ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1128/21 Справа № 202/7721/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

09 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_3 та секретаря судового засілання ОСОБА_5 у кримінальному провадженні за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

У разі звернення вироку суду до виконання в частині відбування реального строку покарання у виді позбавлення волі ухвалено зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 грудня 2018 року по 23 квітня 2020 року.

На судове рішення обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подали апеляційні скарги.
02 липня 2021 року до суду апеляційної інстанції надійшла заява ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_3 з підстав того, що він брав участь під час розгляду провадження №0002037, а саме переглядав в апеляційному порядку ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2020 року та від 03 березня 2020 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , та 05 червня 2020 року постановив ухвалу, якою відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2020 року про відмову у зміні запобіжного заходу, а також вважає, що суддя ОСОБА_3 організував службове підроблення, вплинувши на те, щоб у журналі судового засідання від 17 травня 2021 року було вказано інший склад суду. Звертає увагу, що ним були подані скарги про вчинення кримінальних правопорушень суддею Дніпровського апеляційного суду ОСОБА_3 до Служби безпеки України, Вищої ради правосуддя та органів прокуратури.

Крім того, у судовому засіданні 09 серпня 2021 року обвинувачений ОСОБА_7 також заявив відвід секретарю судового засідання ОСОБА_5 з посиланням на неналежне виконання секретарем своїх повноважень.
Заслухавши пояснення обвинуваченого, який підтримав заявлене клопотання про відвід, думку прокурора, який заперечував проти задоволення заяви про відвід, суд апеляційної інстанції вважає, що заява не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до практики Європейського Суду про захист прав людини найважливішим питанням здійснення правосуддя незалежним, неупередженим та безстороннім судом є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість в демократичному суспільстві. В ряді рішень ЄСПЛ: Падовані проти Італії від 26 лютого 1993 року, Фей проти Австрії від 28 лютого 1993 року, Пуллар проти Сполученого Королівства від 10 червня 1996 року - на підставі тлумачення вищезазначеної статті Конвенції сформульовані загальні критерії безстороннього суду: суд повинен бути суб`єктивно та об`єктивно неупередженим - жоден з членів суду не може відкрито проявляти упередженість та особисту небезсторонність, при цьому особиста неупередженість є, доки не буде доведено інше, і суд повинен бути об`єктивно безстороннім, т.б. необхідні достатні гарантії, які виключають будь-які сумніви з цього приводу. При цьому вирішується питання, чи дозволяють певні факти, які можливо перевірити, незалежно від поведінки судді, поставити під сумнів його неупередженість і чи можуть ці побоювання сторони вважатися об`єктивно обґрунтованими. Обов`язкового встановлення доказів, які б свідчили про реальний прояв суддею заінтересованості в остаточному рішенні по справі або про його намір не об`єктивно його вирішити не потрібно, достатньо вже того, що є підстави допускати можливим прояв його неупередженості, навіть коли суб`єктом це не усвідомлюється.
Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Статтями 75-77 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, що виключають участь суддів у кримінальному провадженні, і є підставою для їх відводу.
Так, відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Як було встановлено під час апеляційного перегляду у кримінальному провадженні 11-кп/803/718/20 (202/7721/19) ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27 січня 2020 року у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_3 залишено без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2020 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
У кримінальному провадженні 11-кп/803/1263/20 (202/7721/19) ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2020 року у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_3 частково задоволено апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 , ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2020 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасовано та винесено нову, якою застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою місця його проживання та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України.
У кримінальному провадженні 11-кп/803/2006/20 (202/7721/19) ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05 червня 2020 року суддя-доповідач судової палати з розгляду кримінальних справ ОСОБА_3 відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 26 травня 2020 року про відмову у зміні запобіжного заходу.
З огляду на викладене та з урахуванням вимог ст.ст. 75-76 КПК України апеляційний суд вважає, що доводи обвинуваченого про неможливість участі судді Дніпровського апеляційного суду ОСОБА_3 у цьому провадженні є необгрунтованими.
Крім того, ч. 1 ст. 77, ст. 79 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, що виключають участь секретаря судового засідання в кримінальному провадженні, і є підставою для його відводу.
Так, секретар судового засідання не має права брати участі в кримінальному провадженні та відводиться, якщо: 1) він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Матеріалами провадження не встановлено та обвинуваченим під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження обставин, що виключають участь секретаря судового засідання в кримінальному провадженні.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності (неупередженості) має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (див. рішення у справі «Мироненко і Мартенко проти України», заява N 4785/02, рішення від 10 грудня 2009року, п. 66, 67).
У контексті об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії», заява №33958/96, п.44, ECHR 2000-XII, у справі «Газета «Україна-Центр» проти України», заява №16695/04, рішення від 15 липня 2010 року, п.31, «Хаусшільдт проти Данії», рішення від 24 травня 1989року, п.48).
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про службове підроблення журналу судового засідання від 17 травня 2021 року, а саме зазначення іншого складу суду, ніж визначений автоматизованою системою документообігу суду, слід зазначити наступне.
Для перевірки зазначених фактів керівником апарату Дніпровського апеляційного суду 25 червня 2021 року був виданий наказ №114/аг про проведення службової перевірки, за результатами якої було встановлено, що секретарем судового засідання до журналу судового засідання від 17 травня 2021 року було помилково внесено склад суду, а саме членів колегії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , замість ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які були визначені автоматизованою системою документообігу суду та присутні в судовому засіданні.
Помилкове зазначення секретарем судового засідання ОСОБА_5 у журналі судового засідання від 17 травня 2021 року іншого складу суду, ніж визначено автоматизованою системою документообігу суду, не свідчить про невідповідність його кваліфікації займаній посаді та така обставина не була встановлена комісією Дніпровського апеляційного суд під час проведення службової перевірки.
Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено відводи з непередбачених кримінальним процесуальним законом підстав та не наведено жодних об`єктивних даних, які б були підставою для відводу судді ОСОБА_3 та секретаря судового засідання ОСОБА_5 , в тому числі обставин, які викликають сумнів у їх неупередженості.
Крім того, доводи щодо відводу судді ОСОБА_3 ґрунтуються виключно на незгоді з процесуальними рішеннями судді, зокрема щодо продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Таким чином, зазначені відомості в заяві обвинуваченого про відвід жодним чином не можуть свідчити про упередженість судді ОСОБА_3 та секретаря судового засідання ОСОБА_5 , у зв`язку з чим є безпідставними і не ґрунтуються на вимогах закону.
Інших обставин, передбачених ст.75-79 КПК України, стороною захисту не наведено, а тому у задоволенні заяви обвинуваченого слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 75, 80, 81, 82 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_3 та секретаря судового засідання ОСОБА_5 .
Судовий розгляд продовжити в тому ж складі суду.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4