ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/748/21 Справа № 214/5794/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0003079 стосовно
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст.289 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст.289 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст.289 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_13

в режимі відеоконференції:

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_8

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_11

потерпілого ОСОБА_14

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 8 років, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років, з конфіскацією усього особисто йому належного майна.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років, з конфіскацією усього особисто йому належного майна.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 до обвинувачених про стягнення матеріальної та моральної шкоди заподіяної злочином задоволений частково.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, - 21 005,49 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, - 150 000,00 гривень, а всього 171 005,49 гривень; солідарно з обвинувачених на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином 3 500,00 гривень; з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином 75 000,00 гривень; з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином 75 000,00 гривень. В решті позовних вимог відмовлено.
Частково задоволений цивільний позов Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, в інтересах Комунального закладу «Криворізька міська лікарня №2» Дніпропетровської обласної ради» та стягнуто з ОСОБА_12 на користь комунального закладу матеріальні збитки, завдані кримінальним правопорушенням у вигляді витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину ОСОБА_14 у сумі 7 922,72 гривні. В позові до ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відмовлено.
Цим вироком ОСОБА_12 , визнано винуватим в незакінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а ОСОБА_16 та ОСОБА_8 визнано винуватими в незакінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, вчиненого за наступних обставин.
В середині грудня 2017 року ОСОБА_12 , разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_8 вступили в злочинний зговір з метою незаконного заволодіння транспортним засобом. Відповідно до розподілених ролей ОСОБА_8 повинен був підшукати транспортний засіб, співучасник злочину ОСОБА_16 повинен був провести потерпілого на місце вчинення кримінального правопорушення, де разом з іншим співучасником злочину ОСОБА_12 , незаконно заволодіти транспортним засобом.

Реалізуючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 за допомогою інтернет-сайту «OLX» відшукав за об`явою ОСОБА_14 у якого у власності знаходиться автомобіль марки «Mersedes-Benz sprinter 313CDI» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , та зателефонував йому, повідомивши про те, що 30 грудня 2017 року потрібно здійснити вантажоперевезення від СЗШ № 51, розташованої по вул. Світлогірській, до мкрн. Східний-2 м. Кривого Рогу, на що ОСОБА_14 погодився.

В подальшому, 30 грудня 2017 року, діючи за попередньою змовою осіб, реалізовуючи свій умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 за допомогою автомобіля «Skoda roomster», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , перевіз три стільці та один стіл до СЗШ №51, разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_16 . Після чого, за вказівкою ОСОБА_8 , коли потерпілий ОСОБА_14 приїхав до мосту по вул. Каспійська в м. Кривому Розі приблизно о 16 годині 20 хвилин, до нього підійшов ОСОБА_16 , який присів в автомобіль потерпілого ОСОБА_14 та супроводив ОСОБА_14 на автомобілі до СЗШ № 51.

Прибувши на місце потерпілий ОСОБА_14 вийшов із кабіни автомобіля разом з ОСОБА_16 , та потерпілий ОСОБА_14 направився до задньої частини автомобіля з метою завантаження стільців та столу в автомобіль та відчинив одні задні двері. В цей момент співучасник злочину ОСОБА_12 з невстановленого слідством пістолету для відстрілу патронів калібру 9мм, споряджений метальними снарядами «несмертельної дії», котрий заздалегідь придбав у всесвітній мережі-інтернет, здійснив п`ять пострілів в потерпілого ОСОБА_14 та спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді сполученої травми голови, грудної клітини праворуч, правого плеча: вогнепальне кульове проникаюче поранення лобної області праворуч, скалковий вдавлений перелом лобної кістки, забій головного мозку 2-го ступеню, непроникаюче вогнепальне кульове сліпе поранення передньої поверхні грудної клітини праворуч з переломом 3-го ребра і контузією правої легені та інші тілесні ушкодження, зокрема правого ока, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та легкі тілесні ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

Після отриманих поранень потерпілий впав на землю, став кричати та звати на допомогу, у зв`язку з чим ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_8 покинули місце вчинення кримінального правопорушення, не довівши свій умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом до кінця.

Згідно з висновком автотоварознавчої експертизи №15/12.2/273 від 29 серпня 2018 року ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_8 мали намір незаконно заволодіти транспортним засобом марки «Mersedes-Benz sprinter 313CDI», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартість якого на момент вчинення кримінального правопорушення, станом цін на 30 грудня 2017 року, складає 323 783,47 гривні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, строком на 8 років, з конфіскацією всього особисто йому належного майна; ОСОБА_10 - у виді позбавлення волі, строком на 7 років, з конфіскацією всього особисто йому належного майна; ОСОБА_8 у виді позбавлення волі, строком на 7 років, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з ч. 3 на ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку з тим, що судом не встановлено попередню змову обвинувачених на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а також необґрунтовано змінив формулювання обвинувачення, виключивши посилання, що саме ОСОБА_8 придбав пістолет та передав його ОСОБА_12 та зазначивши, що ОСОБА_12 придбав зазначений пістолет з якого здійснив постріли в потерпілого.
Вважає, що у кримінальному провадженні зібрано достатньо доказів щодо попередньої змови обвинувачених на заволодіння транспортним засобом із застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого. Так, з показань потерпілого слідує, що ОСОБА_12 почав одразу здійснювати постріли, коли потерпілий повернувся відкривати двері, жодних перемовин або образ в адресу нападників він не висловлював.
Під час проведення слідчих експериментів обвинувачені визнавали, що були знайомі до вчинення злочину, заздалегідь готувалися і домовились про його вчинення.
Разом з тим, суд допустив суперечність у висновках, визнавши протоколи слідчих експериментів допустимими доказами, які підтверджують винуватість обвинувачених, критично оцінив твердження про застосування до них недозволених методів введення розслідування, і в той же час проігнорував, що під час цих слідчих дій обвинувачені розповідали про попередню домовленість щодо вчинення злочину, при цьому, змінюючи обвинувачення, суд вказав, що не приймає до уваги такі показання, оскільки під час судового розгляду обвинувачені надали протилежні показання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину та виправдати у зв`язку з недоведеністю його винуватості.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається, що суд першої інстанції не дав належної правової оцінки показанням ОСОБА_8 , які він надав під час судового розгляду, а також невірно виклав показання свідка ОСОБА_17 , не надав їм оцінку та безпідставно послався на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за її участю. Зазначає, що органом досудового розслідування не проведено психіатричну експертизу ОСОБА_12 для встановлення причини його агресії стосовно потерпілого. На думку захисника, не отримали належної оцінки і показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтвердив показання обвинувачених щодо перевезення меблів та зазначив, що був ошелешений, тим що ОСОБА_12 почав стріляти у потерпілого. Зазначає, що за версією обвинувачення залишилось не зрозумілим, хто повинен був сісти за кермо транспортного засобу, яким намагались заволодіти обвинувачені, з огляду на те, що ОСОБА_8 був за кермом автомобіля «Skoda roomster», а ОСОБА_12 та ОСОБА_10 не вміють керувати транспортними засобами. Також, не відповідає дійсності той факт, що обвинувачені перевезли вищезазначені меблі на автомобілі «Skoda roomster», оскільки вони не могли в нього поміститись. Посилається на порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку у гаражі, яким користується батько ОСОБА_8 та фіксування його результатів, у зв`язку з чим вважає, цей доказ недопустимим. Вважає, що у справі відсутні докази причетності ОСОБА_8 до вчинення злочину, в якому він обвинувачується.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 виправдати та відмовити в задоволенні позовних вимог потерпілого.
Вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_10 , який вину не визнав, підтвердив показання інших обвинувачених та пояснив, що не вступав з ними у змову на заволодіння транспортним засобом, а хотів допомогти ОСОБА_12 з перевезенням меблів, коли останній почав стріляти в потерпілого для нього це було шоком і він почав тікати.
Вважає, що висновки суду про обізнаність ОСОБА_10 про попередню змову з іншими обвинуваченими на заволодіння транспортним засобом та знав про оренду гаража не ґрунтується на доказах, досліджених під час судового розгляду та спростовуються показаннями самого обвинуваченого, потерпілого, протоколом слідчого експерименту. Судом у вироку не наведено жодних доказів, які б поза розумним сумнівом доводили наявність складу злочину в діях ОСОБА_10 , зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду змінити через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, змінити правову кваліфікацію з ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Цивільний позов потерпілого до ОСОБА_12 задовольнити частково та стягнути з ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином 7929,49 грн., моральної 50 000 грн., в солідарному стягненні з обвинувачених матеріальної шкоди в розмірі 3 500 грн. відмовити та залишити рішення суду про стягнення з ОСОБА_12 витрат на стаціонарне лікування потерпілого без змін.
Зазначає про неналежну правову оцінку судом доказів наявних в матеріалах кримінального провадження, зокрема показання ОСОБА_12 , який підтвердив показання інших обвинувачених щодо відсутності умислу на заволодіння транспортним засобом потерпілого, а також суд дійшов необґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_12 в інкримінованому злочині при цьому не взяв до уваги обстановку вчинення злочину за якої, якщо брати до уваги версію обвинувачення, ніщо не заважало обвинуваченим довести умисел до кінця та заволодіти транспортним засобом.
Вважає, що стороною обвинувачення не доведено наявність умислу у ОСОБА_12 на викрадення автомобіля та не доведено попередню змову обвинувачених щодо його заволодіння. Так, оренда гаража начебто для зберігання автомобіля не підтверджується показаннями свідка ОСОБА_18 , яка у судовому засіданні обвинувачених не впізнала та зазначила, що одного з них в житті не бачила.
Стосовно задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 до ОСОБА_12 про стягнення матеріальної та моральної шкоди заподіяної злочином вважає стягнення таких розмірів збитків та відшкодування моральної шкоди необгрунтованим. Обвинувачений ОСОБА_12 повністю визнає витрати на лікування, проте витрати на туристичний тур не знайшли свого підтвердження. До цивільного позову потерпілий додав договір про надання туристичний послуг на ім`я ОСОБА_19 , який діє за усним дорученням від інших туристів, зокрема ОСОБА_20 , проте згідно квитанції до прибуткового касового ордера ОСОБА_19 сплатив 39230 грн. в якості оплати туру, будь-яких підтверджуючих документів, що ОСОБА_20 сплачував 7929,49 грн. потерпілий суду не надав. Також згідно з положеннями договору передбачено можливість повернення туристу від турагента вартості туру, за вирахуванням штрафів та понесених фактичних витрат турагента, тому вважають, що стягнуті з ОСОБА_12 витрати на туристичний тур - 13076 грн. необгрунтовані та не підтверджені документально.
Вважає необґрунтованим і розмір відшкодування моральної шкоди, при цьому зазначає, що психологічна експертиза не проводилась для визначення можливого розміру грошової компенсації, а також, зазначає що ОСОБА_21 щиро кається в тому, що він наніс потерпілому тяжкі тілесні ушкодження та в цій частині цілком визнає свою вину, проте сума у розмірі 150 000 грн. є не підйомною для його матеріального стану, тому просять суд стягнути з ОСОБА_12 моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.
Захисник зазначає, що ОСОБА_12 визнає свою провину та щиро кається в тому, що він наніс потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, тому просить суд змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у розмірі п`яти років позбавлення волі.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Посилається на її безпідставність, оскільки прокурор акцентує увагу на матеріали досудового розслідування, при цьому ігнорує обставини, які були встановлені безпосередньо в суді. Також не конкретизує дії ОСОБА_10 , що є важливим для правової кваліфікації. Вважає, що під час судового розгляду не встановлено доказів змови ОСОБА_10 на заволодіння транспортним засобом, оскільки останній як під час слідчого експерименту, так і під час судового розгляду надавав послідовні показання, що він погодився на пропозицію ОСОБА_12 допомогти в перевезенні меблів. Зауважує, що показання обвинувачених, які вони надавали під час слідчих експериментів є недопустимими доказами відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачені та їх захисники кожен окремо підтримали свої апеляційні скарги та з підстав, викладених в них, просили їх задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, просив її задовольнити та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим більш суворе покарання і заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.
Потерпілий заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників, вважав їх безпідставними і просив залишити без задоволення, при цьому підтримав апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі.
Мотиви апеляційного суду.
Щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку суду в частині доведеності винуватості обвинувачених на підставі оскаржених доказів.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисників щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, вислухавши пояснення обвинувачених, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 в незакінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а ОСОБА_16 та ОСОБА_8 в незакінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, відповідає встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку і є обґрунтованим.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про необґрунтованість засудження ОСОБА_12 за ст. 289 КК України, а ОСОБА_10 та ОСОБА_8 взагалі за вчення будь-якого злочину, аналогічні їх лінії захисту в суді першої інстанції та фактично зводяться до твердження про не доведення стороною обвинувачення попередньої змови обвинувачених на вчинення злочину, а висновки суду в цій частині не ґрунтуються на доказах, досліджених під час судового розгляду.
Перевіривши вирок суду в цій частині та проаналізувавши доводи апеляційних скарги, суд апеляційної інстанції вважає доводи скарг необґрунтованими, оскільки повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 26, ч. ч. 1, 2 ст. 28 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.
Кримінальне правопорушення визнається таким, що вчинене групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.
Кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що дії ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з самого початку були узгодженими та послідовними. Так, ОСОБА_8 підшукав транспортний засіб який визначив, як предмет посягання, за допомогою автомобіля «Skoda roomster», підвіз ОСОБА_10 до мосту по вул. Каспійська в м. Кривому Розі, а останній показав шлях до місця вчинення злочину. Прибувши на місце потерпілий ОСОБА_14 вийшов із кабіни автомобіля разом з ОСОБА_16 та направився до задньої частини автомобіля і в цей момент ОСОБА_12 без будь-яких на те підстав здійснив п`ять пострілів в потерпілого ОСОБА_14 . Після отриманих поранень потерпілий впав на землю, став кричати та звати на допомогу, у зв`язку з чим ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , який знаходився неподалік від місця злочину покинули місце злочину на автомобілі «Skoda roomster». З місця вчинення злочину були викрадені ключі від автомобіля марки «Mersedes-Benz sprinter 313CDI» та флеш накопичувач, які належать потерпілому та які в подальшому були вилучені під час обшуку в гаражі, яким користувався обвинувачений ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції правильно встановлено, що спільність умислу спрямованого на заволодіння транспортним засобом підтверджено конклюдентними діями обвинувачених, адже вони діяли, як співвиконавці, зокрема перевезення меблів було лише приводом для залучення потерпілого та його автомобіля, оскільки кількість таких меблів не потребувала участі трьох обвинувачених в процесі їх перевезення (завантаження, розвантаження та ін.), при цьому обвинувачені не змогли пояснити, як ці меблі опинились на місці вчинення злочину, а потерпілий пояснив, що протягом декількох хвилин ОСОБА_8 телефонував та змінював місце завантаження меблів відстань між якими була приблизно 10 кілометрів.

Крім того, свідок ОСОБА_17 , пояснила, що обвинувачених не знає, проте у грудні 2017 року приходили два хлопці, років під 30, щоб зняти гараж, який здавала бабуся ОСОБА_22 , яку вона доглядала. Прийшли два чоловіки, віддали їй 400,00грн., а вона ключі від гаражу. Вони спитали один у одного, чи пройде, як вона зрозуміла мова йшла про автомобіль. Пройшов місяць, ніхто не відкривав, а потім, коли прийшов час платити, вони не прийшли, тому поміняли нижній замок.

Як слідує з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27 березня 2018 року за фотознімками, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 , у присутності двох понятих, впізнала чоловіка, який 14 грудня 2017 року орендував гараж у ОСОБА_23 на фото № 2, на якому зображений ОСОБА_8 (т. 1 а.к.п. 104, 105).

З технічної фіксації показань свідка ОСОБА_17 в суді першої інстанції, вона пояснювала, що дійсно приймала участь в зазначеній слідчій дії і впізнала особу за зовнішніми ознаками, проте наразі за плином часу вона не впізнає обвинувачених. Таким чином, доводи сторони захисту про неправильну оцінку показань цього свідка, а саме, що цей свідок ніколи раніше не бачила обвинувачених, спростовується матеріалами справи і такі доводи є власним тлумаченням такого доказу захистом на свою користь.

Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими та погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених в редакції обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки із системного аналізу доказів слідує, що перевезення меблів було лише підставою для замовлення на перевезення вантажу автомобілем «Мерседес Спрінтер», оскільки їх кількість та вартість не відповідали витратам на транспортування. Місце, визначене обвинуваченими та з якого треба було здійснити завантаження цих меблів є занедбаним та безлюдним. Обставини за яких ці стільці та стіл опинилися саме біля будівлі школи № 51 та у зв`язку з чим виникла необхідність перевезення стільців та столу для офісу саме 30 грудня 2017 року, обвинувачені пояснити не змогли.
Згідно з показань ОСОБА_10 він був шокований діями ОСОБА_12 , коли той почав здійснювати постріли в потерпілого і з його слів, він не хотів приймати в цьому участь, проте як слідує з кримінального провадження, допомоги потерпілому не надав, швидку допомогу не викликав, навіть якщо припустити його щоковий стан, не зробив цього і в подальшому, коли залишив місце злочину.
Зазначені дії свідчать про наявність попередньої змови ОСОБА_10 з іншими обвинуваченими на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Дії ОСОБА_12 , а саме здійснення пострілів в потерпілого були раптовими, стрімкими та цілеспрямованими, їм не передували конфлікт з потерпілим або інші обставини, які могли викликати у ОСОБА_12 таку реакцію, тому метою таких його дій було саме подолання можливого опору потерпілого з метою заволодіння його транспортним засобом і такі його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 289 КК України.
Показання обвинувачених отримали належну правову оцінки судом першої інстанції, з якою погоджується і апеляційний суд, що показання обвинувачених є нелогічними, непослідовними, епізодичними і не узгоджуються з іншою сукупністю доказів, тому розцінюються як лінію захисту та реалізацію свої прав і спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності.
Неспроможними є твердження захисників про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 07 серпня 2018 року з відеозаписом до нього та сам обшук як слідчу дію.

Так, відповідно до зазначеного протоколу та відеозапису цієї слідчої дії, проведено обшук у ОСОБА_8 в приміщенні гаражу № НОМЕР_3 у ГБК «Автомобіліст» міста Кривий Ріг, під час якого виявлено ключ чорного кольору, на якому мається емблема зі значком «Мерседес», також до даного ключа прикріплений брелок «Мерседес» хромований, в пластиковій коробці виявлені флеш-носій чорного кольору з червоною вставкою з написом «San DISK» та написом «Cruzen Edge 8GB». Ключ до автомобіля «Мерседс Спрінтер» номерний знак НОМЕР_4 , на якому під`їхав ОСОБА_8 не підійшов (т. 1 а.к.п. 208, 209).

З відеозапису слідує, що обшук проводить слідчий та ще один працівник поліції за участі двох понятих та обвинуваченого ОСОБА_8 із забезпеченням відеофіксації слідчої дії.

Апеляційний суд погоджується з правовою оцінкою цього доказу і вважає, що відсутні підстави для визнання його недопустимим доказом. Показання свідка ОСОБА_8 , який є батьком обвинуваченого ОСОБА_8 та на які посилалась сторона захисту в суді першої інстанції та посилається в апеляційних скаргах, що ключі від автомобіля потерпілого та флеш-накопичувач могли бути підкинуті до даного гаражу працівниками правоохоронних органів, а також що обшук проводили більше п`яти осіб, які розійшлись по території гаража, то апеляційний суд також розцінює ці показання критично, виходячи з наступного.
Як встановлено судом з пояснень потерпілого, ключі зникли у нього до того, як він прийшов до тями на місці вчинення злочину та почав шукати допомоги, що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_24 , яка є матір`ю потерпілого та пояснила, що через відсутність ключів автомобіль був евакуйований з місця злочину і вона з молодшим сином декілька днів після події приїжджали на місце злочину шукати вказані ключі.
Показання свідка ОСОБА_8 щодо кількості осіб, які проводили обшук, спростовується відеозаписом долученим до протоколу обшуку.
Крім того, як слідує з технічної фіксації показань свідка ОСОБА_8 , після того як працівник поліції спустився до підвалу, свідок одразу пройшов за ним. За таких обставин, коли дії працівників поліції були в полі зору учасників обшуку і свідок не давав показань, що бачив як працівник поліції «підкинув» ці ключі, то такі припущення свідка розцінюються апеляційним судом, як захист сина від пред`явленого обвинувачення, що не може бути підставою для визнання цього доказу недопустимим.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції щодо неспроможності версії обвинувачених про те, що ОСОБА_8 дійсно хотів перевести меблі, які купував у ОСОБА_12 , для чого знайшов потерпілого з відповідним автомобілем, а ОСОБА_12 та ОСОБА_10 мали допомагати в їх завантаженні і з невідомих ні для них причин ОСОБА_12 раптово почав стріляти в потерпілого, оскільки така версія спростовується матеріалами справи та злагодженою поведінкою самих обвинувачених до та після вчинення злочину.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і вмотивованість наведених висновків суду першої інстанції та його рішення щодо кваліфікації дій обвинувачених, апеляційні скарги захисників не містять.
Щодо посилання прокурора та сторони захисту про не надання судом першої інстанції належної правової оцінки протоколам слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , апеляційний суд, повторно дослідивши протокол проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2018 року за участі обвинуваченого ОСОБА_12 (т. 1 а.к.п. 220-222) та протокол проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2018 року за участі обвинуваченого ОСОБА_10 (т. 1 а.к.п. 223-226), доходить таких висновків.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Відповідно до правового висновку щодо правильного застосування судами вищезазначених положень кримінального процесуального закону, сформульованого в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року по справі № 740/3597/17, згідно з яким приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК...
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення
з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має
в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
Як слідує з протоколів проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2018 року з відеозаписом, за участі обвинуваченого ОСОБА_12 (т. 1 а.к.п. 220-222) та протоколу проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2018 року з відеозаписом, за участі обвинуваченого ОСОБА_10 (т. 1 а.к.п. 223-226), зміст цих слідчих дій зводився до дачі цими обвинуваченими зізнавальних показань в різних місцевостях із їх закріпленням на відеозапис. При цьому, слідчий проводив заміри приблизної відстані з якої обвинувачений ОСОБА_12 здійснював постріли в потерпілого, проте ці заміри не використовувались стороною обвинувачення для проведення досліджень або для проведення якихось розрахунків, цими вимірами прокурор не доводив жодну з обставин, передбачених ст. 91 КПК України, а тому апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість показань обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_10 як доказів.
За таких обставин, під час судового розгляду не доведена іншими доказами попередня змова обвинувачених на застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, у зв`язку з чим рішення суду про недоведеність в цій частині обвинувачення, яке висунуте прокурором, є законним та обґрунтованим і з ним погоджується апеляційний суд, а доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.
В той же час, як слушно зазначає прокурор в апеляційній скарзі та сторона захисту щодо оцінки цих доказів, суд першої інстанції визнавши зазначені вище показання обвинувачених під час слідчих експериментів недопустимими доказами, послався на ці протоколи як на докази винуватості обвинувачених, тим самим допустив протиріччя в своїх висновках, у зв`язку з чим таке посилання суду підлягає виключенню з вироку в силу недопустимості їх як доказів.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , про неповноту досудового розслідування та судового розгляду в частині того, що орган досудового розслідування не провів психіатричну експертизу ОСОБА_12 для встановлення причини його агресії стосовно потерпілого, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки такі твердження були предметом розгляду в суді першої інстанції і суд встановив, що ОСОБА_12 з 2008 року не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, за весь період часу до вчинення злочину він не звертався до лікарів за психіатричною допомогою і жодних об`єктивних даних для призначення відповідної експертизи по справі відсутні.
Доводи захисника, що за версією обвинувачення залишилось не зрозумілим, хто повинен був сісти за кермо транспортного засобу, яким намагались заволодіти обвинувачені, з огляду на те, що ОСОБА_8 був за кермом автомобіля «Skoda roomster», а ОСОБА_12 та ОСОБА_10 не вміють керувати транспортними засобами, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_10 начебто не вміють керувати транспортними засобами відомо тільки з їх слів.
Стосовно виду та розміру призначеного покарання.
Призначені судом першої інстанції ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 вид і міра покарання, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та визначені з належним врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, відомостей про особу кожного з обвинувачених та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, шкоду, спричинену потерпілому не відшкодував, позов не визнав, раніше не судимий, не одружений, офіційно не працює, не має міцних соціальних зв`язків, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, перебував на обліку у лікаря-психіатра, характеризується задовільно, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Підстав для застосування ст. 69 КК України, як про це просить в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 під час апеляційного провадження не встановлено.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ними злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Ставлення обвинувачених до вчиненого, а саме не відшкодування потерпілому матеріальних збитків та моральної шкоди.
Враховані відомості про особу ОСОБА_10 , раніше не судимий, не одружений, офіційно не працює, не має на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, характеризується задовільно, а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд взяв до уваги та оцінив відомості і про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, не одружений, офіційно не працює, не має на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей, та інших непрацездатних осіб, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, характеризується позитивно, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції належним чином врахував спосіб скоєння злочину та поведінку обвинувачених під час скоєння злочину та після скоєння злочину, взяв до уваги відповідні роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»та прийняв рішення у відповідності з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування або зміни вироку суду в цій частині, а тому відповідні доводи апеляційної скарги прокурора є не обґрунтованими і не підлягають задоволенню

Щодо законності та обґрунтованості оскарженого вироку в частині вирішення цивільного позову потерпілого.
Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

При вирішенні цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати учасників та характер правовідносин, що склалися між ними, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.

Цих вимог закону при вирішенні цивільного позову потерпілого у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Згідно з ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 стосовно не визнання позову щодо відшкодування витрат на туристичний тур, які на думку захисника не знайшли свого підтвердження, апеляційний суд вважає такі доводи не обґрунтованими, оскільки це питання було предметом дослідження в суді першої інстанції і були встановлені причини розбіжностей в долучених потерпілим документах і з такими висновками погоджується апеляційний суд та вважає, що ці витрати мають бути стягнуті саме з обвинуваченого ОСОБА_12 , який заподіяв тілесні ушкодження потерпілому внаслідок чого, останній не зміг скористатись заздалегідь сплаченою туристичною послугою.
За змістом ст. 23, ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої; у приниженні честі та гідності фізичної особи. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Доводи захисника ОСОБА_11 щодо необґрунтованості розміру відшкодування моральної шкоди, оскільки психологічна експертиза не проводилась для визначення можливого розміру грошової компенсації, то апеляційний суд зазначає, що така експертиза не має наперед встановленої сили і визначений в ній розмір не є обов`язковим для суду, а розмір відшкодування такої шкоди визначається судом, шляхом оцінки обставин конкретного кримінального провадження та з у рахуванням моральних страждань, переживань, які зазнав потерпілий в результаті отриманих травм.

Також суд першої інстанції належним чином врахував характер і обсяг страждань потерпілого, їх тривалість і, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд з дотриманням вище зазначених вимог закону прийняв обґрунтоване рішення щодо цивільного позову потерпілого в тому числі щодо розміру стягнення моральної шкоди.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_12 , за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 289 КК України, ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості обвинувачених на:

- протокол проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2018 року з відеозаписом, за участі обвинуваченого ОСОБА_12 (т. 1 а.к.п. 220-222);

- протокол проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2018 року з відеозаписом, за участі обвинуваченого ОСОБА_10 (т. 1 а.к.п. 223-226).

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4