ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/1482/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/379/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 126-1, ст. 390-1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №00000060 та №0000228 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 січня 2021 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Браілово, Кельменецького району, Чернівецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 126-1, 390-1 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 126-1, 390-1 КК України та призначено йому покарання:
- за ст. 126-1 КК України у вигляді двох років шести місяців обмеження волі;
- за ст. 390-1 КК України у вигляді одного року шести місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, на покладені обов`язки визначені п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він будучи неодноразово притягнутим до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП 19 серпня 2020 року о 10-30 годині, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних сімейних відносин вчинив сварку відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_8 , в ході якої вчинив відносно останньої психологічне насильство у вигляді нецензурної лайки, словесних образ та погроз застосування фізичної сили за те, що вона викликала 19 серпня 2020 року наряд поліції та останні склали відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
Таким чином ОСОБА_7 , діючи систематично, умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив дії, які відповідно до висновку амбулаторної судово-психологічної експертизи № 41-09-2020 від 17 вересня 2020 року викликали у потерпілої ОСОБА_8 побоювання за свою безпеку, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе, завдали шкоди її психологічному здоров`ю: обумовили виникнення та розвиток у неї помірно виражених порушень психічного стану психогенно-невротичного типу.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст. 126-1 КК України як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо колишнього подружжя, що призводить до психологічних страждань, розладів здоров`я.
Крім того, ОСОБА_7 згідно рішення Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 травня 2020 року в рамках окремого провадження в справі № 650/824/20 провадження № 2-о/650/23/20, видано обмежувальний припис, яким йому заборонено протягом шести місяців перебувати в місці спільного проживання з колишньою дружиною ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , та наближатися на відстань менш 500 метрів до місця її проживання, вести телефонні переговори з ОСОБА_8 або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб, особисто і через третіх осіб розшукувати її, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею.
Будучи присутнім під час оголошення рішення Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 травня 2020 року по справі № 650/824/20 провадження № 2-о/650/23/20, ознайомившись з рішенням суду, нехтуючи обов`язковими приписами та обмеженнями суду, переслідуючи умисел, спрямований на порушення нормальної діяльності органів правосуддя по виконанню рішень суду, всупереч вимогам ч. 4 ст. 350-6 ЦПК України, відповідно до яких видача обмежувального припису підлягає негайному виконанню, в період часу з 28 травня 2020 року по 28 вересня 2020 року, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, обмеження припису не виконав, місце спільного проживання з ОСОБА_8 не покинув, від спілкування з останньою не утримується, продовжує контактувати з нею, в ході чого ображає її нецензурною брутальною лайкою, чим порушує заходи тимчасового обмеження, оголошені рішенням Великоолександрівського районного суду Херсонської області, перебуваючи в місці спільного проживання з ОСОБА_8 .
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст. 390-1 КК України як умисне невиконання обмежувальних приписів.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити обтяжуючу обставину у вигляді вчинення кримінального правопорушення відносно колишнього подружжя.
Дії ОСОБА_7 за ст. 390-1 КК України кваліфікувати як умисне невиконання обмежувальних заходів, передбачених ст.91-1 КК України або умисне невиконання обмежувальних приписів.
В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Вказує, що судом першої інстанції як обставину яка обтяжує покарання обвинуваченого враховано вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя. Водночас ця ознака кримінального правопорушення зазначена у кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК України.

Якщо якась із обставин, наведених у ч 1 ст. ст. 67 КК передбачена у статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її як обтяжуючу.

Крім того, зазначає, що вироком суду дії обвинуваченого за ст. 390-1 КК України кваліфіковано як умисне невиконання обмежувальних приписів.

При цьому диспозиція ст. 390-1 КК України полягає в умисному невиконані обмежувальних заходів, передбачених ст. 91-1 КК України або умисному невиконанні обмежувальних приписів.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Потерпіла ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилася, належним чином та завчасно повідомлялася про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.

Неприбуття потерпілої не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ст. 126-1 КК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК.

Перевіряючи доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів виходить із того, що у відповідності до положень ч.1,3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Як видно із матеріалів провадження до суду надійшло два обвинувальні акти щодо ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК та за ст. 390-1 КК.
У кримінальному провадженні внесеному до ЄРД за № 0000228 дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 126-1 КК як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо колишнього подружжя, що призводить до психологічних страждань, розладів здоров`я. При цьому в обвинувальному акті зазначено, що обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
У кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №00000060 дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 390-1 КК України як умисне невиконання обмежувальних приписів. В обвинувальному акті за цим обвинуваченням вказано, що обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину щодо колишнього подружжя.
За приписами п. 6-1 ч.1 ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання визнається вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.
Частиною 2 ст. 67 КК передбачено, що суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.(ч 4 ст. 67 КК)
За правилами ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як видно із вироку, суд ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 126-1 КК України, за яким не встановлено обставин, що обтяжують покарання та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 390-1 КК, за яким існує обставина, що обтяжує покарання за цей злочин- це вчинення злочину щодо колишнього подружжя. При цьому злочин, передбачений ст. 390-1 КК віднесено до категорії злочинів проти правосуддя, а обставина, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо колишнього подружжя не передбачена в статті 390-1 КК як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію.
Отже, здійснюючи судовий розгляд в межах пред`явленого обвинувачення за ст. 390-1 КК України, суд при призначенні покарання за цією статтею мав підстави для врахування вчинення злочину щодо колишнього подружжя як обставини, що обтяжує покарання за цією статтею кримінального закону.
Посилання апелянта на те, що суд не мав права враховувати цю обставину, з огляду на те, що вона зазначена у кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст. 126-1 КК колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у вироку суд прямо не зазначив, що цю обставин він враховує саме при призначенні покарання за скоєння домашнього насильства за ст. 126-1 КК.
Твердження апеляційної скарги, про те, що судом першої інстанції невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині визнання обставиною, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя не містять належного обґрунтування.
Доводи апелянта про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 390-1 КК України як умисне невиконання обмежувальних заходів, передбачених ст. 91-1 КК України або умисне невиконання обмежувальних приписів є необґрунтованими.
Як видно із обвинувального акта дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 390-1 КК України як умисне невиконання обмежувальних приписів.
Відповідно до обвинувачення, визнаного доведеним, суд встановив, що ОСОБА_7 не виконав обмежувальний припис виданий рішенням Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28.05.2020 року, а відтак правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ст.390-1 КК умисне невиконання обмежувальних приписів.
Обвинувачення щодо невиконання обмежувальних заходів передбачених ст. 91-1 КК України ОСОБА_7 не пред`являлося.
Доводи апелянта про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 390-1 КК України є надуманими та суперечать пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченню та обвинуваченню, визнаному судом доведеним.
Крім того, заявляючи апеляційну вимогу про збільшення обсягу обвинувачення, тобто про погіршення становища обвинуваченого, прокурор не висловив прохання про ухвалення нового вироку.
Колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора та не вбачає підстав для її задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, ст. 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4