ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/734/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/931/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нечволодівка Куп`янського району Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.03.2017 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі з урахуванням ухвали від 13.08.2020 року до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за яким призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.03.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду, обчислюється йому строк відбуття покарання з 21.09.2020 року. Запобіжний захід тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Згідно вироку 28.11.2017 року, повторно, в ранковий час, більш точний час в ході досудового розслідування, так і під час судового засідання не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою наживи, прийшов на АДРЕСА_2 , де, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою секатора з мотузкою, котрі прив`язані до палиці довжиною близько 3 метрів, вирізав належний ХФ ПАТ «Укртелеком» кабель маркуванням ТПП 50х2х0,4, довжиною 0,252 км вартістю 5 801,04 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6754 від 15.04.2019 року, що був прокладений по стовпах на вказаній вулиці.
Заволодівши викраденим, обвинувачений ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, повторно, у період часу з 29.11.2017 року по 12.12.2017 року, більш точні дати та час в ході досудового розслідування, так і під час судового засідання не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна та з метою наживи, прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою секатора з мотузкою, котрі прив`язані до палиці довжиною близько 3 метрів, вирізав належний ХФ ПАТ «Укртелеком» кабель маркуванням ТПП 30х2х0,4, довжиною 0,100 км вартістю 4 450 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2134/18 від 24.07.2018 року, що був прокладений по стовпах біля вказаного домоволодіння.
Заволодівши викраденим, обвинувачений ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, повторно, у період часу з 13.12.2017 року по 26.01.2018 року, більш точні дати та час в ході досудового розслідування, так і під час судового засідання не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна та з метою наживи, прийшов у с. Грушівка Куп`янського району Харківської області, де, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою секатора з мотузкою, котрі прив`язані до палиці довжиною близько 3 метрів, вирізав належний ХФ ПАТ «Укртелеком» кабель маркуванням ТПП 10х2х0,4, довжиною 0,220 км вартістю 3 304,40 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2132/18 від 24.07.2018 року, що знаходився на стовпах біля домоволодіння по вул. Садовій, 90; належний ХФ ПАТ «Укртелеком» кабель маркуванням ТПП 50х2х0,4, довжиною 0,050 км вартістю 3 188,50 грн. згідно висновку тієї ж судово-товарознавчої експертизи, що знаходився на стовпах біля домоволодіння по вул. Леніна,1;належний ХФ ПАТ «Укртелеком» кабель маркуванням ТПП 1х2х0,9, довжиною 0,090 км вартістю 2102,40 грн. згідно висновку тієї ж судово-товарознавчої експертизи, що знаходився на стовпах біля домоволодіння по вул. Леніна,14; належний ХФ ПАТ «Укртелеком» кабель маркуванням ТПП 10х2х0,4, довжиною 0,120 км вартістю 1802,40 грн. згідно висновку тієї ж судово-товарознавчої експертизи, що знаходився на стовпах біля домоволодіння по вул. Леніна,3; належний ХФ ПАТ «Укртелеком» кабель маркуванням ТПП 1х2х0,9, довжиною 0,390 км вартістю 2184 грн. згідно висновку тієї ж судово-товарознавчої експертизи, що знаходився на стовпах біля домоволодіння по пров. Центральному, 1; належний ХФ ПАТ «Укртелеком» кабель маркуванням ТПП 10х2х0,4, довжиною 0,010 км вартістю 150,20 грн. згідно висновку тієї ж судово-товарознавчої експертизи, що знаходився на стовпах біля домоволодіння по вул. Войнаральського,11.
Заволодівши викраденим, обвинувачений ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 12 731,90 грн.
Ухвалою від 24 вересня 2020 року внесено виправлення до вироку та зазначено: «1.Абзац третій вступної частини та абзац сороковий мотивувальної частини вироку викласти в наступній редакції: «02.03.2017 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки». 2. В абзаці сьомому мотивувальної частини в показах обвинуваченого замість зазначеної дати вчинення першого епізоду кримінального правопорушення «29.11.2017» вказати вірно «28.11.2017».
3. Абзац сорок третій мотивувальної частини викласти в наступній редакції: «Обвинувачений ОСОБА_8 після постановлення вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.03.2017 року, але до повного відбуття покарання вчинив нові кримінальні правопорушення, з урахуванням положень ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України невідбута частина покарання за попереднім вироком суду підлягає приєднанню до покарання, що призначене за новим вироком суду. І не вбачає підстав для застосування ст. 75 КК України». 4. Абзац другий резолютивної частини викласти в наступній редакції: «На підставі ч.1ст. 71, ст. 72 КК Україниза сукупністю вироків до призначеного покарання приєднатиневідбуту частину покарання за попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.03.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох)років позбавлення волі».
Обвинувачений в апеляційній скарзі просить зменшити покарання та призначити 2 роки позбавлення волі. Суд не врахував його захворювання, що він проходив лікування та є психічно неврівноваженим, має захворювання гепатит Б, доглядає за матір`ю 1947 року народження, сприяв слідству, щиро кається, вину визнає повністю. Злочин вчинив на час дії Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Судом апеляційної інстанції встановлені підстави для часткового задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, виходячи з наступного. Згідно вироку суду остаточне покарання обвинуваченому було призначено за правилами ст. 71 КК України та до призначеного покарання приєднано частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.03.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волістроком 4 (чотири) роки. При призначенні покарання місцевим судом було залишено поза увагою ухвалу суду від 13.08.2020 року, якою прийнято рішення про приведення вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.03.2017 року стосовно обвинуваченого у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за № 2617-VIII від 22.11.2018» та визначено вважати його засудженим за ч.1 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 років обмеження волі зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в два роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України. Враховуючи, що після приведення вироку від 02.03.2017 року у відповідність, за яким невідбута частина покарання складає 2 роки обмеження волі, при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України шляхом приєднання частково невідбутої частини покарання, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, суд мав визначити обвинуваченому покарання менше 4 років. Ухвалою від 24.09.2020 року суд, прийнявши до уваги ухвалу від 12.08.2020 року, дійшов висновку про можливість внесення виправлень до вироку суду в тому числі і в частині призначеного покарання за правилами ст. 71 КК України. Але внесення виправлень до вироку суду щодо призначеного покарання є неприпустимим.
Виправлення допущених у вироку описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень. Натомість вирішення питання щодо допущених судом порушень при призначенні покарання віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції самостійно. Отже, під час розгляду кримінального провадження суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до порушення гарантії правової визначеності, «незмінності судового рішення».
Крім того, суд, вносячи виправлення до резолютивної частини вироку, безпідставно змінив правила призначення покарання за ч. 1 ст. 71 КК України, чим погіршив становище обвинуваченого, вказавши про приєднання невідбутої частини покарання, тоді як згідно вироку суд приєднав частково невідбуту частину покарання. Встановлені обставини мають суттєве значення, оскільки впливають на остаточне покарання обвинуваченого, у зв`язку із чим вирок в цій частині підлягає зміні, а ухвала про виправлення описки скасуванню. Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Щодо призначеного покарання колегія суддів враховує, що обставинами, що пом`якшують покарання в силу ст. 66 КК України є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Обставин, що обтяжують покарання, в силу ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції враховано, що обвинувачений раніше судимий і вчинив ряд кримінальних правопорушень у період іспитового строку, за місцем мешкання характеризується з задовільної сторони, не працює, не одружений, перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , військову службу не проходив, виключений з військового обліку військовозобов`язаних за станом здоров`я ст. 20-б наказ МОУ 402-2008 року (хвороби нервової системи). Крім того, перебував на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «епізодичне вживання опіатів», так як відповідно до довідки № 769 ВП « КЦМЛ» КНП « Куп`янське ТМО» від 11.07.2019 року не перебуває, у лікаря-психіатра перебуває на обліку з 2005 року по ендогенному захворюванню. З огляду на дані, що характеризують особу обвинуваченого, кількість епізодів, які йому інкриміновані, вчинення злочинних дій в період іспитового строку, призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України, буде доцільним та достатнім для його виправлення. Міра призначеного судом за ч. 2 ст. 185 КК України покарання є достатньою, справедливою та необхідною для досягнення мети покарання, як загальної та к і особистої превенції. Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину вже враховані судом як пом`якшуючі покарання обставини. Наявність у обвинуваченого захворювання, матері, яка потребує його догляду не зменшують суспільної небезпечності вчиненого та не були перешкодою для вчинення ним в період іспитового строку кримінального правопорушення. Будучи особою, яка вже притягалася до кримінальної відповідальності, обвинувачений на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінально-протиправні діяння, у зв`язку із чим підстав для призначення йому більш м`якого виду покарання не вбачається.
Помилковими є доводи обвинуваченого про те, що він інкримінований йому злочин вчинив в період дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.

Однією з підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII є вчинення особою злочину до 20.06.2017 року. Згідно пред`явленого обвинувачення та визнаного судом доведеним, ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені злочинів, що мали місце вже після вказаної дати, тобто після набуття чинності ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме, з 21.06.2017 року. У зв`язку із викладеним апеляційні вимоги ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню лише в частині пом`якшення покарання, тоді як інші доводи є необгрунтованими.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.71, п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.03.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців місяців. У решті вирок суду залишити без змін. Ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24.09.2020 року скасувати.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: