Провадження №11-кп/824/603/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, працюючого кухарем у закладі «СушиWok», не маючого судимості,
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та із встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, за умови, що він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки в порядку ст.76 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 42615 гривень 74 копійки матеріальної шкоди та 10000 моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (злочином), а всього 52615 гривень 74 копійки.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 08.06.2014 року приблизно о 00 годині 10 хвилин ОСОБА_7 знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , зі своєю знайомою ОСОБА_8 . Скориставшись тим, що ОСОБА_8 спала, піднявшись на другий поверх вищевказаного будинку та впевнившись, що його дії не помічені сторонніми особами, таємно викрав: мобільний телефон марки «Iphone-5», білого кольору, серійний номер НОМЕР_1 , вартістю 9 600 гривень 00 копійок, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_2 вартістю 10 гривень 00 копійок, на якій не перебувало грошових коштів, та зв`язку ключів від квартири АДРЕСА_3 , з трьома ключами від замків двох вхідних дверей, 1 електронний ключ від вхідних дверей до під`їзду та карткою магазину «Фуршет», які матеріальної цінності не становлять. Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 9610 гривень 00 копійок.

Також, 08.06.2014 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходився біля будинку АДРЕСА_4 . В цей час у нього виник злочинний умисел на таємне повторне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у житло. ОСОБА_7 зайшов до під`їзду вищевказаного будинку, піднявся на четвертий поверх та напевно знаючи, що власниці квартири АДРЕСА_5 ОСОБА_8 немає вдома, скористався ключами, які він попередньо викрав у останньої, шляхом вільного доступу проник до зазначеної квартири. ОСОБА_7 перебуваючи у квартирі АДРЕСА_5 , таємно викрав: ноутбук марки «Dell Latitude Е6430», серійний номер , чорного кольору, вартістю 13 280 грн. 00 коп.; ноутбук марки «Asus», чорного кольору, та мишку до нього марки «Logitech Cordless M185 swift», загальною вартістю 4 089 грн. 72 коп.; фотоапарат «Kodak» вартістю 800 грн. 00 коп.; фотоапарат марки «Olympus» вартістю 800 грн. 00 коп.; підвіску золоту вагою 4,99 г, вартістю 2 211 грн. 57 коп.; сережки золоті вагою 4,10 г, вартістю 1 882 грн. 72 коп.; золотий ланцюжок вагою 9,09 г, вартістю 4 472 грн. 28 коп.; каблучку з білого золота, вартістю 979 грн. 45 коп.; золоті сережки з камінцями, вартістю 500 грн. 00 коп.; золоту каблучку з камінням, вартістю 500 грн. 00 коп.; золоту каблучку з камінням, вартістю 2 000 грн. 00 коп.; аудіоколонки марки «Sven», вартістю 500 грн. 00 коп. Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми злочинними діями потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 32015 гривень 74 копійки.

В подальшому, 08.06.2014 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 перебував вдома за адресою: АДРЕСА_1 . Напевно знаючи, що власниці квартири АДРЕСА_3 немає вдома та скориставшись заздалегідь викраденими ключами від вхідних дверей вищевказаної квартири, шляхом вільного доступу проник до зазначеної квартири та повторно таємно викрав стаціонарний системний блок комп`ютера вартістю 1000 грн. 00 коп. Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми злочинними діями потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1 000 гривень 00 копійок.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 , юридичну кваліфікацію дій останнього, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необгрунтованим застосуванням ст. 75 КК України та, як наслідок, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, характеру суспільної небезпеки та обставинам вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги усі дані про особу обвинуваченого в їх сукупності, те, що в рамках даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 був оголошений в розшук, не має стійкого матеріального забезпечення, що може спонукатити його до вчинення нових злочинів, та свідчить про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Разом з тим, відповідно до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року, який набув чинності 01.07.2020 року, діяння, передбачене диспозицією ч.1 ст.185 КК України, належить до кримінальних проступків, санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Згідно ч. 2 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального проступку минуло - п`ять років, у разі ухилення особи від суду та перебування у розшуку.

Згідно п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було вчинено 08 червня 2014 року.
Таким чином, на час ухвалення рішення апеляційним судом минули строки давності, передбачені ст. 49 КК України, відносно вчиненого ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а тому ОСОБА_7 слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити.
У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме необґрунтоване застосування до нього ст.75 КК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчиненекримінальне правопорушення.
Пленум Верховного Суду України у п. 2 постанови від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який, раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність на утриманні членів сім`ї.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Разом з цим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги усі обставини по справі та не надавїм належну правову оцінку, а також наявні у матеріалах справи відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , не врахував їх при призначенні останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України .
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частина 1 статті 421 цього ж Кодексу визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке покарання тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке згідно з ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, обставини вчинення ним кримінального правопорушення, суспільну небезпеку вчиненого злочину, його відношення до скоєного та поведінку після вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, приймав участь у бойових діях в зоні АТО, під наглядом лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, відсутність на утриманні членів сім`ї, відсутність в матеріалах справи відомостей, щодо джерела отримання ним протягом тривалого часу доходу, що може спонукати його до вчинення інших корисливих злочинів, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім того, колегія суддів враховує також і поведінку обвинуваченого під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження щодо нього в суді першої та апеляційної інстанції, а саме те, що до обвинуваченого ОСОБА_7 неодноразово застосовувався привід в судові засідання, а також розшук останнього, що свідчить про відсутність позитивних змін у його поведінці та небажання стати на шлях виправлення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Також, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.331 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки він не має міцних соціальних зв`язків, не з`являвся в судові засідання апеляційної інстанції та оголошувався у розшук.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414,417, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києвавід 22 серпня2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині щодо ОСОБА_7 закрити.
Застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі "Київський слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України.

Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 12 квітня 2021 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: