ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/8657/19 Головуючий 1ї інстанції: ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11сс/818/247/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : арешт майна
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6
представника власника майна адвоката - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 19 січня 2021 року, якою відмовлено у клопотання слідчого СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0003059 від 20.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 19 січня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0003059 від 20.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилався на те, що ухвала є необґрунтованою та незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Посилався на те, що слідчим суддею неправильно застосовано ст.173 КПК України внаслідок чого було зроблено необґрунтований висновок про відсутність підстав для накладення арешту на майно.
Вказував, що майно, вилучене під час огляду відповідає критеріям, зазначеним ст.167 КПК України та слідчим повною мірою було обґрунтовано необхідність накладення арешту майна та зазначено його відповідність критеріям, які висуваються для речових доказів, а саме недопущення знищення майна, втрати або його пошкодження, що може нашкодити розслідування кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення представника власника майна ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи із наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, слідчим відділом Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0003059 від 20.12.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України. (а.с.2)
15.01.2021року о 19.57 год., до органу поліції надійшло анонімне повідомлення про те, що 15.01.2021 року о 19 год. 46 хв., за адресою: м. Харків, вул. Петра Болбочана, 43 працюють гральні автомати. (а.с. 3)

Матеріали за вказаним фактом було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005 від 16.01.2021 за ч.1 ст.203-2 КК України, як зазначено в клопотанні про арешт майна.

Знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 від адвоката ОСОБА_7 , який назвався представником орендатора ОСОБА_9 , слідчим було отримано письмовий дозвіл, на проведення огляду нежитлового приміщення, яке перебуває у оренді ОСОБА_9 , та розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . (а.с.5)

16.01.2021р. у період часу з 02.05 години до 02.20 години слідчим СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 було проведено огляд в нежитловому приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого слідчим були виявлені та вилучені системні блоки в кількості шести штук «DELL» з серійними номерами: 1)44J445J 9; 2) BVFC55J 9; 3) 5K09R4J 9; 4)5ZLX55J 3; 5)NECK PW40, 6) Без серійного номеру; 7) системний блок «НР» з серійним номером: 2UA04706FG. В даних системних блоках жорсткі диски відсутні.

В клопотанні про арешт майна слідчий зазначив, що 16.01.2021р. матеріали досудових розслідувань внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005 та за №03059 на підставі ч.1 ст.217 КПК України були об`єднані в одне кримінальне провадження за №0003059.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 18 січня 2021р. було відмовлено в наданні дозволу на огляд нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_1 , проведений слідчим ОСОБА_10 16.01.2021 року, під час якого було вилучено майно.

Відмовляючи у задоволені клопотання слідчий суддя виходив із того, що у своєму клопотанні та в судовому засіданні слідчий не зазначив, яким чином, за відсутності жорстких дисків, навіть експертним шляхом можливо отримати інформацію, яка б могла зберігатися у вказаних системних блоках. Також, матеріали клопотання не містять жодних, підтверджених доказами відомостей, кого саме представляє адвокат ОСОБА_7 , та чи дійсно ОСОБА_9 є орендатором або власником приміщення в якому було проведено огляд та з протоколу огляду від 16.01.2021 року не вбачається, що оглянуте ним приміщення пристосоване для здійснення незаконного грального бізнесу, не було виявлено грошових коштів, записів щодо отримання чи видачі грошей, а також осіб, які б грали в азартні ігри, у тому числі й на комп`ютерній техніці, вивісок, реклам, чи прикрас, які притаманні місцям, де проводиться гральний бізнес.

Судова колегія погоджується з таким висновком слідчого судді, виходячи з наступного.
Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу: якщо воно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, ст.171 КПК України передбачено вимоги щодо змісту клопотання про накладення арешту на майно. Відповідно до вимог ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте, попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор, відповідно до п.2 ч.3 ст.132 КПК України не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні.
Як вбачається з матеріалів провадження на час розгляду клопотання в суді першої інстанції, а також в суді апеляційної інстанції слідчим та прокурором не надані конкретні докази, які безпосередньо вказували б на ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, тобто незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей за адресою: АДРЕСА_1
Слідчим не надано будь-яких доказів та не наведено доводів щодо приховування, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження вилученого майна і не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб.
Не наведено доводів, що вилучення вказаного майна має значення для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні або можливість використання його як доказ у кримінальному провадженні, який може бути зіпсований, знищений, перетворений, пошкоджений чи прихований.
За правилами ч.ч.1,2 ст. 64-2 КПК України, третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, може бути будь-яка фізична або юридична особи. Третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна.
Згідно матеріалів судового провадження вбачається, що станом на день звернення слідчого з клопотанням про арешт майна, підозру у кримінальному провадженні №0003059 від 20.12.2019 року не оголошено.
Також, з матеріалів судового провадження вбачається, що слідчий під час складання клопотання про арешт майна вказував, що вилучене майно на яке він просив накласти арешт належать третій особі ОСОБА_9 та не звернув уваги на вимоги ст.62-2 КПК України.

Власник спірного майна на цьому етапі досудового розслідування у кримінальному провадженні бере участь у статусі третьої особи, що обумовлено необхідністю звернення з подібним клопотанням про арешт майна не слідчим, а лише прокурором, як того вимагають норми ч.2 ст.64-2 КПК України.
Вказані обставини об`єктивно свідчать про не дотримання слідчим та прокурором вимог ч.2 ст.64-2 КПК України, хоча це клопотання погоджене прокурором і має його підпис.

Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор пояснив, що він не знає хто такий ОСОБА_9 і що йому належить майно, однак, як вбачається з тексту клопотання слідчого, яке погоджено з прокурором у ньому зазначено, що огляд проведено у нежитловому приміщенні, яке перебуває у оренді ОСОБА_9 .

Також, усупереч вимог п.3 ч.2 ст.171 КПК України, надані суду слідчим матеріали клопотання не містять жодних, підтверджених доказами відомостей, про власника вилученого майна або докази що свідчать про володіння, користування чи розпорядження третіми особами вилученого майна.

Слідчим та прокурором не встановлено на якій підставі адвокат ОСОБА_7 надав дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 та чи дійсно він представляє інтереси орендаря або власника приміщення.

Також, колегія суддів, досліджуючи доводи прокурора в яких він наполягає про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту, вбачає, що вони суперечать вимогам п.1 ч.2 ст.87 КПК України, відповідно до яких суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод у зв`язку зі здійсненням процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог.

Так, 16.01.2021 року слідчим ОСОБА_10 був проведений огляд та в порядку ст.233 КПК України, слідчий звернувся з клопотання про надання дозволу на проведення огляду. Однак, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 18.01.2021року було відмовлено в наданні дозволу на огляд нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_1 , проведений слідчим ОСОБА_10 16.01.2021 року, під час якого було вилучено майно, з приводу якого подане дане клопотання.

За таких обставин, відповідно до п.1 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя повинен врахувати правову підставу для арешту майна, внаслідок чого колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо відсутності підстав для задоволення клопотання слідчого, оскільки вказане майно було отримане під час несанкціонованого огляду приміщення.

В межах цього кримінального провадження органом досудового розслідування не доведено, що за адресою, де здійснювався обшук, мала місце саме кримінально-карана незаконна діяльність, а саме зайняття гральним бізнесом, оскільки наведені норми «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» встановлюють і іншу, не передбачену Кримінальним кодексом відповідальність за порушення цього Закону. В протоколі обшуку від 16.01.2020 року не міститься інформація, що на момент проведення слідчої дії заклад працював та в ньому проводилася будь-яка незаконна діяльність із зайняття гральним бізнесом, за що передбачена відповідальність ч.1 ст.203-2 КК України.

Разом з цим, дотримуючись вимог ч.ч.3,6 ст.173 КПК України суд апеляційної інстанції вбачає, що з урахуванням відмови у задоволені клопотання про арешт майна з вище наведених підстав таке майно повертається особі, у якої воно було вилучено.

Таким чином, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволені клопотання.

Враховуючи викладене, колегія суддів підстав для скасування або зміни ухвали слідчого судді, за доводами апеляційної скарги не вбачає.
Керуючись ст. ст. 98, 170, 171, 172, 376, 392, 404, 405, 407 ч.3 п.1, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 19 січня 2021 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді