Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

16 березня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000310 стосовно
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Ковелі Волинської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , неодруженого, з освітою середньою спеціальною, утриманців не має, не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє: 11.06.15 р. Ковельським міськрайсудом Волинської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 р.; звільненого умовно-достроково за ухвалою Маневицького райсуду Волинської області від 18.01.18 р. з невідбутим строком покарання: 10 міс., 29 дн., судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє 04.04.18 р. Ковельським міськрайсудом Волинської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 6 р., який набрав законної сили 13.09.18 р., судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбуте покарання за вироком Ковельського міськрайсуду Волинської області від 11.06.15 р. 10 (десять) місяців 29 днів позбавлення волі, - остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, 06 (шість) місяців з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 ухвалено рахувати з дня його затримання в порядку ст. 208 КПК України - з 12.02.18 р., зарахувавши у строк відбування покарання весь термін його попереднього ув`язнення з 12.02.18 р. по день набрання вироком законної сили включно, - відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу обвинуваченому ОСОБА_10 залишено попередній - тримання під вартою.
Обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, призначивши покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбуте покарання за вироком Ковельського міськрайсуду Волинської області від 04.04.18 р. 6 (шість) років позбавлення волі, - остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 08.02.18 р. - дати його затримання, визначеної у вироку Ковельського міськрайсуду Волинської області від 04.04.18 р. щодо нього.
Стягнуто із ОСОБА_10 та ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати у справі в рівних частках, а саме по 357 (триста п`ятдесят сім) грн 50 коп. за проведення товарознавчої експертизи (висновок № 86 від 05.03.18 р.).
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду обвинувачений ОСОБА_10 , являючись особою, яка раніше вчинила розбій, о 03 год. 12.02.18 р., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у залі очікування Ковельського залізничного вокзалу, що у АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою в групі з обвинуваченим ОСОБА_6 , керуючись єдиним умислом на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , підійшов із обвинуваченим ОСОБА_6 до стільця, на якому сидів потерпілий ОСОБА_11 , після чого, знаходячись у безпосередній близькості до останнього та обвинуваченого ОСОБА_6 , який сів на стільці, що поруч із стільцем, на якому сидів потерпілий ОСОБА_11 , чуючи та розуміючи суть та значення розмови, що відбувалась між потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_6 , який вимагав у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон, належний останньому, побачивши, як обвинувачений ОСОБА_6 умисно вдарив кулаком лівої руки потерпілого ОСОБА_11 по обличчю та засунув свою праву руку до лівої зовнішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_11 , щоб забрати вказану річ, а потерпілий ОСОБА_11 , не бажаючи її віддавати, схопив та став тримати руку обвинуваченого ОСОБА_6 , з метою подолання опору потерпілого ОСОБА_11 та доведення злочинного наміру, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, умисно наніс потерпілому ОСОБА_11 два удари по голові справа, тим самим вчинив напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , та спільно з обвинуваченим ОСОБА_6 заволодів мобільним телефоном марки «Samsung GT 18 262» ІМЕІ I НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 , вартістю 647 грн 83 коп., належним потерпілому ОСОБА_11 . У подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, стоячи біля стільців, на яких сиділи обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_11 , тим самим даючи зрозуміти останньому, що у разі заперечення виконувати їх вимоги, він може продовжити наносити йому тілесні ушкодження, а також обмежуючи вільний простір потерпілому ОСОБА_11 , тим самим не даючи можливості втекти, спільно з обвинуваченим ОСОБА_6 заволодів USB зарядним пристроєм марки «Lenovo», вартістю 72 грн 50 коп., таким чином завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 720 грн 33 коп., та спричинив останньому легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_10 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій, тобто, кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 , о 10 год. 28.01.18 р., за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено у окреме провадження, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться по АДРЕСА_4 , діючи з прямим умислом та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу із товарних полиць таємно викрав 9 упаковок пасти зубної ТМ «Colgate», об`ємом 75 мл, вартістю 51 грн 35 коп. кожна, чим завдав майнової шкоди ТОВ «ДЦ Україна» на загальну суму 462 грн 15 коп.
Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто, кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , о 03 год. 12.02.18 р., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у залі очікування Ковельського залізничного вокзалу, що у АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою в групі з обвинуваченим ОСОБА_10 , та керуючись єдиним умислом на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , підійшов із обвинуваченим ОСОБА_10 до стільця, на якому сидів потерпілий ОСОБА_11 , після чого, сівши на сусідній стілець, умисно наніс один боковий удар кулаком лівої руки по обличчю останньому в ділянку носа, тим самим вчинив напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , та одночасно із вимогою віддати йому мобільний телефон, засунув свою праву руку до лівої зовнішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_11 , з якої дістав і забрав собі, тим самим відкрито заволодів, мобільним телефоном марки «Samsung GT 18262» ІМЕІ I НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 , вартістю 647 грн 83 коп., належним потерпілому ОСОБА_11 . Після цього, продовжуючи свої протиправні дії, під час того, як обвинувачений ОСОБА_10 , який знаходився поруч у безпосередній близькості з потерпілим ОСОБА_11 та слідкував за тим, що відбувається між ним та потерпілим ОСОБА_11 , та який, коли він забрав у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон, почав наносити останньому удари кулаком, він також умисно наніс біля чотирьох бокових ударів кулаком лівої руки по обличчю потерпілого ОСОБА_11 в ділянку носа та, вимагаючи зарядний пристрій від вказаного мобільного телефону, забрав у потерпілого ОСОБА_11 . USB зарядний пристрій марки «Lenovo», вартістю 72 грн 50 коп., таким чином завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 720 грн 33 коп., та спричинив останньому легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто, кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 покликається на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального законів, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Вказує на недостовірність показів потерпілого ОСОБА_11 .
На думку обвинуваченого кваліфікація його дій є неправильною.
Зазначає, що судом не враховано його характеризуючих даних.
Просить вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції.
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, покликається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання особам обвинувачених та тяжкості кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості.
Вказує на недотримання судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у зв`язку із незастосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України та помилковим застосуванням інституту сукупності вироків (ст. 71 КК України).
Зазначає про безпідставність незастосування при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, імперативні норми матеріального права, передбачені ч.4 ст. 70 КК України, щодо обов`язкового зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.
На думку прокурора, суд, правильно обравши обом обвинуваченим по даному провадженню вид покарання, призначив їм занадто м`які покарання.
Просить вирок Ковельського міськрайонного суду від 07 березня 2019 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 11 червня 2015 року 10 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 4 місяці з конфіскацією майна.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковельського міськрайонного суду від 04 квітня 2018 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком.
У решті вироку суду залишити без змін.
В поданих змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Ковельського міськрайонного суду від 07 березня 2019 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначених покарань ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковельського міськрайонного суду від 04 квітня 2018 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , закрити на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із смертю останнього. У решті вирок Ковельського міськрайонного суду від 07 березня 2019 року залишити без зміни.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 покликається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що дані та факти, які зазначені у вироку суду не підтверджуються належними та допустимими доказами.
На думку захисника, жоден із досліджених доказів не дає підстав вважати, що саме ОСОБА_10 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення.
Вважає, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження наявність в діях ОСОБА_10 прямого умислу та корисливого мотиву на заволодіння чужим майном та потерпілим не було доведено, що він сприймав реальну загрозу своєму здоров`ю чи життю та в чому така погроза виражалася, а саме дії ОСОБА_10 які б можна було кваліфікувати за ознаками розбою.
Просить вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року стосовно ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України виправдати у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанні можливості їх отримати.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 покликається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що дані та факти, які зазначені у вироку суду не підтверджуються належними доказами.
Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що під час проведення досудового розслідування було істотно порушено вимоги процесуального законодавства, а саме, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження вартості викраденого майна, наявні лише довідка та акт інвентаризації, зроблений потерпілим. Фактично, на думку захисника, стороною обвинувачення не було доведено вартість викраденого.
Вважає, що в порушення вимог ч.1 ст. 23, ч.4 ст. 95 КПК України, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку у вказаній справі вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 травня 2018 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_13 , без допиту в судовому засіданні та при цьому позбавив ОСОБА_6 на допит вказаної особи в судовому засіданні.
На думку захисника, покладені судом в основу вироку докази не можуть підтверджувати винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому злочині.
Зазначає, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження наявність в діях ОСОБА_6 прямого умислу та корисливого мотиву на заволодіння чужим майном. Звертає увагу, що потерпілий в ході подій, які мали місце 12 лютого 2018 року надавав добровільно свій мобільний телефон для спілкування.
Вказує на безпідставне незастосування стосовно ОСОБА_6 положень ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року.
Просить вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України виправдати у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанні можливості їх отримати, дії ОСОБА_6 вірно кваліфікувати та призначити покарання в межах санкції відповідної статті, зарахувавши в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку одному дню позбавлення волі дорівнює два дні попереднього ув`язнення. Провести повне судове слідство у справі з викликом потерпілого ОСОБА_11 .
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги і заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з поданими змінами, і заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , не заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , з висловленими змінами щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 у зв`язку із смертю останнього, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , яка просила закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 у зв`язку із смертю останнього, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають до задоволення частково, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 з врахуванням змін задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Незважаючи на не визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України, висновки суду першої інстанції про доведеність його винуватості у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб та у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненим за попередньою змовою групою осіб
за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, ґрунтуютьсяна сукупності зібраних у кримінальному провадженні та ретельно досліджених у судовому засіданні доказів (показаннях потерпілого, свідків, письмових доказах, наданих стороною обвинувачення), оцінених з точки зору належності, достовірності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Крім того, як вбачається з вироку суду першої інстанції, не залишились без оцінки суду і показання обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення інкримінованих йому злочинів. Судом вони оцінені критично, оскільки такі показання є непослідовними та неконкретними, містять розбіжності та викликають обґрунтований сумнів, на переконання суду першої інстанції дані ним з метою уникнути відповідальності за вчинене. Предметом судової оцінки суду першої інстанції були і заявлені стороною захисту підстави (на їх думку) для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 125 КК України та виправдання його за ч.2 ст. 185 КК України за недоведеністю винуватості, що не знайшло свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів. Та обставина, що обвинувачені вчинили напад на потерпілого з метою заволодіння чужим майном, що поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), і такий був ними вчинений за попередньою змовою групою осіб, стверджується, як вірно звернуто увагу судом, як їх показаннями у тій їх частині, що вони у залу відпочинку, де знаходився вже на той момент потерпілий, зайшли разом; у залі очікування також були разом і спілкувались, хоча обвинувачений ОСОБА_10 періодично проходжувався по залі; від приміщення вокзалу до місця затримання їх поліцією також йшли разом; так і показаннями потерпілого у тій їх частині, що до того моменту, коли обоє обвинувачених одночасно у нічну пору доби підійшли до нього як одинокого очікувача потяга, вони пересувались по території вокзалу разом. Їх дії по заволодінню майном потерпілого, були узгодженими та направленими на досягнення спільного злочинного умислу на вчинення розбою, а саме: обвинувачені впритул і одночасно наблизились до потерпілого, їх дії носили агресивний характер, застосовувалось насильство та висловлювались погрози про заподіяння ще більшого негативного наслідку для потерпілого у випадку заперечення щодо передання їм свого майна.
Так, потерпілий ОСОБА_11 показав суду першої інстанції про те, що розбій щодо нього о 03 год. 12.02.18 р. у приміщенні залізничного вокзалу було вчинено саме обвинуваченими, ствердив, що добровільно він телефон обвинуваченому ОСОБА_6 не надавав, останній засунув свою руку у його ліву зовнішню кишеню та забрав телефон марки «Самсунг». Зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 запитав, чи зарядка є і сказав, що якщо він не віддасть зарядки до телефону, то буде ще гірше. Він тоді відразу віддав обвинуваченому ОСОБА_6 зарядний пристрій марки «Леново», усвідомлюючи, що у випадку невиконання вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 для нього можуть бути негативні наслідки наноситись тілесні ушкодження. Вказав на факт нанесення обвинуваченими йому ударів, спочатку ОСОБА_10 у перенісся, а потім йому ще наносили удари, але хто і куди, він вже не пригадує. Коли обвинувачений ОСОБА_6 кудись вийшов, то обвинувачений ОСОБА_10 заставив його чимось повитирати кров, яка пішла у нього з носа і накапала на підлогу, сказавши, щоб її не було видно. Коли обвинувачений ОСОБА_6 десь вийшов, він повитирав кров пальчаткою, яку дістав із своєї кишені, з підлоги - та втік з вокзалу. Те, чим витирав кров, він викинув на вокзалі. Він підійшов до таксиста, автомобіль якого стояв біля автостанції та пояснив, що у нього забрали телефон, вдарили у ніс; запитав, чи можна з його телефону зателефонувати до поліції. Той сказав йому сісти у автомобіль. Через 30 хв. він сказав, що хлопці, які напали на нього, вийшли з вокзалу на привокзальну площу і разом пішли в сторону готелю «Лісова пісня». Таксист викликав поліцію і поїхав в сторону «Лісової пісні». Вони, перебуваючи у автомобілі, вказували поліції, куди йдуть ці особи. Не доходячи до готелю «Лісова пісня», обвинувачених зупинив патруль. Він вийшов з автомобіля та на запитання поліцейського повідомив, що саме ці особи напали на нього. У обвинуваченого ОСОБА_6 поліцією було вилучено його речі телефон та зарядне.
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що такими показаннями потерпілого ОСОБА_11 повністю спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_6 у тій їх частині, що потерпілий ОСОБА_11 добровільно віддав йому свого мобільного телефона та зарядне, а він вимогу про передачу йому мобільного телефону потерпілому не висловлював, будь-яких дій по заволодінню телефоном потерпілого він не вчиняв і у зв`язку з цим тілесні ушкодження тому не наносив.
З вироку суду вбачається, з чим погоджується і апеляційна інстанція, що показання потерпілого ОСОБА_11 знайшли своє об`єктивне підтвердження і в показах свідка таксиста радіотаксі «Колос» ОСОБА_14 у тій їх частині, де він показував про події, що мали місце після того, як він вийшов з вокзалу та став спілкуватись з таксистом, та спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_6 у тій їх частині, що він, вийшовши з залізничного вокзалу, розшукуючи потерпілого ОСОБА_11 з метою віддати йому його мобільний телефон, заходив до автостанції і шукав потерпілого через вікна автостанції у автостанції; також показання обвинуваченого ОСОБА_6 у тій їх частині, що він нападу на потерпілого ОСОБА_11 не вчиняв.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до переконливого висновку, що наданими суду першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_15 поліцейського Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області повністю підтверджено показання потерпілого ОСОБА_11 та спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_6 у тій їх частині, що мобільний телефон та зарядний пристрій були добровільно віддані йому потерпілим ОСОБА_11 , а не були відібрані у останнього під час нападу.
Ці показання потерпілого, свідків в підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів узгоджуються і з іншими наведеними у вироку об`єктивними доказами, а саме: даними протоколу огляду місця події від 12.02.18 р., згідно з яким було оглянуто бульв. Лесі Українки у м. Ковелі Волинської обл. між ТЦ «Акцент» та буд. № 11, чим підтверджуються показання потерпілого ОСОБА_11 у тій їх частині, що саме мобільний телефон марки «Samsung» темно синього кольору із сенсорним екраном моделі GT - 18 262, ІМЕІ: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , із зарядним пристроєм до нього білого кольору було відібрано у нього при нападі обвинувачених обвинуваченим ОСОБА_6 , а також у тій частині, що він (потерпілий) у автомобілі таксі разом з таксистом після виклику поліції у зв`язку з розбійним нападом, поїхав у тому ж напрямку, куди рушили із залізничного вокзалу обоє обвинувачених, та побачив їх затриманими поліцією біля готелю «Лісова пісня». Ними ж стверджуються і показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 в їх частині щодо місця затримання обох обвинувачених поліцією після виклику свідком таксистом останньої у зв`язку з повідомленням потерпілого ОСОБА_11 про відібрання у нього мобільного телефону.
Крім того, даними протоколу огляду місця події від 12.02.18 р. з фототаблицею щодо огляду залізничного вокзалу м. Ковеля Волинської обл. та виявлення між 2 та 3 рядами стільців на підлозі розтертої і сухої плями світло червоного кольору, на другому стільці по рахунку (зліва направо) у третьому ряді стільців брудних тканинних рукавиць чорного кольору, на яких зверху наявний синій обідок. Рукавиця на праву руку із зовнішньої сторони має забруднення темно червоного кольору, поєднане з піском.
Також даними протоколу огляду предметів від 19.02.18 р. з фототаблицями, згідно з яким було оглянуто пакет поліетиленовий, у якому знаходилась пара перчаток тканинних чорного кольору, що були виявлені та вилучені під час огляду місця події 12.02.18 р., на зовнішній поверхні яких наявний бруд у вигляді піску, що на правій перчатці поєднаний із залишками рідини бурого кольору, зовні схожої на кров.
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що наведеними вище протоколом огляду місця події та протоколом огляду предметів стверджено також показання потерпілого ОСОБА_11 в частині вказівки на місце нападу обвинувачених на нього та розташування і наявності слідів крові 12.02.18 р., як на підлозі у приміщенні зали очікування залізничного вокзалу, так і на тканинних рукавицях, викинутих ним та виявлених там же; а також свідка ОСОБА_15 у тій їх частині, що він при проведенні огляду місця події на вокзалі бачив ці сліди крові та що їх показав потерпілий.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується довідкою № 61 від 12.02.18 р. (06 год. 15 хв.), виданою травмпунктом Ковельському ВП ГУ НП у Волинській області про доставлення у лікарню потерпілого з травмою: забій м`яких тканин обличчя справа. Забій носа. За повідомленням потерпілого - побили невідомі. А також копією довідки № 962 від 12.02.18 р., виданої травмпунктом Ковельської ЦРЛ о 06 год. 05 хв., згідно з якою потерпілому у зв`язку з виявленням вуличної травми, встановлено діагноз: забій м`яких тканин обличчя справа. Забій носа. Повідомлено поліцію.
Також висновком експерта № 34 від 13.02.18 р., за яким, з врахуванням даних обстеження та консультативного заключення Ковельської ЦРЛ на ім`я потерпілого ОСОБА_11 , у останнього виявлені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, легкі тілесні ушкодження.
Судом першої інстанції враховано, що наведеними вище медичними документами та висновком експерта повністю стверджено показання потерпілого ОСОБА_11 в частині нанесення йому тілесних ушкоджень 12.02.18 р. обвинуваченими у приміщенні зали очікування залізничного вокзалу. Крім того, висновком експерта стверджується та обставина, що потерпілому 12.02.18 р. було нанесено більше 1 удару в область голови, що повністю підтверджує як показання потерпілого в тій їх частині, що йому було нанесено кілька ударів в різні частини тіла, так і показання свідка ОСОБА_15 у тій їх частині, що потерпілий 12.02.18 р. повідомляв йому, що йому було нанесено нападниками декілька ударів у голову.
Не залишено без оцінки судом першої інстанції в підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 і висновок судово-товарознавчої експертизи № 86 від 05.03.18 р. з фототаблицями, за яким за станом на 12.02.18 р. ринкова вартість мобільного телефону марки «Samsung GT - 18 262», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 могла складати 647 грн 83 коп., а зарядного пристрою марки «Леново» до мобільного телефону 72 грн 50 коп.; дані протоколу огляду предметів від 15.03.18 р. з фототаблицями, згідно з яким було оглянуто пакет поліетиленовий, у якому знаходились: мобільний телефон марки «Samsung GT - 18 262», зарядний пристрій марки «Леново», що є б/у, у справному стані.
Судом враховано і дані копії консультативного висновку спеціаліста № 76 від 12.02.18 р., відповідно до якого за станом на 04 год. 20 хв. 12.02.18 р. обвинувачений ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Що стосується доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до переконливого висновку, що та обставина, що обвинувачений ОСОБА_6 спільно з іншою особою та діючи за попередньою змовою з нею, вчинив таємне викрадення вказаного у обвинувальному акті майна у потерпілого юридичної особи ТОВ «ДЦ Україна» підтверджується наданими суду показаннями свідка ОСОБА_16 , наведеними у оскаржуваному вироку, а також належними та допустимими письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення.
Так, зокрема, даними копії протоколу огляду місця події від 28.01.18 р. з фототаблицями, згідно з яким виявлено та вилучено сліди пальців рук зі стелажу для розміщення товару паст зубних у залі приміщенні магазину «Ватсонс», що по бульв. Лесі Українки у м. Ковелі Волинської області; виявлено наявність відеоспостереження; даними протоколу огляду речей від 10.02.18 р., згідно з яким було оглянуто відеофайли, надані представником потерпілого юридичної особи, за якими о 09 год. 59 хв. 28.01.18 р. у магазин «Ватсонс», що по бульв. Лесі Українки у м. Ковелі Волинської області зайшли двоє чоловіків, підійшовши до стелажу, обоє беруть з полиць товар, здійснюють рухи, характерні для приховування речей в одязі, та разом виходять з магазину, хоча у останнього з чоловіків при цьому з-під куртки випадають 2 упаковки пасти зубної.
Судом першої інстанції враховано, що наведеним вище повністю стверджуються показання свідка ОСОБА_16 , зокрема, у тій їх частині, що вона виявила викрадення 9 тюбиків пасти зубної 28.01.18 р. з вказаного вище магазину двома чоловіками.
Крім того, як правильно взято до уваги судом першої інстанції, вина ОСОБА_6 підтверджується копією постанови про визнання і прилучення до матеріалів кримінального провадження речового доказу від 10.02.18 р., згідно з яким відеозаписи, надані представником потерпілого юридичної особи, що записані на оптичний диск, приєднано до матеріалів кримінального провадження № 120 180 301 100 002 09, що внесене до ЄРДР 29.01.18 р. за ч. 1 ст. 186 КК України, як речовий доказ; копією довідки потерпілого юридичної особи про вартість 1 тюбика пасти марки «Colgatе optic white» - 78 грн 50 коп; копією акта № 519/2 702/18 інвентаризації товарно-матеріальних цінностей на роздрібному магазині від 27.02.18 р., згідно з яким встановлена нестача 9 шт. тюбиків пасти марки «Colgatе optic whitе», вартістю 78 грн. 50 коп. за 1 тюб., на загальну суму 462 грн 15 коп. (т. 1, а. с. 187).
Судом враховано і те, що відтвореним у судовому засіданні відеозаписом, наданим представником потерпілого юридичної особи, яким стверджується, що, дійсно, о 09 год. 59 хв. 28.01.18 р. у магазин «Ватсонс», що по вул. Незалежності, по бульв. Лесі Українки у м. Ковелі Волинської області, разом зайшли двоє чоловіків один з них за тілобудовою, зростом та загальними рисами - обвинувачений ОСОБА_6 , підійшовши до стелажу, обоє брали з полиць товар, здійснювали рухи, характерні для приховування речей в одязі, разом вийшли з магазину, хоча у одного з них при цьому з - під куртки випали на підлогу 2 упаковки, повністю стверджуються показання свідка ОСОБА_16 , зокрема, у тій їх частині, що вона виявила викрадення 9 тюбиків пасти зубної 28.01.18 р. двома чоловіками з магазину «Ватсонс», що по бульв. Лесі Українки у м. Ковелі Волинської області відразу після того, як почула звук падіння 2 тюбиків у одного з цих чоловіків і побачила як вони разом залишили магазин.
Судом взято до уваги і копію вироку Ковельського міськрайсуду Волинської області від 30.05.18 р. у справі № 159/1 627/18 провадження № 1-кп/159/200/18 про обвинувачення ОСОБА_13 , у т.ч. і за ч. 2 ст. 185 КК України за вчинення викрадення о 10 год. 28.01.18 р., за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено у окреме провадження, з приміщенні магазину «Watsons», що знаходиться по АДРЕСА_4 , діючи з прямим умислом та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу із товарних полиць таємно 9 упаковок пасти зубної ТМ «Colgate» об`ємом 75 мл вартістю 51 грн 35 коп. кожна, чим завдано майнової шкоди ТОВ «ДЦ Україна» на загальну суму 462 грн 15 коп.
За наведеного, апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості за ч.2 ст. 185 КК України, є на думку колегії суддів безпідставними, оскільки спростовуються здобутими по кримінальному провадженню доказами, яким судом першої інстанції надано належну правову оцінку.
Що стосується виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів приходить до наступних висновків.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції, з висновками якого погоджується і апеляційний суд, повною мірою дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки врахував, що обвинуваченим ОСОБА_6 вчинено тяжкий злочин та злочин середньої, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, у т. ч. тяжких, судимість за що не знята та не погашена у встановленому законом порядку, востаннє 12.07.17 р. - з трьохрічним іспитовим строком, однак, знову став на злочинний шлях, вчинивши новий умисний тяжкий злочин на протязі досить короткого терміну після засудження та під час іспитового строку, що також свідчить про схильність до вчинення злочинів та небажання ресоціалізуватись у суспільстві, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, а поліцією негативно, з 2018 р. перебуває на «Д» обліку у лікаря-нарколога, потерпілим збитки не відшкодовано, думку потерпілого фізичної особи, який у вирішенні справи покладається на розсуд суду. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом віднесено вчинення інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, у стані алкогольного сп`яніння. За вказаних обставин, апеляційна інстанція вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, із обранням покарання, передбаченого санкціями ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбаченого ст. 70 КК України.
Поряд з цим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для застосування при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі положень ст. 71 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України, 12 лютого 2018 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2018 року.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Однак, судом першої інстанції не було враховано вказаного судового рішення та залишено поза увагою положення ч.4 ст. 70 КК України, що вказує на наявність підстав для зміни вироку суду на підставі вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, з врахуванням п.4 ч.1 ст. 408 КПК України.
Доводи прокурора щодо призначення ОСОБА_6 більш суворого остаточного покарання, зокрема, як заявляє, у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Не вбачає колегія суддів і підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції чи закриття провадження стосовно ОСОБА_6 в порядку ст. 417 КПК України та перекваліфікації дій останнього, про що порушує питання обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 в апеляційних скаргах, відповідно.
Згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 був затриманий 25.01.2017 року та поміщений до ДУ «Луцький слідчий ізолятор» 31.01.2017 року. Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.07.2017 року звільнений з-під варти в залі суду.
Враховуючи наведене, а також те, що остаточне покарання ОСОБА_6 призначено на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків Ковельського міськрайонного суду від 12.07.2017 року та Ковельського міськрайонного суду від 04.04.2018 року, і на підставі ч.4 ст. 70 КК України за вироком Ковельського міськрайонного суду від 04.04.2018 року і даним вироком, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 12 липня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 помер у міжобласній лікарні при Львівській установі виконання покарань (№19), про що свідчить повідомлення ДУ «Маневицька виправна колонія (№ 42)» від 15.09.2020 вих. 42/3384/9, отримане апеляційною інстанцією 21.09.2020 року за вх. № 1-7135/20.
Згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до вимог п.5 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо помер обвинувачений, крім випадків, якщо провадження необхідне для реабілітації померлого.
Враховуючи те, що на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку ОСОБА_10 помер, факт смерті якого підтверджується листом начальника ДУ «Маневицька виправна колонія (№ 42)», і питання про його реабілітацію не порушується, згідно з п.5 ч.1 ст.284 КПК України та ст. 417 КПК України колегія суддів вважає, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 за інкримінованим йому злочином підлягає закриттю.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , з врахуванням змін, задовольнити.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року стосовно ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України, ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України змінити.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2018 року у виді 6 років позбавлення волі, більш суворим за даним вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
У строк покарання ОСОБА_6 зарахувати частково відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 04.04.2018 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 12 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , закрити на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із смертю останнього.
У решті вирок Ковельського міськрайонного суду від 07 березня 2019 року залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3