КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/854/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1,2 ст. 307 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

09 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000826 за апеляційною скаргою прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2020 року щодо обвинуваченої

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянки України, тимчасово не працевлаштованої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої згідно вимог ст. 89 КК України, реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи: НОМЕР_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 307 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_11 ,

В с т а н о в и л а :
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2020 року ОСОБА_12 визнано винною у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України і ч. 2 ст. 307 КК України та призначено їй покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_13 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Звільнено ОСОБА_12 , на підставі ст. 75 КК України, від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням та встановлено іспитовий строк терміном у 3 (три) роки, з покладенням на неї, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Іспитовий строк ОСОБА_13 вказано рахувати з моменту проголошення вироку.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави України - 5353 гривень 92 копійок процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Запобіжний захід ОСОБА_13 , до набрання вироком суду законної сили обрано у вигляді особистого зобов`язання та встановлено обов`язок явки на виклик до суду та (або) прокурора, а також повідомлення суд (прокурора) про необхідність зміни свого місця проживання ( АДРЕСА_1 ).
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, в невстановлені дату та час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежений - метадон та подальший незаконний збут такого наркотичного засобу.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_14 у невстановлені дату та час, у невстановленому місці, відомим їй способом, діючи умисно, незаконно придбала у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) загальною вагою 0,533 г., який містився у 5 полімерних згортках, з метою його подальшого збуту.
Незаконно придбаний з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон загальною вагою 0, 533 г., який містився у 5 полімерних згортках, ОСОБА_14 , діючи умисно, розпочала незаконно зберігати при собі з метою його подальшого збуту.
Продовжуючи реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_14 , діючи умисно та з корисливих мотивів, 05.05.2017 близько 16 години 10 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 незаконно збула за 4500 гривень особі, яка діяла зі зміненими анкетними даними ОСОБА_15 наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), який містився в 5 полімерних згортках.
Згідно із висновком експерта №11-2/3367 від 13.05.2017 надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходились у 5 полімерних згортках містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса наркотичного засобу метадону (фенадону) в речовині становить 0,533г. Маса сильнодіючого лікарського засобу дифенгідраміну (димедролу) становить 0,271.
Метадон (фенадон), згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16.05.2000 року № 770 - є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Таким чином ОСОБА_14 вчинила умисні дії, які виразились в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), тобто вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України.
Крім цього, у невстановлені дату та час, але вже після 05.05.2017, у ОСОБА_11 виник злочинний умисел на повторне незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежений - метадон та подальший повторний незаконний збут такого наркотичного засобу.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_14 у невстановлені дату та час, але після 05.05.2017, у невстановленому місці, відомим їй способом, діючи умисно та повторно, незаконно придбала у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) загальною вагою 0, 94 г., який містився у 10 полімерних згортках, з метою його подальшого повторного збуту.
Незаконно повторно придбаний з метою повторного збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон загальною вагою 0, 94 г., який містився у 10 полімерних згортках, ОСОБА_14 , діючи умисно та повторно, розпочала незаконно зберігати при собі з метою його подальшого повторного збуту.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_14 , діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, 29.05.2017 близько 17 години 11 хвилин, перебуваючи біля будинку 47 по вул. Лютневій у м. Бориспіль Київської області, незаконно збула за 4500 гривень особі, яка діяла зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_15 наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), який містився в 10 полімерних згортках.
Згідно висновку експерта №11-2/4021 від 09.06.2017 надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходились у 10 полімерних згортках містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса наркотичного засобу метадону (фенадону) в речовині становить 0,94г.
Метадон (фенадон), згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16.05.2000 № 770 - є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Таким чином, ОСОБА_14 вчинила умисні дії, які виразились в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), вчинені повторно, тобто вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від стосовно ОСОБА_16 у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого - скасувати в частині зазначення серед обставин, що пом`якшують покарання підсудної, передбачених ст. 66 КК України, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин за станом здоров`я, а саме онкологічного захворювання, а також в частині призначення їй покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, визначення остаточного покарання за ч. 1 ст. 70 КК України та звільнення ОСОБА_16 від призначеного за сукупністю злочинів покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням на неї обов`язків, визначених ст. 76 КК України та ухвалити новий вирок, виключивши з його мотивувальної частини зазначення серед обставин, що пом`якшують покарання підсудної, передбачених ст. 66 КК України, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин за станом здоров`я, а саме онкологічного захворювання, а також призначити їй покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_16 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Врешті вирок залишити без змін.
За доводами апелянта, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.02.2020 стосовно ОСОБА_16 є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що мотивуючи своє рішення про можливість призначення ОСОБА_16 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд зазначив серед обставин, що пом`якшують покарання підсудної, передбачених ст. 66 КК України, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин за станом здоров`я, а саме онкологічного захворювання, однак висновок суду щодо наявності такої обставини, яка пом`якшує покарання, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки інкриміновані їй злочини ОСОБА_16 вчинила 05.05.2017 року та 29.05.2017 року, а до ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України, де і було виявлено наявне у неї онкологічне захворювання, ОСОБА_16 потрапила вже після вчинення таких злочинів. Про наявність у останньої такого захворювання сторона захисту повідомила до суду лише 15.08.2017 року, обґрунтовуючи подане клопотання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.
Наведені факти, на переконання апелянта, свідчать про те, що про наявність у неї онкологічного захворювання ОСОБА_16 станом на 05.05.2017 року та 29.05.2017 року, тобто на момент вчинення інкримінованих їй злочинів, обізнана не була, що у свою чергу спростовує наявність будь-якого зв`язку між онкологічним захворюванням ОСОБА_16 та вчиненими нею злочинами. Таке онкологічне захворювання, зважаючи на наведені факти, жодним чином не обумовило і не могло обумовити вчинення ОСОБА_16 інкримінованих їй злочинів.
Крім цього апелянт вказує на те, що як ця обставина, яка судом безпідставно визнана обставиною, що пом`якшує покарання, так і інші наведені судом обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, знаходження на утриманні неповнолітньої дитини жодним чином не знижують та не можуть знизити ступінь тяжкості повторно вчиненого ОСОБА_16 злочину, що у свою чергу унеможливлює застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_16 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.
Також, посилаючись на вимоги ст. 75 КК України прокурор зазначає, що у відповідності до вимог ч. 2 ст. 307 КК України за вчинення такого злочину передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, а відтак, внаслідок неправильного застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_16 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, судом застосовано ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Також, прокурор вказує, що суд не виконав вимоги ухвали Апеляційного суду від 11.06.2018 р., якою вирок суду був скасований із підстав в тому числі неправильного застосування вимог ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність вироку суду, перевіривши матеріали, заслухавши виступи сторін в судових дебатах та останнього слова обвинуваченої провадження,та обговоривши доводи апеляційної скарги,колегія суддів вважає,що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Вина ОСОБА_16 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченої та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.
Дії обвинуваченої ОСОБА_16 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то колегія зазначає наступне.
Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.
Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Перш за все, слід відмітити, що правильність призначення судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 307 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується.
За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_16 покарання було призначено у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
За змістом ч. 1 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до мотивувальної частини вироку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 307 КК України основного покарання у виді позбавлення волі врахував обставини, які пом`якшують її покарання, якими судом визнані: щире каяття обвинуваченої та активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин (за станом здоров`я, а саме наявності онкологічного захворювання, перебіг якого швидкий та може призвести до небажаних результатів), а також наявність у обвинуваченої на утриманні і вихованні неповнолітньої доньки.
На думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про не відповідність висновків суду першої інстанції щодо наявності такої обставини, як вчинення обвинуваченою ОСОБА_16 злочину внаслідок збігу тяжких обставин, а саме за станом здоров`я, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що про наявність у обвинуваченої онкологічного захворювання вона дізналась у липні 2017 року, перебуваючи в Київському слідчому ізоляторі, а пізніше у вересні 2017 року, пройшовши відповідне дообстеження, було підтверджено наявність у обвинуваченої ОСОБА_16 онкологічного захворювання. При цьому, за встановлених судом фактичних обставин, злочини вчинені обвинуваченою у травні цього року. Наведене свідчить про те, що станом на 05.05.2017 р. та 29.05.2017, тобто на момент вчинення інкримінованих злочинів, обвинувачена не була обізнана про наявність у неї захворювання, відповідно будь - якого зв`язку між онкологічним захворюванням та вчиненням злочинів встановлено не було. А тому, апеляційна скарга в цій частині є обґрунтованою, вирок суду слід змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що пом`якшує покарання - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин.
Разом з тим, колегія суддів відмічає, що правильно судом першої інстанції наявність у обвинуваченої онкологічного захворювання визнана як пом`якшуюча обставина, відповідно до вимог ст. 66 КК України. Крім того, як під час судового розгляду кримінального провадження, так ще і під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, були встановлені обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення такі як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, про що було навіть відображено у змісті обвинувального вироку. Наведені обставини, згідно усталеної практики Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 07 листопада 2018 року у справі №297/562/17 (провадження №51-329км18) є альтернативними та незалежними одна від однієї, наявність яких не заперечувалась і прокурором в апеляційній скарзі.
Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_16 та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого є те, що обвинувачена є багатодітною матір`ю та має на утриманні неповнолітню доньку 2004 року народження, відносно якої відсутні дані про позбавлення батьківських прав.
За наявності цих обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_16 , та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, із урахуванням даних про її особу, якими є: відсутність судимостей в силу ст. 89 КК України, позитивна характеристика за місцем проживання, та обставина, що на обліку в спеціалізованих медичних закладах обвинувачена не перебуває, самостійне у зв`язку з розірванням шлюбу, виховання неповнолітньої дитини, висновки суду першої інстанції про застосування при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України вимог ст. 69 КК України є такими, які ґрунтуються на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги у цій частині.
Відповідно, вирок суду в частині призначеного як виду, так і строку покарання як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України є законним.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, то вони на думку колегії суддів є також необґрунтованими.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, звільняючи обвинувачену ОСОБА_16 від відбування призначеного їй покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, дані про її особу, яка раніше не судима в силу ст. 89 КК України, є багатодітною мамою, та самостійно у зв`язку з розірванням шлюбу виховує та утримує доньку, 2004 року народження. При цьому, суд першої інстанції визнав та врахував і обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та наявність у обвинуваченої онкологічного захворювання, з приводу якого вона прооперована в 2018 році.
Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченої - відсутні.
Крім цього, в своїх поясненнях як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, обвинувачена ОСОБА_16 , визнавши свою вину та щиро розкаюючись у вчиненому, запевнила, що у майбутньому не повторить подібного. Дані злочини вчинені ОСОБА_16 в травні 2017 року, і станом на час апеляційного розгляду пройшло більше ніж 4 роки, за які в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо неналежної поведінки обвинуваченої.
Така посткримінальна поведінка обвинуваченої, на думку колегії суддів, засвідчує її каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона критично оцінила свої дії, спрямовані на збагачення в такий спосіб, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою і не допускати подібного в майбутньому, а тому колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_16 без будь-яких істотних обмежень усвідомила протизаконність вчинених нею злочинних дій.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції обґрунтовано звільнив обвинувачену ОСОБА_16 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на неї відповідних обов`язків, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Отже, звільняючи ОСОБА_16 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм закону, навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції, звільняючи обвинувачену ОСОБА_16 від відбування покарання з випробуванням обґрунтовано не призначив останній додаткового покарання у виді конфіскації майна, так як відповідно до положень п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора в частині невиконання судом першої інстанції ухвали Апеляційного суду від 11.06.2018 р., то і ці доводи є необґрунтованими, оскільки зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції врахувавши вказівки, надані у вказаній ухвалі суду, зазначив, що саме оцінивши всі обставини вчинення кримінальних правопорушень, всі досліджені докази в їх сукупності, норми права, які регулюють вказані правовідносини, в тому числі і ризики повторного вчинення ОСОБА_16 кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, які виходячи з досліджених обставин справи та особистості обвинуваченої, обставин, які пом`якшують покарання, (які за своєю правовою сутністю характеризують знижений ступінь суспільної небезпеки особи злочинця та вчиненого нею діяння, слугують критерієм індивідуалізації покарання), не є високими, беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність пом`якшуючих обставин, стан здоров`я обвинуваченої, яка пережила хірургічну операцію та потребує постійного обстеження з приводу онкологічного захворювання, суд дійшов до висновку, що перевиховання та виправлення обвинуваченої можливе без її ізоляції від суспільства та застосував до неї положення ст. 75 КК України, призначивши їй покарання з іспитовим строком терміном в три роки, з покладенням на неї, відповідно до ст. 76 КК України певних обов`язків.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення в частині призначеного покарання, як про те просив прокурор, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_11 за ч. 1, 2 ст. 307 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що пом`якшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4