Справа № 159/3769/20 Провадження №11-кп/802/128/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000812 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, непрацюючий, раніше судимий:
1) 23.02.2012 Ковельським міськрайонним судом за ст.ст.185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком два роки;
2) 02.10.2012 Ковельським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 09.12.2015;
3) 22.07.2016 Ковельським міськрайонним судом за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений 06.12.2018 після відбуття строку покарання,:
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, а саме, звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання..
ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що він 12.05.2020, біля 06 год. 40 хв., перебуваючи на території заправки АЗС «WOG» в м. Ковелі, вул. Варшавська, 3Б, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, шляхом відчинення металевих засувів з двох ящиків для зберігання речей, які використовуються як сховище, розташованих на правій частині тентового напівпричіпу з реєстраційним знаком транспортного засобу НОМЕР_1 , який в свою чергу кріпився до сідлового тягача марки «Volvo», червоного кольору з реєстраційним знаком транспортного засобу НОМЕР_2 , таємно викрав 20 комплектів стяжних ременів з металевими кріпленнями до них вартістю 200 грн. кожен, загальною вартістю 4000 грн., чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає призначене вироком суду покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що потягло безпідставне застосування положень ст.75 КК України. Посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, а перелічені пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого, не дають підстав для звільнення його від покарання з встановленням іспитового строку. Також вказує на те, що головуючий, до проголошення вироку постановив процесуальне рішення, а саме виніс протокольну ухвалу про проведення судового засідання без фіксування технічними засобами, а також не здійснював повну фіксацію проголошеного повного тексту вироку. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 4 роки позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримував і просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, обвинуваченого та його захисника, які заперечували апеляційну скаргу і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, про безпідставне застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 інституту звільнення від покарань із застосуванням положень ст.75 КК України, апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Приписами ст.75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 повторно вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, поєднаний з проникненням у сховище, раніше судимий, а тому суд не міг застосовувати до нього положення ст.75 КК України є безпідставними, оскільки вказані обставини, не є такими, які виключають можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, за наявності для того законних підстав.
Крім того, такі посилання в апеляційній скарзі є безпідставними і тому, що крадіжка поєднана з проникненням у сховище, є однією з кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 ..
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що обтяжує останнє.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд обґрунтовано відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданих збитків.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Крім того місцевим судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, однак вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, має постійне місце проживання, одружений, його дружина вагітна і потребує допомоги. На даний час на утриманні обвинуваченого перебуває малолітня дитина.
Тому врахувавши всі обставини в кримінальному провадженні в їх сукупності, у тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто м`яким.
З урахуванням обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, позитивних даних про його особу, поведінку ОСОБА_7 після вчинення необережного злочину, а саме часткове відшкодування потерпілому завданої шкоди, щире каяття та повне визнання своєї вини місцевий суд обґрунтовано та вмотивовано дійшов висновку і про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК України та покладення на нього обов`язків в межах максимального трьохрічного іспитового строку, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Що стосується доводів апеляційної скарги про істотність порушень вимог кримінального процесуального законодавства місцевим судом після виходу із нарадчої кімнати, то вони є переконливими, а тому не беруться апеляційним судом до уваги з таких підстав.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, в судове засідання 17.09.2020 на проголошення вироку ніхто з учасників процесу, в тому числі і прокурор, не з`явився (а.к.п.73).
Тому суд першої інстанції відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України ухвалив рішення про проведення судового засідання без фіксування технічними засобами з веденням журналу судового засідання (а.к.п.73).
Вказаними нормами кримінального процесуального законодавства передбачено, що у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від 17.09.2020, в якому було проголошено оскаржуваний вирок (а.к.п.73).
Тому в даному випадку, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що місцевим судом було в повній мірі дотримано положення ч.4 ст.107 КПК України та не допущено порушень, які передбачені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Приписами ч.1 ст.412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На думку апеляційного суду, винесення судом першої інстанції протокольної ухвали про проведення судового засідання без фіксування технічними засобами з веденням журналу судового засідання під час проголошення судового рішення у зв`язку з тим, що ніхто з учасників судового провадження, в тому числі і прокурор, на проголошення вироку не з`явився, не істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки не перешкодили та не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що у ст.412 КПК України визначено, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

З журналу судового засідання (а.к.п.73) убачається, що після виходу із нарадчої кімнати той склад суду, що провів судовий розгляд проголосив вирок за відсутності учасників процесу, які не з`явились у судове засідання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що відсутність запису одного судового засідання із наявністю журналу цього судового засідання не відповідає порушенню, визначеному п.7 ч.2 ст.412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Апеляційний суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозапису певного судового засідання може стати підставою для скасування судового рішення місцевого суду, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.

В даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення ні в апеляційній скарзі, ні в ході апеляційного розгляду не вказала, яким чином відсутність технічного запису одного судового засідання за наявності журналу цього судового засідання та відсутності заперечень з цього приводу зі сторони захисту вплинула на законність і обґрунтованість вироку місцевого суду.

За наведених обставин апеляційний суд відхиляє такі доводи апеляційної скарги прокурора.

Посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на порушення таємниці нарадчої кімнати є голослівними і ніякими доказами не підтверджені.
Жодних підстав, визначених нормами ст.367 КПК України, в апеляційній скарзі не наведено і доказів таких порушень також апеляційному суду не представлено і в ході апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ч.2 ст.371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження місцевим судом в повній мірі було дотримано вимог ст.ст.363-367, 371 КПК України.
А винесення протокольної ухвали про проведення судового засідання без фіксування технічними засобами з веденням журналу судового засідання під час проголошення судового рішення в даному випадку суд апеляційної інстанцій не вважає порушенням таємниці нарадчої кімнати, оскільки дана обставини не передбачена у ст.367 КПК України.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для скасування, або зміни вироку з наведених в апеляційній скарзі мотивів, суд апеляційної інстанції не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: