ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/928/21 Справа № 179/165/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000624 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гупалівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з повною вищою освітою, приватного підприємця, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям.
Кримінальне провадження № 0000624 відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України - закрито.
Речові докази по справі ухвалено знищити.
Суд першої інстанції в ухвалі зазначив наступне.
В лютому місяці 2015 року, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 встановив радіоелектронне обладнання типу UbiquitiLiteBeam AC LBE-5AC-16-120 MAC ID:1719G788A20105EOB, за адресою: Дніпропетровська область, Магдалинівський район, с. Гупалівка, вул. Центральна, 3, (географічні координати місця розташування радіоелектронних засобів: 49?0529Е34?4407N), яке працювало на частотах в діапазоні 5300 МГц.
Крім того, у цей же період часу ОСОБА_7 встановив радіоелектронне обладнання типу UbiquitiNanoStation M5 FCC ID: SWX-M5, IC ID 6545A-М5, за адресою: Дніпропетровська область, Царичанський район, с. Прядівка, вул. Бузкова, 7-а, (географічні координати місця розташування радіоелектронних засобів: 48?5438Е34?4205N), яке працювало на частотах в діапазоні 5150 МГц.
Так ОСОБА_7 , не маючи відповідного дозволу, діючи всупереч вимогам ст. ст. 4, 5, 6 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних мережах», а також ч. 1 ст. 39, ст. 42 Закону України «Про телекомунікації», для отримання та надання бездротового доступу до всесвітньої мережі «Інтернет» мешканцям Магдалинівського та Царичанського районів Дніпропетровської області, здійснив втручання в роботу частоти випромінювання НОМЕР_1 МГц за адресою: АДРЕСА_1 , якою відповідно до дозволу на експлуатацію радіоелектронного засобу широкосмугового радіо доступу №СРТ-12-0426028, №СРТ-12-0426029 від 30.01.2018 року користується приватне підприємство «Центр Віртуальної Реальності», що зафіксовано протоколами центральної філії УДЦР, «інструментальної оцінки характеристик виявлених незаконно діючих РЕЗ, ВП (НДП)» №11102019/6344 від 11.10.2019, та в роботу частоти випромінювання 5150 МГц за адресою: Дніпропетровська область, Царичанський район, с. Прядівка, вул. Бузкова, 7-а, якою користується відповідно дозволу на експлуатацію радіоелектронного засобу широкосмугового радіо доступу №СРТ-12-0518700, №СРТ-12-0518710, №СРТ-12-0489649 від 24.07.2018 року приватне підприємство «Територіальна експертна компанія», що зафіксовано протоколами центральної філії УДЦР, «інструментальної оцінки характеристик виявлених незаконно діючих РЕЗ, ВП (НДП)» №11102019/6357 від 11.10.2019 року.
Одночасна робота вищевказаних незаконно встановлених радіоелектронних приладів, які використовував ОСОБА_7 , та базових станцій приватного підприємства «Центр Віртуальної Реальності» та приватного підприємства «Територіальна експертна компанія», внаслідок збігу та/або близького розташування робочих частот, налаштувань автоматичного підбору робочого каналу, створювало радіозавади РЕЗ широкосмугового радіодоступу, призводила до накладання спектрів їх радіовипромінювання та блокування інформації, що законно передавалась базовими станціями вказаних приватних підприємств, у результаті чого відбулося погіршення умов відповідного радіозв`язку між приватним підприємством «Центр Віртуальної Реальності», приватним підприємством «Територіальна експертна компанія» та їх кінцевими абонентами, включаючи випадки неможливості здійснення вказаного радіозв`язку, тобто до блокування доступу до інформації яка надходить кінцевим абонентам приватного підприємства «Центр Віртуальної Реальності» та приватного підприємства «Територіальна експертна компанія».
Приймаючи оскаржуване рішення, суд дійшов висновку, що наявні всі правові підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 45 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності, у зв`язку із дійовим каяттям.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вказану ухвалу скасувати в частині знищення речових доказів.
Вважає, що оскільки речові докази суду не надавались, а прокурор не заявляв клопотання про вирішення долі речових доказів, дії суду в даному випадку є незаконними. Крім того, стороною захисту було подано клопотання до суду про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, в якому також йшла мова про повернення обвинуваченому речових доказів, але під час судового засідання сторона захисту просила не розглядати клопотання в частині вирішення долі речових доказів, оскільки на момент розгляду даного клопотання суду не були надані речові докази, а також суд взагалі не володів матеріалами справа окрім обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.
На думку захисника, дії суду є незаконні і тому, що суд відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України (і лише в разі наявності відповідного клопотання або передачі речових доказів) міг прийняти рішення щодо знищення речових доказів, які були використанні як засоби чи знаряддя кримінального правопорушення.
Зазначає, що відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути як найшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160 - 166, 170 - 174 цього Кодексу.
- прокурор просить вказану ухвалу скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд даного кримінального провадження. Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Прокурор вказує, що відповідно до ст. 45 КК України, особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Зазначає, що як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, яке скоєно з прямим умислом.
На думку прокурора, судом першої інстанції, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та прийнято рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку з дійовим каяттям.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого та його захисника, які просила залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, та задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.
Згідно вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, про що постановляється ухвала.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що закриття кримінального провадження це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадженнята безпосереднього дослідження і оцінки показань, речей і документів, які стосуються цього провадження у їх сукупності.
У відповідності до ст. 45 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд під час судового розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК. Підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям є вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості. При цьому дієве каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю, і лише після цього має бути постановлене (ухвалене) відповідне судове рішення у визначеному КПК порядку. При цьому ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому:
1) гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю);
2) гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються;
3) майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується;
4) майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання;
5) гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку;
6) гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, конфіскуються;
6-1) майно (грошові кошти або інше майно, а також доходи від них) засудженого за вчинення корупційного злочину, легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, його пов`язаної особи конфіскується, якщо в суді не підтверджено законність підстав набуття прав на таке майно.
7) документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону у мотивувальній частині оскаржуваного рішення взагалі не було розглянуто питання щодо вирішення долі речових доказів.
Крім цього, суд передчасно зробив висновок про дійове каяття обвинуваченого, оскільки з його пояснень в апеляційному суді з приводу інкримінованого правопорушення, він не в повній мірі визнав свою провину, надаючи суперечливі ствердження.
Отже, судове рішення не можна визнати законним.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення, на думку колегії суддів, є істотними порушеннями вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК України, є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, та скасування ухвали і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, встановити, що діяння, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , дійсно мало місце, що воно містить склад кримінального правопорушення і особа винна в його вчиненні, а також наявність чи відсутність підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, слід детально перевірити усі докази по справі, доводи, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Ухвалу Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4