ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/4120/20
Номер провадження 11-cc/819/126/21 Головуючий в 1-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ухвала слідчого судді Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

За участю прокурора ОСОБА_6

Представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 .

Підозрюваного ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000048 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

смт.Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Каховського ВП ГУНП в Херсонській області про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000048 відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК України.

Відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю, заборонивши йому цілодобово залишати зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , крім випадків необхідності отримання медичної допомоги та розумного фактичного часу, необхідного для прибуття за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду та часу перебування у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, терміном до 31 березня 2021 року включно, з покладенням обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу підозрюваному залишив поза увагою матеріали, додані до клопотання слідчого, які підтверджують обґрунтованість підозри ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, формально оголосив їх перелік під час судового засідання, без реального дослідження, оцінки і відповідних правових висновків.

В судовому засіданні слідчий довів наявність існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме, що ОСОБА_8 може в подальшому переховуватися від органів досудового розслідування, оскільки підозрюється у вчиненні за попередньою змовою групою осіб тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років, за місцем реєстрації не проживає, не має стійких соціальних зв`язків, що дає достатні підстави вважати, що підозрюваний може виїхати за межі області, перетнути державний кордон та ухилятися від органів досудового розслідування, прокуратури, суду.

Підозрюваний може незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому кримінальному провадженні, оскільки в матеріалах наявні докази, які підтверджують факт тиску та погроз з боку підозрюваних ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на потерпілих та свідків з метою зміни ними показів, а саме покази свідка ОСОБА_12 та протокол огляду від 04.01.2021 року.

Зауважує, що ОСОБА_8 разом з іншими підозрюваними приїжджав за місцем проживання потерпілого ОСОБА_13 з метою змусити останнього відмовитися від своїх показів, спонукали потерпілого звернутися до правоохоронних органів з відповідною заявою. За даним фактом 03.11.2020 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000093 з попередньою кваліфікацією за ст.386 КК України.

Необґрунтованим є висновок слідчого судді про те, що до показів свідка ОСОБА_12 щодо факту неодноразових візитів та здійснення тиску ОСОБА_8 та іншими особами на потерпілого, слід відноситися критично, так як свідок являється дружиною потерпілого та є зацікавленою особою. Так, під час допиту в судовому засіданні свідок попереджалася про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, тому висновок щодо можливої зацікавленості свідка є немотивованим.

Підозрюваний категорично заперечує свою причетність до інкримінованого злочину, так само як і протиправні дії відносно потерпілих.

Застосування до ОСОБА_8 запобіжних заходів, не пов`язаних з триманням під вартою, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Вважає, що з метою запобігання переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілого та свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення, необхідно обрати відносно підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, який буде достатнім для виконання ОСОБА_8 покладених на нього обов`язків.

Потерпілий ОСОБА_14 та його представник адвокат ОСОБА_15 належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду. Адвокат ОСОБА_15 просила апеляційний розгляд справи проводити без її участі та участі потерпілого ОСОБА_14 .

Потерпілий ОСОБА_13 належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду. Представник потерпілого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_7 не заперечував щодо розгляду справи за відсутності потерпілого ОСОБА_13 .

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, захисника, підозрюваного, представника потерпілого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.1, 2 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

При цьому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до положень п.4 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Частиною 4 ст.176 КПК України запобіжні заходи застосовуються під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора.

Згідно з положеннями ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Поруч із цим, як вбачається із матеріалів провадження, застосовуючи до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту слідчий суддя вимог кримінального процесуального законодавства в повній мірі не дотримався.

Зокрема, визначаючи тривалість дії застосованого відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, слідчий суддя залишив поза увагою, що відповідно до вимог чинного КПК України, запобіжні заходи під час досудового розслідування застосовуються в межах строків досудового розслідування.

Так, відповідно до ч.6 ст. 181 КПК України строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.

Згідно із ч.2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч.1 ст.219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

При цьому згідно ч.3 вказаної статті, з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців.

Так, матеріали провадження свідчать, що 30 грудня 2020 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України. Тобто виходячи із перелічених положень законодавства досудове розслідування в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 має бути закінчене до 28 лютого 2021 року. Будь-яких відомостей щодо продовження строку досудового розслідування матеріали провадження не містять.

Разом із цим слідчий суддя на вказане увагу не звернув та застосував відносно ОСОБА_8 запобіжний захід поза межами строків досудового розслідування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення та постановлення судом апеляційної інстанції нової ухвали за результатами розгляду клопотання.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 30 грудня 2020 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України.

Із повідомлення про підозру вбачається, що ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заподіяння потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 тілесних ушкоджень з метою приниження часті та гідності, а також катування, тобто умисного заподіяння мучення, сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв з метою отримати від потерпілих визнання факту розповсюдження відносно ОСОБА_10 неправдивої інформації (а.п.44).

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 17 вересня 2020 року, протоколами допиту потерпілих, свідків протоколами пред`явлення до впізнання від 17 вересня 2020 року, протоколами слідчих експериментів від 18 грудня 2020 року.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення. Словосполучення «обґрунтована підозра» передбачає наявність існування фактів або інформації, які б переконали неупередженого спостерігача в тому, що ця особа, можливо, вчинила злочин

(«Cebotari v. Moldova», п. 48).

У даному кримінальному провадженні, зв`язок підозрюваного ОСОБА_8 з вчиненим кримінальним правопорушенням підтверджується наявними у кримінальному провадженні доказами, сукупність яких дають підстави вважати, що підозра щодо вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованою, що не заперечується сторонами провадження.

Що стосується питання існування ризиків неналежної процесуальної поведінки підозрюваного, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Так, в своєму клопотанні про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, сторона обвинувачення послалася на існування ризиків того, що ОСОБА_8 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні або вчинити новий злочин.

Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`якими запобіжними заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Даних про перешкоджання ОСОБА_8 встановленню істини у кримінальному провадженні та досудовому розслідуванню за цей період, а саме переховування від органів досудового розслідування та суду чи продовження вчинення кримінального правопорушення, у якому підозрюється чи скоєння нових кримінальних правопорушень стороною обвинувачення не надано та належно документально не підтверджено.

Як вбачається з клопотання слідчого, та апеляційної скарги прокурора, основною підставою обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 є характер інкримінованого злочину та його тяжкість.

Чинним КПК України не передбачено, що при підозрі або обвинувачені особи у вчиненні тяжкого злочину, єдиним і можливим запобіжним заходом може бути лише тримання під вартою.

Натомість, матеріали провадження містять відомості, що характеризують підозрюваного ОСОБА_8 , який має постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 (а.п.58-59), одружений, має на утриманні малолітню дитину, 2019 року народження (а.п.60), характеризується позитивно (а.п.61-62), до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався.

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження підозрюваний ОСОБА_8 в ході розгляду клопотання слідчого з`являвся в кожне судове засідання, призначене слідчим суддею. Згідно відповіді начальника Відділення поліції №2 Генічеського РВП ГУНП в Херсонській області від 23 лютого 2021 року, під час здійснення контролю за виконанням ухвали, порушень умов відбування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту зафіксовано не було. Скарги на поведінку підозрюваного ОСОБА_8 під час відбуття домашнього арешту до поліції не надходили.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо існування ризику незаконного впливу підозрюваного на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні, то суд апеляційної інстанції, з огляду на характер інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, та наявні в матеріалах провадження відомості, щодо спілкування 31 жовтня 2020 року ОСОБА_8 з потерпілим, вважає існування вказаного ризику вірогідним.

Разом з цим, слідчим у клопотанні та прокурором в апеляційній скарзі не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою недостатнє для запобігання вказаному ризику.

На переконання колегії судів встановленому в кримінальному провадженні ризику неналежної процесуальної поведінки підозрюваного можливо запобігти шляхом застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням ряду обов`язків передбачених ст.194 КПК України, зокрема носіння електронного засобу контролю та заборони спілкуватися з потерпілими, підозрюваними та свідками, що дозволить забезпечити належний контроль за його поведінкою та дасть можливість запобігти встановленим ризикам. Крім того, як вже зазначалося з моменту застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту порушень умов відбування ним запобіжного заходу зафіксовано не було.

Відповідно до п. с, ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на свободу та особисту недоторканність - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи здійснюється за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею кримінального правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У всіх випадках, коли ризику ухилення підозрюваного від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, підозрюваного має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення ЄСПЛ у справі «Вренчев проти Сербії»).

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, з урахуванням даних щодо особи підозрюваного, відсутності підтверджених відомостей щодо спроб останнього ухилятися від органів досудового розслідування та суду, зважаючи на підозру у вчиненні тяжкого злочину та передбачене за нього покарання, вірогідність ухилення підозрюваного від процесуальних обов`язків не є надто високою у зв`язку із чим до підозрюваного ОСОБА_8 може бути застосований більш м`який вид запобіжного заходу, не пов`язаний з тримання під вартою, а саме цілодобовий домашній арешт, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

Таким чином зазначені в апеляційній скарзі доводи, в яких прокурор просить застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою відносно ОСОБА_8 слід застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту в межах досудового розслідування, із покладенням обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Заборонити підозрюваному ОСОБА_8 залишати зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово, крім випадків необхідності отримання медичної допомоги та розумного фактичного часу, необхідного для прибуття за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду та часу перебування у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.

Покласти на ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 194 КПК України обов`язки:

- носити електронний засіб контролю;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, суду;

- утримуватись від спілкування з потерпілими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , підозрюваним ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та свідками у даному кримінальному провадженні.

Роз`яснити підозрюваному, що у відповідності до діючого КПК України в разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід.

Відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України працівники поліції з метою контролю за поведінкою підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває під домашнім арештом, мають право з`явитися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

Строк дії ухвали визначити до 28 лютого 2021 року включно.

Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4