Справа № 639/9060/19
Провадження № 1-кс/639/581/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року м. Харків

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Харкова ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань клопотання адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах фізичної особи підприємця ОСОБА_6 , про скасування арешту майна,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_5 звернувся до суду з клопотанням в інтересах ФО-П ОСОБА_6 про скасування накладеного ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.03.2020 арешту майна, яке було вилучено 21.03.2020 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.12.2019 за №0005722 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Мотивоване клопотання тим, що на час проведення обшуку за вищевказаною адресою не здійснювалася діяльність, за яку настає відповідальність за ч. 1 ст. 203-2 КК України.

На підставі укладеного договору оренди нежитлових приміщень №02/к від 21.02.2020 ФО-П ОСОБА_6 використовувалося приміщення, в якому було проведено обшук.

Вказане приміщення використовувалося для зберігання речей, які використовувалися в особистій господарській діяльності, пов`язаній із організацією розважальних заходів.

З часу проведення обшуку та вилучення вказаного майна органом досудового розслідування не вжито жодних заходів, направлених на встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні.

Жодна з осіб, які перебували у приміщенні на час обшуку, або з числа тих, кому належить вилучене майно, не допитувалися.

Інших доказів організації грального бізнесу за адресою АДРЕСА_1 стороною обвинувачення не доведено.

Експертиза у кримінальному провадженні №0005722 з вилученим майном, за наявними даними, не проводилася.

14 липня 2020 року парламентарі прийняли Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Цей Закон визначає правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, визначає правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор.

В свою чергу, у зв`язку зі змінами ч. 1 ст. 203-2 КК України має зовсім іншу конструкцію та на сьогоднішній день відповідальність передбачена за: «організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет».

В порівнянні минулою редакцією цієї статті, яка передбачала відповідальність за «зайняття гральним бізнесом» в будь-якому її прояву.

Таким чином, на сьогоднішній день законом не забороняється (в цілому як і станом на момент вилучення вказаного майна) зберігання комп`ютерної техніки та гральних автоматів.

У зв`язку із запровадженими змінами в законодавстві, приведенням у правову площину грального бізнесу, вилучені речі становлять значний попит на ринку та плануються бути реалізовані власником ОСОБА_6 суб`єктам господарювання, які мають намір одержати ліцензію, а накладене обтяження порушує можливість реалізації права власності на вказане майно.

Також в клопотанні зазначено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні триває уже більше ніж рік.

Враховуючи викладене заявник адвокат ОСОБА_5 просить клопотання задовольнити та скасувати арешт, накладений на належне ФО-П ОСОБА_6 майно.

Власник майна - ФО-П ОСОБА_6 та його представник - адвокат ОСОБА_7 в судове засідання не з`явилися, про місце та час його проведення повідомлялися своєчасно та належним чином.

31.03.2021 на адресу суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_7 , в якому він просив розгляд справи проводити за його відсутності, у зв`язку з зайнятістю в іншому судовому засіданні.

Прокурор Новобаварської окружної прокуратури ОСОБА_3 та слідчий відділу поліції №1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області ОСОБА_4 зазначали про відсутність підстав для задоволення клопотання.

Суд, вислухавши думку прокурора та слідчого, дослідивши клопотання та надані суду матеріали, встановив наступне.

Відповідно до ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Згідно з даними витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0005722 від 20.12.2019, у даному провадженні розслідуються обставини за фактом отримання інформації, що на території Новобаварського та інших районів м. Харкова, невстановлені особи надають послуги грального бізнесу населенню за готівковий розрахунок, в тому числі послуги гри на гральних автоматах та комп`ютерних стимуляторах. Правова кваліфікація кримінального правопорушення - ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Як вбачається з матеріалів клопотання та рішення слідчого судді щодо вирішення питання про накладення арешту у кримінальному провадженні №0005722, 19.03.2020 Жовтневим районним судом м. Харкова надано дозвіл на проведення обшуку приміщень будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

21.03.2020 року о 21 год. 35 хв. на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова було здійснено фактичне проникнення до приміщення будівлі за адресою: АДРЕСА_1 .

В ході проведення обшуку приміщень другого поверху за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено майно, документи та грошові кошти, перелік яких зазначено в протоколі обшуку від 21.03.2020.

Постановою слідчого від 23.03.2020 вищевказані речі, грошові кошти визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0005722 від 20.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.03.2020 у справі № 639/9060/19, провадження № 1-кс/639/747/20 клопотання прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні №0005722 від 20.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, задоволено
Постановлено накласти арешт, шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування, на вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме:

- 3 801 гральну пластикову фішку;

- 7 колод гральних карт;

- 3 стільниці від гральних столів з тримачем для фішок, напівкруглої форми, з ігровими полями, з написом «Dealer only plays with ace king or Higher»;

- 2 стільниці від гральних столів для гри у рулетку з електричним табло до кожного, з ігровими полями і позначками;

- Ігровий автомат на табло якого зображено напис «Super V+ Gaminator», без купюро приймача, з биркою з номером НОМЕР_1 ;

- Ігровий автомат на табло якого зображено напис «Super V+ Gaminator», без купюро приймача, з биркою з номером НОМЕР_2 ;

- Ігровий автомат на табло якого зображено напис «Super V+ Gaminator», без купюро приймача, з биркою з номером НОМЕР_3 ;

- Ігровий автомат на табло якого зображено напис «Super V+ Gaminator», без купюро приймача, з биркою з номером НОМЕР_4 ;

- Ігровий автомат на табло якого зображено напис «Super V+ Gaminator», без купюро приймача, без бирок та серійного номеру;

- Ігровий автомат на табло якого зображено напис «Super V+ Gaminator», без купюро приймача, без бирок та серійного номеру;

- Ігровий автомат на табло якого зображено напис «Multi Game 42», без купюро приймача, без бирок та серійного номеру;

- Ігровий автомат на табло якого зображено напис «Super V+ Gaminator», з купюро приймачем, без бирок та серійного номеру;

- Гральна рулетка без серійних номерів;

- Гральна рулетка без серійних номерів;

- Чорнові записи на 62 аркушах;

- Ноутбук ACER sNXSHSEF2760 із зарядним пристроєм;

- Флеш накопичувач KINGSTON DT50 8 Gb;

- Грошові кошти в сумі 500 доларів США та 430 грн;

- Пристрій для перемішування гральних карт «One2Six» sMFS-5169;

- Зв`язка ключів для ігрових автоматів у кількості 18 шт;

- Зв`язка ключів для ігрових автоматів у кількості 8 шт;

- 3 магнітні ключі, схожі на домофонні;

- 3 магнітні ключі від рулетки, схожі на домофонні;

- Ноутбук LENOVO sMP12CQAF із зарядним пристроєм.

Зі змісту даної ухвали вбачається, що підставою для накладення арешту стали обставини, які вказують, що виявлені та вилучені під час обшуку речі можуть бути доказом вчинення кримінального правопорушення, а ризики приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження даного майна доведені.

Факт виявлення гральних автоматів та комп`ютерної техніки давав органу досудового розслідування достатньо підстав вважати, що за місцезнаходженням виявленого майна здійснюється протиправна діяльність, відповідальність за яку передбачена ч. 1 ст. 203-2 КК України (в редакції від 28.11.2019), а саме - зайняття гральним бізнесом. Це слугувало підставою для вилучення виявленого майна та подальшого накладення арешту на нього.

Отже, згідно з даними витягу із ЄРДР досудове розслідування у кримінальному провадженні №0005722 розпочато 20.12.2019 за фактом отримання інформації, що на території Новобаварського та інших районів м. Харкова, невстановлені особи надають послуги грального бізнесу населенню за готівковий розрахунок, в тому числі послуги гри на гральних автоматах та комп`ютерних стимуляторах.

Правова кваліфікація ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Орган досудового розслідування Новобаварський відділ поліції ГУНП в Харківській області. Слідчі, які здійснюють досудове розслідування, - ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 Прокурори, які здійснюють процесуальне керівництво, - ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 .

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом.

Приміщення, в якому 21.03.2020 було проведено обшук за адресою АДРЕСА_1 , і в подальшому вилучено спірне майно, на підставі договору оренди нежитлових приміщень №02/к від 21.02.2020 використовувалося ФО-П ОСОБА_6 .

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.03.2020 арешт на майно накладено з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні №0005722 від 20.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

На час розгляду клопотання про скасування арешту майна відсутні докази, які б свідчили про здатність вилученого майна виступати доказом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, так як відсутні, зокрема відомості, що воно використовувалось для проведення азартних ігор чи функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор тощо.

Слідчим та прокурором в судовому засіданні не доведено та не надано жодних матеріалів кримінального провадження щодо обставин, які б вказували, що вилучене майно відповідає критеріям, переліченим в ст. 98 КК України.

Більш того, на адресу Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області та ВП №1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області неодноразово (22.03.2021, 26.03.2021, 29.03.2021) у повідомленнях про призначення клопотання про скасування арешту майна до судового розгляду зазначалось про необхідність надати матеріали кримінального провадження №0005722 від 20.12.2019.

При цьому, 24.03.2021 на адресу суду за підписом слідчого СВ ВП №1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області ОСОБА_4 надійшла відповідь про те, що в провадженні ВП №1 ХРУП №3 перебувають матеріали кримінального провадження №0005722 від 20.12.2019, однак наразі ці матеріали перебувають на експертизі, а тому фактичного доступу до них не має. Додано копію супровідного листа від 13.05.2020 №65-5722-116-20 за підписом слідчого СВ ВП №1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області ОСОБА_4 , відповідно до якого на адресу Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса направлена постанова про призначення комп`ютерно-судової-оціночної-будівельної експертизи по кримінальному провадженню №0005722 від 20.12.2019 та матеріали відповідного кримінального провадження у 2-х томах.

На запит суду Національний науковий центр «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса» 25.03.2021 надіслав відповідь, що матеріалів за кримінальним провадженням №0005722 від 20.12.2019 до ННЦ «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса» та його територіальних відділень не надходило та на виконанні не перебувають.

Після ознайомлення із цією відповіддю 29.03.2021 прокурором до суду подано заяву про відкладення судового засідання у зв`язку із необхідністю надання матеріалів кримінального провадження №0005722 від 20.12.2019.

31.03.2021 у судове засідання матеріали доставлені не були, натомість долучено лист від 30.03.2021 за підписом т.в.о. начальника СВ ВП №1 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області, адресований керівнику Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова, в якому, зокрема, зазначено, що в провадженні ВП №1 ХРУП №3 перебувають матеріали кримінального провадження №0005722 від 20.12.2019, однак у зв`язку із кадровими змінами в штаті ВП №1 ХРУП №3 місцезнаходження цього кримінального провадження встановити не виявилося за можливе.

Отже, з часу накладення арешту на спірне майно минуло більше року. Доказів на підтвердження того, що проведення будь-яких слідчих дій, зокрема щодо майна, яке вилучене 21.03.2020 в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , не надано. Дані про те, що власник майна ОСОБА_13 є підозрюваним у даному кримінальному провадження відсутні.

Також суд ураховує, що на час постановлення ухвали слідчого судді від 26.03.2020 про накладення арешту на належне ОСОБА_6 майно чинною була редакція ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції від 28.11.2019, відповідно до якої кримінально караним діянням визнавалось: «Зайняття гральним бізнесом».

На час розгляду даного клопотання чинною є норма ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020, відповідно до якої кримінально караним діянням визнається: «Організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет», тобто визначає інший склад злочину.

Відповідно до ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, крім іншого, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Частиною 1 ст. 100 КПК України встановлено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Статтею 16 КПК України передбачено недоторканість права власності як одну із засад кримінального провадження. Цією нормою передбачено, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Із змісту вищезазначених норм вбачається, що захист прав власника чи законного володільця майна, яке має значення для кримінального провадження, є пріоритетним, і ступінь втручання у право власності особи має бути співмірним потребам досудового розслідування.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини, стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004) У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним. Суд наголошує на необхідності підтримання «справедливої рівноваги» між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи. Необхідну рівновагу не буде забезпечено, якщо відповідна особа несе «особистий і надмірний тягар» (див. рішення у справі «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania) від 28.10.1999, п.78).

Враховуючи викладене, відсутність у розпорядженні органу досудового розслідування матеріалів кримінального провадження №0005722 від 20.12.2019 і орган досудового розслідування не може встановити їх місце заходження, а також те, що органом досудового розслідування не доведено, які саме потреби досудового розслідування виправдовують на даний час необхідність збереження арешту майна, слідчий суддя дійшов висновку, що власник майна ФО-П ОСОБА_6 , який не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження зазнає надмірного втручання у права та свободи, таке втручання є неспівмірним інтересам дієвості даного кримінального провадження і в подальшому застосуванні цього заходу потреба відпала. Клопотання про скасування арешту майна підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 170, 174 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах фізичної особи підприємця ОСОБА_6 про скасування арешту майна - задовольнити.

Скасувати накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.03.2020 у справі № 639/9060/19, провадження № 1-кс/639/747/20 арешт на майно, яке було вилучено 21.03.2020 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.12.2019 за №0005722 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 05 квітня 2021 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1