Єдиний унікальний № 500/5744/18
Провадження № 1-кп/946/117/21
ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________
ВИРОК

Іменем України

17 серпня 2021 року м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

розглянув у м. Ізмаїл Одеської області у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0001489, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Василівка Болградського району Одеської області, із середньою освітою, не одруженого, працюючого завідувачем господарства ОСББ «Гемопласт», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше судимого:

30.06.2017 р. Болградським районним судом за ч. 1 ст. 126 Кримінального кодексу України (далі КК) до 100 годин громадських робіт;

15.09.2017 р. Болградським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст.70 КК до 180 годин громадських робіт;

25.01.2018 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 190, ст.75 КК до 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки;

02.10.2018 р. Болградським районним судом Одеської області, який було змінено ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.02.2019 р., за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст.70, ст.75 КК до 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК,

сторона обвинувачення: прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

сторона захисту: обвинувачений ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_10 .

Представник уповноваженого органу з питань пробації у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового розгляду був повідомлений належним чином, про що свідчить розписка про отримання повідомлення. Відповідно ж до ч. 3 ст. 327 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), неприбуття в судове засідання представника уповноваженого органу з питань пробації, належним чином повідомленого про час і місце судового засідання, не перешкоджає судовому розгляду.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним
1.Згідно обвинувального акту, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він 09 квітня 2018 року, приблизно о 13:00 годині, більш точний час не встановлено, знаходячись в м.Білгород-Дністровському Одеської області, на території Центрального ринку, купив мисливський ніж «Columbia», який незаконно переніс та зберігав за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_3 .

Під час патрулювання співробітниками патрульної поліції Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області 09.06.2018 р. біля 19:00 години зупинений автомобіль ГАЗ 2410 реєстраційний номер НОМЕР_1 , при поверхневому огляді у ОСОБА_5 було виявлено мисливський ніж «Columbia», який являється мисливським ножем «Columbia» загального призначення, який відноситься до категорії холодної зброї колюче-ріжучої дії, виготовлений промисловим способом.

Відповідно до п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» (далі за текстом постанова ПВСУ про поводження зі зброєю), під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці. Незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є умисними, вчиненими без передбаченого законом дозволу діями по їх переміщенню, транспортуванню особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо).

Згідно п. 12 постанови ПВСУ про поводження зі зброєю, незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати умисні дії, пов`язані з їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо.

За повідомленням Ізмаїльського відділу Управління превентивної діяльності ГУНП в Одеській області від 13.08.2018 р. ОСОБА_5 відповідно до обліків АІПС «АРМОР Зареєстрована зброя» власником гладкоствольної мисливської або нарізної, газової, травматичної, холодної зброї, а також бойових припасів не значиться.

2.Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 263 КК, за кваліфікуючими ознаками носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення
3.Під час судового розгляду суд проаналізував сукупність доказів, обсяг дослідження яких був визначений судом з урахуванням думок учасників судового провадження в порядку, передбаченому ст. 349 КПК, у відповідності до засад кримінального провадження, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК, таких як диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

4.Допитавши обвинуваченого ОСОБА_5 , дослідивши надані прокурором матеріали кримінального провадження, а також допитавши свідків захисну та дослідивши матеріали, отримані під час судового розгляду, суд дійшов висновку що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_5 ..

5.При цьому відповідно до вимог ст. 337 КПК судовий розгляд проводився лише стосовно ОСОБА_5 , якому було висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

6.Так, обвинувачений ОСОБА_5 винним себе не визнав. Пояснив, що у 2018 році він разом зі своїм двоюрідним братом ОСОБА_11 на автомобілі, яким останній користувався, їхали на море у с. Затока Білгород-Дністровського району Одеської області. В районі дач м.Ізмаїл Одеської області їх зупинили співробітники поліції, без об`єктивної на це причини, сказали, що проводять якусь операцію. Поліцейських було четверо, двоє спілкувалися з ним, а ще двоє з його братом. Далі співробітники поліції сказали, що їм необхідно провести обшук, на що вони не сперечалися, не хотіли провокувати ситуацію. Поліцейські без участі понятих почали обшукувати транспортний засіб, витягували килими з салону автомобіля, обшукували також їх особисто, з його брата зняли штани. З салону автомобіля поліцейські витягли його сумку для ноутбуку, яка знаходилась на задньому сидінні автомобіля, поставили на багажник автомобіля, попросили її відкрити, він почав доставати речі, серед яких був ніж для побутового використання, речі він склав у сумку, а ніж залишився на багажнику. Після чого співробітники поліції викликали оперативну групу поліцейських, також зупинили машину та попросили чоловіків виступити в якості понятих. Члени слідчо-оперативної групи фотографували його, ніж, в подальшому ніж вилучили. Він вважає, що дії співробітників поліції не були законними, тому що вони обшукували транспортний засіб без їх дозволу та вказували, що їм робити, а також під час цих дій не було свідків та понятих.
Він купив цей ніж весною 2018 року на центральному ринку м. Білгород-Дністровський Одеської області виключно для побутового використання, зберігав його вдома. Перед купівлею він спитав у продавця, чи не є цей ніж холодною зброєю, оскільки ніж був великим (приблизно 30 см, клинок близько 20 см, резинові упори на рукоятці, заточка була одностороння), а ціна на нього була маленька, на що продавець йому надав експертизу, яка підтверджувала, що цей ніж не є холодною зброєю, тому він був спокійним. Крім того, на його прохання його знайомі надали такий самий ніж такої ж моделі на експертизу до експертної установи восени 2019 року, яка також підтвердила, що такий ніж не є холодною зброєю.
Також обвинувачений пояснив, що ніж, який поліцейські вилучили у нього, протягом останніх двох днів з моменту його виїзду разом з ОСОБА_11 з м. Білгород-Дністровський Одеської області знаходився в машині у сумці, він його не доставав, взяв із собою виключно з метою побутового використання на відпочинку. Раніше при собі він вказаний ніж не носив, зберігав вдома. Дозволу на зберігання та носіння холодної або вогнепальної зброї у нього немає і ніколи не було.
7.На підтвердження висунутого ОСОБА_5 обвинувачення прокурор послався на письмові докази, які були здобуті як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, та які були дослідженні під час судового розгляду, а саме на рапорт оперативного чергового від 09.06.2018 р. (а.п. 49); на рапорт поліцейського 3 роти 2 батальйону УПП в Одеській області ДПП (а.п. 50); на протокол огляду місця події від 09.06.2018 р. з додатком до нього у виді фототаблиці (а.п. 52 57); на заяву ОСОБА_11 , якою надано дозвіл на огляд без санкції суду автомобіля ГАЗ 2410 д/н НОМЕР_1 (а.п. 51); на ухвалу слідчого судді від 12.06.2018 р. про арешт майна (а.п. 58 59); на висновки експертів від 04.07.2018 р. №515-Б (а.п. 65 68) та від 06.04.2021 р. № СЕ-19/115-21/2223-ХЗ (а.п. 234 239), а також на довідку інспектора ДС за обігом зброї у сфері дозвільної системи Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області (а.п. 87).

8.Суд, оцінивши кожний досліджений доказ, на які послався прокурор, відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що вказані докази не підтверджують винуватість ОСОБА_5 у висунутому обвинуваченні з таких підстав.

9.Так, у ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року №475/97-ВР та яка є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК, передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.

10.Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ч.2 ст. 30).

11.Відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

12.Статтею 234 КПК встановлено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

13.За ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

14.За змістом ч. 2 ст. 233 КПК під іншим володінням особи розуміється у тому числі транспортний засіб.

15.Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

16.Такий виняток встановлено саме у ч. 3 ст. 233 КПК, згідно якій у редакції Закону № 4651-VI від 13 квітня 2012 року, що діяла в час проведення слідчих дій у цьому кримінальному провадженні, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.

17.Конституцією України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ч. 3 ст. 62).

18.Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

19.Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

20.Пунктом 1 ч. 2 ст. 87 КПК встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод у випадку здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

21.Крім того, суд також враховує і висновок Верховного Суду, що викладений у його постанові від 23.05.2018 р. у справі № 159/451/16-к, згідно якому за загальним правилом, встановленим у ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням зазначених правил, а також, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими.

22.Згідно даним протоколу огляду місця події від 09.06.2018 р., який був проведений слідчим в період часу з 19:45 по 20:20 год. у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за участю власника (користувача) ОСОБА_11 , був оглянутий автомобіль марки «ГАЗ 2410» номерний знак НОМЕР_1 білого кольору, під час якого оглядався салон транспортно засобу, та ззаду на поверхні його багажника виявлено сумку від ноутбуку, серед наявних в ній речей виявлено ніж у чорному пластиковому чохлі з матерчатим кріпленням на липучці, при детальному огляді ніж виявився довжиною 31,5 см чорного кольору, довжина клинка 19 см, максимальна ширина клинка 37,5 мм, товщина клинка 3 мм. У верхній частині обушка клинка мається отвір овальної форми, клинок з односторонньою заточкою. В основі клинка мається надпис «Columbia» 1318А ZL: 62.1. Рукоятка пластикова чорного кольору бочкообразної форми довжиною 128 мм, мається упор, який виступає вверх на 35 мм, а вниз на 27 мм. Вказаний ніж вилучено та упаковано у сейф-пакет НПУ №4389226 (а.п. 52 57).

23.У матеріалах же кримінального провадження відсутні дані про те, що слідчий, прокурор після проведення зазначеного огляду зверталися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Відповідні рішення слідчого судді у матеріалах кримінального провадження також відсутні.

24.Підставою же для проведення вказаного огляду слідчим слугувало повідомлення зі служби 102 про те, що 09.06.2018 р. о 18:40 год. за адресою: м. Ізмаїл, вул. Лісна, буд.10, екіпаж патрульної поліції зупинив автомобіль ГАЗ 2410 «Волга», д/н НОМЕР_1 , при поверхневому огляді якого було виявлено холодну зброю (мисливський ніж), що випливає з рапорту оперативного чергового Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області від 09.06.2018 р. (а.п. 49) та рапорту поліцейського 3 роти 2 батальйону УПП в Одеській області ДПП від 09.06.2018 р. (а.п. 50). При цьому в рапорті поліцейського 3 роти 2 батальйону УПП в Одеській області ДПП від 09.06.2018 р. наведений докладний опис виявленого ножа, а саме зазначено, що у нього була чорна рукоятка, чорне лезо довжиною приблизно 30 см, шириною 5 см, з написом на лезі «Colambia», у рапорті також зазначено, що після виявлення ножа було викликано слідчо-оперативну групу.

25.При цьому те, що слідчо-оперативна група разом зі слідчим прибула на місце зупинки транспортного засобу вже після виявлення патрульними поліцейськими ножа також випливає з даних наведеного протоколу огляду від 09.06.2018 р., згідно якому огляд було розпочато значно пізніше після виявлення ножа, а саме майже через годину о 19:45 год.

26.Вказані обставини повністю підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_5 в тій частині, що спочатку патрульні поліцейські виявили ніж, а вже після цього викликали слідчо-оперативну групу, і після цього було залучено понятих.

27.Вказане також підтвердили і поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які під час судового розгляду пояснили, що вони їхали з риболовлі, їх зупинили співробітники поліції та запросили бути понятими, сказали, що зупинили машину та знайшли ніж. Вони побачили автомобіль «Волга», спереду на капоті якого лежав ніж, окрім ножа не було більше ніяких предметів. Під час обшуку транспортного засобу, огляду та вилучення речей вони не були присутніми.
28.Про це під час судового розгляду також пояснив і свідок захисту ОСОБА_11 , згідно показанням якого приблизно опівдні у червні 2018 року в м. Ізмаїл Одеської області вони з обвинуваченим рухались на автомобілі «ГАЗ 2410», який належить його дядькові, але знаходився у нього в користуванні, на зустріч їм їхали співробітники поліції, після чого останні розвернули свій автомобіль і поїхали за ними, зупинили їх, здійснили перевірку документів, причиною зупинки стало те, що у його транспортного засобу не було переднього бамперу, не працювала фара, також не було зареєстроване газове обладнання, за вказані порушення на нього було оформлено протокол. У цей час один зі співробітників поліції оглянув багажник, інший оглянув салон автомобіля, на задньому сидінні знаходилась сумка, яка належала ОСОБА_5 , один із співробітників поліції власноручно достав сумку, поставив її на капот автомобіля та почав витягувати з неї речі, серед яких виявив ніж. Цей ніж він бачив вперше, обвинувачений про нього йому нічого не розповідав. Свідок ОСОБА_11 також пояснив, що на обшук автомобіля та сумки співробітники поліції дозволу не питали, відповідних документів, рішення суду про дозвіл на обшук їх транспортного засобу не було, понятих залучено не було, вони підійшли після обшуку. Письмового дозволу на обшук автомобіля він не надавав. Заяву, з якою він ознайомився у судовому засіданні про надання дозволу на огляд, він не пам`ятає, але безпосередньо перед обшуком він не надавав поліцейським ніяких дозволів ані усних, ані письмових. Коли поліцейські знайшли ніж, вони викликали ще два чи три екіпажі поліції, покликали свідків. Приїхало два чи три автомобіля, оформили протокол огляду місця події, під час якого вилучили ніж та після закінчення слідчих дій, вони поїхали.
29.Отже, з досліджених доказів випливає, що показання обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що працівники патрульної поліції спочатку виявили ніж, проникнувши в автомобіль, а вже згодом була викликана слідчо-оперативна група у складі у тому числі слідчого та поняті об`єктивно підтверджуються іншими доказами, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_11 , понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , даними рапортів оперативного чергового поліцейського та патрульного поліцейського від 09.06.2018 р. (а.п. 49, 50) та самим протоколом огляду від 09.06.2018 р. (а.п. 52 57).
30.За таких обставин у поліцейських не було підстав для виняткового проникнення до транспортного засобу, яким володів свідок ОСОБА_11 , відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК. Крім того, правом на таке проникнення наділені виключно слідчий чи прокурор, а не будь-який поліцейський, що прямо випливає з наведеного змісту ч. 3 ст. 233 КПК.
31.Заява, відібрана слідчим від володільця автомобіля ОСОБА_11 , також не наділяла поліцейських повноваженнями проникати в його володіння, оскільки вона була відібрана вже після безпосереднього проникнення до автомобіля поліцейськими та після повідомлення на службу 102 про виявлений ніж і приїзду на місце події слідчого у складі слідчо-оперативної групи, що підтверджується тим, що вона відібрана слідчим, який не був присутнім при першочерговому проникненні в автомобіль патрульними поліцейськими.
32.Крім того, суд також враховує і висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 12.02.2019 р. у справі №159/451/16-к, згідно якому, якщо подія, з приводу якої проводиться огляд, відбулась у житлі чи іншому володінні особи, на проведення такого огляду місця події поширюються вимоги, передбачені статтею 30 Конституції та відповідними положеннями статей 13, 233, 234 та 237 КПК. Верховний Суд у вказаній постанові також зазначив, що посилання прокурора на той факт, що огляд місця події може відбуватися у невідкладних випадках до внесення відомостей в ЄРДР, а звернення до суду можливо лише після такого внесення не змінює цього висновку. Верховний Суд не вбачив жодних логічних суперечностей в цих нормах або практичних труднощів у виконанні вимог негайно після огляду місця події внести відомості у ЄРДР та невідкладно звернутися до слідчого судді, якщо такий огляд було проведено у житлі та іншому володінні особи без попереднього дозволу суду.

Верховний Суд також у вказаній постанові дійшов висновку, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди.

33.Саме тому, враховуючи пояснення самого володільця транспортного засобу свідка ОСОБА_11 про те, що він не надавав дозволу та згоду на проникнення в його транспортний засіб, а обставини написання від його імені заяви він не пам`ятає, а також те, що сама заява відібрана саме слідчим після приїзду на місце події і після виявлення ножа патрульними поліцейськими, суд погоджується з доводами сторони захисту щодо відсутності добровільності згоди володільця транспортного засобу на огляд останнього.

34.Але, у будь-якому разі, враховуючи вищенаведені положення чинного законодавства та висновки Верховного Суду, прокурор чи слідчий за його згодою у будь-якому разі мали невідкладно звернутися до слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК, чого зроблено не було, що свідчить про істотне порушення прав людини і основоположних свобод.

35.Крім того, враховуючи те, що виявлений ніж знаходився в сумці від ноутбуку, належній обвинуваченому ОСОБА_5 , дії патрульних поліцейських щодо проникнення в автомобіль та її вилучення із салону автомобіля, про що пояснив як обвинувачений ОСОБА_5 , так і свідок ОСОБА_11 , не відповідали положенням ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII, яка регламентує поверхневу перевірку.
36.Так, відповідно до ч. 1 ст. 34 вказаного Закону, поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. При цьому, ч. 5 ст. 34 зазначеного Закону передбачено, що поверхнева перевірка речі або транспортного засобу здійснюється шляхом візуального огляду речі та/або транспортного засобу або візуального огляду салону та багажника транспортного засобу; поліцейський при здійсненні поверхневої перевірки має право вимагати відкрити кришку багажника та/або двері салону.
37.Отже, при поверхневій перевірці транспортного засобу поліцейські не уповноважені проникати в салон транспортного засобу та вилучати з нього будь-які речі. Однак, із досліджених доказів випливає, що поліцейські всупереч положень ч. 3 ст. 233 КПК, ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» без відповідних підстав, не маючи відповідних повноважень, незаконно проникли в салон автомобіля, звідки вилучили сумку обвинуваченого ОСОБА_5 , в якій і був виявлений ніж.
38.Крім того, відповідно до абз. 2 ч. 7 ст. 223 КПК, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Ці імперативні положення вказаної норми поліцейськими також не було дотримано при першочерговому проникненні до транспортного засобу.
39.Більше того, як було вище зазначено, слідчий, прокурор після проведення зазначеного огляду не зверталися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК. Відповідні рішення слідчого судді у матеріалах кримінального провадження також відсутні.

40.У зв`язку з викладеним суд дійшов висновку про те, що огляд автомобіля марки ГАЗ 2410, д/н НОМЕР_1 був проведений з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, у зв`язку зі здійсненням процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу та з порушенням його суттєвих умов.

41.Тому ключовий доказ, а саме протокол огляду місця події від 09.06.2018 р., під час якого був виявлений та вилучений ніж, у носінні якого без передбаченого законом дозволу обвинувачується ОСОБА_5 , суд на підставі ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК визнає недопустимим доказом, у зв`язку з чим, згідно ст. 86 КПК, суд не може посилатися на нього при ухваленні судового рішення.

42.Європейський суд з прав людини застосовує у своїй практиці, зокрема у рішеннях в справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», різновид доктрини «плодів отруєного дерева», яка полягає в тому, що коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які б не були отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

43.Фактично такі ж підстави для визнання доказів недопустимими закладені і в ч. 1 ст. 87 КПК, згідно якій недопустимими визнаються також будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

44.Враховуючи відсутність у матеріалах провадження ухвали слідчого судді з дозволом на проведення огляду чи обшуку, що є наслідком недопустимість протоколу огляду місця події від 09.06.2018 р., похідні від нього докази, а саме висновки експертів від 04.07.2018 р. №515-Б (а.п. 65 68) та від 06.04.2021 р. № СЕ-19/115-21/2223-ХЗ (а.п. 234 239), об`єктом дослідження яких був ніж, вилучений завдяки вказаного недопустимого доказу, здобутого внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, ураховуючи принцип «плодів отруйного дерева», в силу ч. 1 ст.87 КПК також є недопустимими.

45.Інші документи, надані прокурором, а саме рапорт оперативного чергового від 09.06.2018 р. (а.п. 49); рапорт поліцейського 3 роти 2 батальйону УПП в Одеській області ДПП (а.п. 50); ухвала слідчого судді від 12.06.2018 р. про арешт майна (а.п. 58 59); довідка інспектора ДС за обігом зброї у сфері дозвільної системи Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, згідно якій ОСОБА_5 власником гладкоствольної мисливської або нарізної, газової, травматичної, холодної зброї, а також бойових припасів не значиться (а.п. 87), самі по собі та у сукупності без допустимих доказів щодо виявлення та вилучення холодної зброї не підтверджують винуватість ОСОБА_5 у висунутому обвинуваченні.

46.Разом з цим, суд не приймає до уваги дані копії висновку експертного дослідження від 11.09.2019 р. №26-Б (а.п. 113 115), наданого стороною захисту, як неналежний доказ, у зв`язку з тим, що об`єктом вказаного дослідження виступав хоча і схожий за моделлю ніж, але інший ніж, який не має відношення до розглядуваного кримінального провадження. Крім того, стороною захисту всупереч ч. 3 ст. 99 КПК наданий не оригінал вказаного документа, а його копія.

47.Стаття 22 КПК передбачає змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд у відповідності до ч. 6 зазначеної статті КПК, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Судом також відповідно до положень ч. 2 ст. 22 КПК забезпечено рівність прав сторін кримінального провадження на збирання та подання суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК, та всебічно, повно й неупереджено досліджені всі надані сторонами докази. На пропозицію суду перед закінченням з`ясування обставин та перевірки їх доказами сторонами кримінального провадження не надано інших доказів або клопотань. Враховуючи фундаментальний принцип кримінального процесу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також враховуючи положення ст. 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у тому числі і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, покладений виключно на слідчого та прокурора та, у встановлених КПК випадках, на потерпілого, і аж ніяк не на суд. Більше того, ч. 3 ст. 22 КПК прямо заборонено під час кримінального провадження покладання функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду на один і той самий орган чи службову особу.

48.Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

49.Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини також закріплена і в ст. 17 КПК, згідно положенням якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

50.Суд, оцінивши кожний досліджений доказ, на які послався прокурор, а також які надала сторона захисту, відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, дійшов висновку про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

51.Усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_5 у висунутому обвинуваченні у силу ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК мають бути витлумачені на його користь.

52.Отже, стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, поза розумним сумнівом, у зв`язку з чим обвинувачений в силу положень ст. 17 КПК не зобов`язаний доводити свою винуватість і має бути виправданим на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ним.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд
53.Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, запобіжні заходи відносно ОСОБА_5 не застосовувались.

54.Накладений на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.06.2018 р. арешт на ніж в пластиковому чохлі чорного кольору слід скасувати, та в силу п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК його слід передати Ізмаїльському РВП ГУНП в Одеській області, як майно, що вилучене з обігу.

55.Оскільки судом ухвалюється виправдувальний вирок, то процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судових експертиз зброї від 04.07.2018 р. №515-Б у сумі 858 грн., від 13.11.2020 р. №428 у сумі 1 144,15 грн. та від 06.04.2021 р. №СЕ-19/115-21/2223-ХЗ у сумі 980,70 грн. не можуть бути стягнуті з обвинуваченого, у зв`язку з чим їх слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 369 371, 373 375 КПК, суд

ухвалив:
1.ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 263 КК, та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

2.Поновити ОСОБА_5 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

3.З набранням вироком законної сили скасувати накладений на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.06.2018 р. арешт на ніж в пластиковому чохлі чорного кольору, у основі клинка якого виявлено надписи «Columbia», 1318А, ZL:62.1, який упаковано в сейф-пакет НПУ №4389226, вилучений 09.06.2018 р. в ході огляду місця події, та передати його Ізмаїльському РВП ГУНП в Одеській області.

4.Процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судових експертиз зброї від 04.07.2018 р. №515-Б у сумі 858 грн., від 13.11.2020 р. №428 у сумі 1 144,15 грн. та від 06.04.2021 р. №СЕ-19/115-21/2223-ХЗ у сумі 980,70 грн. віднести на рахунок держави.

5.Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

6.Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.

7.Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді, а обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

СУДДЯ

Ізмаїльського міськрайонного суду ОСОБА_1