рахунки ТОВ Юнітех (код 13304581), ТОВ Спільна справа (код 31041670), ТОВ Алекс Усач Консалтинг і Технології (код 31679768), ТОВ Він Інтеоактив (код 38189925), ТОВ "Делфи (код 38585755), ТОВ Орнетіка (код 41249905), ТОВ Деофі Софтвер (код 41591566), ТОВ Екзіп Технолоджіс (код 41676653), інша частина перераховується як дивіденди на рахунки вищевказаних фізичних осіб та інших офшорних компаній (DELPHI INTERNATIONAL INC виплатила дивіденди у розмірі 2 8 млн. швейцарських франків, ONSEO AFFILIATES S.A. виплатила дивіденди у розмірі 1,8 млн. швейцарських франків). Таким чином вбачається, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 використовують зазначену схему з метою заниження доходів підконтрольних підприємств в Україні та відповідно несплатою податку на прибуток та легалізації їх.»

Правова кваліфікація кримінального правопорушення визначена за ч. 1 ст. 209 КК України.

24 вересня 2020 року начальником слідчого управління ГУ ДФС у Вінницькій області полковником податкової міліції ОСОБА_10 було винесено постанову, якою визначено для здійснення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000072 від 24.09.2020, старшого слідчого з ОВС слідчого управління Головного управління ДФС у Вінницькій області підполковника податкової міліції ОСОБА_11 .

Разом з тим, 07 квітня 2021 року першим заступником керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_12 винесено постанову про "Про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування", якою визначено підслідністьі кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 209 КК України у кримінальному провадженні №0000072 від 24.09.2020 за слідчим підрозділом відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області.

Постановою т.в.о. начальника СВ ВП №2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 12 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000072 від 24.09.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Як пояснив в судовому засіданні слідчий, винесена ним постанова про закриття кримінального провадження містить технічну описку, оскільки кримінальне провадження №0000072 закрито лише в частині кримінального правопорушення передбаченого частиною першою статті 212 КК України, та продовжується досудове розслідування щодо кримінального провадження №0000072 в частині кримінального правопорушення передбаченого частиною першою статті 209 КК України.
Зі змісту даної постанови вбачається, що слідчий прийшов до висновку, що:

- «В ході проведення досудового розслідування, було встановлено, що за результатами опрацювання інформації та інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, наведені вище фізичні особи, або ж їх близькі родичі є керівниками та засновниками (бенефіціарами) наступних компаній Юнітех» (код 13304581), ТОВ «Спільна справа» (код 31041670), ТОВ «Алекс Усач Консалтинг і Технології» (код 31679768), ТОВ «Він Інтерактив» (код 38189925), ТОВ «Делфи» (код 38585755), ТОВ «Орнетіка» (код 41249905), ТОВ «ДеофіСофтвер» (код 41591566), ТОВ «Екзіп Техноложіс» (код 41676653). Відповідно до інформації з ЄДР наведені вище компанії проводять діяльність пов`язану з комп`ютерним програмуванням.
Згідно даних податкової та фінансової звітності наведених вище компаній, фактично всі вони не є платниками податку на додану вартість, що може свідчити про те, що товари, послуги та роботи, які реалізують наведені вище компанії не є об`єктом оподаткування, або звільнені від оподаткування ПДВ, а обсяг доходів задекларовано за витребуваний період з 2018-2019 у повному розмірі, тому в даній ситуації вбачається відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України».
Як зазначено вище пунктом 3 частини першої статті 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Таким чином, нормами Кримінального процесуального кодексу України правом на звернення до слідчого судді зі скаргою на постанову слідчого про закриття кримінального провадження наділений лише заявник, потерпілий, його представник чи законний представник.

Згідно зі статтею 60 КПК України заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.

Відповідно до статті 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

За змістом пунктів 7, 11, 13, частини першої статті 56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді, суду в порядку, передбаченому цим Кодексом; знайомитися з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, в порядку, передбаченому цим Кодексом, у тому числі після відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 цього Кодексу, а також знайомитися з матеріалами кримінального провадження, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, у випадку закриття цього провадження; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини четвертої статті 58 КПК України представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

В судовому засіданні судом було досліджено 19 томів матеріалів кримінального провадження №0000072, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.09.2020, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 209 КК України, з яких встановлено, що ні Товариство з обмеженою відповідальністю «ОРНЕТІКА», ні директор даного товариства ОСОБА_5 , не є заявниками, потерпілими, їх представниками чи законними представниками в рамках кримінального провадження №0000072 та, відповідно, не наділені правом на оскарження рішення слідчого про закриття кримінального провадження, що є підставою для відмови у задоволенні скарги.

Разом з тим, суд вважає за необхіднее зазначити, що з досліджених судом матеріалів кримінального провадження №0000072 від 24.09.2020, вбачається, що органом досудового розслідування, в межах даного кримінального провадження, здійснювалася перевірка діяльності ряду юридичних осіб, в тому числі ТОВ "Орнетіка", на предмет наявності в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Дизпозицією частини першої статті 212 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Об`єктивна сторона цього злочину полягає в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять до системи оподаткування, введені у встановленому законом порядку, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Обов`язковою умовою для висновку про наявність чи відсутність в діянні складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України є наявність проведеної податковим та/або іншим уповноваженим органом документальної перевірки на предмет дотримання суб`єктом господарювання податкового та валютного законодавства, з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків.

Однак, як слідує з досліджених судом матеріалів кримінального провадження №0000072, на запит слідчого, листом від 04.11.2020 №2613/7/02-32-07-08 ГУДПС у Вінницькій області повідомило, що по підприємствах наведеним у запиті: ТОВ НВП «Спільна справа» (код 31041670), ТОВ «Алекс Усач Консалтинг і Технології» (код 31679768), ТОВ «Він Інтерактив» (код 38189925), ТОВ «Делфи» (код 38585755), ТОВ «Орнетіка» (код 41249905), ТОВ «ДеофіСофтвер» (код 41591566) за останні 3 (три) роки документальні планові (позапланові) перевірки не проводилися. По ТОВ "Екзіп Текнолоджіс" проведена перевізка з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на додану вартість за період з 01.01.2019 по 31.07.2019, довідка від 23.09.2019 №129/0515/41676653. Порушень при проведенні перевірки не встановлено.

Таким чином, детально дослідивши матеріали кримінального провадження №0000072, слід зазначити, що вказані матеріали не містять будь-яких ознак, відомостей та доказів на підтвердження наявності події та відповідно й складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, оскільки документальні перевірки наведених вище осіб не проводилися.

Відповідно до вимог частини третьої статті 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Частиною другої статті 307 КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; скасування повідомлення про підозру; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.

З огляду на вищевикладене у задоволенні скарги ТОВ «ОРНЕТІКА» на постанову т.в.о. начальника СВ ВП №2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 12.04.2021 про закриття кримінального провадження №0000072, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.09.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, слід відмовити.

Що стосується вимог скарги про постановлення судового рішення про відсутність ознак злочину в діях фізичних та юридичних осіб, а також постановлення судового рішення про невинуватість фізичних осіб по справі, то вказані вимоги також задоволенню не підлягають, оскільки є похідними від вимог скарги про скасування постанови. Крім того, вирішення питань про невинуватість особи не відноситься до компетенції слідчого судді, а є прерогативою суду при розгляді справи по суті.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 24, 91, 93, 110, 116, 116, 219, 284, 294, 303, 306, 307, 309, 372 КПК України, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні скарги ТОВ «ОРНЕТІКА» на постанову т.в.о. начальника СВ ВП №2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 від 12.04.2021 про закриття кримінального провадження №0000072, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.09.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України - відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Вінницької апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя