Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
03 серпня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000077 стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, з вищою освітою, раніше не судимої, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Потсдам Німеччина, жительки АДРЕСА_2 , громадянки України, з вищою освітою, раніше не судимої, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Володимир Волинського міського суду Волинської області від 01 серпня 2018 року ОСОБА_10 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.

Цим же вироком ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдані на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю їх винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , вжиті відповідно до ухвал слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 липня 2016 року.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 29 березня 2016 року близько 16 год. 00 хв. у службовому кабінеті №5 Володимир Волинської ОДПІ за адресою: м. Володимир Волинський вул. Ковельська 63, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, з метою заволодіння чужим майном, діючи з прямим умислом, шляхом обману, достовірно знаючи, що відносно підприємця ОСОБА_11 вони не можуть прийняти ніякого рішення та не мають повноважень притягнути його до відповідальності, пообіцяли останньому ніби то зменшити розмір штрафних санкцій, що мали бути накладені на нього, за що отримали від нього три тисячі грн. для ніби-то їх подальшого скерування у м. Луцьк в ГУДФС, однак обіцяних дій не вчинили, оскільки наміру їх вчиняти не мали, а дану суму коштів привласнили, поділивши між собою по 1500 грн кожна.

В апеляційних скаргах:

Прокурор просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винними у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити кожній з них покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймання посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього належного майна. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості призначеного покарання. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно змінив кваліфікацію дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України.

Захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 вважає, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне, на його думку, застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що стороною обвинувачення, в порушення вимог ст. 290 КПК України, не відкрито стороні захисту матеріали кримінального провадження після закінчення досудового розслідування та в суді. Просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, доводить, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Наголошує, що ухвали слідчих суддів апеляційного суду Волинської області не відкривалися для ознайомлення стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України та в суді. Просить вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_6 виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_9 доводить, що всі твердження та вимоги прокурора, наведені в скарзі, є необґрунтованими і просить залишити її без задоволення. Зокрема, зазначає, що досудовим розслідуванням не наведено жодного належного і допустимого доказу винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а судом не перевірено дотримання вимог ст. 290 КПК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, захисників-адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підтримання поданих апеляційних скарг, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , які підтримали скарги захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Суд має розглянути питання, чи був процес справедливим в цілому, включаючи апеляційне провадження та спосіб отримання доказів (справа Салов проти України від 06.09.2005 року).

При ухваленні вироку суди повинні керуватися положеннями ст. 374 КПК України, що регулює питання змісту вироку.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України,у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку обов`язково зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України, що вирішуються судом при постановленні вироку. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку, у якому не допускається застосування формулювань, які свідчать про припущення суду і викликають сумнів у достовірності доказів.

Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону, на думку колегії суддів, належним чином не дотримався, оскільки при розгляді провадження та винесення вироку допустив істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, органом досудового розслідування в кримінальному провадженні проводилися негласні слідчі (розшукові) дії із застосуванням спеціальних технічних засобів отримання інформації - аудіо-, відеоконтролю особи. При цьому, в протоколах за результатами проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій ( т. 2 а.с. 18-74) (далі - НСРД) зазначено, що вони виконувалися на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Волинської області № 889т, 891т від 17.06.2016 року.
Вказані ухвали про надання дозволу апеляційною інстанцією на проведення зазначених негласних слідчих розшукових дій не відкривалися для ознайомлення стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, що знайшло підтвердження з боку учасників провадження.
При апеляційному розгляді встановлено, що вказані докази хоча і не були покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України, однак досліджені відеозаписи, які є похідними доказами від проведення негласних слідчих дій, взято судом до уваги.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі, будь-які докази, які самі собою або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
За ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться у них, як докази.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16), невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є окремою підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими, як доказ.
Зазначену правову позицію підтвердила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, вказавши при цьому, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення у кримінальному провадженні. Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Колегія суддів зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх, як доказів, на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами кримінального провадження після закінчення розслідування, не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції в кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів в кримінальному провадженні.
Між тим, ч. 12 ст. 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості, як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обгрунтованість прийнятого судом рішення.
Велика палата Верховного суду в постанові від 16 січня 2019 року (провадження №13-37кс18) прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД ( ухвали, постанови, клопотання), і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом ст.ст. 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник у кримінальному провадженні - зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами цих негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття вказаних документів на етапі закінчення досудового розслідування.
При апеляційному розгляді встановлено, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування ухвали про надання дозволу апеляційною інстанцією на проведення негласних слідчих дій розшукових дій стороні захисту та обвинуваченим не надавалися і стороною обвинувачення не вжито таких заходів ні по закінченню досудового розслідування, ані під час судового слідства в суді першої інстанції. Судом встановлено, що такі ухвали стороні захисту та обвинуваченим взагалі не надавалися для ознайомлення, і вказана обставина прокурором не заперечується.

При ухваленні вироку суд першої інстанції допустив відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження та стосуються документів, які стали підставами для проведення НСРД, як докази.

Вказані порушення положень ч. 3 ст. 252 КПК України ставлять під сумнів докази, які покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України.
Твердження прокурора про застосування різної практики щодо відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, згідно якої вважає, що прокурор має право відкрити матеріали, які стали підставою для проведення НСРД, на любій стадії розслідування кримінального провадження, в тому числі, і в суді першої інстанції, а захисники самі повинні просити відкрити такі матеріали, покликаючись на постанову Верховного суду від 28 січня 2020 року № 738/329/27, не заслуговують на увагу, оскільки практика застосування відкриття матеріалів кримінального провадження, викладена у вказаній постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, згідно якої кримінальне провадження передавалося на розгляд Великої Палати Верховного Суду для відступу від висновків про застосування норми права у подібних правовідносинах (питання застосування ст. 290 КПК та визнання допустимими відповідних доказів за умови відкриття стороною обвинувачення процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, під час судового розгляду), викладених у раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду України (постанови від 16 березня 2017 року та 12 жовтня 2017 року у справах № 5-364кс16 і № 5-237кс(15)17) та Великої Палати Верховного Суду (постанови від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року у справах № 13-37кс18 та № 13-43кс19), не є подібною, що виникла у даній справі, а відтак, не слід її брати до уваги для оцінки доказів у вказаному кримінальному провадженні.
Крім того, слід зазначити, що повертаючи на розгляд колегії Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду справу № 242/3982/16-к, яка передавалася на розгляд Великої Палати Верховного Суду з аналогічних підстав, Велика Палата Верховного Суду вказала, що колегія суддів при перегляді кримінального провадження у касаційному порядку не позбавлена права оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження і висновки Великої Палати, викладені у постановах від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року, цьому не перешкоджають.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені істотні порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції встановленіне були.

Враховуючи наведене, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, і підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції належить усунути вказані істотні порушення кримінального-процесуального закону, дати належну оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам з точки зору їх допустимості і належності, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і в залежності від встановленого, прийняти відповідне процесуальне рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 та захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Володимир Волинського міського суду Волинської області від 01 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3