ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/2704/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/29/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 175, ч.1 ст. 366 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_3 при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 27.07.2020 року.

ВСТАНОВИЛА:

На стадії закінчення апеляційного розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду від 27.07.2020 року прокурор заявила відвід судді ОСОБА_3 .

За правилами ч. 4, 5 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Відвід повинен бути вмотивованим.

Відвід прокурором мотивований тим, що суддя ОСОБА_3 приймав участь у розгляді скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого СВ Генічеського ВП ГУНП України в Херсонській області від 28.11.2015 року про закриття кримінального провадження за № 0001692 за ч.1 ст. 175 КК України, що підтверджується ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 09 серпня 2017 року.

Прокурор вважає, що ця обставина може вплинути на об`єктивність судді ОСОБА_3 при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на вирок від 27.07.2020 року, в зв`язку з чим суддя ОСОБА_3 підлягає відводу на підставі ст. 75 КПК України.

Вказана ухвала наявна у матеріалах провадження (т. 1 а. п. 200) з якими прокурор був ознайомлений до початку апеляційного розгляду 15 жовтня 2020 року.

Обвинувачений заперечив проти заявленого відводу.

Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення відводу.

Вирок від 27.07.2020 року, який є предметом апеляційного оскарження, ухвалено у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001770.

Ухвалою від 09.08.2017 року на яку посилається прокурор мотивуючи відвід судді, скасовано постанову слідчого СВ Генічеського ВП ГУНП України в Херсонській області від 28.11.2015 року про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0001692 за ч.1 ст. 175 КК України за заявою ОСОБА_7 про те зазначив, що діючий керівник КП «Генічеське БТІ» ОСОБА_8 не провів з ним повний розрахунок при звільненні із займаної посади, у зв`язку з чим вважав, що у діях останнього наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст. 175 КК України.

Отже, вказана ухвала постановлена в межах іншого кримінального провадження та щодо обставин, які не були предметом розгляду суду першої інстанції в межах кримінального провадження №0001770, в якому ухвалено вирок, що оскаржується.

Так, відповідно до ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку якщо існують інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості.

Наявність безсторонності судді для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу .

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.

Так у рішенні 15 жовтня 2009 року у справі «Мікаллеф проти Мальти», ЄСПЛ вказав, що «будь-який суддя щодо якого наявна достатня підстава (legitimatereason) побоювання відсутності неупередженості повинен усунутись» (Micallef v. Malta, заява № 17056/06, § 98). У рішенні від 15 липня 2005 року у справі ж «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що «слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості. Це означає, що, вирішуючи питання про те, чи є в тій або іншій справі достатня підстава (legitimatereason) побоюватися, що конкретному судді бракує неупередженості, позиція відповідної особи є важливою, але не є визначальною» (Meznaric v. Croatia, заява № 71615/01, § 31).

Отже, для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.

Колегія суддів вважає, що участь судді ОСОБА_3 у складі колегії суддів в апеляційному перегляді рішення слідчого судді у межах іншого кримінального провадження не є обставиною, що викликає сумнів в його неупередженості та перешкоджає його участі у складі колегії суддів апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку від 27.07.2020 року.

Прокурор не навела жодних обґрунтованих підстав вважати, що суддя ОСОБА_3 по даній справі не є безстороннім.

Враховуючи викладене, колегія суддів приводить до висновку що відвід не ґрунтується на вимогах ст. 75 КПК України, а тому заява про відвід задоволенню не підлягає, так як передбачені законом підстави для відводу у заяві не доведено.

Керуючись ст. 75, 80, 81 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_3 при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 27.07.2020 року відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4