Провадження № 11-кп/824/2018/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ; проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
27 листопада 1997 року Залізничним районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 81, 17, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
23 травня 2003 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі;
18 березня 2004 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
12 лютого 2007 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;
12 червня 2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;
07 серпня 2012 року Броварським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
08 червня 2016 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;
28 липня 2020 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,
засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків призначено остаточне покарання шляхом часткового складання невідбутого покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28 липня 2020 року та покарання за цим вироком суду, у виді 5 років позбавлення волі. Вироком вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_8 15 вересня 2020 року приблизно о 17 год. 20 хв., перебуваючи за адресою м. Київ, вул. Беретті, 6-б, побачив у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон «Xiaomi Model A1 MDG, ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ -2: НОМЕР_2 », після чого у нього виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, вихопив з рук потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон «Xiaomi Model A1 MDG, ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ -2: НОМЕР_2 », вартістю 2533 грн. 33 коп., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайфселл», яка матеріального значення для потерпілого не має, та почав утримувати його при собі.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , ігноруючи вимоги потерпілого зупинитися та повернути йому вищевказаний мобільний телефон, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 2533 грн. 33 коп.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду , викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом неправомірно відкинуто доводи сторони захисту щодо недопустимості, як доказів протоколу огляду від 15.09.2020 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.09.2020 року, експертного висновку судово-товарознавчої експертизи № 3125 від 17.09.2020 року. Захисник вказує, що протокол місця події від 15.09.2020 року не відповідає вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України, оскільки за показами потерпілого та свідка ОСОБА_10 телефон був вилучений у потерпілого слідчим в приміщенні управління поліції, а не вилучений на місці події, як зазначено в протоколі, а тому, враховуючи доктрину «плодів отруєного дерева», не може вважатися допустимим експертний висновок судово-товарознавчої експертизи № 3125 від 17.09.2020 року. Щодо протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.09.2020 року, які проведені за участю потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 зазнає про порушення вимог ст. 228 КПК України, оскільки в судовому засіданні потерпілий і свідок зазначили, що перед впізнанням обвинуваченого пред`явили їм в службовому кабінеті управління поліції, вказане підтверджує і сам обвинувачений. Крім того, вказує на доцільність пред`явлення особи для впізнання за фотознімками у відповідності до ч. 6 ст. 228 КПК України, так як обвинувачений міг бути пред`явлений для впізнання безпосередньо. Захисник підкреслює на суттєві розбіжності в показах потерпілого і свідків щодо фактичних обставин подій, а саме в частині дій обвинуваченого пов`язаних з отриманням телефону, подальших дій ОСОБА_8 , кількості осіб, що знаходилися на місці події та предметів, які начебто забрав ОСОБА_8 , а також ту обставину, що потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння, що могло вплинути на сприйняття потерпілим фактичних обставин. Вважає, що в судовому засіданні досліджені докази та надані свідчення, які прямо свідчать про те, що у ОСОБА_8 був відсутній прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном та корисливий мотив, як обов`язкові елементи складу інкримінованого правопорушення, оскільки дії обвинуваченого були спрямовані на намагання діяти не з метою викрадення телефону, а з особистих інтересів викриття розповсюджувача наркотичних речовин, який у цей час розмовляв по телефону.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Винуватість ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, стверджується доказами, що містяться у:

- показаннях обвинуваченого, який не заперечував, що проти волі ОСОБА_9 забрав у нього з рук мобільний телефон, після чого був затриманий синами потерпілого,
- показаннях потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що восени одного дня, точну дату не пам`ятає, йшов ввечері приблизно о 17 год. по вул. Беретті на зустріч своєму сину, заблукав у дворах, між будинками АДРЕСА_3 в сів на колесо, подзвонив сину. В цей час до нього підійшов раніше не знайомий ОСОБА_8 і вирвав з руки мобільний телефон «Xiaomi» чорного кольору в чохлі, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», після чого почав тікати. При цьому назвав його «закладчиком». В цей час підійшли його сини та затримали обвинуваченого, забрали у нього з правої кишені брюк мобільний телефон. На момент приїзду поліції, телефон вже був у нього і вилучався також у нього;
- показаннях свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що восени 2020 року, точну дату не пам`ятає, приблизно о 17.20 17.30 год. мав зустрітись зі своїм батьком ОСОБА_9 , був з дружиною, дитиною та мамою. Батько йшов назустріч зі сторони «Біли», заблукав. Він зателефонував батькові і той повідомив, що десь ближче, і в цей час він в слухавку почув слова: «якісь проблеми», після чого вимкнувся звук. Йому зателефонував брат та повідомив, що у батька вирвали телефон. Після чого він підійшов на місце події, ОСОБА_8 був затриманий його братом, в задній кишені його брюк брат знайшов мобільний телефон батька, в кущах знайшли батькові ключі;
- показаннях свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що восени 2020 року, точну дату не пам`ятає, вдень був з братом, мамою і дітьми, мали зустрітись з батьком. Брат пішов шукати батька, а він пішов в магазин за піцою, по дорозі на майданчику по вул. Беретті побачив батька, який сидів на парканчику. В цей час до нього підійшов обвинувачений і вирвав з руки батька мобільний телефон та штовхнув останнього. Він підбіг до обвинуваченого та забрав телефон, подзвонив брату і розповів про ситуацію. Батько також сказав, що пропали ключі, які пізніше були знайдені братом у кущах неподалік місця події;
- протоколі огляду від 15 вересня 2020 року, в присутності понятих, на ділянці місцевості на проїзній частині дороги між будинками № 6-а та АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 добровільно передав слідчому мобільний телефон «Xiaomi Model A1 MDG, ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ -2: НОМЕР_2 » з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «lifecell» » НОМЕР_3 , пояснивши, що даний телефон у нього відкрито викрав невідомий чоловік, якого затримав його син. На відстані 10-15 м. від будинку № 6-а знаходиться затриманий ОСОБА_8
- постанові слідчого СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_12 від 15 вересня 2020 року, якою мобільний телефон «Xiaomi Model A1 MDG, ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ -2: НОМЕР_2 » з сім-карткою «lifecell» НОМЕР_3 визнано речовим доказом та передано на зберігання потерпілому.

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 3125 від 17.09.2020, яким визначено, що ринкова вартість мобільного телефону «Xiaomi Model A1 MDG, ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ -2: НОМЕР_2 » на момент вчинення кримінального правопорушення , а саме 15.09.2020 складає 2533, 33 грн.
Сукупності доказів по справі суд надав належну оцінку та дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що у діях ОСОБА_8 відсутній прямий умисел на відкрите протиправне заволодіння чужим майном, оскільки останній відібрав телефон з метою перевірки протиправної діяльності потерпілого спростовується дослідженими в суді першої інстанції доказами, зокрема поясненнями потерпілого та свідка ОСОБА_10 , які ствердили, що після заволодіння майном обвинувачений намагався втекти з місця події.

Також відсутні підстави вважати, що дані, які містяться у протоколі огляду місця події є недопустимими доказами. Як випливає з його змісту, під час огляду місця події потерпілий ОСОБА_9 добровільно передав слідчому для вилучення мобільний телефон, який був повернутий йому сином.
Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.
Апеляційна скарга не містить даних, які б свідчили, що доказова інформація, зафіксована у протоколі огляду місця події, отримана з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Проте, доводи апеляційної скарги про визнання недопустимими доказами даних, що містяться у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 вересня 2020 року, є слушними, з огляду на наступне.
Так, за протоколом пред`явлення особи за фотознімками від 15.09.2020 в присутності понятих потерпілий ОСОБА_9 впізнав за зовнішніми рисами обличчя, формою голови, відтопиреністю вух та великим носом, на фото № 1, на якому зображено ОСОБА_8 , особу чоловіка, який 15.09.2020 о 17 год. 30 хв. відкрито викрав його мобільний телефон (а.с.90-91).

За протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.09.2020, в присутності понятих, свідок ОСОБА_10 за зовнішніми рисами обличчя, формою носа, розрізом очей, формою бороди на фото № 3, на якому зображений ОСОБА_8 , впізнав чоловіка, який вихопив з рук його батька телефон, а він затримав його (а.с.93-94).

За ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Згідно ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Колегія суддів вважає, що слідчим не наведено необхідності впізнання за фотознімками, оскільки і потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_10 фактично затримали обвинуваченого ОСОБА_8 .
З матеріалів кримінального провадження випливає, що потерпілий та свідок ОСОБА_10 до пред`явлення ОСОБА_8 до впізнання спілкувалися із затриманим, детально знали його зовнішність, тобто, фактично обвинувачений був попередньо їм показаний.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про необхідність визнання даних з протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.09.2020 недопустимими доказами обвинувачення, оскільки вони отримані з порушенням вимог ч.1 ст.228 КПК України та про виключення з мотивувальної частини вироку.

Покарання обвинуваченому за ч.2 ст.186 КК України судом першої інстанції визначено з дотриманням вимог ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, який є особою, який раніше неодноразово судимий, не працює, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо, маючи незняті та непогашені судимості, будучи засудженим Деснянським районним судом м. Києва 28 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин проти власності. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання як за видом, так і за розміром є домірним вчиненому.

Остаточне покарання ОСОБА_8 за даним вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28 липня 2020 року шляхом часткового складання невідбутого покарання за вироком та покарання за цим вироком суду у виді 5 років позбавлення волі визначено з дотриманням вимог ст. 70 КК України.

Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
За таких обставин вирок підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на докази винуватості ОСОБА_8 , що містяться у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 вересня 2020 року.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку посилання на докази винуватості ОСОБА_8 , що містяться у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 вересня 2020 року (а.с.90-92, 93-95).

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: