Дата документу 26.05.2021 Справа № 310/694/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/413/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №310/694/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

представників потерпілих ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

захисників ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

Трет?як В.К. (в режимі відеоконференції)

обвинувачених ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_12 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_13 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим та виправдано за недоведеності вчинення ним злочинів, передбачених ч.4, 5 ст.185 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м.Бердянськ Запорізької області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватою та виправдано за недоведеності вчинення нею злочинів, передбачених ч.4, 5 ст.185 КК України;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку с.Осипенко Бердянського району Запорізької області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватою та виправдано за недоведеності вчинення нею злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачувалися у вчиненні злочинів за наступних обставин.

09.06.2000 року ОСОБА_14 складено заповіт, посвідчений державним нотаріусом Бердянської державної нотаріальної контори Запорізької області ОСОБА_15 та зареєстрований в реєстрі за №1-525, відповідно до якого все своє майно він заповів ОСОБА_16 , про що достовірно знав ОСОБА_11 .

Відповідно до договору-анкети про отримання банківського продукту «Депозит» від 26.08.2015 року ОСОБА_14 відкрито депозит в ПАТ «Промінвестбанк» з сумою депозиту 216000,02 грн., відповідно до якого процентна ставка складала 23% річних та дата повернення депозиту встановлено 24.12.2015 шляхом перерахування процентів та тіла депозиту на загальну суму 213 465 грн. на поточний рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «Промінвестбанк» для обслуговування ОСОБА_14 .

09.12.2015 року ОСОБА_14 госпіталізовано до Запорізької обласної лікарні у зв`язку з погіршенням стану здоров`я.

10.12.2015 року ОСОБА_11 , розуміючи, що він не отримає спадщини за заповітом або за законом після смерті батька ОСОБА_14 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою зі своєю дружиною ОСОБА_12 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов за місцем мешкання батьків за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу із будинку таємно викрав банківські документи ПАТ «Промінвестбанк» щодо обслуговування клієнта ОСОБА_14 , а саме: банківську картку № НОМЕР_2 з поточним рахунком № НОМЕР_1 та записи з пін-кодом до неї, договори анкети про отримання банківського продукту «Депозит», договори на користування індивідуальним сейфом № НОМЕР_3 та комплект ключів до індивідуального сейфу № НОМЕР_3 .

ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_14 помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_4 .

Продовжуючи свій злочинний намір, 25.12.2015 року ОСОБА_12 укладає договір з ПАТ «Промінвестбанк» на комплексне обслуговування фізичних осіб, відповідно до якого їй відкрито особистий рахунок № НОМЕР_5 та видано банківську карту № НОМЕР_6 .

Того ж дня, в невстановлений час та у невстановленому місці ОСОБА_11 , перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_12 , передав останній раніше викрадену банківську картку НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_12 о 21 год. 34 хв., знаходячись біля входу в приміщення ПАТ «Промінвестбанк», розташованого за адресою: м.Бердянськ, пр.Східний (Пролетарський), 234, через банкомат зазначеної банківської установи перерахувала грошові кошти в сумі 213 475 грн., які належать ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , з банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого для обслуговування ОСОБА_14 , на банківський рахунок № НОМЕР_6 , відкритий для обслуговування ОСОБА_12 .

З метою подальшого викрадення грошових коштів, що належать ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , 25.12.2015 року о 21 год. 39 хв., 26.12.2015 року о 14 год. 14 хв., 27.12.2015 року об 11 год. 25 хв. та 28.12.2015 року о 08 год. 55 хв. ОСОБА_12 здійснила обготівкування грошових коштів, шляхом зняття їх через банкомат ПАТ «Промінвестбанк», розташованого за адресою: м.Бердянськ, пр.Східний (Пролетарський), 234 по 5000 грн. кожного дня на загальну суму 20000 грн. та 26.12.2015 року о 22 год. 35 хв. ОСОБА_12 здійснила операцію через платіжну інтернет-систему www.portmone.com.ua на загальну суму 100 грн.

28.12.2015 року о 13 год. 54 хв. та 29.12.2015 року об 11 год. 57 хв. ОСОБА_12 , продовжуючи свої злочинні дії, здійснила обготівкування грошових коштів через касу відділення ПАТ «Промінвестбанк» за адресою: м.Бердянськ, пр.Східний (Пролетарський), 234 на суми 149 900 грн. та 46 465 грн. відповідно.

Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, таємно викрали грошові кошти в сумі 213 475 грн., які належить ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , чим завдали останнім майнову шкоду у великих розмірах, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, згідно договору №0068/104 на користування індивідуальним сейфом ОСОБА_14 орендував у ПАТ «Промінвестбанк» індивідуальний сейф №12, розташований у приміщенні вказаного банку за адресою: м.Бердянськ, пр.Східний (Пролетарський), 234, в якому зберігалися грошові кошти в сумі 205 000 доларів США, що згідно курсу НБУ еквівалентно 5 125 458 гривень, 58 000 Євро, що згідно курсу НБУ еквівалентно 1 644 882 гривень та золоті вироби 585 проби, загальною вагою 1132 грами, вартістю 1 150 082 грн.

В подальшому ОСОБА_11 у невстановлений час та у невстановленому місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 завідуючою касою Бердянського відділення ПАТ «Промінвестбанк», з метою вчинення крадіжки з індивідуального сейфу №12 ПАТ «Промінвестбанк» на початку червня 2016 року передав ОСОБА_13 раніше викрадені ключі від індивідуального сейфу № НОМЕР_3 , для здійснення крадіжки грошових коштів та цінностей, які належать ОСОБА_16 та ОСОБА_7 .

10.06.2016 року ОСОБА_13 з метою надання видимості законного свого перебування в приміщенні з індивідуальними сейфами Бердянського відділення ПАТ «Промінвестбанк», уклала договір №0199/104 з ПАТ «Промінвестбанк» на користування індивідуальним сейфом № НОМЕР_7 , розташованим в Бердянському відділенні ПАТ «Промінвестбанк» за адресою: м.Бердянськ, пр.Східний (Пролетарський), 234.

В подальшому ОСОБА_13 , діючи у злочинній змові з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , підшукала працівника Бердянського відділення ПАТ «Промінвестбанк» ОСОБА_17 , яка мала доступ до сховища з індивідуальними сейфами ПАТ «Промінвестбанк», яку ввела в оману та повідомила, що їй необхідно буде отримати доступ до індивідуального сейфу №12 з метою начебто отримання документів на спадщину ОСОБА_14 для передачі їх ОСОБА_11 та завірила її, що претензій зі сторони родичів не буде.

10.06.2016 року о 15 год. 30 хв. ОСОБА_17 , погодившись на прохання, не усвідомлюючи злочинного характеру дій ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та не маючи умислу на скоєння крадіжки, надала ОСОБА_13 доступ до приміщення з індивідуальними сейфами Бердянського відділення ПАТ «Промінвестбанк», розташованого за адресою: м.Бердянськ, пр.Східний (Пролетарський), 234. Після чого ОСОБА_13 , шляхом вільного доступу, незаконно проникла до приміщення з індивідуальними сейфами та скориставшись наданим ОСОБА_11 ключем, відкрила індивідуальний сейф №12, звідки, шляхом вільного доступу, таємно викрала сумку, яка матеріальної цінності для потерпілих не становить, в якій знаходились грошові кошти в сумі 195 000 доларів США, що згідно курсу НБУ еквівалентно 4 875 436 грн., 58 000 Євро, що згідно курсу НБУ еквівалентно 1 644 882 грн., лом золота 585 проби, загальною вагою 723 грами, вартістю 404 880 грн. та золоті вироби: ланцюжок з хрестиком 585 проби, вагою 167 гр., вартістю 93520 грн.; браслет 585 проби, вагою 115 гр., вартістю 64400 грн.; ланцюжок 585 проби, вагою 127 гр., вартістю 71120 грн.; годинник «Перемога» 585 проби, вартістю 20000 грн.

З метою приховування слідів незаконного проникнення до зазначеного індивідуального сейфу, ОСОБА_13 залишила у сейфі 10000 доларів США, а з вищеперерахованим викраденим чужим майном покинула місце вчинення злочину.

10.06.2016 року приблизно о 15 год. 45 хв. ОСОБА_13 , продовжуючи спільний злочинний намір, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , вказані грошові кошти та цінності передала ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , повторно, таємно викрала грошові кошти та золоті вироби на загальну суму 7 424 260 грн., які належать ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , чим завдали останнім майнову шкоду в особливо великих розмірах, що у 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вказані дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфіковані прокурором за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах та за ч.5 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, у особливо великих розмірах, поєднане з проникненням у сховище.

Дії ОСОБА_13 кваліфіковано прокурором за ч.5 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, у особливо великих розмірах, поєднане з проникненням у сховище.

Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано невинуватими та виправдано за недоведеності вчинення ними злочинів, передбачених ч.ч.4, 5 ст.185 КК, а ОСОБА_13 визнано невинуватою та виправдано за недоведеності вчинення нею злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.4, 5 ст.185 КК та призначити їм покарання за ч.4 ст.185 КК у виді 5 років позбавлення волі, за ч.5 ст.185 КК у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. ОСОБА_13 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК та призначити їй покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Грошові кошти в сумі 5916 доларів США, вилучені за місцем проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , конфіскувати в дохід держави. Судові витрати в сумі 4461,6 грн. на проведення судово-почеркознавчої експертизи стягнути з обвинувачених. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що вина обвинувачених в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами. Натомість суд не надав цим доказам належної оцінки, перекрутив показання потерпілої та свідків, виклавши їх на свій власний розсуд, визнав недопустимими докази лише у зв`язку з наданням їх потерпілою. Висновок суду про те, що прокурором не надано достатніх доказів того, що ОСОБА_11 ще до смерті ОСОБА_14 знав про існування заповіту від 09.06.2000 року про залишення всього майна ОСОБА_16 ґрунтується без врахування всіх доказів, сукупність яких вказує на обізнаність ОСОБА_11 про наявність зазначеного заповіту ще до грудня 2015 року. Крім того, якщо припустити, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не знали про заповіт, то заволодіння майном потерпілих є також протиправним і за ці діяння обвинувачені підлягають кримінальній відповідальності за ст.356 КК, проте суд ухилився від прийняття такого рішення. Суд зробив помилковий висновок про те, що право власності на майно, яке є предметом злочину, ні за ОСОБА_7 , ні за ОСОБА_16 ще не було визнано, так як відповідно до ст.185 КК відповідальність настає за викрадення чужого майна, а факт того, що на час крадіжки для ОСОБА_11 майно було чуже є беззаперечним фактом. Твердження суду про те, що на час викрадення у спадкового майна не було власника суперечить вимогам ч.5 ст.1268 ЦК. Тобто з часу смерті ОСОБА_14 викрадене майно належало ОСОБА_16 та ОСОБА_7 і саме їм спричинено майнову шкоду. Не можна погодитися і з думкою суду про те, що банківську картку ОСОБА_14 подарував ОСОБА_11 на початку грудня 2015 року, оскільки вилучення за місцем проживання обвинувачених ОСОБА_18 , крім банківської картки, і інших особистих речей ОСОБА_14 вказує на заволодіння вказаними речами ОСОБА_11 без згоди свого батька. При цьому вина обвинувачених Асламових у заволодінні банківською карткою з подальшим викраденням з неї грошей також підтверджується долученою потерпілою ОСОБА_19 роздруківкою її переписки з ОСОБА_11 на сайті «Однокласники». Тому суд дійшов до помилкового висновку про відсутність протиправного заволодіння банківською карткою ОСОБА_14 . Суд безпідставно визнав недопустимими доказами квитанцію від 10.11.2015 року та висновок експерта №13-562 лише через те, що вільні зразки надано потерпілою, чим порушено засаду щодо змагальності сторін. При цьому експерту було надано оригінали документів, які складав і підписував ОСОБА_14 під час своєї господарської діяльності. Твердження суду про те, що прокурор не довів факт перебування ОСОБА_20 у м.Бердянськ, не відповідають дійсності, оскільки з роздруківки вхідних вихідних дзвінків та нульових з`єднань ОСОБА_11 можна зробити єдиний висновок про те, що телефон ОСОБА_11 пересувався і логічно користувач з цим телефоном. Помилковим є і твердження суду про те, що прокурором не спростовано показання ОСОБА_13 про передачу їй ключів від сейфу ОСОБА_7 та передачею останній речей з сейфу після вилучення ОСОБА_13 . Адже дослідженням роздруківок вихідних дзвінків та нульових з`єднань ОСОБА_13 встановлено, що з грудня 2015 року до листопада 2016 року остання не телефонувала та не отримувала дзвінків з телефону ОСОБА_7 . Така позиція сторони обвинувачення підтверджується і показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Суд взагалі не надав оцінку показам ОСОБА_13 , відповідно до яких вона не використовувала під час проникнення до сейфу перчаток і раніше вона орендувала в цьому ж банку індивідуальний сейф, хоча на відеозапису відвідувань депозитарію 10.06.2016 року явно видно, що ОСОБА_13 проникла до сейфу в перчатках і орендувала сейф в цьому ж банку в день крадіжки. Суд надав оцінку не всім доказам, які підтверджують вину обвинувачених, зокрема показам свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , хоча цими показами підтверджується домовленість ОСОБА_13 про вилучення цінностей з банківського сейфу саме з ОСОБА_11 та передачу останньому викраденого майна. Також судом зроблений незрозумілий висновок про невизнання показань свідка ОСОБА_24 в тій частині, що вона бачила у сумці ОСОБА_13 під час її виходу з депозитарію банківські упаковки доларів США, оскільки, на думку суду, на відеозапису не видно цих грошей. Однак є очевидним, що неякісний відеозапис не може конкурувати зі сприйняттям людиною речей, які вона бачить особисто приблизно в 2 метрах від своїх очей. Крім того, суд не прийняв процесуального рішення щодо обвинуваченої ОСОБА_13 , оскільки в резолютивній частині вироку та частково в мотивувальній виправдано ОСОБА_13 , яка не притягувалася до кримінальної відповідальності.

Крім того, прокурор просив дослідити під час апеляційного розгляду письмові докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.

Потерпіла в своїй апеляційній скарзі просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.4, 5 ст.185 КК, а ОСОБА_13 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК. В обґрунтування своїх вимог потерпіла зазначила, що судом у вироку зроблено посилання на п.1 ч.1 ст.373 КПК, проте в подальшому зазначено про те, що суд дійшов висновку про виправдання обвинувачених за недоведеністю їх вини у вчиненні злочинів, тобто з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.373 КПК. Суд належним чином не обґрунтував у вироку прийняття ним одних доказів і відхилення інших. Покази допитаних свідків судом оцінено без дотримання ст.94 КПК та при цьому у вироку не зазначено всіх основних показів свідків. Висновок суду про те, що ОСОБА_11 про наявність заповіту не було відомо до смерті ОСОБА_14 є необґрунтованим і спростовується її показами та показами свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 . При цьому суд не мотивував належним чином неприйняття ним цих показів до уваги. Висновок суду про те, що станом на час вчинення обвинуваченими злочинів право власності на майно, яке є предметом злочину у справі, ні за нею, ні за ОСОБА_16 ще не було визнано, є помилковими та суперечать положенням цивільного законодавства. Висновок суду щодо часу та обставин, за яких у обвинуваченого ОСОБА_11 з`явилася банківська картка не відповідає дослідженим доказам. Неспроможним є і висновок суду про дарування грошових коштів, адже стороною захисту не надано нотаріально посвідченого договору дарування грошових коштів. Покази свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 оцінено судом вибірково та невірно. Також суд безпідставно визнав недопустимим доказом висновок експерта №13-562. Крім того, суд надав невірну оцінку роздруківкам телефонних дзвінків та нульових з`єднань телефонних номерів, якими користувалися обвинувачені. Показами свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 та ОСОБА_30 , а також даними геолокації мобільних телефонів підтверджується домовленість та спільність дій обвинувачених. Крім цього, суд дійшов до помилкового висновку про те, що стороною обвинувачення не було спростовано алібі обвинуваченого ОСОБА_11 . При цьому суд також безпідставно зазначив про те, що стороною обвинувачення не були спростовані твердження ОСОБА_13 про те, що відкрити банківську ячейку її прохала вона (потерпіла) ОСОБА_7 . Адже з 07.06.2016 року по 13.06.2016 року вона знаходилася у відрядженні за межами м.Бердянська, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Крім того, потерпіла просила повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази у справі.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинувачена ОСОБА_13 , захисник ОСОБА_10 просили скарги залишити без задоволення через безпідставність наведених в них доводів, а вирок суду залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, потерпілу, представників потерпілих, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти апеляційних скарг та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судове рішення є актом реалізації судової влади. Законність рішення - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуване у даній справі судове рішення вказаним вимогам закону не відповідає.

Відповідно до ч.1 ст.322 КПК судовий розгляд відбувається безперервно, крім часу, призначеного для відпочинку.

Безперервність судового розгляду це один із принципів судочинства, сутність якого полягає у тому, що розгляд судом кримінального провадження і прийняття у ньому рішення відбуваються безперервно, крім часу, призначеного для відпочинку.

Уведення принципу безперервності у кримінальному судочинстві спрямоване на те, щоб сприяти цілісному сприйняттю судом, який здійснює судовий розгляд, всіх обставин кримінального провадження. Це має дуже важливе значення для належної оцінки судом доказів та ухвалення законного та об`єктивного рішення по справі.

Виходячи з положень ст.364 КПК судові дебати це самостійна частина судового розгляду, коли учасники судового провадження виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення, з метою схиляння суду до прийняття позиції промовця.

Відповідно до ч.2 ст.31 КПК (в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину) кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.

Із наявного у справі технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання за допомогою відеозаписувального технічного засобу, встановлено, що під час виступів учасників судового провадження у судових дебатах в судовому засіданні від 14.08.2020 року, незважаючи на розгляд кримінального провадження колегіально судом у складі трьох суддів, один із суддів колегії тричі покидав зал судового засідання, при цьому перерва у судовому засіданні оголошена не була, що є неприпустимим.

Крім того, кримінальний процесуальний закон (ст.373 КПК) розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

За змістом п.1 ч.3 ст.374 КПК в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, повинен перевірити зібрані на досудовому слідстві докази винуватості обвинуваченого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст.94 КПК оцінити їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надати належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навести детальний аналіз досліджених доказів.

Проте зазначені приписи процесуального закону також не були дотримані судом першої інстанції.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що однією з підстав виправдання обвинувачених стало те, що, на переконання суду, на час вчинення обвинуваченими інкримінованих їм злочинів, право власності на майно, на яке, за версією сторони обвинувачення, посягали ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та яке зазначено як предмет злочину, ні за ОСОБА_7 , ні за ОСОБА_16 ще не було визнано, а відтак і не належало їм.

Між тим, приходячи до таких висновків, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відповідно до ч.5 ст.1268 ЦК України незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини. Отже майно, у викраденні якого обвинувачуються Асламови, входило до спадщини і з моменту смерті ОСОБА_14 воно належало спадкоємцям ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , які за законом були спадкоємцями першої черги, а тому заволодіння таким майном обвинуваченими було протиправним.

Крім того, під час допиту в судовому засіданні, свідок ОСОБА_17 повідомила, що у червні 2016 року вона працювала в Бердянському відділенні ПАТ «Промінвестбанк», тимчасово виконувала обов`язки по супроводу клієнтів банку до депозитарію. До неї підійшла ОСОБА_31 та попрохала від імені своїх знайомих відкрити банківську ячейку ОСОБА_14 та подивитись, що знаходиться в ній. Вона погодилась на прохання ОСОБА_13 та 10.06.2015 року разом з нею зайшла до депозитарію, відкрили ячейку, після чого вона вийшла. ОСОБА_13 залишилась біля ячейки. З собою у неї була жіноча сумка в якій зі слів ОСОБА_13 був фотоапарат, яким вона хотіла сфотографувати документи. Через деякий час ОСОБА_13 вийшла з депозитарію, ячейка після неї була зачинена. Сумка в руках ОСОБА_13 стала більшого об`єму, була відкритою, тому вона побачила в сумці пачки доларів. ОСОБА_13 вийшла з приміщення банку підійшла до автомобіля, біля якого був ОСОБА_32 , та віддала йому сумку.

Свідок ОСОБА_33 під час допиту стверджувала про те, що 10.06.2016 року вона приблизно о 16 годині проходила повз приміщення «Промінвестбанку» і бачила ОСОБА_11 , який стояв біля сріблястої машини, а до нього підійшла жінка повної статури і передала йому якийсь пакунок.

Надаючи оцінку таким показам свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_30 , суд у вироку зазначив, що він критично ставиться до цих показів, оскільки вони спростовуються іншими дослідженими доказами. Але при цьому суд, обмежившись посиланням на таку загальну фразу, не зазначив у вироку, якими саме конкретно доказами спростовуються покази даних свідків, якими фактично могла бути викрита протиправна злочинна діяльність обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_13 . Тобто рішення суду в цій частині взагалі не мотивовано.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування у справі було проведено експертизу №13-562 від 11.09.2017 року, відповідно до висновків якої рукописний текст на зворотній стороні квитанції FJB 791 від 10.11.2015 року виконаний ОСОБА_14 .

Визнаючи висновок даної експертизи неналежним та недопустимим доказом, суд першої інстанції виходив з того, що зразки вільного підпису та почерку ОСОБА_14 надала особисто ОСОБА_7 , що, на переконання суду, свідчить про недопустимість цього доказу, оскільки саме слідчий повинен був винести постанову та вилучити вільні зразки почерку з документів, які достовірно виконані особою, щодо якої ставиться питання ідентифікації як виконавця досліджуваного рукопису.

Проте, на переконання колегії суддів, такі висновки суду не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Стаття 86 КПК визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Підстави та критерії визнання доказів недопустимими визначено в ст. 87 КПК України.

Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п.15 ч.1 ст.7 КПК є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 1-3 ст.22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до статей 3, 56 КПК України потерпілий є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому.

Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому необхідні документи, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст.91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення експертизи. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи отримані від сторони документи.

Посилання суду на не ознайомлення обвинувачених та їх захисників на стадії досудового розслідування з постановою про призначення даної судової експертизи, як на підставу для визнання даного доказу недопустимим, колегія суддів вважає непереконливими. Адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені та їх захисники відповідно до вимог ст.290 КПК були ознайомлені зі всіма матеріалами кримінального провадження. Проте під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у сторони захисту не виникло жодних клопотань або зауважень до проведення досудового розслідування. Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.242, ч.1 ст. 332 КПК експертизу може бути проведено за дорученням суду, наданим за клопотанням сторони провадження. А тому сторона захисту у разі наявності будь-яких сумнівів не була позбавлена можливості скористатись таким правом.

Також судом першої інстанції не було надано належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_13 з метою надання видимості законного свого перебування в приміщенні з індивідуальними сейфами Бердянського відділення ПАТ «Промінвестбанк», уклала договір №0199/104 з ПАТ «Промінвестбанк» на користування індивідуальним сейфом № НОМЕР_7 , розташованим в Бердянському відділенні ПАТ «Промінвестбанк» за адресою: м.Бердянськ, пр.Східний (Пролетарський), 234. І саме ця обставина надала їй право доступу до ячейки. Ця обставина може свідчити про заздалегідь спрямований намір викрасти цінне майно в означений в обвинувальному акті спосіб. Проте суд не приділив цій обставині жодної уваги, не надавши будь-якої оцінки.

При цьому суд, приймаючи до уваги покази обвинуваченої ОСОБА_13 про те, що саме ОСОБА_7 попросила її дістати з банківської скриньки документи, взагалі не надав оцінки тій обставині, що потерпіла ОСОБА_7 категорично заперечила даний факт, а також взагалі факт її знайомства з ОСОБА_13 .

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час свого допиту в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 стверджував про те, що батько подарував йому лише одну банківську картку.

Разом з тим, відповідно до протоколу обшуку від 09.08.2016 року у квартирі, в якій мешкають Асламови, під час проведення даної слідчої дії було вилучено два ключі від індивідуального сейфу, ще 4 банківські карти, які належать ОСОБА_14 , договори про внесення змін до договору на користування індивідуальним сейфом на ім`я ОСОБА_14 .

Дані обставини також не знайшли своєї належної оцінки у вироку.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги ту обставину, що за показами обвинуваченого ОСОБА_11 було встановлено, що про наявність заповіту батька, яким останній все майно заповідав ОСОБА_34 , йому стало відомо ще в кінці грудня 2015 року, коли копію заповіту йому підкинули до поштової скриньки. Про обізнаність усіх рідних ОСОБА_14 про його заповіт підтвердили і допитані судом свідки.

А тому висновок суду першої інстанції про недоведеність стороною обвинувачення тієї обставини, що ОСОБА_11 ще до смерті ОСОБА_14 достовірно знав про те, що ОСОБА_14 складено заповіт, відповідно до якого все майно він заповів ОСОБА_16 , належним чином не мотивований.

У контексті наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про виправдання обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Адже за наявності суперечливих доказів у вироку суду не зазначено мотивованого пояснення, чому суд прийняв одні з цих доказів і відкинув інші, тобто не вказано, які конкретні обставини були підставою для визнання судом одних доказів достовірними, а інших такими, які не заслуговують довіри.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними, оскільки ставлять під суттєвий сумнів законність та обґрунтованість судового рішення, та тягнуть за собою скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені порушення не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 листопада 2020 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4