ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/633/21 Справа № 216/6735/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000226 від 31 жовтня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 27.07.2008 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 121 ч. 2, ст. 296 ч. 2 з застосуванням ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі;
- 02.02.2018 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 3 КК України з застосуванням ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі з наданням іспитового строку 3 роки, ухвалою Солом`янського районного суду м. Київ скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено на відбування покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено його покарання у виді 4 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71, п. б ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2018 року та визначено остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
30 жовтня 2020 року, приблизно о 16:00 годин (більш точний час досудових розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 діючи в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», перебуваючи біля будівлі №26а по вулиці Лермонтова в Центрально-Міському району м. Кривого Рогу, знайшов сліп-пакет у кількості 1 шт. з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом масою 25,642 г.
Усвідомлюючи, що у знайденому сліп-пакеті знаходиться наркотичний засіб канабіс, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу для власного споживання, без мети збуту, підняв даний сліп-пакет з особливо небезпечною наркотичною речовиною канабісом та помістив до правого внутрішнього рукава куртки, що була одягнута на ньому, тим самим незаконно придбав особливо небезпечну наркотичну речовину та почав зберігати при собі, для власного вживання, без мети збуту.
Того ж дня, 30 жовтня 2020 року о 16-30 год., знаходячись біля зупинки громадського транспорту «вулиця Кобилянська», що знаходиться в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, в присутності двох понятих, у ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено з правого внутрішнього рукава куртки, сліп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, канабісом масою 25,642 г. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 22,283 г.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 25,642 г. без мети збуту, для особистого вживання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 місяців арешту. На підставі п. а ч. 1 ст. 72 КК України покарання у виді 4 місяців арешту перевести у позбавлення волі, виходячи із співвідношення один день позбавлення волі відповідає одному дню арешту, тобто 4 місяці позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до вказаного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 02 лютого 2018 року у виді 5 років позбавлення волі, та остаточно до відбуття призначити покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Прокурор вказує на те, що судом безпідставно застосовано положення п. б ч. 1 ст. 72 КК України, внаслідок чого неправильно переведено 4 місяці арешту у 2 місяці позбавлення волі. За цих обставин, на переконання прокурора, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено з порушенням правил складання покарань.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з вимогами п. а ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2018 року, покарання у виді 5 років позбавлення волі за яким не відбуто, суд застосував положення п. б ч. 1 ст. 72 КК України, визнавши що 4 місяцям арешту відповідає 2 місяці позбавлення волі, що суперечить положенням п. а ч. 1 ст. 72 КК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема положення п. б ч. 1 ст. 71 КК України, замість п. а, внаслідок чого визначив обвинуваченому остаточне покарання, яке не відповідає положенням ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, що в апеляційному порядку не оскаржується, та вважає за необхідне лише застосувати правильно положення ст. 72 КК України, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом повного приєднання до покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України, яке в силу вимог п. а ч. 1 ст. 71 КК України відповідає 4 місяцям позбавлення волі, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2018 року.
Визначаючи розмір покарання, яке відповідно до ст. 71 КК України підлягає повному приєднанню, суд виходить з того, що згідно наданих на запит відомостей, ОСОБА_7 було затримано 25 лютого 2021 року, тобто останній відбув 3 місяці 16 днів, а отже невідбута частина покарання на день ухвалення вироку судом апеляційної інстанції складає 4 роки 8 місяців 14 днів. За цих умов, колегія суддів вважає за необхідно рахувати початок строку покарання з моменту ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.
На підставі п. а ч. 1 ст. 72 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту перевести у позбавлення волі, виходячи із співвідношення один день позбавлення волі відповідає одному дню арешту, тобто 4 (чотири) місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до вказаного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 02 лютого 2018 року, яка складає 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців 14 (чотирнадцять) днів позбавлення волі, та остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 14 (чотирнадцяти) днів позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з 10 червня 2021 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4