Номер провадження: 11-кп/813/313/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 30.07.2020 у кримінальному провадженні № 0000832 від 03.06.2020 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, працюючого за наймом, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість:
-21.07.2015 Малиновським райсудом м. Одеси за ст. 289 ч .2 КК України до 4 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Вироком Київського райсуду м. Одеси від 30.07.2020 ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, та йому було призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з часу фактичного затримання - з 26.06.2020.
Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 09.06.2020 на мопед марки «Yamaha - Gear», номер рами № НОМЕР_1 , в кузові білого кольору, вмістом двигуна 49,7 куб. см.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 1.06.2020 приблизно о 16 год. 30 хв., він, маючи злочинний умисел спрямований на незаконне збагачення шляхом незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув за адресою: м. Одеса, пр. Академіка Глушко, 16, де перебував потерпілий ОСОБА_10 , розпиваючи спиртні напої, та обрав майно потерпілого, мопед марки «Yamaha - Gear», номер рами № НОМЕР_1 , в кузові білого кольору, вмістом двигуна 49,7 куб. см., який знаходився поруч із потерпілим, об`єктом свого злочинного посягання.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись у той же день та той же час, біля будинку №16 пр. Академіка Глушко в місті Одесі, скориставшись відсутністю потерпілого, який в цей час залишив місце вживання спиртних напоїв та зайшов за кут вищевказаного будинку, сівши за кермо вказаного мопеду марки «Yamaha - Gear», номер рами № НОМЕР_1 , привівши в дію його двигун у робочий стан, за допомогою ключа запалювання залишеного біля мопеду потерпілим. Встановивши контроль над транспортним засобом та отримавши можливість керувати вказаним мопедом і здійснювати на ньому рух, продовжуючи свій злочинний намір, та переслідуючи корисливі мотиви, почав переміщення транспортного засобу «Yamaha - Gear», номер рами № НОМЕР_1 у просторі, таким чином незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, вартістю з урахуванням зносу 14 712 грн. 21 коп., який належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого на зазначеному мопеді зник з місця вчинення злочину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, стверджує про необґрунтованість вироку в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на такі обставини:
- призначене судом покарання є таким що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
- судом 1-ої інстанції безпідставно застосовані положення ст. 69 КК України, необґрунтовано визнано обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття ОСОБА_7 , оскільки суд ототожнив його з визнанням обвинуваченим своєї вини;
- обвинувачений офіційно не працевлаштований, не має стійких соціальних зв`язків, єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень, висновки суду стосовно того, що ОСОБА_7 утримує свою хвору матір є невмотивованими з огляду на відсутність офіційного заробітку та підстав вважати, що він намагався знайти роботу;
- судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів;
За таких обставин, прокурора ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавленні волі строком на 6 років.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку захисникаі обвинуваченого, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне призначення обвинуваченому, на підставі ст. 69 КК України, покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що згідно зі ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав визнання вини, щире каяття, відсутність у потерпілого вимог матеріального та морального характеру до обвинуваченого.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 згідно з положеннями ст. 67 КК України судом першої інстанції встановлено не було.
З огляду на наведене, врахувавши сукупність зазначених обставин, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вченого кримінального правопорушення та на підставі ст. 69 КК України, прийняв рішення про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України більш м`якого покарання, ніж це передбачено санкцією зазначеної норми кримінального закону, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів та є дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Натомість, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий за вчинення аналогічних умисних, корисливих злочинів, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.
Апеляційний суд також враховує ту обставини, що ОСОБА_7 не працевлаштований та не має офіційних джерел доходу.

Що стосується обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд приходить до таких висновків.

На думку апеляційного суду фактичні обставини вчинення злочину, поведінка обвинуваченого після його вчинення дають підстави дійти висновку про те, що його щире каяття є уявним, заяви обвинуваченого про щире каяття мають на меті покращення його становища, тому щире каяття в цьому випадку відсутнє.

Відсутність претензій з боку потерпілого, на яку послався суд 1-ої інстанції, не може бути визнана обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки відсутність таких претензій обумовлена не добровільним відшкодуванням обвинуваченим завданої шкоди, а тим, що мопед, яким заволодів обвинувачений, був виявлений та вилучений, і, згідно вироку, підлягає поверненню потерпілому.

Відповідно, пом`якшуючою покарання обставиною слід визнати лише визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, в той час, як закон вимагає для застосування ст. 69 КК України наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Апеляційний суд враховує наявність у обвинуваченого тяжких захворювань, разом з тим, з урахуванням вищеозначених обставин приходить до висновку про те, що незадовільний стан здоров`я не є безумовною підставою для застосування покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) КК України.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд 1-ої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого дію ст. 69 КК України, що є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу безпідставне застосування ст. 69 КК України призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке через свою надмірну м`якість, не відповідає суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України також підставою для скасування або зміни вироку суду1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Приписами ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 ставить питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, тому підстави для повного скасування вироку суду 1-ої інстанції відсутні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, без застосування ст. 69 КК України.

Керуючись ст.ст. 24, 370-372, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 30.07.2020 яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвали в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, без конфіскації майна.

В іншій частині оскаржений вирок - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4