Провадження №11-кп/801/616/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000550 та № 0001285 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, непрацюючого, н одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2021 року, просила вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 05.12.2019 року по 12.03.2021 року, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту затримання на виконання вироку, ухваленого апеляційним судом.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили скасовано, звільнено його з-під варти в залі суду негайно після проголошення вироку.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі шість тисяч сімсот п`ятдесят одну гривню 08 копійок на користь держави.
Арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2019 року, 13.03.2019 року на бейсбольну биту, рибальське приладдя, жилетку, камуфляжну сумку, металеві пласкогубці, кросівки скасовано.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.
07.03.2019 року о 21:00 год. ОСОБА_7 перебував на території домоволодіння АДРЕСА_1 , де він проживає спільно із матір`ю ОСОБА_10 та дідом ОСОБА_11 . Підійшов до гаражного приміщення, яке орендує ОСОБА_12 у ОСОБА_11 , ОСОБА_7 вирішив заволодіти майном, яке знаходиться всередині.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 шляхом зриву навісного замка проник до вищевказаного гаражного приміщення та вчинив крадіжку майна, належного ОСОБА_12 , а саме: велосипеда марки «PRIDE Rebel RS» в корпусі чорного кольору, рибальського чохла марки «Carp Pro», трьох спінінгів марки «Apache navigators», одного спінінгу марки «Shimano sustain», двох спінінгів марки «Daiwa TN 3DX Jiggerspin», трьох спінінгів марки «Crocodile Siweida», двох вудилищ марки «New Hunter», одного вудилища марки «Line Winder Athlete», одного спінінга марки «Smal Pereh», із котушкою марки «Topaz To 40», одного спінінгу марки «Wolf», із котушкою марки «Line Winder Res FS 734 D», одного спінінгу марки «Golden Lady», із котушкою марки «Teben ТВ 300», одного спінінгу марки «Crocodile», із котушкою марки «Winner Н3-30», одного спінінгу марки «Salmo Taifun Boat», із котушкою марки «Line Winder Res FS 732», однієї котушки рибальської жилки марки «Bass Pro Dry System», камуфляжної сумки марки «Iancheng», двох камуфляжних чохлів для блешні з написом «Bags Sports», тканинного мисливського чохла марки «Hunter» чорного кольору, однієї котушки марки «Shark XZ 10++1bb» для спінінга, трьох котушок марки «Kaida KW 5000» для спінінга, однієї пляшки коньяку марки «Закарпатський» ємкістю 0.5 л., дерев`яної бейсбольної бити, металевих ножиць, мультитулу ТМ «Торех» на 9 одиниць. Разом з викраденим ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 2534-2554/19-21 від 10.04.2019 року загальна вартість вищевказаного викраденого майна становить 23101,40 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 23101,40 грн.
20.09.2019 року приблизно о 16:20 год. ОСОБА_7 перебував у торговому залі супермаркету «Пан Економ» ТОВ-НВП «АРГОН», який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Стеценка, 24. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу з прилавку даного супермаркету взяв наступні продукти: рулет по-домашньому ТМ «М`ясна Гільдія» вагою 0,460 кг; сиркову масу «Дитячий ваніль 20%» ТМ «Фанні» масою 100 г; дві сиркові маси «Ваніль 5%» ТМ «Фанні» масою 90 г; п`ять упаковок шоколаду «Kinder T4 50 г» ТМ «Ferrero». Після цього, ОСОБА_7 сховав дане майно собі під кофту та вийшов з супермаркету, не розрахувавшись за товар. В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Відповідно до висновку експертизи № 6869-6872/19-21 від 11.11.2019 року, загальна вартість вищевказаного викраденого майна становить 250,60 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ-НВП «АРГОН» матеріальної шкоди на загальну суму 250,60 грн.
21.09.2019 року приблизно о 20:20 год. ОСОБА_7 перебував у торговому залі супермаркету «Пан Економ» ТОВ-НВП «АРГОН», який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Стеценка, 24. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу з прилавку даного супермаркету взяв наступні продукти: рулет копчений ТМ «М`ясна Гільдія» асортиментного ряду «По-домашньому», вагою 0,520 кг.; сиркову масу ТМ «Фанні» асортиментного ряду «Дитячий. Ваніль» жирністю 20%, вагою 100 г.; 2 сиркові маси ТМ «Фанні» асортиментного ряду «Ваніль» жирністю 5%, вагою 150 г.; алкогольний винний напій білий «Fragolino Bianco» серії «Letizia», об`ємом 0,33 л. Після цього, ОСОБА_7 сховав дане майно собі під кофту та вийшов з супермаркету, не розрахувавшись за товар. В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Відповідно до висновку експертизи № 6865-6868/19-21 від 28.10.2019 року, загальна вартість вищевказаного викраденого майна становить 226,65 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ-НВП «АРГОН» матеріальної шкоди на загальну суму 226,65 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що при ухваленні вироку Вінницьким міським судом відносно ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ст. 72, ст. 75 КК України та призначено покарання, яке є явно невідповідним ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого ОСОБА_7 та є явно несправедливим через мякість, що відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України є підставою для скасування вироку.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні трьох епізодів корисливих злочинів, два з яких були вчинені в той час, як ОСОБА_7 перебував у розшуку, оголошеному Вінницьким міським судом.

ОСОБА_7 жодних заходів до відшкодування шкоди потерпілим не здійснив , у судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованому йому злочині визнав частково.

Окрім того, в ході судового розгляду не було встановлено на визнано жодної обставини, що помякшує покарання ОСОБА_7 , не враховано думку потерпілому ОСОБА_12 , який просив суд при визначенні міри покарання обвинуваченому карати останнього суворо.

З врахуванням особи винного та обставин вчинення злочину, виправлення обвинуваченого можливе лише за умови призначення покарання пов`язаного з позбавленням волі достатньою тривалістю, яке слід відбувати реально.

Судом при ухваленні вироку не виконано вимоги ч.5 ст. 72 КК України, оскільки не зараховано строк попереднього ув`язнення строк покарання, а лише прийнято рішення про звільнення його з-під варти.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 05.12.2019 року відносно ОСОБА_7 у даному провадженні обрано запобіжний захід тримання під вартою, строк дії якого неодноразово продовжувався.

Таким чином, відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку мав би зарахувати строк відбування покарання строк попереднього увязнення з моменту затримання, з 05.12.2019 року по 12.03.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2021 року залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника, пояснив, що проживає з дідусем, якому 85 років, потребує його допомоги, працює, зробив для себе висновки за час перебування під вартою, щодо недопустимості вчинення злочинів, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
В апеляційній скарзі прокурор викладає доводи щодо неправильного застосування ст. 72, ст. 75 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону (частиною статті) України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд прийнявши до уваги обставини, які відповідно до ст. 65 КК України враховуються при визначенні покарання, з урахування особи ОСОБА_7 дійшов висновку щодо застосування ст. 75 КК України.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного .
При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким та тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, згідно характеристик квартального комітету «Надія» від 22.03.2019 року, 24.10.2019 року ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, відповідно до висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи № 81 від 25.04.2019 року ОСОБА_7 виявляє розлади психіки та поведінки, внаслідок вживання канабісу та амфетаміну зі шкідливими наслідками, лікування не потребує, відсутність обставин, які відповідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання та відповідно ст. 67 КК України обтяжують.
При цьому враховано думку потерпілого ОСОБА_12 , обставини кримінального правопорушення, наслідки.
Застосовуючи відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України, суд визначив іспитовий строк тривалістю три роки, тобто максимальний іспитовий строк.

З метою організації органами пробації належного контролю за поведінкою ОСОБА_7 суд поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Висновки суду першої інстанції щодо необхідності та достатності призначення ОСОБА_7 покарання у такому виді та розмірі, як вказано в оскаржуваному вироку, відповідають вимогам п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого із урахуванням ступеня тяжкості злочину належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання визначене судом першої інстанції відповідає вимогам ст.50 КК України, ст. 65 КК України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції та звертає увагу на вік обвинуваченого, те, що він раніше несудимий, те, що під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 вказав, що розкаюється, вчинив кримінальні правопорушення через конфлікт з матір`ю, яка зловживає алкогольними напоями, проживає з дідусем, якому 85 років, працює неофіційно, про те, що перебував у розшуку йому не було відомо.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком належним чином вмотивоване.

Звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати шансом, наданим судом обвинуваченому, довести своє виправлення. Позбавляти його такого шансу підстав немає.
На думку суду апеляційної інстанції покарання призначене ОСОБА_7 є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Оскільки судом звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, то підстави зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно ч.5 ст. 72 КК України відсутні.
За таких обставин, підстави, передбачені п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення .
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4