Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

27 травня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4

захисника-адвоката ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000254 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 19 січня 2021 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт.Бучмани Олевського району житомирської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за ч.1 ст.263 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 вересня 2019 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років вісім місяців.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з 17 жовтня 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання його перебування під вартою в установах попереднього ув`язнення.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_7 8023 грн. 55 коп. витрат на залучення експерта.

ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він у ході перебування з 20.02.2017 по 22.04.2017 у зоні проведення антитерористичної операції у складі ДУК "Правий сектор", де проходив службу у першій окремій штурмовій групі п`ятого батальойону, що в АДРЕСА_1 , спільно з ОСОБА_9 .

У ході перебування в зоні АТО, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 видавалась зброя та бойові припаси, частину з яких вони ховали у лісовому масиві неподалік свого місця розташування, з метою їх подальшого вивезення до свого місця проживання.

Зокрема 18.04.2017 ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 передали волонтеру ОСОБА_10 рюкзаки з 1295 патронами, 10 гранатами та 2612 г пороху, які останній на своєму автомобілі, не будучи обізнаним щодо вмісту цих рюкзаків, тарнсопртував їх до свого місця проживання в с.Вежиця Рокитнівського району Рівненської області. Згодом, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , якому достовірно відомо про відсутність у нього передбаченого законом дозволу на придбання, носіння та зберігання знайдених боєприпасів, в порушення п.1 Переліку видів майна, що не можуть перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, затвердженого Постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна" від 17 червня 1992 року, п.2.3, п.8.1, п.12 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів (затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року №662, зі змінами), в порушення зазначених вище нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, достеменно розуміючи, що вказані речі є боєприпасами, 28.04.2017 в автомобілі Chevrolet Aveo, номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , з с.Вежиця Рокитнівського району Рівненської області до місця свого проживання в смт.Бучмани Олевського району Житомирської області перевозили: 1295 патронів, які є боєприпасами до вогнепальної стрілецької зброї, є проміжними патронами калібру 7,62х39 мм зр.1943 р. з кулею "ПС" зі сталевими сердечникааи (57-Н-23ШС) та застосовуються для стрільби з бойової нарізної вогенпальної зброї центрального бою калібру 7,62х39 мм, а саме АК-103, АК-104, АК-109, АКМ, А-91, АК-47 та іншої зборої, виготовленої під цей тип патрону; десять гранат, сім з яких є наступальними осколковими ручними гранатами РГД-5, три з яких є оборонними осколковими ручними гранатами Ф-1, які відносяться до категорії боєприпасів основного призначення - бойових припасів; 2612 г пороху. Тоді ж близько 00 год. 10 хв. на АДРЕСА_2 зупинені працівниками поліції, які за результатами перевірки вказаного автомобіля, виявили на його задньому пасажирському сидінні вказані патрони, гранати та порох.

В апеляційній скарзі на вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 просить зарахувати йому попереднє ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

На обґрунтування цих вимог зазначив, що вказаний злочин він вчинив 28.04.2017, тобто в період дії попередньої редакції ст.72 КК України.

Прокурор ОСОБА_8 у свої апеляційній скарзі ставить питання про зміну мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_7 і просить суд виключити з цієї частини вироку посилання на прізвище " ОСОБА_9 ", вказавши, що ОСОБА_7 вчинено злочин спільно з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

В обґрунтування цього зазначив, що у формулюванні обвинувачення, яке містить мотивувальна частина вироку, вказано прізвище ОСОБА_9 , як особи з якою ОСОБА_7 спільно вчинив кримінальне правопорушення. Однак було встановлено, що матеріали стосовно ОСОБА_9 17.12.2019 виділено в окреме кримінальне провадження №0000719 і його оголошено в розшук.

Тому посилання у вироку на ОСОБА_9 , як співучасника, є незаконним, оскільки він не був учасником цього кримінального провадження і щодо нього судових розгляд не проводився, його вину обвинувальним вироком суду не встановлено. Таке посилання порушує конституційний принцип презумпції невинуватості та загальні засади кримінального провадження щодо забезпечення доведеності вини і забезпечення права на захист. Правові позиції щодо порушення принципу презумпції невинуватості викладені у ряді постанов Верховного Суду: від 05.08.2020 (справа №567/206/15к); від 17.12.2019 (справа №643/14288/18-к); від 28.08.2019 (справа №414/265/18); від 10.05.2018 (справа №461/3797/17); від 10.07.2018 (справа №461/3792/17).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення та безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , думку захисника-адвоката ОСОБА_5 на підтримання скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як встановлено колегією суддів, злочин, за який ОСОБА_7 засуджений вироком Березнівського районного суд Рівненської області, був вчинений в період з 18.04.2017 по 28.04.2017 року.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) вбачається, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Водночас, як вбачається яз матеріалів вказаного кримінального провадження та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, до обвинуваченого ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався.

З огляду на вказане, підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у межах даного кримінального провадження не вбачається.

Разом з тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора щодо необхідності зміни зазначеного вироку.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, у його мотивуальній частині зазначено « ОСОБА_9 », « ОСОБА_9 » як особу, з якою обвинувачений ОСОБА_7 спільно вчинив інкримінований йому злочин.

Водночас, як зазначив прокурор та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, 17.12.2019 матеріали стосовно ОСОБА_9 виділено в окреме кримінальне провадження №90000719 та його оголошено у розшук.

З огляду на вказане, а також враховуючи принцип презумпції невинуватості особи, закріплений у ст.62 Конституції України та ст.17 КПК, посилання у цьому вироку на особу « ОСОБА_9 », « ОСОБА_9 » як співучасника інкримінованого ОСОБА_7 злочину не відповідає вимогам закону, оскільки стосовно ОСОБА_9 судовий розгляд не проводився і вину вказаної особи іншим обвинувальним вироком не було встановлено на час розгляду даного кримінального провадження.

За неведених обставин та відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.408 КПК слід змінити цей вирок, виключивши з його мотивувальної частини слова « ОСОБА_9 », « ОСОБА_9 », оскільки це не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 - відмовити.

Вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 19 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на прізвище, ім`я та по батькові « ОСОБА_9 » та прізвище з ініціалами « ОСОБА_9 », вказавши, що ОСОБА_7 вчинено злочин спільно з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - у той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3