Провадження № 11-кп/824/144/2021 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Святошинського районного суду м.Києва від 23 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-01.02.2003 Святошинським районним судом м.Києва за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.3; 190 ч.2; 309 ч.1; 206 ч.3 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
-28.04.2010 Святошинським районним судом м.Києва за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-02.04.2014 Святошинським районним судом м.Києва за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-19.11.2014 Голосіївським районним судом м.Києва за ст.ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України на 5 років позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 9 (дев`ять) місяців 13 (тринадцять) днів позбавлення волі.

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_10 , 10.03.2018 приблизно o18 годині 23 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, пр.Перемоги, 109, незаконно зберігав при собі, без мети збуту, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), маса якого становить 0,127 г. та сильнодіючий лікарський засіб - дафенгідрамін (димедрол), маса якого становить 0,130г.
Так, ОСОБА_10 , 10.03.2018 приблизно о 09 годині 30 хвилин, біля магазину «Велика Кишеня», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр.Л.Курбаса, 6-Г, зустрівся із своїм наглядно знайомим ОСОБА_12 , де в пункті обміну валют розміняв 200 доларів США на гривні. Після цього ОСОБА_10 зателефонував невстановленій слідством особі та замовив наркотичний засіб метадон (фенадон), з метою власного вживання. Отримавши реквізити банківської карти, на яку він повинен був перерахувати грошові кошти та використовуючи термінал «Приват Банк», ОСОБА_10 перерахував гроші у сумі 300 гривень за раніше замовлений ним наркотичний засіб і отримав місце закладки.
В подальшому ОСОБА_10 , нічого не повідомляючи ОСОБА_12 про свої наміри придбати наркотичні засоби, разом з останнім, поїхав за адресою: м. Київ, вул. Я.Коласа, 27, де шляхом закладки, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), для власного вживання без мети збуту.
Потім ОСОБА_10 незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), перебуваючи поряд з магазином «Adidas», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул.Борщагівська, 135, був затриманий працівниками поліції за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Далі, 10.03.2018 приблизно о 18 годині 23 хвилини, за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 109, в ході проведення обшуку особи в присутності двох понятих, у ОСОБА_10 було виявлено поліетиленовий згорток з вмістом речовини темного кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) та який було вилучено до прозорого поліетиленового пакету засвідченого підписами слідчого, понятих.
Маса метадону (фенадону) в наданій речовині становить 0,127 г.
Маса дифенгідраміну (димедролу) в наданій речовині становить 0,130 г.
Крім того, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_10 в тому, що він 10.03.2018 приблизно о 00 годині 15 хвилин, знаходячись в лісопарковій зоні поблизу готелю «Верховина», що знаходиться за адресою: м.Київ, пр.Перемоги, 135, використовуючи ніж, скоїв умисне вбивство ОСОБА_13 .

Так, 09.03.2018, приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до квартири АДРЕСА_2 , де проживає товариш останнього ОСОБА_10 .
Прийшовши до зазначеної квартири, між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відбулась розмова, яка тривала приблизно 40 хвилин, після чого ОСОБА_13 вирішив йти до свого місця тимчасового проживання, а саме до кімнати в готелі «Верховинна», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 135 та ОСОБА_14 пішов разом з ним, для того щоб провести того до його місця проживання, оскільки ОСОБА_13 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Вийшовши з вказаного будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 попрямували по вул. Львівській у м. Києві до вище зазначеного готелю «Верховинна» та йдучи по стежці через лісопаркову зону вздовж паркану, не доходячи приблизно 200 метрів до парковки готелю «Верховинна», між останніми виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_13 дістав з кишені своєї куртки ніж та почав розмахувати ним, ОСОБА_14 вибивши у ОСОБА_13 з рук ніж, підняв його та почав утримувати його в своїй лівій руці, після чого в ході вказаного словесного конфлікту, ОСОБА_10 , будучи обуреним такими діями ОСОБА_13 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, вирішив скоїти умисне вбивство останнього. Маючи умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_13 , ОСОБА_14 утримуючи вказаний ніж в своїй лівій руці, умисно почав наносити ним удари в область грудної клітки та шиї ОСОБА_13 , від чого останній впав на землю та помер, а ОСОБА_10 після даної події втік з місця вчинення злочину, однак згодом був затриманий працівниками поліції.
Наведені вище дії ОСОБА_10 стороною обвинувачення кваліфіковані за ст.115 ч.1 КК України, як вбивство, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині.
Виправдовуючи ОСОБА_10 за ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не доведено, що злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України був вчинений ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309, ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.309 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.115 КК України 10 років позбавлення волі, відповідно до ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Також просить повторно дослідити обставини, які досліджені судом першої інстанції не в повній мірі, а саме повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , та експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , та дослідити ряд доказів по справі.
В обґрунтуванні вказує, що в основу судового рішення суд фактично поклав покази обвинуваченого, які судом належним чином не перевірені, судом не було належним чином досліджено цілого ряду обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_18 щодо продажу ОСОБА_13 майна та наявності у нього коштів, суд вважає такими, що узгоджуються з показаннями обвинуваченого, однак жодним чином вони перевірені не були, судом не здійснено запитів щодо надання зазначеної інформації, а саме наявності договору купівлі-продажу майна потерпілим та наявності у потерпілого ячейки зберігання в АТ «ОЩАДБАНК», також суд підтвердив показання обвинуваченого щодо затримання працівниками поліції 09.03.3018 року ОСОБА_13 , а проведення обшуку за місцем проживання останнього в будинку АДРЕСА_4 , проте обшук було проведено в рамках іншого кримінального провадження, натомість судом необґрунтовано відмовлено прокурору у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до документів.
Також суд зазначив, що свідок ОСОБА_19 підтвердила показання обвинуваченого, що в ОСОБА_13 були проблеми із здоров`ям і в нього з носа йшла кров. Однак це відбувалось 08.03.2018 року і жодним чином не підтверджує невинуватість ОСОБА_10 та не стосується обставин, що відбувались 09.03.2018 року.
Крім того, суд фактично відкинув як доказ висновок експерта №10-1/717 від 09.07.2018 року, належним чином не обґрунтувавши своє рішення.
Звертає увагу, що суд першої інстанції залишив без з`ясування обставини щодо потрапляння крові на куртку, та залишив без задоволення клопотання прокурора щодо огляду речових доказів під час судового слідства, дослідження речових доказів, призначення додаткової судово-медичної експертизи, додатковий допит обвинуваченого, допит експерта, про призначення трасо логічної експертизи, що мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, думку прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано прийшов до висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_10 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, а саме у вчиненні умисного вбивства, забезпечується суперечливими доказами, які є сумнівними, та обвинувачення грунтується на припущеннях, а тому і обґрунтовано виправдав ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Докази винуватості ОСОБА_10 за ч.1 ст.115 КК України, на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст. 85, 86, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Суд першої інстанції, виправдуючи ОСОБА_10 зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання виправданого та докази, надані стороною обвинувачення.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_10 свою винуватість у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.115 ч.1 КК України, не визнав, підтвердив покази, які надавав в суді першої інстанції та показав, що з ОСОБА_13 знайомий більше 15 років, підтримував з ним хороші, більше ніж дружні відносини. ОСОБА_13 мешкав приблизно по Житомирській трасі, одразу за кемпінгом у приватному будинку разом із володільцем будинку та винаймав кімнату. Коли він звільнився з тюрми у лютому 2018 року, ОСОБА_13 вже мешкав там.

09.03.2018 після 21 години до нього прийшов ОСОБА_13 , який був в стані алкогольного сп`яніння і в нього йшла кров з носа. ОСОБА_13 сходив до вбиральні вмити обличчя, а потім розповів, що сьогодні поїхав до автомобільного салону для придбання автомобіля але біля самого входу, останнього зупинили співробітники поліції та затримали із застосуванням фізичної сили. Поліцейські почали питати про якийсь пістолет. Після цього правоохоронці забрали у нього 10 тис. доларів США, які були при ньому та направились до житлового приміщення останнього, де також вилучили 20 тис. доларів США і пістолет. ОСОБА_13 попросив поліцейських залишити йому хоча б якісь грошові кошти, на що поліцейські зазначили, що йому достатньо буде тих грошей, що знаходяться у нього в кишенях. У ОСОБА_13 залишилось 400 доларів США та певна кількість гривень, які він залишив йому на зберігання. ОСОБА_13 перебував у нього дома близько однієї години і він питав його, навіщо він віддав працівникам поліції вказані грошові кошти, роблячи акцент на тому, що вони здобуті ним законно, а саме отримані від продажу земельної ділянки, з них сплачувались податки та все інше. Він зазначив, що скоріш за все, це якісь шахрайські дії і пообіцяв ОСОБА_13 допомогти чим зможе, зазначивши, що дійсно наявність пістолета, це кримінальна відповідальність, але вилучення 30 тис. доларів США це незаконно. Після вказаної розмови він провів ОСОБА_13 , який пішов в сторону вул.Верховинної, а сам з грошима останнього пішов до свого знайомого у якого залишився до ранку. Вранці він зустрівся з ОСОБА_12 і вони поїхали в магазин, де купив собі кепку. У цей період часу на мобільний телефон подзвонив хлопець на прізвище Острогляд (який на даний момент вже помер) та повідомив, що ОСОБА_13 «підрізали» і він знаходиться у лікарні. Острогляд знаходився у відділку поліції і повідомив, що представники поліції також розшукують його. Як у подальшому стало йому відомо, від працівників поліції, останні спеціально попросили ОСОБА_24 зателефонувати йому та повідомити, що ОСОБА_13 живий до цього часу, але для чого поліцейські це робили йому не відомо. Він знайшов номер телефону вказаної лікарні та подзвонив їм, запитавши відомості про перебування ОСОБА_13 . У свою чергу працівники лікарні повідомили, що такої особи у них зараз немає та взагалі не було. В подальшому, коли він виходив із магазину разом з ОСОБА_12 , близько 17 години, його затримали працівники поліції та посадили до автомобіля. Останні почали казати, що саме він вбив ОСОБА_13 та одразу почали бити в автомобілі. Приїхавши до райвідділу, співробітники поліції поклали його на підлогу обличчям до підлоги та почали робити так звану «ласточку», а саме дві особи вагою більше 100 кілограм стали ногами на спину та надягли вологий светр на голову, після цього почали тягнути за руки завівши їх за спину, таким чином останні хотіли отримати показання. Він не міг дихати та три рази втрачав свідомість, після чого надав показання, які необхідні були поліцейським щодо вбивства.
Також ОСОБА_10 показав, що коли він знаходився у тюрмі, то у ОСОБА_13 помер батько та останній продав земельну ділянку і у нього була значна сума коштів. Він знав про те, що гроші у сумі 30 тис доларів США знаходяться в кімнаті ОСОБА_13 , та майже ніхто не знав де він проживає. ОСОБА_13 сам родом із Російської федерації і останній час проживав саме там, але коли йому повідомили про смерть батька, що жив на території України, він приїхав сюди. В той вечір, після того як ОСОБА_13 пішов в напрямку вул.Верховинна, він пішов до свого товариша на ім`я ОСОБА_25 за адресою АДРЕСА_5 , перший поверх, другий під`їзд, номер квартири не пам`ятає. Вказана адреса знаходиться поряд з його місцем проживання. Під час затримання в нього було вилучено кросівки із дому близько п`яти пар, інший одяг, одяг брата, усі речі які були одягнуті на ньому. Крім кепки він придбав ще спортивний костюм. Стосовно наявності на його куртці крові ОСОБА_13 , повідомив, що є два варіанти потраплянні крові на куртку, а саме незаконне нанесення крові на одяг працівниками поліції після її вилучення або забруднення куртки під час прибуття ОСОБА_13 до його квартири. Коли ОСОБА_13 зайшов до нього додому, то вони привітались і обнялись. Він зазначив, що того вечора кров на обличчі ОСОБА_13 , була трішки «розмазана» та на пальцях рук. Він провів ОСОБА_13 до ванної кімнати, ввімкнув світло, а вмивався останній самостійно. Крім цього ОСОБА_13 робили операцію на серці і в нього були наявні штучні клапани. У зв`язку з цим у ОСОБА_13 дуже часто йшла кров носом. Він декілька разів був свідком, коли у ОСОБА_13 текла кров і більш того надавав йому першу допомогу та свій платок. Вказана ситуація трапилась і тоді за пару днів до вбивства.
Як показала свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції, вона працює лікарем швидкої допомоги на підстанції №16. Він виїхав на місце події, де констатував смерть невідомої на той час йому особи. Свідок зауважив, що біологічна смерть настала до приїзду карети швидкої допомоги. Після констатації факту смерті на місце події були викликані працівники поліції. Виклик був отриманий в ніч з 9 на 10 березня 2018 року, близько 00:30 год., а прибув він на місце близько 00:40 год. Він прибув до скверу, що знаходиться біля готелю «Верховина». В 150 метрах від проспекту Перемоги побачив тіло. На місці виклику знаходились двоє невідомих людей чоловік та жінка, що вигулювали собаку, які повідомили йому, що це вони знайшли тіло і викликали швидку та поліцію. Тіло лежало поблизу протоптаної тропи у сквері, головою до тропи, ногами до проспекту Перемоги. Тіло лежало на боку, сніг біля тіла був у крові. Біологічна смерть була констатована у зв`язку з відсутністю пульсу на магістральних судинах, відсутністю дихання, наявністю починаючого трупного задубіння, відсутністю реакції зіниць очей на світло. Він та інші в його присутності положення тіла не змінювали до приїзду СОГ. Одяг загиблого був увесь закривавлений, в особливості у верхній частині. Він бачив на загиблому кілька ран колотого характеру в ділянці шиї, однак через ступінь окривавлення одягу, припускає наявність і інших ран, зокрема на грудній клітці. На той час опадів не було, лежав сніг. Загиблий лежав в 2 метрах від стежки, біля його тіла були сліди ніг, слідів було небагато. Освітлення було штучним, однак ліхтарі знаходились далеко від місцезнаходження тіла, тому місце виклику не було добре освітленим. Вказати коли саме настав момент смерті він не може, однак ті ознаки, які він побачив під час огляду тіла свідчать про те, що смерть настала за 25-30 хвилин до його приїзду. Ніяких предметів біля тіла він не бачив.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показала, що близько 24 години дев`ятого березня, вона, разом із чоловіком ОСОБА_17 вигулювали пса. Вони зайшли за кавою на АЗС, після чого попрямували до парку, де проходили знайомою їм стежкою. Раптом собака почав гавкати, чим привернув її увагу та чоловіка. Собака бігав поблизу чогось темного, після чого підійшовши поближче, вони побачили, що це була людина. Лежачий чоловік ніяк не реагував на спроби окликнути його. Після цього, у зв`язку з відсутністю в той момент мобільних телефонів, вона разом з чоловіком пішла в бік АЗС. По дорозі вони побачили двох хлопців, в яких попросили телефон, аби викликати швидку та поліцію. Після здійснення виклику залишись чекати на швидку та поліцію. Прибувши на місце, працівники швидкої допомоги констатували смерть особи. Згодом прибули працівники поліції, які опитали їх.
Крім цього ОСОБА_16 показала, що труп знаходився між забором та стежкою, біля ліхтаря. Нікого поруч вони не бачили. Вже потім вона почула, що десь в сквері розважалась компанія молодих людей. Першим до тіла підійшов її чоловік. Нічого підозрілого, слідів боротьби, речей, тощо біля тіла вона не помітила. Поблизу тіла не було надто багато слідів. Від АЗС до місця де лежало тіло відстань близько 300-400 метрів.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції надав аналогічні показання, що і свідок ОСОБА_16 , які узгоджуються між собою та не мають розбіжностей.
Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що вночі з 9 на 10 березня 2018 року він працював в кав`ярні біля автобусної зупинки. Десь через 500 метрів від кав`ярні знаходиться готель «Верховина». Близько другої години ночі до нього зайшов працівник поліції і розповів, що відбулось вбивство. Щодо обставин вбивства розповісти не може, оскільки вони йому не відомі.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_13 проживав у нього близько двох-трьох місяців за адресою Брест-Литовське шосе 13Б. Останній планував купувати квартиру, а до того часу пожити в нього. ОСОБА_13 проживав в окремій кімнаті і близько 5-6 раз до нього в гості заходив ОСОБА_10 . Останній раз він бачив ОСОБА_13 ввечері в день вбивства. Того дня йому повідомили, про те, що до ОСОБА_13 прийшли працівники поліції. Працівники поліції повідомили, що в ОСОБА_13 є дві гранати, які вони шукали. Не знайшовши гранат працівники поліції забрались з кімнати і поїхали. Цей обшук відбувався ввечері і тривав хвилин двадцять. Поліцейських було 7-8 чоловік. Ніяких документів йому поліцейські не показували, нічого він не підписував. Поліцейські сказали, що в ОСОБА_13 є пістолет, але вони не знайшли гранати, після чого поїхали. ОСОБА_13 поїхав разом з поліцейськими. Наступного ранку свідок поїхав до райвідділу аби передати ОСОБА_13 їжу, однак йому сказали, що останнього немає. На його думку поліцейські перестарались, і він їх попереджав про те що в ОСОБА_13 є проблеми з серцем, після чого його викликали до начальника відділку. ОСОБА_13 ввечері, за день до вбивства, розповів йому, що має намір придбати автомобіль Toyota Camry. Він чув про те, що ОСОБА_13 давав гроші ОСОБА_10 .
Також свідок ОСОБА_18 показав, що ОСОБА_13 сам привів поліцейських до себе в кімнату. Під час обшуку він знаходився в коридорі. Про пістолет він дізнався, коли його дістали з пакета, та повідомили, що цей пістолет вилучений у ОСОБА_13 . Останній сказав, що гроші отримані від продажу будинку він зберігає в ячейці. Під час обшуку в кімнаті він не знаходився. Процесу вилучення пістолету чи грошей він не бачив. Конфлікту між ОСОБА_13 та ОСОБА_10 він ніколи не бачив.
Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції показала, що спала вдома, коли вночі приїхала поліція і забрала ОСОБА_27 , сказавши, що ОСОБА_13 підрізали. Наступного дня поліція приїхала до неї на роботу і вона їм розповіла, що Острогляд спав в той час вдома, коли це все трапилося. Острогляд прописав ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_6 , щоб останньому надали громадянство України. До цих подій вона не спілкувалася з ОСОБА_13 . Чоловік казав, що ОСОБА_13 потрібно громадянство, щоб він міг продати будинок. Вона знала, що ОСОБА_13 продав майно і в нього були гроші. З дитинства знає обвинуваченого, він нормальна і чуйна людина. Про вбивство ОСОБА_13 вона дізналася від працівників поліції. Між ОСОБА_28 , ОСОБА_24 і ОСОБА_29 були дружні стосунки.
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показала, що вона дуже давно знайома з ОСОБА_13 . Він іноді заходив в гості, потім зник, згодом був дзвінок з Росії, що ОСОБА_13 переїхав до матері в Росію, оперувався там. Через деякий час ОСОБА_13 повернувся, розповів їй, що має отримати спадок від батька. Між обвинуваченим та ОСОБА_13 були близькі дружні стосунки. Повернувшись з місць позбавлення волі, ОСОБА_10 іноді проживав у неї. Востаннє вона бачила ОСОБА_13 ввечері восьмого березня, той зайшов в гості і в нього з носа йшла кров. ОСОБА_13 повідомив, що в нього проблеми з тиском, його навіть оперували в Києві. ОСОБА_13 був напідпитку, поїв, після чого пішов. Згодом він повернувся, та подарував їй невелику пляшку бренді. Вона близько 24 години попросила обвинуваченого провести ОСОБА_13 до автобусної зупинки. З 8 по 10 березня вона не виходила з кімнати, бо в неї був напад хвороби, через що вона погано пам`ятає ті події. В ніч з 9 на 10 березня до неї прийшли працівники поліції, двері їм відчинив старший син. Раніше, в дитинстві обвинувачений мав інші ім`я та прізвище ОСОБА_30 , однак коли він отримував паспорт то змінив ім`я та прізвище.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні в суді першої інстанції по даному епізоду показав, що йому подзвонив обвинувачений вночі та запропонував піти погуляти, попити пива на що він відмовився і сказав, що залишиться вдома. Голос ОСОБА_10 не був стурбований, а навпаки на такій ейфорії він пропонував погуляти. Це не був перший випадок, коли обвинувачений дзвонив йому так пізно. Зранку вони зустрілися, прогулялися, поїхали до магазину, де ОСОБА_10 хотів купити собі спортивний костюм. На виході з магазину обвинуваченого затримали, а він поїхав додому. Потім коли він гуляв зі своєю собакою, то до нього приїхала поліція і затримали його. В ніч з 9 на 10 березня 2018 року він перебував дома. Познайомився він з обвинуваченим у колонії, коли вони разом відбували строк покарання. В той день він зустрівся з обвинуваченим ближче до дев`ятої години ранку по АДРЕСА_7 , прогулялися по Борщагівці, зайшли до пункту обміну валют, де ОСОБА_10 обміняв долари і поїхали до магазину. Обвинувачений не розповідав, а він не питав звідки у того грошові кошти. Він знав, що у ОСОБА_10 був друг, який зустрів його після відбування покарання та допомагав грошима. Безпосередньо він з ОСОБА_13 знайомий не був і ніколи його не бачив. Після того, як розміняли долари, вони поїхали на Індустріальну в магазини. Знаходилися там близько години. Коли він виходив з туалету, то працівники поліції садили ОСОБА_10 до автомобіля у кайданках.
Також ОСОБА_12 показав, що знав про дружні відносини обвинуваченого з ОСОБА_13 . Також останній спілкувався з матір`ю ОСОБА_10 , і коли йшов кудись випити, то міг залишити гроші або обвинуваченому, або його матері, тобто вони були у дружніх довірчих відносинах. Того дня, коли вони ходили по магазинам, обвинувачений не був схвильований. До поліцейських він не підходив і не питав чому затримали обвинуваченого. Потім, коли затримали його, то працівники поліції сказали, що «…одного взяли, ось другий….». Вони йому сказали, що він співучасник, тому що вночі були удвох. Працівники поліції здійснювали на нього психологічний вплив.
Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції показала, що 09 березня 2018 року вона прийшла до готелю. На той час потерпілий вже проживав у готелі. Ближче до вечора потерпілий вийшов, після чого повернувся до номеру з іншим чоловіком з яким пробув тривалий час після чого гість пішов. Через деякий час потерпілий вийшов і повернувся з двома іншими чоловіками, з якими пробув 15 хвилин. Згодом поліцейські почали питати у неї чи не знає вона особу вбитого і вона підтвердила, що він проживав у них в готелі. Потерпілий підходив до неї із запитанням щодо подовження строку найму номеру. Потерпілий був трошки напідпитку і посміхався. Вона не пам`ятає обвинуваченого. Також свідок ОСОБА_20 уточнила, що перший гість прийшов до потерпілого близько 14 чи 15 години дня. Другі гості прийшли близько 18 чи 19 години вечора. Чим займались гості їй невідомо. Потерпілий пішов разом із двома чоловіками.
Аналізуючи вищевказані показання свідків сторони обвинувачення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що вони не підтверджують обвинувачення пред`явлене у кримінальному провадженні. Так, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_26 стосуються обставин виявлення трупу ОСОБА_13 та подальшого його огляду. Показання ОСОБА_12 стосуються обставин затримання ОСОБА_10 працівниками поліції. Показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_18 щодо продажу ОСОБА_13 майна та наявності у нього коштів, узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 . Крім цього свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні підтвердив показання обвинуваченого ОСОБА_10 щодо затримання працівниками поліції 09.03.2018 ОСОБА_13 , проведення обшуку за місцем проживання останнього в будинку АДРЕСА_4 , та можливого вилучення пістолету і грошових коштів.
Свідок ОСОБА_19 підтвердила показання обвинуваченого ОСОБА_10 , що в ОСОБА_13 були проблеми з здоров`ям і в нього з носа йшла кров. Також вона показала, що 08.03.2018 до них приходив ОСОБА_13 і в нього йшла кров з носа, що повністю узгоджується з показаннями ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_20 надала показання, що за декілька годин до вбивства ОСОБА_13 , останній разом з невідомими чоловіками заходив до свого номеру в готелі «Верховина».

Крім показань свідків, колегією судів досліджувались надані стороною обвинувачення під час судового провадження, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.115 ч.1 КК України, зокрема протокол огляду місця події від 10.03.2018, згідно якого була оглянута кімната АДРЕСА_8 ресторанно-готельного комплексу «Верховина» (Т.1 а.п.85-94), який, як вважає суд апеляційної інстанції,було обґрунтовано визнано недопустимим доказом, оскільки дана слідча дія була проведена без письмової згоди особи, яка ним володіє та без ухвали слідчого судді.
Також суд апеляційної інстанції погоджується з доводами колегії суддів щодовизнання недопустимими доказами висновки експерта №8-1/1041 від 16.03.2018 (Т.3 а.п.113-121), №10-1/707 від 15.06.2018 (Т.3 а.п.149-155) та №8-3/1003 від 20.03.2018 (Т.3 а.п.217-221), а саме дослідження слідів пальців рук, двох недопалків від сигарет «CAMEL» і чотири сліди низу взуття виявлених під час огляду місця події від 10.03.2018 в кімнаті АДРЕСА_8 ресторанно-готельного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також ряд інших доказів, зазначених у вироку, оскільки вони отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази (різновид доктрини «плодів отруйного дерева»).

Також колегією суддів у судовому засіданні було встановлено, що органом досудового розслідування, згідно протоколів огляду від 10.03.2018 та 11.03.2018 було втручання у таємницю спілкування без отримання дозволу слідчого судді, тому обгрунтовано суд відкинув їх, як недопустимі докази.

Крім того, сторона обвинувачення посилається на висновок експерта №10-1/717 від 09.07.2018, як на основний доказ винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, оскільки генетичні ознаки (ДНК-профілі) слідів крові на куртці (об`єкти №№ 16,17) збігаються між собою, та збігаються з генетичними ознаками (ДНК- профілем) зразка крові ОСОБА_13 .
Однак, під час судового розгляду в суді першої інстанції був допитаний ОСОБА_10 , який зазначив, що того вечора, за декілька годин до вбивства, ОСОБА_13 прийшов до нього додому і у нього на обличчі та пальцях рук була кров. Коли ОСОБА_13 зайшов до нього додому, то вони привітались і обнялись. Крім цього ОСОБА_13 робили операцію на серці і в нього були наявні штучні клапани. У зв`язку з цим у ОСОБА_13 дуже часто йшла кров носом. Він декілька разів був свідком, коли у ОСОБА_13 текла кров з носа і більш того надавав йому першу допомогу та свій платок. Вказана ситуація трапилась і тоді за пару днів до вбивства. Вищевказані показання обвинуваченого підтвердила свідок ОСОБА_19 .Також ОСОБА_10 показав, що є два варіанти потраплянні крові на куртку, а саме незаконне нанесення крові на одяг працівниками поліції після її вилучення або забруднення куртки під час прибуття ОСОБА_13 до його квартири.

Вищевказані показання обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_19 , стороною обвинувачення, під час судового розгляду, спростовані не були.
Крім цього, згідно висновку експерта №10-1/717 від 09.07.2018, були виявлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові на штанах ОСОБА_10 (об`єкт № 4), які не збігаються з генетичними ознаками (ДНК-профілем) зразка крові ОСОБА_13 та належать не встановленій особі чоловічої генетичної статі. Стороною обвинувачення, питання, чия це кров і яким чином вона потрапила на одежу обвинуваченого, не досліджувались.
Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що не виключається можливість потрапляння на куртку обвинуваченого ОСОБА_10 крові ОСОБА_13 під час прибуття останнього до його квартири за декілька годин до вбивства, а також при наданні йому медичної допомоги у випадках, коли у потерпілого йшла кров з носа, а тому висновок експерта №10-1/717 від 09.07.2018 року судом обґрунтовано не покладено в основу обвинувального вироку.
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, судом першої інстанції протягом всього часу судового розгляду кримінального провадження сторонам були створені необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вони мали рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України, тому посилання прокурора на те, що для сторони обвинувачення не було створено необхідних умов для реалізації їх процесуальних прав є надуманим.
Відповідно до ст. ст.8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики
Європейського суду з прав людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом», чого у даному кримінальному провадженні прокурором стосовно ОСОБА_10 не здійснено.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_10 , у вчиненні інкримінованого злочину, є не переконливими, ґрунтуються на припущеннях і домислах, а не на встановлених фактах, вони зібрані без урахування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується; рішення Європейського суду з прав людини - справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії»,«Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», які є джерелом права.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, є малопереконливими, оскільки прокурор не наполягав на повторному дослідженні доказів по справі, та не навів доводів того, що судом першої інстанції докази досліджені неповністю, або з порушенням.
Судом першої інстанції були ретельно дослідженні всі докази, на які посилався прокурор в своїй апеляційній скарзі, їм надана вірна юридична оцінка і висновок суду першої інстанції про виправдування ОСОБА_10 за ч.1 ст.115 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, є правильним, з таким висновком погоджується і колегія суддів.
Разом з тим, відповідно до п.1 та п. 2 ч.1ст. 65 КК України,суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України, а також відповідно до положень Загальної частини КК України.

Положення ч. 2 ст. 4 КК України визначають, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

На час вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення діяла редакція Закону України № 270-VI від 15.04.2008, яка передбачала за кримінальне
правопорушення, передбачене ч. 1ст. 309 КК України, покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
Наразі Законом України № 2617- VIІІ від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, редакція ч. 1ст. 309 КК України була змінена, відповідно до якої вказане кримінальне правопорушення карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Як передбачено ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Крім того ч. 1 та ч. 2ст. 5 КК України регламентують, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З аналізу санкції ч. 1 ст. 309 КК України в попередній та чинній на даний час редакції слідує, що змінена Законом України № 2617- VIІІ від 22.11.2018редакція ч. 1ст. 309 КК України пом`якшує кримінальну відповідальність ОСОБА_10 за статтею, за якою він засуджений, оскільки передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі замість позбавлення волі, тому, на виконання положень ст.ст. 4,5 КК України, дія вказаного Закону поширюється на ОСОБА_10 і приведення вироку щодо нього у відповідність до чинної редакції ч. 1 ст. 309 КК України,є необхідним, і не призведе до погіршення його становища.
Виходячи з вищевикладеного, враховуючи, що ОСОБА_10 при ухваленні вироку обрана міра покарання у виді 1 року 9 місяців 13 днів позбавлення волі, тоді як такий вид покарання було виключено із редакції, яка діє на даний момент, то вирок підлягає приведенню у відповідність до Закону № 2617-VIII, шляхом заміни виду призначеного ОСОБА_10 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 309 КК України, з позбавлення волі на покарання у виді обмеження волі.

Керуючись ст.ст. 376, 401, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, - залишити без задоволення.
В порядку ст.404 КПК України вирок Святошинського районного суду м.Києва від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_10 змінити.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 1 (один) рік 10 (десять) місяців обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді: