ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/900/21 Справа № 202/2845/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді -доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

представника ТОВ Крістіна- адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю АСТЕРН - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні за № 0000290, -
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2021 року було задоволено клопотання прокурора групи прокурорів прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_6 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000290 від 26.04.2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, - задоволено.
Накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з обов`язковим позбавленням права на відчуження, розпорядження та користування, а саме:
1.Документів, які були відшукані у приміщенні охорони:
- Відвісні талони з відтисками печатки ТОВ «Об`єднаний Новомиколаївський кар`єр» () у кількості 267 шт.
- Креслення, які знаходяться у картонній папці із надписом «Папка для паперів».
- Аркуш паперу із цифрами (чорнові записи).
- Зошит із чорновими записами із зображенням звіра.
- Блокнот із чорновими записами із зображенням трамваю.
- Аркуші паперу із зверненнями на урядову гарячу лінію у кількості 7 шт.
- Папка рожевого кольору із документами (товарно-транспортні накладні).
- Папка-скорозшивач сірого кольору із надписом на ній «Петр. Щепкина 16».
- Папка блакитного кольору із документами та надписом на ній «ТТН. Первомайськ. MY CLEAR BAG» із документами.
-Товарно-транспортні накладні, відвісні талони.
-Пластикова папка із надписом «SHOLZ», в якій містяться три зошита із чорновими записами, блокнотом із надписом «Office Book» та товарно-транспортними накладними.
2.Документів, які були відшукані у побутовому приміщенні:
-Товарно-транспортна накладна № 1 від 12.2020 (СПМК-17).
-Брошура із надписом «Микропроцессорная система управления асфальтосмесительной установки. Руководство по эксплуатации МСУ 00.00.000 РЭ».
3.Речей та документів, які були відшукані в апаратному приміщенні асфальтозмішувальної установки ДС-1683 №1910073 (асфальтобетонного заводу):
-Товарно-транспортні накладні, які відшукані у верхній шухляді столу апаратного приміщення асфальтозмішувальної установки.
-П`ять картонних папок із кресленнями та одна брошура із надписом «МСУ ДС-1683 20.01.400М. Электрические схемы».
-Сервісна книжка, інструкція з експлуатації устаткування асфальтозмішувального ДС-1683, які містяться в 12 картонних папках у переплеті, рахунки на сплату, товарно-транспортні накладні, схеми на 2 аркушах, прозора папка із чорновими записами (табелі обліку робочого часу).
-Блок управління асфальтозмішувальної установки ДС-1683 №1910073 (асфальтобетонного заводу) із маркуванням на ньому ІРС-6806S (SPEC № ІРС-6806S-25СЕ).
-Ключі, за допомогою яких здійснюється запуск асфальтозмішувальної установки ДС-1683 №1910073 (асфальтобетонного заводу) та ключі від ящику, в якому розміщується блок управління асфальтозмішувальної установки (асфальтобетонного заводу).
4.Асфальтозмішувальної установки ДС-1683 №1910073 (асфальтобетонного заводу), яка складається з:
-6 бункерів, які розташовані у вертикальному становищі по відношенні до землі (на 2 із яких наявне маркування «1», «2», «Кредмаш». Зазначене маркування наявне на першому і другому бункері, зліва-направо);
-1 бункеру в горизонтальному положенні по відношенні до землі;
-димохідної труби;
-апаратного приміщення;
-резервуарів для подачі щебня у кількості 5 шт. (із наявним маркуванням від 1-5, справа-наліво);
- ємності у вигляді цистерн у кількості 7 шт.
Мотивуючи ухвалене рішення слідчий суддя зазначив, що клопотання прокурора є обґрунтованим, та підлягає задоволенню, оскільки майно, питання арешту якого порушується у клопотанні прокурором, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту на майно зазначене у пунктах 3 і 4 резолютивної частини ухвали, та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на вказане майно.
В обґрунтування апеляційної скарги адвокат зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною, та такою що підлягає скасуванню.
Вказує, що слідчим суддею порушені норми КПК України в частині неповідомлення власника майна про розгляд клопотання про арешт майна, оскільки судове засідання було проведено без виклику власника майна та його представника.
Слідчий суддя не взяв до уваги, що ТОВ АСТЕРН не є фігурантом кримінального провадження №0000290 і в оскаржуваній ухвалі відсутні посилання на будь-яке порушення ТОВ «Астерн» кримінального закону. Жодній посадовій ТОВ «Астерн» про підозру у вчиненні будь-якого злочину в рамках цього кримінального провадження, або будь-якого іншого - не повідомлялось. Окрім цього, взагалі, після проведення обшуку жодних слідчих дій за участю працівників ТОВ «Астерн» не проводилось. Письмових запитів до підприємства не надходило.
На думку апелянта, оскаржувана ухвала не містить будь-якого обгрунтування доказового значення асфальтозмішувальної установки ДС-1683 для кримінального провадження №0000290. зокрема, яким чином дана установка могла бути знаряддям злочину, передбаченого ч. З ст. 191 КК України, та які сліди злочину вона могла зберегти.
Зазначає, що вартість асфальтозмішувальної установки ДС-1683 №1910073, на яку накладено арешт, становить більше 13,5 мільйонів гривень. Накладення арешту на дане обладнання з позбавленням права користування ним повністю унеможливлює використання зазначеної коштовної установки, чим її власнику будуть нанесені величезні збитки, а господарська діяльність підприємства буде фактично зупинена на тривалий і невизначений час.
Крім того, асфальтозмішувальна установка ДС-1683 №1910073 є стаціонарним обладнанням, переміщення якого є надзвичайно складним процесом, тому ризик втрати даного доказу є неспіврозмірним тому обмеженню, яке накладається оскаржуваною ухвалою.
Таким чином, позбавлення законного власника обладнання права користування ним з можливим переданням його в управління Агентству з розшуку та менеджменту активів (АРМА) є обмеженням, не співрозмірним з завданнями кримінального провадження, та очевидно матиме надзвичайно негативні наслідки для власника майна і завдасть йому величезних збитків. При цьому повернення власнику також документації щодо даної асфальтобетонної установки (сервісна книжка, інструкція, креслення тощо) є необхідним для можливості належного та безпечного її використання.

Під час апеляційного перегляду адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник ТОВ Крістіна - адвокат ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката, просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників процесу, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Зазначеним вимогам ухвала слідчого судді про накладення арешту не відповідає.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Розглядаючи вимоги апеляційної скарги по суті, колегія суддів зважає на те, що відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому зазначеним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді. Треті особи, майно яких може бути арештовано, - особи, які отримали чи придбали у підозрюваної, обвинуваченої чи засудженої особи майно безоплатно або в обмін на суму, значно нижчу ринкової вартості, або знали чи повинні були знати, що мета такої передачі - отримання доходу від майна, здобутого внаслідок вчинення злочину, приховування злочину та/або уникнення конфіскації. Такі відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів.

Підставою арешту майна є наявність ухвали слідчого судді чи суду за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину. Арешт майна можливий також у випадках, коли санкцією статті Кримінального кодексу України, що інкримінується підозрюваному, обвинуваченому, передбачається застосування конфіскації, до підозрюваної, обвинуваченої особи заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні. Арешт також може бути застосовано до майна третіх осіб.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, а отже відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя зобов`язаний врахувати:

1) правову підставу для арешту майна;
2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);
4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, слідчий суддя суду першої інстанції обмежився лише формальними висновками про відповідність майна, щодо якого вирішувалося питання про арешт, критеріям ст. 98 КПК України, та не дослідив і не надав будь-якої оцінки решті обставин, що відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 173 КПК України підлягають обов`язковому з`ясуванню та врахуванню при вирішенні питання про арешт майна у кримінальному провадженні, зокрема наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 170 КК України, обґрунтованості підозри у вчиненні кримінального правопорушення, розумності та співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідків арешту майна для інших осіб.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна, як доказу, у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
У той же час колегія суддів, аналізуючи обґрунтованість підозри щодо вчинення кримінальних правопорушень, у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження щодо яких було арештоване майно, приходить до наступного.

Як вбачається з витягу з ЄРДР, предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000290 є дії посадових осіб приватних товариств, які за попередньою змовою, зловживаючи свої службовим становищем, в ході проведення дорожньо-будівельних робіт здійснили розкрадання бюджетних коштів, що призвело до збитків, із правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 191 КК України. Таким чином, фабула розслідуваного злочину зазначена у загальних формулюваннях, без будь-якої конкретизації.

Так, відомості про нібито вчинений злочин за наведених обставин внесено до ЄРДР 26.04.2021 року. На день звернення прокурора із даним клопотанням орган досудового розслідування окрім допиту ОСОБА_9 , не було надано ніяких доказів того, які саме посадові особи, яких приватних товариств вчинили вказаний злочин.

Колегія суддів звертає увагу, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що ці докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину чи внесення відомостей про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру. Наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

З матеріалів провадження не вбачається, що майно, на яке накладено арешт, було оглянуто та визнано речовими доказами.

Слідчим суддею не звернуто уваги, що в клопотанні слідчого відсутній точний перелік та вид майна, його ідентифікуючі ознаки; відсутні документи, які підтверджують право власності на майно; не зазначено реквізити товариства, на майно якого накладено арешт.
В клопотанні жодним чином не доведено, що арештоване майно є предметом, засобом знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, або може підлягати спеціальній конфіскації або для забезпечення цивільного позову.
Слідчий суддя не дав належної правової оцінки доводам слідчого щодо об`єктивності накладення арешту саме на вилучене майно, не звернув увагу на відсутність доказів, які б в достатній мірі підтверджували існування підстав для накладення арешту на майно.
Наведені недоліки не були належним чином з`ясовані та не враховані слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна, їм не було надано відповідної оцінки в ухвалі, що суттєво вплинуло на законність прийнятого рішення.
Враховуючи вказані порушення кримінального процесуального законодавства, не з`ясування обставин, які мають суттєве значення для кримінального провадження, неповнота судового розгляду і хибні висновку у зв`язку з цим, а також неналежне мотивування слідчим суддею прийнятого рішення, свідчать про те, що ухвала суду не може бути визнана законною, а тому на підставі ст. 411 КПК України, підлягає скасуванню.
Згідно ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову.
З огляду на те що слідчим не були встановленні ключові обставини та не доведено відповідних обставин для можливості застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, колегія вважає за необхідне відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 422 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю АСТЕРН - адвоката ОСОБА_7 ,- задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні за № 0000290, - скасувати.
Постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора групи прокурорів прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_6 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000290 від 26.04.2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4