Постанова
іменем України

30 серпня 2021 року

м. Київ
справа № 390/1656/18

провадження № 51-2002км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24 липня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 25 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000797, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Воргашор м. Воркути Республіки Комі, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, і призначено йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 грудня 2016 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у червні 2018 року, більш точного часу слідством не встановлено, поблизу лісосмуги у с. Первозванівка Кіровоградського району Кіровоградської області, помітив рослини, схожі на рослини маку, зірвав їх і переніс до свого домоволодіння ( АДРЕСА_1 ), де висушив і шляхом виварювання виготовив наркотичний засіб.
31 серпня 2018 року під час обшуку у вказаній квартирі було виявлено та вилучено: особливо небезпечні наркотичні засоби концентрат з макової соломи, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,667 г та макову солому, обіг якої заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 2,04 г. Ці наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав і виготовив без мети збуту.
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 25 січня 2021 року вирок районного суду від 24 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Сторона захисту стверджує, що обвинувачення ОСОБА_7 в частині незаконного придбання наркотичних засобів не підтверджується дослідженими в суді доказами і ґрунтується лише на припущеннях, а в частині незаконного зберігання та виготовлення наркотичних засобів без мети збуту базується на недопустимих доказах. На думку адвоката, обшук за місцем проживання ОСОБА_7 проводився фактично оперативними працівниками поліції, яких у протоколі обшуку не ідентифіковано, лише в кінці протоколу в графі «учасники обшуку» записано прізвища ОСОБА_8 і ОСОБА_9 без зазначення анкетних даних, займаних посад та підстав участі в обшуку. Також відсутня інформація про оператора, який проводив відеозйомку.

Крім того, як указує захисник, колегія суддів суду апеляційної інстанції самостійно, без достатніх на те підстав визначила, що неідентифіковані особи, зазначені в кінці протоколу обшуку в графі «учасники обшуку» як ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , були залучені слідчим як спеціалісти, чим штучно створила видимість законності проведеного обшуку.
Також скаржник наголошує на відсутності у протоколі обшуку відомостей про послідовність усіх дій під час обшуку та про упакування й опечатування вилучених предметів.
Як відзначає захисник, відеозапис обшуку був здійснений відеокамерою «Panasonic» моделі «Phs». Копію відеозапису, що містилася на CD-диску, було долучено до матеріалів кримінального провадження та переглянуто в судовому засіданні, однак питання, чи піддавався оригінал запису монтажу або будь-яким змінам, не було з`ясовано.
Таким чином, на думку адвоката, речові докази, висновок експерта, показання допитаних як свідків понятих є недопустимими доказами, оскільки походять від доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав людини на недоторканність житла та вимог кримінального процесуального закону, однак суди не дали належної оцінки цим обставинам.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу, просила скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .
Прокурор ОСОБА_5 , заперечила проти задоволення касаційної скарги, навела аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просила залишити їх без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Розглядаючи касаційну скаргу, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається захисник у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
З положень ст. 94 КПК видно, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається з вироку, висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі всіх з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції допитав ОСОБА_7 та з`ясував його позицію щодо пред`явленого обвинувачення, відповідно до якої останній своєї винуватості в інкримінованому йому діянні не визнав.
Суд, перевіривши висунуту ОСОБА_7 на свій захист версію, переконливо її спростував у вироку, пославшись на зібрані у справі докази.
Так, висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення суд дійшов на підставі аналізу: показань допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , фактичних даних, що містяться у протоколі обшуку від 31 серпня 2018 року (проведеного за ухвалою слідчого судді від 02 серпня 2018 року), зафіксованих на відеозаписі, а також на підставі наявного у кримінальному провадженні висновку експерта від 20 вересня 2018 року № 777 і постанов про визнання речовими доказами та про здачу речового доказу від 26 вересня 2018 року.
Зміст цих показань і даних детально відображено у вироку.
Крім того, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що за визначенням сталої судової практики незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунки або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та виготовленні наркотичних засобів без мети збуту і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критерію доведеності винуватості поза розумним сумнівом, який означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Стосовно наведеного в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 доводу про недопустимість протоколу обшуку як доказу, оскільки в ньому не ідентифіковано оперативних працівників поліції, які фактично проводили обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , а лише в кінці у графі «учасники обшуку» вказано прізвища ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без зазначення анкетних даних, займаних посад та підстав участі в обшуку, суд касаційної інстанції зазначає таке.
Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234, 235 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з клопотанням про проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , до суду звернулася слідча СВ Кіровоградського РВП Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області ОСОБА_13 .

Слідчий суддя Кіровоградського районного суду м. Кіровограда ухвалою від 02 серпня 2018 року задовольнив клопотання слідчого.
Згідно з протоколом (т. 1, а. п. 206211) обшук 31 серпня 2018 року було проведено уповноваженою особою, яка здійснювала досудове розслідування слідчою СВ Кіровоградського РВП Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області ОСОБА_13 . Твердження захисника про проведення обшуку оперативними працівниками поліції спростовуються змістом протоколу та відеозаписом до нього.
Перед проведенням обшуку слідча ОСОБА_13 , відповідно до вимог ч. 3 ст. 236 КПК вручила ОСОБА_7 копію ухвали про проведення обшуку, та останній заявив, що в нього є наркотичні засоби.
Протокол обшуку складений із дотриманням процесуальних норм, передбачених статтями 104107 КПК, засвідчений підписами понятих, ОСОБА_7 та інших учасників вказаної слідчої дії, при цьому під час його складання і підписання зауважень від учасників, у тому числі від ОСОБА_7 , не надходило.
Суд касаційної інстанції погоджується з доводами сторони захисту, згідно з якими колегія суддів апеляційної інстанції без достатніх на те підстав визначила, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зазначені в кінці протоколу обшуку в графі «учасники обшуку», залучені слідчим як спеціалісти.
Разом з тим, з точки зору суду касаційної інстанції участь оперативного співробітника під час проведення слідчим слідчої дії та виконання ним доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема, допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності й обсягу слідчої дії.
Щодо посилання захисника на відсутність у протоколі обшуку відомостей про упакування і опечатування вилучених предметів та наявність у ньому лише вказівки про те, що перераховані в протоколі предмети поміщені до поліетиленових пакетів, суд касаційної інстанції зазначає таке.
Згідно з висновком експерта від 20 вересня 2018 року № 777 на експертизу надано п`ять полімерних пакетів (чорного кольору, блакитного кольору, білого кольору із кольоровими написами і зображеннями, безбарвний та кольоровий) із речовинами. Отвори пакетів прошиті нитками білого кольору, кінці яких обклеєні паперовими бирками з відбитками круглої печатки «118 Кіровоградське РВП Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області». Видимих пошкоджень цілісності упаковок та паперових бірок не виявлено. Після зазначеної експертизи речові докази з первинними упаковками були поміщені в пакет (екстрена служба 3321165) з відбитком печатки: «Відділ дослідження матеріалів, речовин і виробів Кіровоградський НДЕКЦ МВС України» з написами «До висновку №777 від 20.09.2018. Концентрат з макової соломи» та підписані експертом.
Відсутність у протоколі обшуку конкретизації порядку пакування, з огляду на те, що для проведення експертизи були надані належним чином упаковані та опечатані об`єкти, на думку суду касаційної інстанції, не є безумовною підставою для визнання цього протоколу недопустимим доказом у цьому провадженні.
Крім того, з протоколу обшуку від 31 серпня 2018 року вбачається, що вказана слідча дія зафіксована за допомогою відеокамери марки «Panasonic», модель

«Phs 2010». Флешкарту з відеозаписом долучено до протоколу зазначеної слідчої дії.
Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження,

у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 відсутні об`єктивні дані про те, що флешкарта, долучена до протоколу обшуку, містить електронні документи, створені не під час здійснення такої слідчої дії, а в інший час, за інших обставин, чи неуповноваженою особою.
Отже, доводи захисника ОСОБА_6 про недопустимість протоколу обшуку від 31 серпня 2018 року як доказу винуватості засудженого через відсутність оригінального технічного носія відеозапису не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цього доказу.

Відповідно до ст. 332 КПК під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених

ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Суд за приписами ч. 2 ст. 26 КПК у кримінальному провадженні вирішує лише

ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом. Змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості й обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження згідно з п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК.
За змістом п. 15 ч. 1 ст. 7, частин 13 ст. 22 цього Кодексу кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.
Виходячи із законодавчих норм, обвинувачений та його захисник наділені можливістю активно реалізувати свої права, в тому числі наполягати на проведенні експертизи

і клопотати про забезпечення експертної установи відповідними матеріалами для проведення такої експертизи. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Стороною захисту дієвості зазначених гарантій у цьому кримінальному провадженні

під сумнів не поставлено. Проте, як убачається з його матеріалів, сторона захисту не порушувала питання перед судом першої інстанції про невідповідність змісту відеозапису обшуку обставинам його проведення, про наявність ознак монтажу, не клопотала про призначення технічної експертизи, хоча не була позбавлена такої процесуальної можливості. За відсутності такого клопотання, з урахуванням вимог статей 22, 332 КПК слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне наполягати на проведенні такої експертизи.

Враховуючи викладене, Суд не ставить під сумнів допустимість протоколу обшуку та додатку до нього на флешкарті. Попри твердження сторони захисту суд касаційної інстанції не має підстав уважати протокол обшуку від 31 серпня 2018 рокунедопустимим доказом і не вбачає недотримання судами попередніх інстанцій вимог КПК щодо його оцінки.

Відсутність у протоколі тих даних, які зазначені стороною захисту в касаційній скарзі, не є в цьому провадженні тим істотним порушенням, яке б мало наслідком недопустимість вказаного протоколу.
Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що були би підставами для скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , а отже, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24 липня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3