Номер провадження: 11-кп/813/972/21
Номер справи місцевого суду: 504/2425/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 17 грудня 2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000066 від 31 липня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Водянське Добропільського району Донецької області, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, заміжньої, офіційно не працевлаштованої, яка має на утриманні малолітню дитину інваліда дитинства, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
- раніше судимої: вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06.10.2020 року за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк два роки зі звільненням від відбування покаранням на підставі статей 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 (один) рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.
Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 17 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 17000 гривень. Відповідно до ч.3 ст.72, ч.4 ст.70 КК України, до даного вироку суду повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06.10.2020 року і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком на 1 рік, з покладенням, у відповідності до ст.76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та штрафу в розмірі 17 000 гривень на користь держави, яке виконується самостійно. Сплив строку покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м.Києва від 06.10.2020 року визначено відраховувати з 06.10.2020 року. Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком встановлено, що 23 травня 2020 року, біля 17:45 годин, ОСОБА_7 перебувала у торгівельній залі торговельного центру ТОВ «Епіцентр К», який розташований за адресою: Одеська область, Лиманський район, с.Ілічанка, вул. Паустовського, 14, де у неї виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення майна ТОВ «Епіцентр К».
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, взяла зі стелажа жіночий костюм марки «JADORE» модель 675/50044 та направилась до примірочної. Знаходячись у примірочній, ОСОБА_7 , використовуючи магніт, який заздалегідь взяла з собою, зняла з вищевказаного костюму сигнальний пристрій «Аларм» та поклала жіночий костюм до своєї сумки, яку також заздалегідь принесла з собою.
У продовження своїх протиправних дій, ОСОБА_7 не розрахувавшись за зазначений товар жіночий костюм марки «JADORE» модель 675/50044, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, пройшла за лінію контролю торгівельного центру ТОВ «Епіцентр К» та з місця вчинення кримінального проступку зникла.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинила ТЦ ТОВ «Епіцентр К» матеріальну шкоду у розмірі 622 грн. 40 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржував правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 та доведеність її вини у вчиненні кримінального правопорушення, проте вважав, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, підлягає зміні у частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме Закон України №2617- VIІІ від 22.11.2018 року, чим погіршив становище обвинуваченої, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення діяла редакція закону, яка передбачала покарання у виді штрафу за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За таких обставин, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просив апеляційний суд призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

На підставі ч.3 ст.72, ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, від відбування якого останню звільнити на підставі ст.75 КК України з випробуванням строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України та штрафу в розмірі 1700 грн. на користь держави, яке підлягає самостійному виконанню.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та просила її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального проступку, а її дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який, відповідно до положень ст.12 КК України, є кримінальним проступком.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання її щире каяття, та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції встановлені не були.

Також суд першої інстанції врахував особу обвинуваченої, яка позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину інваліда, повністю відшкодувала завдану матеріальну шкоду, а також матеріали наданої досудової доповіді, згідно якої у обвинуваченої ОСОБА_7 середній рівень ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення, у зв`язку з чим орган пробації вважає, що у винятковому порядку можливе виконання покарання у громаді.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , обставин, які пом`якшують покарання, а також встановлених обставин вчиненого обвинуваченою злочину, суд першої інстанції призначив їй покарання у виді штрафу, посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

В свою чергу, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді штрафу застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме Закон України №2617- VIІІ від 22.11.2018 року, чим погіршив становище обвинуваченої.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинила інкримінований їй кримінальний проступок 23 травня 2020 року.

На момент вчинення кримінального правопорушення діяла редакція Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року зі змінами, внесеними Законом № 1449-VI від 04 червня 2009 року, яка передбачала покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з положеннями ч.2 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в межах санкції ч.1 ст.185 КК України, в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року зі змінами, внесеними Законом № 1449-VI від 04 червня 2009 року, оскільки цим законом було передбачено покарання у виді штрафу у меншому розмірі ніж в новій редакції, а тому необхідно застосовувати покарання, яке було більш м`яким.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06.10.2020 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Таким чином, кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинила 23.05.2020 року, до постановлення вироку Святошинським районним судом м. Києва від 06.10.2020 року, тобто злочин вчинено не під час дії випробування, що виключає застосування ч.1 ст. 71 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при обранні обвинуваченій виду покарання необхідно керуватися положеннями ч.4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, але з урахуванням положень ч.3 ст.72 КК України, згідно якої основні покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.

Згідно положень п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 17 грудня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 17 000, 00 грн. змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покарання завчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу - сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1 700, 00 гривень.
На підставі ч.3 ст.72, ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, у виді позбавлення волі на 2 роки з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені пунктами 1 та 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. на користь держави виконувати самостійно.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4