ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/612/21 Справа № 210/6560/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченої (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000918 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки РФ, громадянки України, не працюючої, одруженої, яка має на утриманні малолітнього сина, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 11.08.2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим терміном 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначити їй покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, враховуючи вирок ЦентральноМіського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2020 року, шляхом часткового складання призначених покарань, та остаточно призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Як встановлено органом досудового розслідування, 23.06.2020 року приблизно о 09:20 годині ОСОБА_8 , знаходячись у парку «Героїв» по пр. Металургів в Металургійному районі м. Кривого Рогу, неподалік квіткового годиннику, біля ялинки знайшла пачку з-під цигарок «LM», в середині якої знаходились 4 (чотири) сліп пакети з пластиковим трубочками, кількості 42 шт., запаяними з обох боків з кристалічною речовиною.
Одразу після цього ОСОБА_8 діючи умисно, розуміючи, що у вищевказаних пластикових трубочках знаходиться наркотична речовина, поклала їх до своєї сумочки для майбутнього особистого вживання, таким чином незаконно придбала та розпочала незаконно зберігати при собі вказані наркотичні засоби без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 09 годині 40 хвилин ОСОБА_8 була зупинена співробітниками полку патрульної поліції в місті Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області, біля будинку № 31 по пр. Металургів в Металургійному районі м. Кривого Рогу, як особа, яка підозріло себе поводила. В результаті проведеної на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхневої перевірки гр. ОСОБА_8 , остання повідомила, що в сумочці, яка була одягнута в неї через плече, знаходиться пачка з-під цигарок «LM», в середині якої знаходяться сліп пакети з пластиковими трубочками з кристалічною речовиною, при цьому ОСОБА_8 пояснила, що у цих трубочках знаходяться наркотичні засоби. Після цього працівниками полку патрульної поліції у м. Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області було викликано слідчо-оперативну групу Металургійного ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області.
Того ж дня, в період часу з 10:30 до 10:47 години, слідчим СВ Металургійного ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 у присутності двох понятих було проведено огляд місця події, в ході якого у сумочці, яка була одягнута через плече у ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено з пачки з-під цигарок «LM» 42 пластикові трубочки, запаяні з обох боків з речовиною кристалічного походження, яка, згідно висновків експертів № 19/104-8/3409 від 23.09.2020, № 19/104-8/3404 від 29.09.2020, № 19/104-8/3408 від 01.10.2020, № 19/104-8/3405 від 05.10.2020 має загальну масу 1,9678 г. та містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», маса якого складає 0,7362 г. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_8 незаконно зберігала при собі без мети збуту.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України «незаконне придбання, зберігання, наркотичних засобів без мети збуту». Вказану кваліфікацію суд визнав правильною.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2020 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що даний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, а як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 має на утриманні малолітнього сина 2010 року народження, тобто такий вид покарання як обмеження волі до неї не може бути застосовано.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачена та її захисник, кожен окремо, частково заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останньої за ч.1 ст. 309 КК України в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.
Як витікає з приписів ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.
Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
На думку колегії суддів судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.
Як убачається з наданих матеріалів, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченої за її згодою у присутності захисника, відповідно до якої вона беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованому їй кримінальному проступку, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згодна на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без її участі.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо порушення судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання колегія суддів вважає їх обгрунтованими з огляду на наступне.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, особу обвинуваченої, яка згідно з довідкою Комунального підприємства «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР» ОСОБА_8 за психіатричною допомогою не зверталася (т. 2 а.с. 69), згідно з довідкою Комунального підприємства «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» за медичною допомогою до лікаря-нарколога не зверталась (т. 2 а.с. 70), відповідно до побутової характеристики, виданої начальником дільниці ТОВ «Сітісервіс-КР», нарікань на ОСОБА_8 не надходило (т. 2, а.с. 73); щире каяття, яке виразилось в усвідомленні нею своєї провини та засудженні своєї протиправної поведінки, а також активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення, як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченій, відсутність обтяжуючих покарання обставин. З огляду на це суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі із застосуванням ст..75 КК України з випробуванням, з чим колегія суддів не може погодитись та вважає за необхідне задовольнити апеляційні вимоги прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання з огляду на наступне.
Хоча диспозицією ч. 1 ст. 309 КК України і передбачено покарання у виді обмеження волі, в даному випадку суд під час ухвалення обвинувального вироку при призначенні покарання ОСОБА_8 за скоєне порушив норми чинного законодавства, обравши саме цей вид покарання щодо обвинуваченої, оскільки у відповідності до ч.3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи, а відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину, 2010 року народження, а отже, такий вид покарання як обмеження волі до неї не може бути застосовано.
Таким чином, оскаржуване рішення суду першої інстанції свідчить в даному випадку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинила 23.06.2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року, санкція якого передбачала покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешту на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 3 років, або позбавлення волі на той самий строк.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме передбачено покарання у виді штрафу від 1 000 до 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.
Оскільки до обвинуваченої ОСОБА_8 неможливо застосувати покарання у виді обмеження волі, тому що остання має на утриманні малолітню дитину, а закон про кримінальну відповідальність у редакції від 22.11.2018 року, що набрав чинності після вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не пом`якшує кримінальну відповідальність в частині покарання у виді штрафу, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку обвинуваченій повинно бути призначено покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу (в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008 року) в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень, що жодним чином не посилить ступінь кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за вчинений нею кримінальний проступок.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила 23.06.2020 року, до постановлення попереднього вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2020 року, а тому останній слід призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Разом з цим, частиною 3 статті 72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Тож, з огляду на викладене, на підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік, належить виконувати самостійно.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченої таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку апеляційним судом в частині призначення обвинуваченій покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одну тисячу сімсот) гривень.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2020 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4