ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/490/21 Справа № 202/1862/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000295 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпро, громадянку України, розлучену, не працюючу, маючу на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму, останній раз:

- 06.02.2020 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, обравши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2020 року у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно визначив до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 23 березня 2020 року залишив незмінним запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні наступного.

Близько 21 години 20 хвилин 21 лютого 2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу буд. № 1 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, біля одного з дерев, на землі, помітила поліетиленовий пакет. Піднявши з землі вказаний поліетиленовий пакет та перевіривши його вміст, виявила, що всередині знаходиться медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений речовиною світло - коричневого кольору до відмітки 1 мл, яка за зовнішніми ознаками схожа на наркотичний засіб - опій ацетильований. Після чого ОСОБА_7 , розуміючи, що знайдена нею речовина є наркотичним засобом - опієм ацетильованим, у неї раптово виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

ОСОБА_7 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, діючи умисно, поклала вищезазначений поліетиленовий пакет з вмістом до правої зовнішньої кишені одягнутої на ній на той час куртки чорного кольору, тобто незаконно придбала та почала зберігати при собі наркотичний засіб опій ацетильований, з метою особистого вживання, без мети збуту.

В цей же день, близько 21 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля БК «Металург», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 27-К була зупинена працівниками поліції, які провели поверхневу перевірку, в ході якої у неї виявили медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений речовиною світло - коричневого кольору до відмітки 1 мл. Після чого, ОСОБА_7 добровільно видала працівникам поліції даний медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 0,9557 г, яка у своєму складі містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса опію, в перерахунку на суху речовину складає 0,0410 г.

Далі, близько о 10 годині 20 хвилин 03 березня 2020 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі ТОВ «АТБ-Маркет» магазину «Продукти-79», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1-а, побачила на відкритій вітрині торгівельного стелажу коньяк TM "Metaxa", об`ємом 0,5 л, та таємно, взяла з відкритої вітрини вказану пляшку вартістю 244 гривень 33 копійки, яку сховала під куртку.

Далі, ОСОБА_7 , утримуючи при собі вказане майно, перетнула лінію касової зони магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадений товар, але з причин, що не залежали від її волі, довести свій злочинний умисел до кінця не змогла, оскільки була зупинена співробітником охорони магазину. Тому не змогла розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2020 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
Прокурор вважає, що вирок районного суду у цьому провадженні є незаконним і підлягає зміні в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки до неї, як особи, що має малолітню дитину, не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинувачену та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався, але не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину, а саме - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, зазначені обставини не врахував, призначивши їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, порушивши таким чином вимоги ч. 3 ст. 61 КК України.

В зв`язку з викладеним, на думку колегії суддів вирок, в частині призначеного покарання не можна визнати законним, і він підлягає зміні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - зміні, в частині призначеного покарання.
А саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженою за до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2020 року, та остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2020 року, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4