Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/257/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 286 (215) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000171за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 29 грудня 2020 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, українця, який має середню-технічну освіту, працює охоронцем ресторану «Юг», не одруженого, який не має утриманців, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , не судимого
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України визнано винним і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавлення права керування транспортними засобами строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю у 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_6 захисник ОСОБА_7 просить вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 29 грудня 2020 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок: визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі; позбавити ОСОБА_8 права керування транспортними засобами строком на 3 роки. Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 29 грудня 2020 року в частині вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди змінити, стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 моральну шкоду - 25 000 000(двадцять п`ять мільйонів) грн. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду є не обґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, потерпіла ОСОБА_6 та представник потерпілої - захисник ОСОБА_7 не оспорюють правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286 КК України. Разом з тим, потерпіла не погоджується з покаранням, що призначено судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 , вважає його невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і таким, що за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість. Так, вчинений ОСОБА_8 злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК України відноситься до категорії тяжких у розумінні ч. 5 ст. 12 КК України. Суд першої інстанції безпідставно вважав, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є «щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину». Натомість, на переконання потерпілої ОСОБА_6 , особа обвинуваченого ОСОБА_8 та його подальша поведінка, пов`язана з дорожньо-транспортною пригодою, належним чином судом першої інстанції не досліджена, визнання своєї вини обвинуваченим було здійснено під тиском беззаперечних доказів, що були зібрані на стадії досудового розслідування, і не може розцінюватися як щире каяття. Не підтверджуються доказами висновки суду першої інстанції про «активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину, виходячи з того, що він надав органам досудового слідства допомогу в установленні невідомих їм обставин справи щодо вчинення ним кримінального правопорушення - зокрема про подію ДТП». Враховуючи характер та тяжкість вчиненого правопорушення, не може бути врахований при вирішенні про призначення покарання висновки досудової доповіді органу пробації щодо низького рівня ризику повторного вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та небезпеки обвинуваченого для суспільства. Потерпіла також не погоджується з тим, що однією з підстав застосування до ОСОБА_8 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, є перебування на диспансерному обліку у зв`язку із захворюванням. Ця обставина не може бути визначальною для суду при призначенні покарання. Крім того, потерпілою ОСОБА_6 заявлено цивільний позов про стягнення моральної шкоди, яку вона оцінила в розмірі 25 000 000 грн. На обґрунтування саме такої суми потерпіла ОСОБА_6 зазначає, що внаслідок дорожньо-транспортної пригоди загинула її донька ОСОБА_11 . Потерпіла зазнала великих моральних страждань - вона втратила рідну людину, дорогу їй дитину. Загибель доньки призвела до значного погіршення стану здоров`я потерпілої. Вона постійно стала хворіти, більше не може активно працювати та приносити користь своїй родині (у неї залишилась лише одна донька) та іншим людям, позбавлена можливості жити повноцінним життям, відпочивати, спілкуватися зі своїми близькими, належно виконувати обов`язки, покладені на неї в родині. Після загибелі доньки внаслідок ДТП, вона вкладає значні зусилля задля повернення до нормальних умов існування та життя, подолання виниклих у сукупності негативних факторів та наслідків, боротьбі за справедливе рішення в справі.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винними за те, що він 12.10.2017 року о 19 год. 34 хв. ОСОБА_8 , керуючи технічно справним автомобілем «Volkswagen Touareg», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , рухався по крайній лівій смузі руху автодороги Київ-Одеса у напрямку від міста Умань Черкаської області у напрямку міста Одеса на ділянці 272 км.+978 метрів поблизу села Кошаро-Олександрівка Благовіщенського району Кіровоградської області. Під час руху ОСОБА_8 грубо порушив вимоги п.1.4; п.1.5; підпункти б), д) п.2.3; п.12.1; п.12.3 Правил дорожнього руху України, відповідно до яких:
-п.1.4: кожен учасник дорожнього руху має право розраховувати на те, що й інші учасники виконують ці Правила;
- п.1.5: дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків.
- п. 2.3: для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:
б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;
д) не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху;
п. 12.1: під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним.
- п.12.3: у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.
Вказані порушення виразилось в тому, що під час руху в складних умовах, які обумовлювались темною порою доби та відсутністю освітлення проїзної частини, ОСОБА_8 проявив особисту неуважність і безпечність, не вибрав безпечної швидкості руху керованого транспортного засобу, чим позбавив себе можливості вірно оцінювати дорожню обстановку та безпечно керувати транспортним засобом, щоб мати можливість постійно керувати транспортним засобом та мати можливість постійно контролювати напрямок його руху. Під час руху мав об`єктивну можливість, при русі з допустимою швидкістю (не більше 110 км./год.) завчасно виявити перешкоду для руху, яка виразилась у появі на проїзній частині вантажного сідлового тягача «Scania R 144 L», реєстраційний номер НОМЕР_2 у складі автопоїзду із напівпричепом «VANHOOL», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який у пристосованому та позначеному дорожніми знаками та дорожньою розміткою місці, здійснював розворот на проїзній частині та виїжджав зліва-направо стосовно напрямку руху транспортного засобу під керуванням ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_8 проявив неуважність до зміни дорожньої обстановки, в порушення вищевказаних вимог п.12.3 Правил дорожнього руху України, маючи можливість на далекій відстані (300…360 метрів) завчасно виявити вищезазначену перешкоду для свого руху, своєчасно не вжив заходів до зниження швидкості, аж до повної зупинки керованого транспортного засобу, у результаті чого допустив зіткнення із правою задньою частиною напівпричепу «VANHOOL», реєстраційний номер НОМЕР_3 у складі автопоїзду із вантажним сідловим тягачем «Scania R 144 L», реєстраційний номер НОМЕР_2 . У результаті вказаної дорожньо-транспортної пригоди пасажиру автомобіля «Volkswagen Touareg», реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_11 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітини з множинними переломами ребер, грудини, відриву корені лівої легені, закритої тупої травми живота з розривом селезінки, крововиливу у жирову капсулу лівої нирки, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які призвели до смерті потерпілої.

Заслухавши доповідача, представника потерпілої ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти доводів апеляційної скарги та просили її залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так як фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 апелянтом не заперечується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Розглянувши справу в межах поданої апеляційної скарги, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.286 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч.3 ст.349 КПК України, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого та роз`яснив йому наслідки застосування такої норми закону, зокрема неможливість оскаржити такі обставини в апеляційному порядку, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, кваліфікувавши його дії, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Таким чином, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 про м`якість призначеного покарання, то вони не є слушними зважаючи на наступне.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст.286 КК України (порушення правил дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом,що спричинило смерть потерпілого) у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, тобто в межах строку покарання, яке передбачено санкцією цієї статті.

Від призначеного основного покарання, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений судом з випробуванням строком на 3 роки із покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Тобто, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без його ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, але врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставин які обтяжують покарання суд не встановив, а також об`єктивно врахував відомості про особу обвинуваченого, який на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, офіційно працевлаштований, перебуває на диспансерному обліку (клінічна стадія IV Рецидивуючий кандидоз. Тяжка ступінь імуносупресії).

Поряд з цим, як слушно зазначив суд першої інстанції, щире каяття ОСОБА_8 є дійсним, відвертим, підтверджується щирим жалем з приводу наслідків, які настали від його дій та осудом своєї поведінки, щодо неналежного дотримання ПДР України в намаганні ним відшкодувати завдані збитки, а також у бажанні виправити наслідки вчиненого.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 повідомив, що безпосередньо та добровільно потерпілій перерахував через пошту близько 5208, 03 грн., а також вказав, що і надалі має намір виплачувати грошову допомогу потерпілій, однак на теперішній час його заробіток не дозволяє йому цього зробити, оскільки він не може працювати водієм, а працює охоронником.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення особи від покарання з випробуванням. Однак така дискреція надана лише в межах установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Також апеляційний суд зауважує, що думка потерпілої ОСОБА_6 , яка наполягала на суворій мірі покарання, враховується судом в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК України, однак не є вирішальною при призначенні покарання.

Отже, апеляційні доводи представника потерпілої ОСОБА_6 про зайву м`якість призначеного покарання, та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо скасування вироку у цій частині, на думку колегії суддів - є не обгрунтованими.

Також, згідно досудової доповіді органу пробації, ОСОБА_8 характеризується з позитивної сторони, його виправлення можливе без позбавлення волі, не становить високої небезпеки для суспільства та не становить високого ризику вчинення нового кримінального правопорушення.

Крім того, всупереч доводам апеляційної скарги представника потерпілої, суд першої інстанції, з урахуванням конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючої обставини, його поведінки в суді, яка свідчить про те, що він є особою, яка усвідомила тяжкість наслідків кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілої про безпідставне визнання судом обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Загальновизнано, що щире каяття має бути добровільним, тобто базуватися на внутрішньому переконанні особи. Воно характерне тим, що засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 як під час досудового розслідування так і під час розгляду кримінального провадження в різних інстанціях визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, його позиція з цих підстав була незмінна, надавав послідовні, взаємоузгодженні з матеріалами кримінального провадження показання, розкаявся у вчиненому, що підтверджує щире визнання вини та каяття останнього.

Щодо посилань представника потерпілої ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 на тяжкість, ступінь суспільної небезпеки злочину та його наслідки, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Натомість викладені вище обставини та дані про особу засудженого у сукупності з висновком досудової доповіді органу з питань пробації, згідно з яким виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, на переконання колегії суддів давали суду першої інстанції достатні підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку широкого ряду соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку обвинуваченого після постановлення судових рішень, зокрема той факт, що з моменту вчинення кримінального правопорушення пройшов тривалий час, обвинувачений позитивно характеризується, працює, має тяжке захворювання, перебуває на «Д» обліку з 2014 року та призначено по життєве лікування, до відповідальності раніше не притягувався, перерахував кошти потерпілій в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, чим фактично досягнута мета покарання, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб він довів своє виправлення.
Крім того, згідно з ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК України, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання.
Водночас, в мотивувальній частині апеляційної скарги представника потерпілої захисника ОСОБА_7 зазначено про скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку через невідповідність призначеного особі покарання внаслідок м`якості, що є нормою закону, передбаченою вст.414 КПК України, при цьому на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України не вказано та немає посилання на ст.413 КПК України.

При цьому, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційних вимог, а тому колегія суддів звертає увагу, що рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, згідно ст.413 КПК України, ніким з учасників кримінального провадження зараз не оскаржується.
Більш того, 07 грудня 2018 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області було винесено вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без позбавлення права керування транспортними засобами. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю у 3 роки. Згідно ч.1 ст.76 КК України покладено відповідні обов`язки.
24 жовтня 2019 року Кропивницьким апеляційним судом було скасовано вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2018 року та призначено новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції виключно з підстав, передбачених ч. 1 ст.412, ст.415 КПК України. При цьому апеляційний суд лише зазначив, що призначене покарання ОСОБА_8 без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами слід вважати явно несправедливим через свою м`якість, так як в апеляціях ставилось питання тільки в частині м`якого покарання на підстав ст.414 КПК України.
Згідно зі ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.
При новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Таким чином, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження суд не міг посилити основне покарання та застосував положення ст.75 КК України.
Про необхідність суворого дотримання положень ст. 416 КПК України було наголошено у висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду № 51-7543кмо18 від 23 вересня 2019 року та вказано, що частина 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.
Отже, колегія суддів вважає, що незастосування судом першої інстанції при повторному розгляді кримінального провадження раніше застосованих положень про звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, якщо вирок суду першої інстанції не був скасований за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, є порушенням вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, а тому апеляційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.
Крім того, не є слушними апеляційні доводи представника потерпілої ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 з приводу істотного порушення кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що суд частково задовольнив позов потерпілої ОСОБА_6 .

У відповідності до ст. 3 Конституції України «Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю».

Відповідно до ст. ст. 56, 62 Конституції України фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

За приписами ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, даних у п. 9 постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» за № 4 від 31 березня 1995 року з подальшими змінами та доповненнями, згідно з якими розмір відшкодування моральної шкоди визначається в межах заявлених позовних вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних та фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховуючи характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілих, тяжкість завданої травми, істотність вимушених змін у їх життєвих стосунках, при визначенні розміру моральної шкоди.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що під моральної шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю.

Визначаючи розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню із обвинуваченого, суд першої інстанції виходив із загального принципу розумності і справедливості, що закріплений в ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основних свобод і обґрунтовано підійшов до визначення обсягу та характеру моральних страждань, яких зазнала потерпіла ОСОБА_6 внаслідок вчиненого ОСОБА_8 .

Потерпіла просила суд визначити відшкодування спричиненої вчиненням обвинуваченим кримінального правопорушення моральної шкоди у розмірі по 25 000 000 гривень.

Так, завдана кримінальним правопорушенням, вчиненим ОСОБА_8 шкода є незворотною.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що має бути взято до уваги та має бути оцінено судом і надав необхідну оцінку, оскільки позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди, виходячи з принципу розумності, виваженості і справедливості, можуть бути задоволені з урахуванням ступеню вини обвинуваченого у заподіянні шкоди, характеру та обсягу душевних страждань потерпілої, їх тривалості, вимушеності змін в житті, необхідності докладати додаткових зусиль для відновлення стану здоров`я, нормалізації психологічного стану.

При цьому, належить врахувати, що суд першої інстанції стягнув моральну шкоду у розмірі 500 000 грн., задовольнивши частково позовні вимоги в цій частині позову, що на думку колегії суддів, є справедливим та співмірним у порівнянні з отриманими моральними стражданнями внаслідок загибелі від злочинних дій обвинуваченого її члена родини.

На думку суду апеляційної інстанції, виходячи з вимог розумності, виваженості і справедливості, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, характер, глибину та ступінь моральних страждань потерпілої, ступінь вини особи, яка завдала такої шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення, суд першої інстанції правильно визначив розмір відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до висновків рішення Європейського суду від 28.05.1985 року справа Abdulaziz, Cabalesand Balkandaliv United Kingdom, де враховано, що деякі форми моральної шкоди, зокрема емоційні страждання, за своєю природою не завжди можуть бути доведені чимось конкретним.

Крім того, Європейський суд з прав людини в своєму рішенні «Ісмаїлов проти Росії» від 06 листопада 2008 року зазначив, що згідно з принципом верховенства права однією з підвалин демократичного суспільства, який закріплений в усіх статтях Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, при розгляді справи та призначенні стягнення потрібно досягти справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, щоб під час відповідного втручання був дотриманий принцип законності і воно не було свавільним, тобто стягнення повинне бути пропорційним, воно має відповідати тяжкості скоєного правопорушення, а також його наслідкам.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть бути підставами для зміни або скасування вироку.
З огляду на викладене, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги представника потерпілої - захисника ОСОБА_7 свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ульянівського районного суду Кіровоградської області від 29.12.2020 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підпис)
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
Апеляційного суду ОСОБА_2