Справа № 148/1853/18
Провадження №11-кп/801/389/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника -адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 27.01.2021 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Вінниця Вінницької області,

проживаючого за адресою, АДРЕСА_1 ,

раніше судимого,

востаннє вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та засуджено до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано покарання не відбуте ним за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі, зарахувавши відбуте ним покарання за попереднім вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22.12.2020.

в с т а н о в и в :

ОСОБА_7 , будучу раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, останній раз 13.06.2018 року Тульчинським районним судом Вінницької області, за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 2 місяці, та відносно якого Тульчинським районним судом Вінницької області здійснюється судовий розгляд кримінального провадження № 0000008 від 06.01.2018 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не встав, та 06 серпня 2018 року у м. Тульчин Вінницької області продовжив злочинну діяльність за наступних обставин.

Так,06.08.2018 року близько 12.00 год., ОСОБА_7 , його знайомий ОСОБА_10 попросив допомогти погасити кредит в «Moneyveо» за договором № 215016910 від 20.07.2018 року, через термінал, який перед тим йому оформляв ОСОБА_7 ,так як останній не розуміється в сучасних технологіях, на що ОСОБА_7 погодився.

Після чого вони разом пішли до ТД «Імперіал», що знаходиться за адресою : Вінницька область, м. Тульчин, вул. М.Леонтовича, 60, де підійшли до «ІВОХ» № 8754454, біля якого в ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами, вчинене повторно, ОСОБА_7 , взяв у ОСОБА_10 , його мобільний телефон, та для правдоподібності розмовляв з оператором «Moneyveo» який нібито диктував йому реквізити для погашення кредиту, а сам тим часом діючи умисно, протиправно, запевнивши потерпілого у добросовісності та |правдивості своїх дій, шляхом обману з умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, вчиненим повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання на терміналі рахунку, виконуючи операцію по перерахунку грошових коштів, ОСОБА_7 вів номер своєї картки «Ощадбанк» № НОМЕР_1 та відповідно перерахував 1030 грн., при цьому повідомив ОСОБА_10 , що він погасив його борг за кредитним договором № 215016910, таким чином розпорядившись чужим майном на власний розсуд.

Таким чином, органом досудового розслідування вказані вище дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вирока Немирівського районного суду Вінницької області від 27.01.2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом. У вступній частині вироку зазначити, що ОСОБА_7 раніше судимий: вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.02.2016 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 186, ст. ст. 70, 75, 104 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки; вироком апеляційного суду Вінницької області від 30.03.2017 року за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 75, 104 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки; Тульчинським районним судом Вінницької області від 13.06.2018 року за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі; вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22.12.2020 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого і призначив покарання, яке є несправедливим внаслідок м`якості. Так, суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за злочини в сфері обігу наркотичних засобів та злочини проти власності. Будучи засудженим вироком Тульчинського районного суду від 13.06.2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі, до його затримання на виконання цього вироку, вже 06.08.2018 року знову вчинив злочин проти власності, за яким його засуджено оскаржуваним вироком.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступні обставини.

Згідно ст. 370 КПК України, вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Разом з тим, суд цих вимог Закону про призначенні покарання обвинуваченому не дотримався.

Фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій сторонами кримінального провадження не оскаржені, а тому апеляційний суд перевіряє законність вироку лише в частині призначеного покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

Зокрема, суд першої інстанції під час прийняття рішення щодо покарання ОСОБА_7 в порушення вимог закону не врахував, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, будучи засудженим попереднім вироком до покарання у вигляд позбавлення волі, знову вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, який відноситься до категорії злочину середньої тяжкості.

Тобто, без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину (ч. 2 ст. 190 КК України), стійкість умислу засудженого, який раніше, будучи звільненим на підставі ст. 75 КК України, знов вчинив корисливий злочин з метою заволодіння майном потерпілого. Вказані факти у своїй сукупності свідчать про стійку спрямованість обвинуваченого на протиправне збагачення.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання, пом`якшуючу обставину (щире каяття).

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами, передбаченими ст.70 ч.4 КК України є слушними.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.ч.1-3 ст. 70 КК України. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд обрав неправильний порядок призначення покарання, фактично застосував ст. 71 КК України (часткове приєднання невідбутої частини покарання), хоча послався за ч. 4 ст. 70 КК України.

Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Не відбувши призначене покарання, ОСОБА_7 вчинив новий злочин, а тому, при призначенні йому покарання фактично застосував вимоги ст. 71 КК України.

Однак, правила ст.71 КК України, при призначенні остаточного покарання застосовуються у тому разі, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 востаннє був засуджений вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року. За оскаржуваним вироком злочин вчинено 06.08.2018 року.

Оскільки, злочин за оскаржуваним вироком вчинено до постановлення попереднього вироку, суд першої інстанції мав би призначити обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційний суд, керуючись вимогами ст. 70 ч.4 КК України вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року, у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо неправильного визначення обвинуваченому ОСОБА_7 строку відбуття покарання - 08.10.2018року.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався, тобто попереднє ув`язнення до нього не застосовувалось, тому безпідставно строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд вирішив рахувати з 08.10.2018 року (дня затримання на виконання вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року).

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на наведені обставини справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - підлягає задоволенню, вирок в частині призначення покарання, підлягає скасуванню, а в іншій частині вирок необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 27.01.2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

В строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом 28.04.21 року.

У вступній частині вироку зазначити, що ОСОБА_7 раніше судимий:

-вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.02.2016 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 186, ст. ст. 70, 75, 104 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки;

-вироком апеляційного суду Вінницької області від 30.03.2017 року за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 75, 104 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки;

-вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 13.06.2018 року за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

-вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22.12.2020 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскарженим шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом 3(трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_7 .

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4