Номер провадження: 11-кп/813/171/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.11.2020 у кримінальному провадженні №0003099, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.06.2017, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився: м. Потті, Грузія, громадянина Грузії, із середньої освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 06.08.2020 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі,
визнано винним та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.08.2020 за ч. 1 ст. 121 КК України, та остаточно до відбуття призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахується з 08.12.2019, тобто з моменту затримання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_7 , термін його попереднього ув`язнення, з 07.06.2017 по 04.07.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 07.06.2017 приблизно о 18.35 ОСОБА_7 проходячи по вул. Пантелеймонівській у м. Одесі, помітив на парковці біля ТЦ «Ельдорадо», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 88 автомобіль марки «Toyota Prado» д/н НОМЕР_1 , у якому на передньому водійському сидінні знаходився планшет марки «Samsung», білого кольору, вартістю 4500 грн.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, визначивши предметом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось у вищевказаному автомобілі ОСОБА_7 , підійшов до водійських дверей та кулаком розбив скло.
В цей час до автомобіля наблизилась потерпіла ОСОБА_11 , яка помітила злочинні дії, ОСОБА_7 , та намагаючись йому завадити реалізувати свій злочинний намір, стала кричати в його напрямку та викрикувати прохання про допомогу оточуючим.
Не зважаючи на це, ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії помічені та викриті, відкрито заволодів з салону автомобіля марки «Toyota Prado» д/н НОМЕР_1 , планшетом марки «Samsung», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, разом з викраденим майном, спричинивши потерпілій матеріальні збиток на суму 4500грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На даний вирок прокурор Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу в якій просить, вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.11.2020 змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що районним судом були допущенні істотні порушення закону України про кримінальну відповідальність, в цьому провадженні суд першої інстанції фактично застосував положення ст. 71 КК України, які в даному випадку не підлягають застосуванню, потрібно внести зміни до судового рішення у частині застосування принципу при призначенні покарання за ч.4 ст.70 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вислухавши думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Постановою Верховного суду України від 02.02.2021 по справі №519/41/20 провадженню №51-5036км20 визначено: «що системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складений в нарадчій кімнаті, а його повний текст повинен бути оголошений негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копія цього вироку негайно має бути вручена учасникам судового провадження.
Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`яснення його змісту реалізовує конституційне положення, що визначене як основна засада судочинства - гласність судового процесу.
Гласність і відкритість кримінального провадження в судах усіх інстанцій є важливою умовою неупередженого, всебічного і повного дослідження обставин кримінального правопорушення та ухвалення на цій основі законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Така засада спонукає суддів та інших учасників судового розгляду добросовісно реалізовувати права та виконувати свої професійні обов`язки, суворо дотримуватися правил судочинства, етики взаємин між учасниками розгляду. Тобто засада гласності і відкритості кримінального провадження повинна забезпечити не лише прийняття судом обґрунтованого і законного рішення, а й обізнаність учасників кримінального провадження про мотиви і підстави прийняття такого рішення. Не проголошуючи повного тексту вироку, суддя схиляє до думки, що він не повинен пояснювати прийняте рішення, що може викликати сумнів у справедливості процесу в цілому і ухваленого рішення зокрема».
Як слідує з матеріалів справи (а.с. 156), 26.11.2020 головуючим суддею після виходу з нарадчої кімнати було оголошено лише вступну та резолютивну частини вироку, що є недотриманням вимог ст. 376 КПК України та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд встановив, що при проголошенні вироку судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними та такими що тягнуть скасування судового рішення першої інстанції.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Водночас згідно положень ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. ст. 2, 7 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду скасуванню, з призначенням нового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції.
Крім того беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику переховування його від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його вини за висунутим обвинуваченням, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скарг прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.11.2020 у кримінальному провадженні №0003099, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.06.2017, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0003099, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.06.2017, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186 КК України, - в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою залишити без змін до 13.06.2021.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4