Справа № 740/1458/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/232/21
Категорія - ч.2 ст. 289 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000161 від 04 лютого 2019 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, який має двох неповнолітніх синів 09.01.2009 та ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працював, раніше не засуджувався,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з дня його фактичного затримання, з 06 березня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 155 211 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 62 001 грн 28 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 785 грн 05 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , реалізуючи виниклий єдиний задум на заволодіння грошовими коштами, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 , надавши заздалегідь неправдиву обіцянку останньому про сприяння у придбанні за кордоном автомобіля марки «Skoda Citigo», отримавши за два рази від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 5 700 доларів США. А саме: 19 червня 2018 року ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_8 2 700 доларів США, що згідно офіційного курсу валют Національного банку України станом на 19.06.2018 становило - 71 091 гривню, після чого зник з коштами, та 19 жовтня 2018 року отримав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 3 000 доларів США, що згідно офіційного курсу валют Національного банку України станом на 19.10.2018 складало- 84 120 гривень, після чого зник з вказаними коштами, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 155 211 гривень.

Продовжуючи злочинну діяльність, 19 грудня 2018 року ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, отримав від ОСОБА_12 автомобіль марки «УАЗ 3151201» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належав його дружині ОСОБА_11 , технічний паспорт на вказаний автомобіль, та під приводом його ремонту перевіз до АДРЕСА_3 , де зберігав та звідки у подальшому у невстановлений досудовим слідством час 29 грудня 2018 року, без дозволу власника перегнав автомобіль марки «УАЗ 3151201» державний номерний знак НОМЕР_1 до м. Києва, де в районі станції метро «Лісова» продав ОСОБА_13 , видавши його за власний, за що одержав кошти, які використав для власних потреб, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 62 001 гривня 28 копійок.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України, призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 191 КК України 1 рік обмеження волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

Аргументує тим, що під час судового розгляду обвинувачення у вчиненні ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки при наявності тих подій, що були встановлені під час судового слідства, є всі підстави стверджувати, що в діях її підзахисного відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення.

Під час судового розгляду ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні злочинів, не погодившись виключно з кваліфікацією своїх дій за ч. 2 ст. 289 КК України. Автомобіль потерпілої ОСОБА_11 . ОСОБА_6 неодноразово ремонтував і цього разу дійсно відігнав його для ремонту. Незаконності в його діях немає, окрім того що він його продав та не віддав грошові кошти потерпілій через непередбачувані життєві обставини.

Чоловік потерпілої свідок ОСОБА_12 добровільно передав ОСОБА_6 техпаспорт на автомобіль марки УАЗ та ключі. Останній примусу до потерпілої та членів її родини не чинив, погроз від нього не надходило. Крім того, за кермом автомобіля перебувала інша особа, а її підзахисний їхав на іншому авто. На той час наміру вчиняти незаконні дії з даним транспортним засобом у ОСОБА_6 не було.

Між володільцями транспортного засобу та її підзахисним було укладено усну угоду про ремонт автомобіля, а володільці з даними послугами погодилися. Її підзахисний протиправно або поза волею власника не вилучав автомобіль, а отримав його у тимчасове користування за цільовим призначенням, і цей автомобіль перебував у нього тривалий час за згодою власника. Проте, згодом ОСОБА_6 , не будучи наділеним правом розпоряджатися автомобілем, таємно від власника продав його та отримав за це грошові кошти.

Отже, за викладених обставин, ОСОБА_6 не може бути суб`єктом злочину проти власності, адже йому було ввірено майно, яким він не мав права розпоряджатися, що підпадає під кваліфікацію за ч. 1 ст. 191 КК України та узгоджується з позицією ККС ВС у справі № 755/16101/16-к.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили про скасування судового рішення, вказували на необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України та, як наслідок, призначення менш суворого покарання в межах санкції даної статті, потерпілого, який просив повернути йому кошти, вказуючи, що його обвинувачений обдурив, назвався іншим ім`ям і він особисто допомагав поліції в його розшуку, прокурора, який заперечував проти аргументів сторони захисту, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у заволодінні майном ОСОБА_8 шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам.

Посилання нового захисника під час апеляційного розгляду справи, що між потерпілим ОСОБА_8 та його підзахисним існували цивільно-правові стосунки, не відповідають дійсності. Ніякої угоди між обвинуваченим та потерпілим не укладалося. ОСОБА_8 за рекомендаціями своїх знайомих для покупки автомобіля за кордоном передав ОСОБА_6 , який назвався ОСОБА_14 , значну суму коштів в доларах США, після чого ні автомобіля, ні самого ОСОБА_6 , не міг знайти, останній не відповідав на телефонні дзвінки та уникав зустрічей, як з`ясувалося під досудового слідства взагалі не мав паспорта на своє ім`я та не міг виконати обіцяного.

Заволодіння чужими грошима шляхом обману, коли потерпілий зовні добровільно передає винному значну суму коштів і утворює склад правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Доводи апеляційної скарги про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_11 та необхідність перекваліфікації ч. 1 ст. 191 КК України, суперечать змісту кримінального закону.

Так, під час судового розгляду було беззаперечно встановлено, що 19 грудня 2018 року ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_12 автомобіль марки «УАЗ 3151201», державний номерний знак НОМЕР_1 , технічний паспорт автомобіль та ключі від автомобіля саме для ремонту транспортного засобу, який був перевезений на станцію техобслуговування в м. Ніжин Чернігівської області, а 29 грудня 2018 року без дозволу власника перегнаний до м. Києва, де в районі станції метро «Лісова» був проданий ОСОБА_13 .

Під незаконним заволодінням транспортним засобом, згідно примітки до ст. 289 КК України, розуміють умисне, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача.

Та обставина, що чоловік потерпілої добровільно віддав обвинуваченому ключі від автомобіля та документи на нього, з метою транспортування авто до СТО, не свідчить про правомірність дій ОСОБА_6 по відчуженню автомобіля. Також не має значення, він сам переганяв, інша особа на його прохання чи перевозив на евакуаторі чужий автомобіль у м. Київ.

Більш того, після купівлі автомобіля ОСОБА_13 , побачивши оголошення про продаж вже купленого ним автомобіля, зателефонував Біликам, які не знали, що ремонтник продав їхній автомобіль і гроші витратив на власні потреби.

Як по епізоду заволодіння грошима потерпілого ОСОБА_8 , обвинувачений і подружжю ОСОБА_15 представився іншим ім`ям ОСОБА_16 , а не ОСОБА_17 .

Отже, дії ОСОБА_6 , які виразились у транспортуванні автомобіля до м. Київа та його продаж під виглядом власного, отримання за це грошових коштів, які були використані обвинуваченим для власних потреб, вірно розцінені судом як протиправне вилучення транспортного засобу у власника, всупереч його волі.

При цьому, ОСОБА_6 не ставиться у провину, що він заволодів транспортним засобом ОСОБА_11 , шляхом застосування насильства чи погроз, як про це стверджує захисник в апеляційній скарзі.

Та обставина, що до продажу автомобіля потерпілої ОСОБА_11 обвинувачений брав автомобіль і здійснював його ремонт, не свідчить про те, що йому потерпіла та її чоловік ввірили автомобіль та надали у користування.

Більш тривале знайомство та попередній ремонт автомобіля були приводом для зловживання довірою, щоб потерпілі передали автомобіль, ключі від нього та техпаспорт. Після ремонту автомобіля «УАЗ 3151201» державний номерний знак НОМЕР_1 , обвинувачений разом зі свідком ОСОБА_18 відігнали його на станцію метро «Лісова» у м. Київ, де їх чекали двоє чоловіків, які після перемовин забрали цей автомобіль і поїхали.

ОСОБА_13 житель с. Головське Турківського району Львівської області, купив автомобіля «УАЗ 3151201» державний номерний знак НОМЕР_1 , у ОСОБА_19 , яким видавав себе обвинувачений.

Кваліфікація таких дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 191 КК України, як просить сторона захисту, виключається, оскільки існує спеціальна норма кримінального закону, яка захищає права власників транспортних засобів.

Незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинено таємно, шляхом вчинення шахрайських дій, обману та зловживання довірою, з метою викрадення будь-яких вузлів чи агрегатів шляхом як запуску двигуна, так і буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, тощо.

Критика захисником під час апеляційного розгляду змісту обвинувачення є безпідставною. Сформульоване обвинувачення прокурором та судом відповідає вимогам кримінального закону, фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним під час судового засідання доказам, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 190 та ч. 2 ст. 289 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, їх характер, особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих обставин, і обрав покарання у межах мінімальної санкції частини статті за тяжкий злочин.

Прохання захисту пом`якшити покарання з урахування визнання провини, наявності на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, першої судимості, позитивних характеристик, не може бути задоволене.

ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого злочинів, у вчиненому щиро не розкаявся, не шкодує з приводу вчиненого, матеріальної шкоди нікому з потерпілих не відшкодував. Потерпілі внаслідок обману втратили значну частину коштів, в той час, як обвинувачений, будучи особою працездатного віку, суспільно-корисною працею не займався, жив за чужими документами, за чужий рахунок, збіг тяжких сімейних обставин, нічим не підтверджений.

Обране судом покарання відповідає загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання

Враховуючи обставини кримінального провадження, ставлення винного до своїх дій, розміру завданої потерпілим шкоди, законних підстав для пом`якшення покарання, колегія суддів, не вбачає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після проголошення і на неї можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого,який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22