ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1265/21 Справа № 210/4914/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001202 від 02 серпня 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українець, громадянин України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 23.07.1997 Дзержинським судом за ч. 1 ст. 141, 46-1 КК України до 2 років 6 міс позбавлення волі, з випробувальним терміном строком на 1 рік;
- 18.11.1997 Дзержинським судом за ч. 1 ст. 206 , ч.1 ст. 43 КК України до 2 років 8 міс позбавлення волі, штрафу 680 грн, звільнився 13.01.2000 з ВК № 122 умовно-достроково на 6 міс 7 днів;
- 10.04.2007 Дзержинським судом за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.1ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 17.07.2007 Центрально-Міським судом за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років позбавленню волі з конфіскацією майна, звільнився з ВЦ №133 умовно-достроково на 1 рік 6 міс 22 дні;
- 14.03.2012 Дзержинським судом за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 23.06.2014 з ВК №21 згідно ЗУ «Про амністію»;
- 12.11.2019 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 26.12.2019 Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч.2ст. 309, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст.190, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 04.02.2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.190, ч.2 ст.309 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі;
- 16.11.2020 року Жовтневим судом м.Кривого Рогу за ч. 1 ст. 263 КК України, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2020 року, призначено остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_7 , діючи повторно, 02 серпня 2019 року о 14.00 год, знаходячись в приміщенні магазину «АТБ-маркет» «Продукти 464», який розташований на проспекті Металургів, в Металургійному районі, м. Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь, перебуваючи у відділі лікеро-горілчаних виробів, будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно, умисно, викрав майно, яке знаходиться на балансі ТОВ «АТБ-маркет», а саме пляшку віскі «Jack Daniels»,ємністю 0,5 л., яку сховав під футболку, яка була одягнена на ньому, вартість якої становить 405 грн 39 коп., після чого з місця скоєння злочину намагався зникнути, але не довів свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки пройшовши касову зону, при цьому не розрахувавшись за віскі, на виході з магазину, був затриманий охороною магазину.
Таким чином ОСОБА_7 намагався спричинити збиток ТОВ «АТБ- маркет» на загальну суму 405 грн 39 коп.
ОСОБА_7 , діючи повторно, 13 січня 2020 року приблизно о 17 годині 10 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «АТБ-маркет» «Продукти-478», який розташований по вулиці Соборності, 49, в Металургійному районі, м.Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та обернення його на свою користь, перебуваючи у відділі лікеро-горілчаних виробів, будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно, умисно, викрав майно, яке знаходиться на балансі ТОВ «АТБ-маркет», а саме пляшку Лікер 0,5 л. Jack Daniels Tennessee Honey 35, яку сховав у внутрішню кишеню куртки, яка була одягнена на ньому, вартість якої становить 424,78 грн, після чого з місця скоєння злочину намагався зникнути, але не довів свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки пройшовши касову зону, при цьому не розрахувавшись за Лікер 0,5 л. Jack Daniels Tennessee Honey 35, на виході з магазину, був затриманий охороною магазину.
Таким чином ОСОБА_7 намагався спричинити збиток ТОВ «АТБ- маркет»» на загальну суму 424 грн 78 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2020 року, призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання строком на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що обвинувачений раніше судимий вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого його звільнено з іспитовим строком 3 роки. Водночас, покладені на нього обов`язки обвинувачений не виконав та 02 серпня 2019 року вчинив кримінальне правопорушення, тобто до ухвалення вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року, а кримінальне правопорушення від 13 січня 2020 року вчинив в період іспитового строку.
З урахуванням наведеного, з огляду на те, що обидва епізода охоплені єдиною правовою кваліфікацією, що унеможливлює призначення окреме покарання за кожен з них, прокурор вважає, що суд мав призначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, у розмірі, що перевищує покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з вимогами частини четвертої цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, від відбування якого останнього було звільнено на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, до ухвалення зазначеного вироку 02 серпня 2019 року, а також й після 13 січня 2020 року.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання без урахування положень ст. 71 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Твердження суду про неможливість застосування положень ст. 71 КК України через те, що зазначений вирок не було враховано при ухваленні щодо ОСОБА_7 вироків 04 лютого 2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу та 16 листопада 2020 року Жовтневим судом м.Кривого Рогу суд вважає безпідставним.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вказаними вироками, були вчинені до ухвалення вироку 26 грудня 2019 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області, що виключає можливість застосування щодо них положень ст. 71 КК України та не свідчить про неможливість застосування цих положень закону в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
При цьому, за відсутністю доводів прокурора, колегія суддів не перевіряє обґрунтованість призначеного судом покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України окремо та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 16 листопада 2020 року, та вважає за необхідне застосувати положення ст. 71 КК України, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2020 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4