ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/68/21 Справа № 328/2159/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001263 за апеляційними скаргами прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 18 липня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянина України, одруженого, який має неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18 липня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винниму тому, що він 1 жовтня 2016 року, о 10 годині 50 хвилин, знаходячись в місті Токмак Запорізької області, в межах дії базової станції № 10663 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», розташованої по вулиці Володимирська, 1 в місті Токмак Запорізької області, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення громадської безпеки в частині надання недостовірної інформації про загрозу злочинного посягання, достовірно знаючи, що поширена ним інформація є хибною, за допомогою радіоелектронного засобу з ІМЕІ: НОМЕР_1 з абонентським номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , зателефонував до чергової частини Токмацького відділення поліції Пологівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області на номер спеціальної телефонної лінії «102» та здійснив завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян підготовку вибуху, а саме повідомив, що в будівлі міськвиконкому Токмацької міської ради, за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 45, закладена вибухівка.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 18 липня 2019 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням є явно несправедливим внаслідок м`якості та невідповідності тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку прокурора, судом не в повній мірі враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також те, що невизнання вини та намагання обвинуваченого штучно створити собі алібі є проявом бажання уникнути кримінальної відповідальності та в сукупності свідчать про відсутність критичного ставлення до вчинення тяжкого злочину, його суспільно-небезпечних наслідків, а отже про небажання стати на шлях виправлення.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
В обґрунтування свої вимог вказує на недоведеність того, що абонентський номер НОМЕР_2 належав йому чи був у його користуванні. Наполягає на тому, що він належить іншій особі ОСОБА_10 , а суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисника від 27.08.2018 р. про витребування у прокурора доказів, що прямо вказують на причетність до вчинення злочину іншої особи, листа заступника начальника СБУ від 04.10.2016 № 59/5/2-1436нт, протоколу допиту свідка ОСОБА_10 , а також у виклику і допиті в судовому засіданні останнього.
Вважає, що суд безпідставно відхилив показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , стороною ж обвинувачення взагалі не було здійснено жодних заходів для перевірки його алібі та спростування показань вказаних свідків.
Також, на думку обвинуваченого, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисника про витребування рапорту заступника начальника сектора карного розшуку ОСОБА_14 та про допит останнього в якості свідка.
Наведене вище, на думку обвинуваченого, свідчить про неповноту та однобічність судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Також апелянт вказує на недопустимість ряду доказів.
Так, зазначає, що слідчим за участю понятих було здійснено запис телефонного повідомлення з системного носія на диск, тобто зроблено копію повідомлення. Однак, де саме був зроблений запис у слідчому відділі, чи у чергові частині, які мають різні адреси судом не встановлено. Встановлення точної адреси є необхідним для вирішення питання допустимості доказу якщо запис здійснювався у слідчому відділі, а не в черговій частині, то це свідчить, що джерело доказу було переміщено і є невідомим, чи були здійснені якісь втручання у запис, який містився на системному носії.
Вважає, що експертом ОСОБА_15 грубо порушені вимоги Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а тому суд необґрунтовано відніс висновок експерта від 02.03.2017 № 32/7.2/59 до допустимих письмових доказів.
Зазначає, що було порушено вимоги ст. 290 КПК України при відкритті матеріалів кримінального провадження. Вказує, що файл із повідомленням про замінування програвався слідчим на комп`ютері, при цьому слідчий ніяких дисків із матеріалів справи не доставав та до системного блоку комп`ютеру не вставляв. Тому просить визнати недопустимим доказом CD-R диски, що містяться у конверті у т. 1 на а.с. 129, оскільки їх зміст йому був не відтворений при відкритті матеріалів провадження.
Обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що суд не дав належну оцінку висновку експерта № 2495 від 26.07.2018 р., а також не поставився критично до показань працівників поліції ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які в ході досудового розслідування за його заявою про зловживання і фальсифікації з боку зазначених працівників поліції відмовилися надавити слідчому прокуратури показання та зразки свого почерку.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
На думку апелянта, судом першої інстанції при розгляді справи порушено засади кримінального судочинства законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів та доведеності перед судом їх переконливості.
Так, судом проігноровано положення ч. 2 ст. 9 КПК України в частині дослідження документів досудового слідства, які містять обставини, що виправдовують обвинуваченого. Зокрема, судом проігноровано клопотання захисника від 27.08.2018 р. про витребування у прокурора доказів і допит свідка, незважаючи на те, що витребувані документи прямо вказують на причетність до вчинення злочину іншої особи ОСОБА_10 .
Стороною обвинувачення не доведено, що кафе, де за показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , 01.10.2016 р. у період часу з 10-00 год. по 11-00 год. знаходився ОСОБА_8 , знаходиться межах дії базової станції № 10663 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар».
Апелянт зазначає, що суд безпідставно відхилив клопотання від 02.07.2018 р. про витребування рапорту заступника начальника сектора карного розшуку ОСОБА_14 та про допит останнього в якості свідка.
Вважає, що суд безпідставно розцінив як письмовий доказ дані, зазначені у протоколі огляду предмету від 03.10.2016 р., що складений слідчим ОСОБА_16 у приміщенні кабінету № 17 Токмацького ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Токмак, вул. Центральна, 43, адже поняті ОСОБА_20 , ОСОБА_21 показали суду, що не відвідували будівлю за цією адресою та не брали участі у слідчих діях за вказаною адресою, а журнал обліку відвідувачів та запорошених до Токмацького ВП не містять даних про реєстрацію зазначених осіб.
Зазначені факти, на думку захисника, ставлять під сумнів зміст протоколу, складеного під час проведення відповідної слідчої дії, у тому числі походження диску CD-R із записаним аудіо файлом «40ml8.wav» від 01.10.2016 року, тому протокол огляду диску та сам диск не можуть визнаватися допустимими доказами.
Вважає, що суд дійшов до невірного висновку про те, що поняті ОСОБА_20 , ОСОБА_21 підтвердили відповідність своїх підписів на протоколах огляду від 03.10.2016 р., а в подальшому суд не дав належної оцінки тому, що працівники поліції ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 відмовилися надавити слідчому прокуратури зразки свого почерку і підписів у ході досудового розслідування за заявою ОСОБА_8 про зловживання і фальсифікації з боку працівників поліції.
Посилаючись на те, що упаковку одного з дисків, що були надіслані до експертної установи, було порушено, а також на те, що експерт самостійно визначив назву файлу, зазначену у постанові слідчого, як помилку, тобто були порушені вимоги п.п. 2.1, 3.4, 4.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, вважає висновок експерта ОСОБА_15 від 02.03.2017 р. № 32/7.2/59 недопустимим доказом.
Адвокат, посилаючись на ч. 12 ст. 290 КПК України, вважає недопустимим доказом CD-R диски, що містяться у конверті у т. 1 на а.с. 129, оскільки вищевказані диски під час ознайомлення обвинуваченого з матеріалів справи із герметично закритого конверту експертної служби не вилучалися, і відповідно не могли бути йому відтворені.
Вважає, що суд надав перевагу показанням працівників поліції, які зацікавлені у засудженні ОСОБА_8 , у тому числі щоб приховати фальсифікацію процесуальних документів та штучне створення доказів обвинувачення у справі, над показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
Зазначає, що судом не надано належної оцінки висновку експерта № 2495 від 26.07.2018 р., у якому зазначено, що досліджуваний запис є копією, встановити у категоричній формі наявність/відсутність на досліджуваному записі монтажу, змін, редагування, цифрової обробки тощо не є можливим, у зв`язку із тим, що не встановлена оригінальність записів.
Вважає, що матеріалах справи відсутній ряд важливих процесуальних документів, зокрема щодо повноважень слідчих здійснювати досудове розслідування цього кримінального провадження, що не було перевірено судом.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких адвокат вказує на її необґрунтованість та просить відмовити у задоволенні даної апеляції.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечувала проти задоволення апеляцій сторони захисту.
Обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Судове рішення у відповідності до вимог ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, ухвалою Верховного Суду від 13 липня 2020 року подання Запорізького апеляційного суду про направлення кримінального провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого було задоволено та кримінальне провадження №0001263 щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 18 липня 2019 року направлено до Дніпровського апеляційного суду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час попереднього апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції було встановлено відсутність на аркуші справи 129 тому 1 CD-R диску із записом аудіофайлу від 01 жовтня 2016 року (неправдивого повідомлення про підготовку вибуху), який був наданий стороною обвинувачення під час судового розгляду та досліджений судом першої інстанції.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року голові Токмацького районного суду Запорізької області доручено провести службову перевірку за фактом відсутності вказаного CD-R диску (Т.3, а.п.33-34).
Згідно з листом голови Токмацького районного суду Запорізької області № 01-20/33/2019 від 19 листопада 2019 року, отриманим 21 листопада 2019 року апеляційним судом, дисциплінарною комісією, на підставі наказу № 43-к/ос, за вказаним фактом винну особу встановлено та притягнуто до дисциплінарного стягнення у виді догани. Місцезнаходження речового доказу не встановлено (Т.3, а.п.36).
З огляду на вищезазначені обставини прокурором ОСОБА_6 було заявлено клопотання про надання доручення органу досудового розслідування для вчинення слідчих (розшукових дій) у порядку статті 333 КПК з метою встановлення місцезнаходження речового доказу, або підтвердження іншим чином збереженої на ньому інформації, у задоволенні якого судом апеляційної інстанції було відмовлено.
10 червня 2020 року ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_8 було скасовано в касаційному порядку і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Як зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року, враховуючи процесуальну можливість, передбачену частиною 3 статті 333 КПК, та вищевикладені обставини, за яких доказ у кримінальному провадженні втрачено не з вини сторони обвинувачення, апеляційний суд дійшов передчасних висновків щодо відсутності можливостей отримання доказів, та як наслідок закрив кримінальне провадження, з підстав, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 284 цього Кодексу.
Також Суд дійшов висновку, що клопотання прокурора, подане до апеляційного суду, не може бути задоволено у повному обсязі, оскільки встановлення місцезнаходження речового доказу не є предметом даного кримінального провадження, проте, Верховний Суд зазначив про передчасність прийняття апеляційним судом рішення про визнання доказу недопустимим і ненадання процесуальної можливості стороні обвинувачення повноцінно відстоювати свою позицію.
Положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 439 КПК України встановлено, що після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Таким чином, під час нового апеляційного розгляду колегією суддів з урахуванням вищевикладених висновків суду касаційної інстанції було задоволено клопотання прокурора про надання органу досудового розслідування доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні та ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року доручено Токмацькому ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області у присутності обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 провести огляд комп`ютера у черговій частині Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНПв Запорізькій області з метою встановлення наявності або відсутності архівного запису аудіофайлу « НОМЕР_1 m18.wav» від 01.10.2016 року від 01.10.2016 року о 10-50 годині, та здійснити, в разі наявності такого, його запис на цифровий носій інформації, який оглянути та направити до Дніпровського апеляційного суду для долучення до матеріалів кримінального провадження.
Також апеляційним судом, виходячи з принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості були частково задоволені клопотання сторони захисту з приводу повторного дослідження доказів в даному кримінальному провадженні та в судовому засіданні апеляційного суду 18 лютого 2021 року за участю сторін було допитано свідка ОСОБА_10 , який, будучи приведеним до присяги, повідомив, що знайомий з обвинуваченим з 2014 року, відносини у них нормальні, разом проходили службу у добровольчих загонах в зоні АТО. У 2017 році у м. Токмак його декілька разів викликали для допитів до слідчого стосовно його знайомства та спілкування зі ОСОБА_8 , а також питали про телефони та сім-карти. Зазначив, що слідчий також питав його й про телефон «LG KF-300», який він придбав десь у 2008 році та він перебував й користуванні його родини, а саме дружини, яка користувалася за його допомогою соціальними мережами. Який був на тому телефоні номер, він наразі не пам`ятає, але він і на той час, і досі користується номером мобільного зв`язку «Білайн» НОМЕР_3 . Будь-який зі своїх телефонів чи сім-карт він обвинуваченому не передавав, а ОСОБА_8 жодного разу не просив надати йому телефон для здійснення дзвінків.
Крім того, 15 квітня 2021 року в судовому засіданні судом апеляційної інстанції було безпосередньо досліджено флеш-карту із записом копії аудіофайлу «40ml8.wav», отриманого за результатами виконання ухвали Дніпровського апеляційного суду від 18.02.2021 року, але відтворення даного звукозапису, на думку колегії суддів, жодним чином не підтвердило фактичні обставини кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_8 , яке наразі переглядається в апеляційному порядку.
До того ж, як встановлено під час апеляційного розгляду, 2 березня 2021 року старшим слідчим СВ відділення поліції № 3 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_22 в присутності начальника чергової частини цього відділення поліції ОСОБА_19 , обвинуваченого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 було проведено огляд службового комп`ютера в кабінеті №17 відділення поліції № 3 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області. В ході цього огляду на робочому столі монітора комп`ютера було виявлено папку «Старий робочий стол», в якій були наявні 59 файлів і папок, у тому числі папка «20161001.wav», що містила один аудіофайл «40ml8.wav».
При дослідженні метаданих папки «20161001.wav» і її вмісту - файлу «40ml8.wav» виявилось, що вони створені «26 листопада 2019 року о 14:32:45». Це підтверджується скриншотом знімку екрану службового комп`ютера при огляді метаданих файлу «40ml8.wav», а саме - інформаційного віконця з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », зробленим в ході його огляду (роздруківка цього скриншоту за клопотанням захисту, долучена до протоколу огляду).
Під час подальшого огляду було відтворено і занотовано у протоколі зміст аудіофайл «40ml8.wav», після чого його переписано на флеш-карту, а також за клопотанням захисту здійснено запис копії цього аудіо файлу на CD-R диск, наданий захисником ОСОБА_7 . Флеш-карту після перезапису файлу було запаковано до паперового конверту, опечатано підписами учасників слідчої дії та долучено до протоколу огляду від 22 березня 2021 року. Окремо, флеш-карта з записаним на ній файлом не оглядалась і відповідний протокол огляду цього цифрового носія не складався.
Відразу ж після закінчення огляду службового комп`ютера в кабінеті № 17 відділення поліції № 3 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області прокурором місцевої прокуратури ОСОБА_9 було складено протокол відкриття стороні захисту матеріалів проведеної слідчої дії та довідок про перейменування відділення місцевої поліції та прокуратури.
Як витікає з досліджених матеріалів, сторона захисту під час судового розгляду кримінального провадження як в суді першої, так і апеляційної інстанції наполягала на тому, що доказ, на якому ґрунтується обвинувачення диск CD-R із записом телефонного анонімного повідомлення є недопустимим.
Зокрема, посилаючись на показання понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які категорично заперечували перебування у приміщенні чергової частини (яка знаходиться за іншою адресою, ніж слідчий відділ), сторона захисту вказувала на недопустимість відомостей, що містяться у протоколі огляду предмета від 03.10.2016 року, що складений слідчим Токмацького ВП ОСОБА_16 .
Відповідно до вказаного протоколу 03.10.2016 року в період часу з 11-30 до 12-00 години, слідчим ОСОБА_16 в приміщенні кабінету № 17 Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 43, за участі начальника чергової частини Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 , в присутності понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 був оглянутий комп`ютер із програмою «AmurBase», у програмі знайдено записи дзвінків від 01.10.2016, у тому числі із даними: «дата 01.10.2016, вызов 10:57:55, начало 10:57:57, длительность 00:00:34, описание 2-05-27». Вказаний запис є звуковим файлом 40m18.wav, розміром 137 КБ, який в подальшому був записаний на оптичний диск CD-R 2196 107 L В 33425 (т. 1 а.с. 84).
Запис голосу, який містив аудіофайл на оптичному диску CD-R 2196107LВ33425, був об`єктом експертного дослідження, за наслідком якого судовий експерт мав дати відповідь на питання, чи належить голос й мовлення, зафіксовані в запису анонімного повідомлення у файлі 500235340m18.wav на наданому на дослідження CD-R диску № 2196 107 L В 33425, які позначення умовним індексом «ГОЛОС 2» у протоколі огляду від 03.10.2016, громадянину ОСОБА_8 .
З дослідницької частини висновку експерта № 32/7.2/59 від 02.03.2017 року убачається, що об`єкти для дослідження (диск CD-R 2196 107 L В 33425 та диск CD-R N123UD25080725L3C2, який містить фонограму слідчої дії за участю ОСОБА_8 у якості зразків мовлення останнього) надійшли у розпакованому вигляді.
У судовому засіданні експерт пояснив, що йому на дослідження об`єкти надійшли у розпакованих конвертах, тому що при прийомі об`єктів для експертного дослідження співробітники канцелярії НДЕКЦ перевіряють тотожність наданих об`єктів з тими, які зазначені у направленні на експертизу.
Суд першої інстанції, пославшись на п. 9 наказу МВС України від 17.07.2017 за № 591 «Про затвердження Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України», взяв до уваги зазначені пояснення експерта, та відкинув посилання сторони захисту щодо порушення цілісності упаковки.
Проте п. 9 зазначеної інструкції визначає таке.
Об`єкти дослідження та порівняльний матеріал подаються до ДНДЕКЦ, НДЕКЦ в упакуванні, що забезпечує їх збереження від несанкціонованого доступу, і засвідчуються в установленому законодавством порядку.
Якщо після розпакування прийнятих об`єктів дослідження та порівняльного матеріалу установлено їх невідповідність переліку, зазначеному в документі про призначення, судовим експертом за участю керівника відділу (сектору, групи) ДНДЕКЦ, НДЕКЦ, у якому працює судовий експерт, складається акт про невідповідність (додаток 5) у двох примірниках. Про факт установленої невідповідності невідкладно інформується директор ДНДЕКЦ, НДЕКЦ, ініціатор (з наданням йому одного примірника акта) для прийняття рішення про доцільність подальшого проведення судової експертизи або експертного дослідження. До прийняття ініціатором рішення по суті проведення судової експертизи або експертного дослідження призупиняється. Другий примірник акта залишається в ДНДЕКЦ.
Крім того, відповідно до вступної частини експертного дослідження, на експертизу надано запис голосу, що міститься на файлі «500235340m18.wav»; проте експерт досліджував файл «0m18.wav», а допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції експерт пояснив, що слідчим при направленні об`єктів на експертне дослідження було неправильно зазначено назву файлу, а саме замість «2016» на початку вказана цифра «6».
З наведеного убачається, що експерту об`єкти дослідження та порівняльний матеріал повинні передаватися в упакуванні, що забезпечує їх збереження від несанкціонованого доступу, та саме експерт здійснює їх розпакування та перевіряє відповідність переліку, зазначеному у документі про призначення, а в даному випадку з урахуванням зазначених обставин апеляційний суд вважає, що доводи сторони захисту стосовно недопустимості висновків судової експертизи заслуговують на увагу і цей факт колегія суддів враховує у сукупності з іншими недоліками кримінального провадження, які в цілому ставлять під обґрунтований сумнів достовірність даного експертного дослідження.
Отже, оцінюючи у відповідності до вимог ст.94 КПК України надані сторонами докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд враховує й положення ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, якими встановлюється презумпція невинуватості, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
При цьому, ч.ч. 2 та 4 зазначеної статті 17 КПК України передбачають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
За ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Недопустимими, відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, визнаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною 2 цієї статті передбачено перелік обставин та діянь, які суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а частиною 3 - інші безумовні підстави для визнання доказів недопустимими.
Нормами чинного законодавства визначено, що для встановлення фактів існування підстав для визнання доказів недопустимими судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясовувати, до яких наслідків призвели виявлені порушення вимог кримінального процесуального закону і чи є ці наслідки незворотними, тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду. Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення.
Таким чином, під час апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про визнання дослідженого в судовому засіданні аудіофайлу «40ml8.wav», отриманого в результаті виконання доручення апеляційного суду, недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що цей файл не є оригіналом звукозапису файлу «40m18», який містить голос і мовлення анонімного диктора, який здійснив завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян, а саме підготовку вибуху, а копією, яку було штучно записано на службовий комп`ютер 26 листопада 2019 року з невідомого джерела, про що свідчать наступні факти:
- дата створення файлу «40ml8.wav» - «26 листопада 2019 року о 14:32:45». Тобто, цей файл було записано на службовий комп`ютер вже після того, як відносно ОСОБА_8 було ухвалено обвинувальний вирок від 18 липня 2019 року та після відкриття судом апеляційного провадження за поданими стороною захисту апеляційними скаргами на цей вирок;
- місцезнаходження файлу «40ml8.wav» в окремій папці «20161001.wav», яка також створена на комп`ютері лише 26 листопада 2019 року та в якій більше ніяких файлів не було;
- пояснення начальника чергової частини відділення поліції № 3 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_19 на запитання захисника ОСОБА_23 , стосовно відомого ОСОБА_19 факту переустановки системи «Windows» у зв`язку з некоректною роботою цього комп`ютера, і створення на робочому столі папки з назвою «Старий робочий стол», в яку було перенесено інформацію;
- відсутність на службовому копьютері у каб. 17 чергової частини відділення поліції № 3 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області будь-яких інших аудіо файлів, датованих (тобто, створених) у 2016 році, що було зафіксовано в протоколі огляду за клопотанням захисника ОСОБА_7 .
Також цифровій носій, на який було записано аудіофайл «40ml8.wav», не був окремо оглянутий службовою особою органу досудового слідства, що вказує на порушення порядку, визначеного судовим дорученням, викладеним в ухвалі апеляційного суду від 18 лютого 2021 року.
Зазначені вище недоліки, виявлені під час проведення огляду комп`ютера, ініційованого ухвалою апеляційного суду тягнуть за собою обґрунтовані сумніви щодо допустимості єдиного речового доказу, на якому, по-суті, ґрунтується усе обвинувачення, а саме аудіофайлу «40ml8.wav». Що ж стосується решти доказів у цьому кримінальному провадженні, то частина їх є недостатніми для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а інша частина доказів є похідними від вищезазначеного аудіофайлу, а тому вони підпадають під коло дії доктрини «плодів отруйного дерева» (frnit of the poisonous tree), сформульованої Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Валицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж, тобто в даному випадку надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.
Згадана доктрина знайшла своє відображення і в рішенні ЄСПЛ по справі «Нечипорук і Йонкало проти України», в якому зазначено, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом. У рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» Європейський суд з прав людини застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Проаналізувавши під час апеляційного розгляду наявні у кримінальному провадженні №0001263 докази в їх сукупності і давши їм відповідну оцінку, колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що всі можливості для одержання додаткових доказів, які б підтвердили винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, вичерпані, а з точки зору їх достатності обвинувачення не має тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 259 КК України, що виключає можливість притягнення його до кримінальної відповідальності, стороною обвинувачення не надано достатньої сукупності доказів, які би ствердили, що саме ОСОБА_8 було здійснено завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, тому, на думку колегії суддів, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника є належним чином аргументовані і заслуговують на увагу, а стороною обвинувачення не були спростовані ці доводи при апеляційному розгляді даного кримінального провадження.
Згідно з п.3 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Отже, за наведених обставин, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 18 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України - скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Витрати, пов`язані з проведенням експертизи № 32/7.2/59 від 02.03.2017 року у розмірі 2641,20 грн. компенсувати за рахунок Державного бюджету України.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4