ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1164/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 12 листопада 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-27.09.2016 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.186 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено:
-за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна;
-за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27.09.2016 року та визначено остаточне покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, 22 червня 2017 року, точний час не встановлено, ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, і, реалізуючи його, із раніше придбаних у магазинах та аптеках міста Харкова - макового насіння, соди, розчинника, оцету, медичного препарату «ацетил саліциловою кислоту», знаходячись в квартирі за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом проведення хімічних реакцій, виготовив із придбаних інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, точна вага не встановлена, та в подальшому став зберігати за місцем мешкання з метою подальшого збуту.
22 червня 2017 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, з метою збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_3 , зустрівся з ОСОБА_10 , якому продав за 200 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,0539 грам.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Крім того, 25 червня 2017 року, точний час не встановлено, ОСОБА_7 маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, і, реалізуючи його, із раніше придбаних у магазинах та аптеках міста Харкова - макового насіння, соди, розчинника, оцету, медичного препарату «ацетил саліцилова кислота», знаходячись у лісосмузі по вул.Світлій в м.Харкові, шляхом проведення хімічних реакцій, виготовив у невстановлених в ході досудового розслідування об`ємах із придбаних інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який вжив шляхом ін`єкції. Після виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, залишився особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який ОСОБА_7 переніс до квартири за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , та став зберігати його за місцем проживання.
26 червня 2017 року близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 вийшов з квартири за місцем свого мешкання та у під`їзді свого будинку у присутності двох понятих у ручній кладі останнього виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину 1,3708 грам, 0,6463 грам, 0,7965 грам відповідно, та миску металеву із нашаруваннями речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентрат з макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину 0,2982 грам.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Крім того, 10 липня 2017 року, точний час не встановлено, ОСОБА_7 вчинивши раніше злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, та маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, і, реалізуючи його, повторно, із раніше придбаних у магазинах та аптеках міста Харкова - макового насіння, соди, розчинника оцету, медичного препарату «ацетил саліциловою кислоту», знаходячись в квартирі за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом проведення хімічних реакцій, виготовив із придбаних інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, точну вагу якого в ході проведення досудового розслідування не встановлено, та став зберігати за місцем мешкання з метою подальшого збуту.
10 липня 2017 року о 17 год. 58 хв. ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, з метою збагачення, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_4 , зустрівся з ОСОБА_10 , якому продав за 200 грн, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,2059 грам.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.
Крім того, 10 липня 2017 року о 18 год. 10 хв. біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_4 в ході особистого обшуку ОСОБА_7 , у останнього було виявлено та вилучено наркотичний засіб - метадон, масою у перерахунку на суху речовину 0,0870 грам, який останній, вчинивши раніше злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, придбав при невстановлених обставинах та зберігав при собі з метою подальшого збуту, а також вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,3274 грам, який ОСОБА_7 , вчинивши раніше злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, виготовив 10 липня 2017 року, точний час не встановлено, за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , та став зберігати при собі з метою подальшого збуту.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, вчинені повторно, та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, та ч.2 ст.307 КК України незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Указав, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за скоєння умисного злочину, знову вчинив умисні кримінальні правопорушення у період іспитового строку за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27.09.2016 року. Зазначив, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який, маючи середню освіту, будучи працездатним, при цьому тривалий час не працюючим, діючи з метою особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, вчинив ряд епізодів злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі, пов`язаних із їх незаконним збутом. На думку прокурора, зазначені обставини свідчать про небажання ОСОБА_11 стати на шлях виправлення і перевиховання та бути законослухняним громадянином. Просить ухвалити вирок апеляційним судом та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна належного обвинуваченому, за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна належного обвинуваченому. На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 27.09.2016 року та визначити остаточне покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна належного обвинуваченому.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та зазначає, що:
-суд у порушення вимог ст.352 КПК України, п.10 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні» 25.04.2018 року прийняв рішення щодо допиту свідка « ОСОБА_12 » за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_7 , допитавши свідка в іншій залі судового засідання без застосування технічних засобів, позбавивши будь-якої можливості обвинуваченого реалізувати в повній мірі свої процесуальні права як самостійного учасника кримінального провадження;
-суд в повній мірі не роз`яснив обвинуваченому положення ст.349 КПК України щодо можливості оскарження саме часу скоєння злочину. Відзначила, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про час скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст.307 КК України щодо виготовлення 22.06.2017 року наркотичних засобів, посилаючись на дані, зазначені в обвинувальному акті. Указала, що зазначений судом першої інстанції час скоєння злочину обвинуваченим спростовується внесеними відомостями до ЄРДР від 07.06.2017 року за заявою ОСОБА_13 від 06.06.2017 року про виготовлення наркотичних засобів та самим обвинуваченим ОСОБА_7 , який виготовив наркотичний засіб з метою його збуту не 22.06.2017 року, а набагато раніше, до 20.06.2017 року. Вважає, що з урахуванням викладеного, при вирішенні питання щодо зарахування обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення необхідно керуватись правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року;

-у матеріалах провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксовані судові засідання від 31.01.2019 року, 11.03.2019 року, 17.04.2019 року, 15.05.2019 року, 02.07.2019 року, 27.08.2019 року, 03.10.2019 року, 05.02.2020 року, 26.03.2020 року, 06.07.2020 року, 20.08.2020 року.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги захисника та відзначає, що виготовляв наркотичні засоби у день звернення ОСОБА_13 із заявою, тобто 07.06.2017 року, а не у день їх збуту 22.06.2017 року. Указав, що судом також були порушені розумні строки розгляду кримінального провадження та його право на захист. Просить вирок суду скасувати та ухвалити вирок апеляційним судом, яким зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що у судовому засіданні 12 листопада 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 змінив свою позицію захисту, у зв`язку із чим суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обмежився допитом обвинуваченого і дослідженням матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого, та інших учасників судового провадження всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, а його позиція добровільна, роз`яснив ОСОБА_7 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювалися і проти дослідження доказів в зазначеному порядку ніхто не заперечував.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

При цьому, згідно технічного запису судового засідання, під час допиту у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою винуватість у вчиненні ним злочинів за зазначених в обвинувальному акті обставинах, у тому числі щодо вчинення злочинів саме 22 червня 2017 року щодо незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту, за обставин, як про це зазначено у вироку.

Тому твердження в апеляційних скаргах сторони захисту про те, що судом було не вірно встановлено час скоєння злочину за ст.307 КК України щодо виготовлення наркотичних засобів саме 22 червня 2017 року безпідставні.

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, на які сторона захисту посилається в апеляційних скаргах, колегія суддів не перевіряє оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювались і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Враховуючи, що кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, доводи сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині допиту свідка « ОСОБА_12 » за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів не бере до уваги.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення розумних строків розгляду кримінального провадження та його права на захист, колегія суддів також не бере до уваги, оскільки останнім не було наведено ніяких конкретних даних з цього приводу.

Під час підготовки до апеляційного розгляду суд першої інстанції надав суду апеляційної інстанції технічний носій інформації, на якому зафіксовані перелічені в апеляційній скарзі захисника судові засідання, у зв`язку із чим зазначені стороною захисту порушення були усунуті.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за корисливий злочин, неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а також пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини по справі, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується клопотання обвинуваченого про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів судового провадження, перший епізод злочину, за який ОСОБА_7 було засуджено вироком Московського районного суду м.Харкова від 12 листопада 2020 року, він вчинив 22 червня 2017 року, тобто після втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, а тому положення цього Закону в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не може застосовуватись.

Таким чином, підстав для зміни чи скасування вироку за доводами апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м.Харкова від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: