судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 .
Постановою Верховного Суду, ухваленою колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_1 16 березня 2021 року в касаційному провадженні № 51-100км21 у справі № 631/2135/16-к щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 скасовано вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 жовтня 2020 року в частині засудження ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК і закрито кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у вчиненому діянні складу цього кримінального правопорушення.
Виключено посилання судів на ч. 1 ст. 70 КК щодо призначення покарання засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень.
У решті вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03 червня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 жовтня 2020 року залишено без зміни.
Не погоджуючись із цим рішенням, висловлюю окрему думку.
Згідно з вироком ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими в тому, що 20 червня 2016 року близько 00:40 вони перебували у кафе, де до них підійшов потерпілий ОСОБА_7 , вони з ним спілкувалися та випивали, а потім, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в громадському місці, на території кафе, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, спричинили ОСОБА_7 легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Не погоджуючись із таким висновком суду, колегія суддів ККС зазначила, що обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й застосування засудженими насильства до конкретного потерпілого через можливе існування боргу не свідчать про те, що поведінка засуджених була зумовлена бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Конфлікт мав у своїй основі конкретні особисті відносини між його сторонами. Привід, який став поштовхом для подальшого розвитку подій, чітко стосувався саме ОСОБА_7 і подальші дії як засуджених, так і потерпілого в ході конфлікту зумовлювалися особистим мотивом.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що у цьому випадку заподіяння насильства у вигляді спричинення легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень конкретному потерпілому у зв`язку з можливим існуванням боргу хоча й мало місце на території громадського закладу, однак посягало не на громадський порядок чи моральність, а саме на здоров`я ОСОБА_7 , а тому в діях засуджених відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК, і кваліфікація їхніх дій повинна здійснюватися за статтями про злочини проти особи.
Однак із такою правовою оцінкою дій засуджених у цьому кримінальному провадженні не можу погодитись.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 4 Постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», хуліганство слід відрізняти від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Громадський порядок урегульована правовими та іншими соціальними нормами система суспільних відносин, що забезпечує захист прав і свобод громадян, їх життя і здоров`я, повагу честі та людської гідності, дотримання норм суспільної моралі. Щодо порядку в громадських місцях, він характеризується доступністю їх для населення, можливістю громадян користуватися правами, що їм належать, захистом їхнього життя і здоров`я, честі, гідності та майна.
Як установив суд першої інстанції, хуліганські дії ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відбувалися в громадському місці на території біля входу в кафе ПП «Немешкало», де останні з метою демонстрації своєї переваги використали нікчемний привід та затіяли сварку з ОСОБА_7 , під час якої висловлювали на його адресу образи, в тому числі з використанням ненормативної лексики, погрожували застосуванням фізичного насильства, а крім того, з метою знущання над потерпілим та приниження його гідності ОСОБА_6 викинув у вуличний туалет його мобільний телефон, після чого засуджені почали бити ОСОБА_7 , спричинивши легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження. Свої протиправні дії засуджені не припиняли понад 20 хвилин, на зауваження власника кафе не реагували, події відбувалися у присутності сторонніх осіб відвідувачів кафе, які згодом і викликали працівників поліції та швидку медичну допомогу.
Апеляційний суд в ухвалі зазначив, що наявність у діях обвинувачених ознак інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК, підтверджується також тим, що спричинення тілесних ушкоджень відбувалося у присутності безлічі свідків, які були відвідувачами кафе. Крім того, самі обвинувачені підтвердили той факт, що власник кафе ОСОБА_8 , будучи свідком виниклого конфлікту, пропонував їм покинути заклад та навіть сам готовий був відвезти обвинувачених по домівках, що свідчить про намагання останнього припинити хуліганські дії обвинувачених.
Зазначені обставини, на мою думку, свідчать про те, що хоч конфлікт і розпочався з особистих причин суперечки з приводу боргу, однак з`ясування особистих відносин у такий спосіб, до якого вдалися засуджені, не є нормальним у цивілізованому суспільстві та є посяганням на його нормальне функціювання.
За обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, важко припустити, що засуджені не усвідомлювали того, що їхні дії порушували права інших осіб, які були вимушеними свідками цієї зухвалої поведінки.
Треба зазначити, що диспозиція ч. 1 ст. 296 КК не містить опису конкретних дій, які кваліфікуються як хуліганство.
Натомість у нормах КУпАП диспозиції статей, які передбачають відповідальність за правопорушення, що посягають на громадський порядок, є більш конкретизованими. Наприклад, відповідно до ст. 173 КУпАП до дрібного хуліганства відносять нецензурну лайку в громадських місцях, образливе чіпляння до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян.
То ж чому ставиться під сумнів те, що бійка у кафе, яка супроводжується нецензурною лайкою та заподіянням потерпілому тілесних ушкоджень, є посяганням на громадський порядок?
Не можу погодитися і з висловленою у постанові думкою про те, що у діях засуджених відсутня кваліфікуюча ознака особливої зухвалості, оскільки хоч конфлікт між засудженими та потерпілим відбувався у громадському місці, однак суди не встановили того, що внаслідок нього припинилася робота закладу або ж у конфлікт були втягнуті відвідувачі закладу, знищене майно закладу тощо.
Адже згідно з п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тим часовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.
Тобто для такої кваліфікації дій винної особи достатньо наявності хоча б однієї з ознак, а саме, як у цьому кримінальному провадженні, застосування насильства із завданням потерпілому тілесних ушкоджень.
На моє переконання, запропоноване колегією суддів правозастосування не відповідає завданням кримінального провадження, передбаченим ст. 2 КПК, зокрема, не забезпечує захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суддя ОСОБА_1