КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 369/5189/21 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/4328/2021 Доповідач: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 30 червня 2021 року,
за участю: підозрюваної ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 30 червня 2021 року відмовлено у задоволенні скарги представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на повідомлення про підозру.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою, безпідставною та такою, що не відповідає вимогам Конституції України, КПК України, не узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ.
Апелянт звертає увагу на те, що твердження слідчого судді про відсутність доказів в обґрунтування правової позиції є безпідставне і не роз`яснене в ухвалі.
Також апелянт зазначає, що в скарзі були наведені відомі захисту факти і порушення і додано копію примірника повідомлення про підозру вручену ОСОБА_7 з датою узгодження прокурором від 28.01.2021р. Було переглянуто відеозапис, на якому видно, що слідчий без присутності прокурора підписує повідомлення про підозру і вручає ОСОБА_7 зразу після проведення обшуку в її квартирі. Викладені в скарзі факти знайшли своє підтвердження. Повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 25 чи 28 січня 2021р. не можна визнати допустимим, так як воно породжує великі сумніви з приводу законності. У матеріалах кримінального провадження в повідомленні вказано дату придопомозі принтера 25.01.2021р. і узгоджено прокурором датою від руки 25.01.2021р., в примірнику, який вручено ОСОБА_7 дата від руки 25.01.2021р. та узгоджено прокурором 28.01.2021 р. Це могло статися тільки з допомогою фальсифікації.
Крім того апелянт не погоджується з твердженням слідчого судді про «не наведеність даних, які б спростовували факт причетності підозрюваної ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень», так як це суперечить конституційному принципу презумпції невинуватості. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України). У матеріалах справи і самій скарзі, викладено в чому полягає необґрунтованість підозри, а саме цивільно-правові відносини між ОСББ «Фортуна 2» та ФОП ОСОБА_7 , слідству надані наявний договір про надання послуг та акти виконаних робіт.
В судове засідання прокурор не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений завчасно та належним чином, що дає суду апеляційної інстанції підстави розглядати справу у його відсутність.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши доповідь судді, доводи підозрюваної та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судової справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга,не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
25.01.2021 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 191 КК України.
На обгрунтування вимог даної скарги скаржник зазначив, що 25 січня 2021 року начальником відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого відділу Ірпінського відділу поліції ГУНП в Київській області капітаном поліції ОСОБА_8 підготовлено та вручено повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 191 КК України, які полягають, згідно тексту повідомлення, в наступному.
Встановлено, що наказом №1-Д від 10.06.2016р. ОСОБА_7 призначена на посаду головного бухгалтера ОСББ «Фортуна 2», тобто, перебувала в трудових відносинах із даною юридичною особою і перебуваючи на вказаній посаді, маючи прямий умисел, направлений на привласнення чужого майна, яке перебувало в її віданні, а саме грошових коштів, які належали ОСББ та знаходились на банківському рахунку, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, в період з 21.04.2017р. по 02.07.2018р. неодноразово (99 разів) безпідставно перераховувала грошові кошти на свій банківський рахунок, вказуючи підставу - виконання робіт за договором, які фактично не виконувались, завдавши збитків на загальну суму 754,4 тис. грн.
Ознайомившись з повідомленням про підозру та наданими матеріалами провадження, сторона захисту вважає підозру, викладену в повідомленні від 25.01.2021 р. незаконною, необґрунтованою, такою, що не відповідає вимогам КПК України, внаслідок чого підлягає скасуванню. Необґрунтованість підозри полягає в наступному.
Наказ №1-Д від 10.06.2016р. про призначення ОСОБА_7 на посаду головного бухгалтера ОСББ «Фортуна 2», функціональні (службові, посадові) обов`язки бухгалтера (головного бухгалтера), договір про матеріальну відповідальність, документи, які б свідчили про надання доступу до грошових коштів, штатний розпис про наявність посади бухгалтера, бухгалтерії, головного бухгалтера, чи навіть просто найнятого працівника, відсутні.
Також відсутні будь - які документально підтверджені відомості, що роботи по договору про надання послуг не надавались. Єдиною підставою для підозри є покази в частині звинувачення ОСОБА_7 зацікавлених осіб, а саме голови правління ОСББ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , який є фактичним керівником ОСББ і братом чоловіка голови правління. І вони самі є потенційними підозрюваними. В іншій частині їх же покази виправдовують ОСОБА_7 , а саме визнанням договору про надання послуг та тим, що доступу до печатки ОСББ ОСОБА_7 не мала.
Матеріали кримінального провадження явно свідчать про замовний характер кримінального провадження. В діях ОСОБА_7 відсутні подія і склад інкримінуємого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.1,3 ст. 191 КК України. Розслідування ведеться з явно обвинувальним ухилом. Згідно Статуту ОСББ «Фортуна 2» голова правління забезпечує ведення бухгалтерського обліку та звітності, що узгоджується з відповідними статтями Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» (ч.ч.4 і 7 ст. 8).
З моменту внесення відомостей про виявлення кримінального правопорушення (20.07.2020 р.) і до 25.01.2021 р. ОСОБА_7 не допитали ні разу, а до внесення до ЄРДР - не опитували навіть. Слідству і зацікавленим особам ОСОБА_9 і ОСОБА_10 достовірно відомо про те, що грошові кошти на оплату електроенергії з рахунку ОСББ не списувались і ніяким чином не привласнювались ОСОБА_7 . ОСОБА_9 мала і має повний доступ до рахунку, на відміну від ОСОБА_7 , яка мала доступ до рахунку під контролем ОСОБА_9 .
Крім цього, заявниці ОСОБА_9 і ОСОБА_10 відомо про наявність договору між ОСББ і ФОП ОСОБА_7 про надання послуг, які фактично здавались і оплачувались.
Зацікавленість сторони обвинувачення в упередженості і відсутності складу і події злочину в діянні ОСОБА_7 підтверджується тим, що заява про кримінальне правопорушення (шахрайство) подана до відділу поліції, а розглядав заяву та вніс відомості до ЄРДР прокурор, який і проводив досудове розслідування в порушення вимог КПК, кримінальне правопорушення безпідставно і необґрунтовано перекваліфіковано з шахрайства (ст.190 КК України) на заволодіння коштами шляхом привласнення та розтрати (ст. 191 КК України).
При цьому, і предмет заволодіння став іншим: з заволодіння коштами на оплату електроенергії - на невиконання оплачених робіт, а кримінальне провадження одне і те ж. Обвинувачення і слідство намагається знайти склад чи ознаки неіснуючого злочину в роботі ОСОБА_7 і безпідставно кваліфікує цивільно-правові відносини ознаками надуманих злочинів.
Свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 залежні від ОСОБА_10 . Показання свідка ОСОБА_13 визивають великий сумнів в правдивості, так як порушувала фінансову дисципліну при роботі з клієнтами банку.
Банківські виписки по рахунках ще не свідчать про незаконне заволодіння грошовими коштами. Протоколи не доказують вини, а тільки викладені в них підтверджені і узгоджені з іншими доказами факти можуть бути доказами вини.
Також сторона захисту вказала,про те, що наведені докази імовірності та достатності для повідомлення про підозру ОСОБА_7 не витримують ніякої критики і тим більше не можуть бути належними і допустимими в майбутньому при розгляді справи по суті.
Щодо порушення процесуальних норм, скаржник зазначив про те, що в примірнику повідомлення про підозру, врученому ОСОБА_7 вказано, що повідомлення підготовлене і вручене начальником відділення (слідчим) 25 січня 2021р., але погоджене прокурором 28 січня 2021р. і дати проставлено рукописним текстом, при цьому дата і підпис від імені прокурора виконані різними пастами.
Обшук проводився з 6.52 до 08.06. у власника майна ОСОБА_7 , підозра вручена під час обшуку в 08.37 год. 25.01.2021р., погоджену прокурором 28.01.2021 р.
В примірнику, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження дата 25.01.2021р. надрукована на принтері. Викладене свідчить про підробку процесуального документа, яким є повідомлення про підозру. Крім цього, повідомлення про підозру підготовлене і вручене начальником відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого відділу Ірпінського відділу поліції ГУНП в Київській області капітаном поліції ОСОБА_8 , який на той час мав посвідчення і займав посаду старшого слідчого. (Нині - старший слідчий слідчого відділення ВП №2 Бучанського РУП ГУНП в Київській області). Коли внесено і взагалі чи внесено до ЄРДР про дату і час вручення підозри, в матеріалах кримінального провадження відомості на момент ознайомлення відсутні.
30.06.2021 року ухвалою слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області відмовлено у задоволенні зазначеної скарги захисника підозрюваної ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на повідомлення про підозру.
Дане рішення слідчого судді, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.
Згідно зі ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають змісті спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У відповідності до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно довимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, слідчий суддя цих вимог закону дотримався.
Повідомлення слідчого, прокурора про підозру є рішенням, оскарження якого допускається відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України.
Таке рішення може бути оскаржено підозрюваним, його захисником чи законним представником після спливу одного місяця з дня повідомлення про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду з обвинувальним актом.
Процесуальна процедура повідомлення про підозру регулюється положеннями глави 22 КПК України: порядок повідомлення про підозру передбачено ст. 278, випадки повідомлення про підозру передбачені ст. 276, зміст повідомлення про підозру ст. 277 вказаного закону.
Отже, підставою оскарження вказаного процесуального рішення є порушення вище вказаних процесуальних норм.
Так, відповідно до положень ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.
Згідно із ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.
Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ст.278 КПК України). У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор (ст.279 КПК України).
В тому разі, якщо підставою скасування повідомлення про підозру є порушення вказаних процесуальних норм, то можна зробити висновок про недійсність повідомлення про підозру з моменту його (повідомлення) здійснення.
Перевірка повідомлення про підозру з точки зору обґрунтованості підозри з врахуванням положень ст.17 КПК України не входить до предмету судового розгляду, який здійснюється слідчим суддею відповідно до положень ст. 303 ч. 1 п. 10 КПК України на стадії досудового розслідування, а може бути лише предметом безпосереднього судового розгляду кримінального провадження судом, оскільки на стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів та порядку їх отримання, давати оцінку зібраним доказам з точки зору їх допустимості, а без такої оцінки висновок щодо обґрунтованості повідомленої особі підозри неможливий.
Відповідно до ст. 89 КПК України, визнання доказів недопустимими належить виключно до компетенції суду під час судового розгляду.
При цьому повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою повідомлення особі про підозру.
Як вбачається із оскаржуваної ухвали, всупереч твердженням апелянта, слідчим суддею встановлено, що на час повідомлення підозри існували факти та інформація, яка могла б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_7 могла вчинити кримінальні правопорушення про які їй було повідомлено.
Тому доводи апелянта стосовно незаконності і необґрунтованості оскаржуваної ухвали не можуть бути визнані переконливими, оскільки слідчий суддя при розгляді скарги повно та об`єктивно дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує вирішення питань, які стосуються повідомлення особи про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, про обґрунтованість такої підозри.
Під час вирішення питання щодо скасування повідомлення про підозру оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті доведення чи недоведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб встановити чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
У відповідності до змісту ст. 368 КПК України, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні та винуватості особи в його вчиненні, вирішуються судом під час ухвалення вироку, тобто на стадії судового провадження.
Щодо доводів апелянта стосовно розбіжностей в даті затвердження та складення та вручення повідомлення про підозру, колегія суддів вважає, дану обставину опискою, яка не може бути єдиною підставною для скасування оскаржуваної ухвали. Більш того апелянтом не заперечується те, що повідомлення про підозру було вручено саме 25.01.2021 в день її складення.
Всі інші підстави підлягають з`ясуванню судом під час розгляду справи по суті.
За таких обставин, ухвала слідчого судді суду першої інстанції відповідно до вимог статті 370 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому підстав для її скасування, колегія суддів не знаходить.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не виявлено.
На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим її необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника, - без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 303, 309, 304, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Ухвалу слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 30 червня 2021 року, - залишити без зміни, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4