ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/416/21 Справа № 215/7646/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь

в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001593 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Екібастуз, Казахстан, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; в решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, та наполягав на своїй невинуватості.
Зазначає, що судом першої інстанції не повною мірою взято до уваги те, що обвинувачений раніше був засуджений за вчинення умисних злочинів, в тому числі пов`язаних із незаконним збутом наркотичних засобів.
Стверджує, що попередні судимості обвинуваченого ОСОБА_8 характеризують його як особу, схильну до вчинення умисних корисливих злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що проведення НСРД було здійснено з порушеннями.
Зазначає, що працівники поліції застосовували до нього моральний та фізичний тиск для того, щоб він погодився підписати щодо нього підозру, хоча він інкриміноване йому кримінальне правопорушення не вчиняв, оскільки зберігав наркотичні засоби для власного вживання, про що повідомляв суд.
Стверджує, що засоби контролю одягалися на закупника за відсутності понятих, також не зазначені в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 06.11.2019 року спеціальні технічні засоби контролю, ідентифікаційні ознаки і технічні характеристики цих технічних засобів, а тому вказаний протокол необхідно вважати недопустимим доказом.
Звертає увагу на те, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не вперше залучаються свідками, та є свідками в інших кримінальних провадженнях, окрім того свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 є обвинуваченими в інших кримінальних провадженнях, та вживають наркотичні засоби, тому вони могли давати неправдиві свідчення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не перевірив належним чином твердження сторони захисту про визнання недопустимими певних доказів у справі та не зазначив мотивованих висновків у своєму рішенні.
Вказує на те, що у вироку суд встановив наявність описки в обвинувальному акті в часі видачі медичного шприца, однак встановлення описок в обвинувальному акті не віднесено до компетенції суду. Правом на усунення даних недоліків закон наділяє лише прокурора.
Таким чином, суд, встановивши описку в обвинувальному акті щодо часу видачі ОСОБА_12 співробітникам СКП Тепнівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичного шприца з наркотичним засобом, тим самим фактично сформулював нове обвинувачення, перебравши на себе функції прокурора, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стверджує, що в матеріалах цього кримінального провадження наявний протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.11.2019 року, в якому не відображено всього перебігу даної процесуальної дії, а саме: не вказано дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула до приміщення поліції для участі в НСРД - контроль за вчиненням злочину; не вказано час, коли дана особа разом із співробітниками поліції та понятими приїхали на місце проведення оперативної закупки; не вказано, хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- та відеоспостережне обладнання; не вказано, яке конкретно обладнання для аудіо- та відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання); не зазначено час, коли ця особа попрямувала для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД - контроль за вчиненням злочину; не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД до працівників поліції; не вказано співробітника, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва, що є порушенням вимог ч.1 ст.252, ч.1 ст.104 КПК України, а тому зазначений протокол є недопустимим доказом.
Зазначає, що у постанові прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 31.10.2019 року вказано про залучення до негласної слідчої (розшукової) дії громадянина під псевдонімом ОСОБА_12 , однак ст.ст. 36, 271 КПК України не передбачають повноваження прокурора щодо залучення осіб до конфіденційного співробітництва, оскільки відповідно до ч.1 ст.275 КПК України такі повноваження надані слідчому.
Крім того, судом не спростовано доводів сторони захисту щодо неприпустимості внесення рукописних записів до постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
З урахуванням того, що проведення оперативної закупки наркотичних засобів 06.11.2019 року було здійснено на підставі постанови прокурора від 31.10.2019 року, яка є недопустимим доказом, тому і всі докази, отримані під час її проведення, а також експертні дослідження за речовиною, отриманою під час оперативної закупки, слід визнати недопустимими, оскільки вони є похідними (за принципом «плодів отруєного дерева») та не можуть бути покладені на підтвердження вини ОСОБА_8 .
Зазначає, що свідок ОСОБА_12 повідомив в судовому засіданні 06.05.2020 року про те, що на місце оперативної закупки він їхав із співробітниками поліції в одному автомобілі, а поняті їхали в іншому автомобілі, тоді як свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які приймали участь в якості понятих при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів, стверджували у судовому засіданні 20.05.2020 року, що на місце оперативної закупки вони разом із співробітниками поліції та закупним їхали в одному автомобілі.
Також свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснили, що огляд закупника перед проведенням оперативної закупки відбувався у приміщенні поліції по вул. Щорса (теперішня назва Каштанова), однак у протоколах допиту цих свідків від 12.11.2019 року зазначено їх пояснення про те, що огляд закупника проводився у відділенні поліції за адресою: вул. Бірюзова, 2.
Крім того, ОСОБА_13 і ОСОБА_14 повідомили у судовому засіданні про те, що після проведення оперативної закупки 06.11.2019 року, вони не викликалися до відділення поліції для надання показань, а тому незрозуміло, яким чином в матеріалах цього кримінального провадження з`явились протоколи допиту цих свідків.
Вважає, що суд повинен був критично віднестись до показань свідка ОСОБА_11 , враховуючи систематичність придбання і вживання ним наркотичних засобів, неодноразове притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, наявності кримінальних проваджень відносно нього, у тому числі за ч. 2 ст.307 КК України.
Зазначає, що суд повинен був критично поставитись і до показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_9 .
Посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки відсутності письмової згоди закупника на проведення оперативної закупки наркотичних засобів, яка повинна бути обов`язково, так як відсутність такої письмової згоди підтверджує недостатність підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів і свідчить про незаконність залучення цивільної особи до проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Вказує на те, що судом не враховано відсутність протоколу огляду автомобіля «Тойота», на якому співробітники поліції разом із закупником та понятими приїхали до місця проведення оперативної закупки.
Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про законність документа щодо виділення коштів з рахунків спеціального призначення, оскільки лист відділу кримінальної поліції Криворізького відділу поліції за вих. №48/6-6240 від 28.10.2019 року не містить дані особи, щодо якої буде проводитись відповідна негласна слідча дія, а також не містить переліку купюр із вказанням номерів, виданих на проведення оперативної закупки.
Таким чином, винуватість ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України «поза розумним сумнівом» не знайшла свого повного підтвердження в ході судового розгляду цього кримінального провадження.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований та отримання, таким способом наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановлений слідством спосіб, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій слідством кількості, але не менше ніж 7,737 грам, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опій ацетильований та отримання таким способом наживи, 06.11.2019 року, приблизно о 14.36 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи на території лісосмуги розташованої поблизу будинку 36 по вул. Кемерівській в Тернівському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_12 , який проводив оперативну закупівлю, опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечного наркотичного засобу, масою 1,8515 г, що міститься в медичному шприці 2 мл, і отримав від нього в якості сплати грошові кошти в сумі 240 грн - 1 купюра номіналом 200 грн та 2 купюри номіналом 20 грн, які раніше були оглянуті і передані ОСОБА_12 для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_8 .
У той же день, 06.11.2019 року, приблизно о 14.32 годині ОСОБА_12 , який проводив оперативну закупівлю поблизу будинку № 21 по вул. С. Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам СКП Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц, градуйований до відмітки 2 мл, зі збутою йому ОСОБА_8 рідиною коричневого кольору масою 1,8515 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 30/8.6/740 від 21.11.2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху масу становить 0,0798 г.
У той же день, 06.11.2019 року, о 15.39 годині, ОСОБА_8 , на території лісосмуги розташованої поблизу будинку 36 по вул. Кемерівській в Тернівському районі м. Кривого Рогу, був зупинений співробітниками поліції Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. В ході проведення огляду місця події, в присутності понятих, ОСОБА_8 , самостійно дістав з кишені одягнених на ньому штанів грошові кошти в сумі 1229 грн, з яких 240 грн були отримані ним від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_12 , а також з правого рукава одягненої на ньому куртки дістав медичний шприц, градуйований до відмітки 20 мл, з рідиною коричневого кольору масою 2,2330 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 30/8.6/740 від 21.11.2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху масу становить 0,0945 г та з лівої кишені своєї куртки ОСОБА_8 дістав медичний шприц, градуйований до відмітки 5 мл із рідиною коричневого кольору масою 3,6525 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 30/8.6/740 від 21.11.2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху масу становить 0,1560 г, які ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі з метою незаконного збуту. Також, в ході огляду місця події було вилучено мобільний телефон «Нокіа 1280», ІМЕІ НОМЕР_1 з сім карткою оператору «Київстар», належний ОСОБА_8 .
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 30/8.6/740 від 21.11.2019 року, рідина масою 1,8515 г, видана ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та рідини масами 3,6525 г, 2,2330 г вилучені у ОСОБА_8 , однорідні між собою за виглядом та за складом.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:
- показами свідка ОСОБА_12 , який підтвердив, що у листопаді 2019 року за добровільною згодою здійснював закупку психотропної речовини у ОСОБА_8 ;
- показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили, що вони купували у ОСОБА_8 наркотичні засоби.
Покази ОСОБА_11 підтверджуються: - протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.10.2019 року (т.2 а.п.9); - протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.10.2019 року, згідно із яким ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка збула йому наркотичну речовину в перших числах жовтня 2019 року (т.2 а.п.17-18).
Покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджуються протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.10.2019 року, згідно із якими вказані свідки впізнали ОСОБА_8 як особу, яка збула їм наркотичну речовину в жовтні 2019 року (т.2 а.п.13-14, 21-22);
- показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснили, що у 2019 році вони були понятими під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 .
Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується матеріалами проведеної закупки:
- ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 01.11.2019 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії «Аудіо,- відеоконтроль особи» відносно ОСОБА_8 (т.2 а.п.109-110);
- протоколом огляду речей та позначки грошей від 06.11.2019 року, згідно із яким було проведено огляд грошових коштів в сумі 240 грн, які були передані ОСОБА_12 для проведення оперативного заходу (т.2 а.п.73);
- протоколом огляду від 06.11.2019 року, згідно із яким, в присутності понятих було здійснено огляд свідка ОСОБА_12 , який мав при собі грошові кошти в розмірі 240 грн та медичний шприц, об`ємом 2 мл, призначені для проведення оперативної закупки (т.2 а.п.74);
- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю місця за особою від 06.11.2019 року, відповідно до якого, 06.11.2019 року о 14.28 год. ОСОБА_12 в автомобілі марки «Тойота-кемрі» д/н НОМЕР_2 , який знаходився поблизу будинку № 21 по вул. С.Колачевського в м. Кривому Розі, було вручено спеціальні технічні засоби аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_8 . Приблизно о 14.42 год. ОСОБА_12 після проведення аудіо-, відеоконтролю повернувся до автомобіля та видав спеціальні технічні засоби, та пояснив, що одночасно з проведенням аудіо-, відеоконтролю особи, він здійснив оперативну закупку наркотичної речовини «опію» у ОСОБА_8 за ціною 240 грн за 2 мл. наркотичної речовини (т.2 а.п. 72);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 06.11.2019 року, згідно із яким ОСОБА_12 06.11.2019 року о 14.42 год. поблизу будинку № 21 по вул. С.Колачевського в м.Кривому Розі, в присутності двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , добровільно видав медичний шприц об`ємом 2,0 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 2,0 мл, та пояснив, що в шприці знаходиться наркотичний засіб «опій», який він придбав в лісосмузі неподалік вул.Кемерівська, 36, в м.Кривому Розі у ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 240 грн (т.2 а.п.75);
- протоколом огляду місця події від 06.11.2019 року, згідно із яким оглянута ділянка місцевості, розташована по АДРЕСА_3 , на якій знаходиться медичний шприц об`ємом 20,0 мл з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 2,0 мл, медичний шприц об`ємом 5,0 мл з рідиною темно-коричневого кольору, мобільний телефон «Нокія 1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-картою мобільного оператора «Київстар», грошові кошти в сумі 989 грн, які запаковано в спецпакети та вилучено. На відстані приблизно 10 метрів від оглядової ділянки місцевості в напрямку автомобільної дороги вул. С.Колачевського в м. Кривому Розі, знаходиться медичний шприц, градований до відмітки 2,0 мл з прозорою рідиною в кількості 1,7 мл, який запаковано до спецпакету та вилучено (т.2 а.п. 27-30);
- висновком експерта №30/8.6/740 від 21.11.2019 року, який складений за результатами проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, та відповідно до якого: - надана на експертизу рідина, масою 2,2330 г., що належить ОСОБА_8 містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичний засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідині складає 0,0945 г; - надана на експертизу рідина, масою 3,6525 г., що належить ОСОБА_8 містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичний засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідині складає 0,1560 г; - надана на експертизу рідина, масою 1,4355 г., що належить ОСОБА_8 наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не містить; - надана на експертизу рідина, масою 1,8515 г., видана ОСОБА_12 містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичний засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідині складає 0,0798 г; - надана на експертизу рідина, масою 1,8515 г., видана ОСОБА_12 та рідини масою 2,2330 г. та 3,6525 г., вилучені у ОСОБА_8 однорідні між собою на вигляд та за складом (т.2 а.п.41-50);
- відеозаписами оперативної закупки та проведеного огляду місця події по АДРЕСА_3 .
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які узгоджуються між собою, та підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку.
Так, свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні повідомили, що купували наркотичні засоби у ОСОБА_8 , що підтверджується протоколом прийняття заяви від ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 11.10.2019 року, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.10.2019 року та 26.10.2019 року, де вказані свідки впізнали ОСОБА_8 як особу, яка збувала їм наркотичний засіб, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що до показів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 необхідно ставитись критично не заслуговують на увагу.
Також, обставини збуту підтвердив закупник ОСОБА_12 , який був допитаний судом першої інстанції та пояснював, що він надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупки наркотичного засобу. В приміщенні поліції, в присутності понятих, йому дали шприц об`ємом 2,0 мл, гроші в сумі 240 грн, спеціальний одяг з камерою, та вони приїхали в район зупинки «Сурікова» та зупинилися біля колишнього кисневого цеху. Він вийшов з машини та пішов купив у обвинуваченого 2 мл опію, за що віддав йому 240 грн, а саме 2 купюри по 20 грн та 1 купюру 200 грн. Він дав обвинуваченому пустий шприц, а обвинувачений набрав йому наркотик з шприца об`ємом 20 мл. Після цього він повернувся до поліції та при понятих видав все, що купив, все було опечатано. Номери купюр були на бланку, він та поняті розписувалися. Про зустріч та купівлю наркотика він домовлявся з обвинуваченим в цей же день зранку.
Покази, надані ОСОБА_12 , в повній мірі узгоджуються з показами, наданими свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні, які під час оперативної закупки наркотичного засобу брали участь в якості понятих.
Доводи сторони захисту про те, що прокурором було винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 31.10.2019 року, якою ОСОБА_12 залучено для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, однак ст.ст. 36, 271 КПК України не передбачено повноваження прокурора щодо залучення осіб до конфіденційного співробітництва, оскільки відповідно до ч.1 ст.275 КПК України такі повноваження надані слідчому, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Статтею 251 КПК України передбачено, що постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії складаються слідчим, прокурором.
Окрім того, положеннями ст. 251 КПК України встановлено вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), згідно із якими вона повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) КК; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься НСРД; початок, тривалість і мету НСРД; відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид НСРД, що проводиться.
Також відповідно до ч.6 ст.246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Приписи вищезазначених норм кримінального процесуального закону не спростовують того, що прокурором для проведення негласної слідчої (розшукової) дії не можуть бути залучені залегендовані особи.
Також з постанови прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки від 31.10.2019 року вбачається, що до негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягає у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 залучено громадянина під псевдонімом ОСОБА_16 (а.п.71 т.2), таким чином, зазначене свідчить про те, що ОСОБА_12 був залучений у цьому кримінальному провадженні не для конфідеційного співробітництва, а для здійснення оперативної закупки, що є різними видами НСРД відповідно до п.2 ч.1 ст.271 КПК України та згідно із ч.7 ст.271 КПК України таке рішення приймає прокурор.
Окрім того, посилання захисника на неприпустимість внесення рукописних записів до постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не можуть бути взяті до уваги, оскільки статті 110, 251, ч.7 ст.271 КПК України не містять вимог щодо обов`язковості складання зазначених процесуальних документів виключно за допомогою комп`ютерної техніки, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 24.09.2020 року, справа № 738/689/19.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що форма та зміст постанови прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки від 31.10.2019 року відповідає положенням ст. 251 КПК, якою регламентовано вимоги до таких постанов, а тому є допустимим доказом у цьому кримінальному провадженні.
Також фіксація ходу та результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідає вимогам ст.ст. 252, 104 КПК України, а тому посилання захисника в апеляційній скарзі про відсутність відображення всього перебігу проведення оперативної закупки в протоколі НСРД від 06.11.2019 року, є безпідставним та не свідчить про недопустимість вказаного доказу у контексті положень ст. 87 КПК України. Зазначений протокол містить час початку та закінчення процесуальної дії, а також місце її проведення із зазначенням точної адреси, із застосуванням спеціального засобу аудіо-, відеоконтролю, а тому посилання захисника на необхідність зазначити перебіг проведення процесуальної дії з надмірною деталізацією не свідчить про допущені при складанні протоколу порушення.
Крім того, відомості про вручення спеціальних технічних засобів закупнику відображені у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 06.11.2019 року.
Доводи обвинуваченого про те, що в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 06.11.2019 року не зазначені спеціальні технічні засоби контролю, ідентифікаційні ознаки і технічні характеристики цих технічних засобів, а тому вказаний протокол необхідно вважати недопустимим доказом, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відсутність ідентифікаційних ознак та технічних характеристик технічних засобів фіксації, які застосовувалися при проведенні процесуальних дій у кримінальному провадженні не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 11.12.2019 року, справа № 728/1610/17.
Доводи сторони захисту щодо відсутності письмової згоди закупника на проведення оперативної закупки наркотичних засобів є необгрунтованими, оскільки свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що він добровільно надав згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 , та детально розповів про обставини проведення цієї слідчої дії.
При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що захисник в суді першої інстанції не заявляв клопотання про дослідження документів на підтвердження факту добровільної участі ОСОБА_12 на проведення НСРД, а суд не уповноважений самостійно збирати докази.
Твердження обвинуваченого про те, що засоби контролю одягалися на закупника за відсутності понятих, а також твердження захисника щодо відсутності протоколу огляду автомобіля, на якому співробітники поліції разом із закупником та понятими приїхали до місця проведення оперативної закупки не можуть бути взяті до уваги, оскільки вказані обставини не свідчать про таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке може бути підставою для скасування вироку суду, оскільки обставини збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 зафіксовано у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 06.11.2019 року.
Посилання захисника на те, що покази свідка ОСОБА_12 про те, що на місце закупки він їхав із співробітниками поліції, а поняті їхали в іншому автомобілі, суперечать показам свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які брали участь в якості понятих при проведенні оперативної закупки, та які стверджували, що на місце оперативної закупки вони їхали із працівниками поліції та закупником в одному автомобілі не можуть бути взяті до уваги, оскільки зазначене не спростовує встановлені судом обставини щодо збуту обвинуваченим ОСОБА_8 наркотичного засобу, що підтверджується низкою доказів, наявних в матеріалах провадження, яким судом надано належну оцінку.
Доводи захисника про те, що свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснили, що огляд закупника перед проведенням оперативної закупки відбувався у приміщенні поліції по вул. Щорса, однак у протоколах допиту цих свідків від 12.11.2019 року зазначено їх пояснення про те, що огляд закупника проводився у відділенні поліції за адресою: АДРЕСА_4 , а також, що після проведення оперативної закупки 06.11.2019 року вони не викликалися до відділення поліції для надання показань, однак в матеріалах цього кримінального провадження наявні протоколи допиту цих свідків, колегія суддів вважає такими, що не є підставами для скасування по суті правильного рішення з урахуванням того, що протоколи допиту вказаних свідків не є доказами в розумінні ст.84 КПК України, оскільки суд першої інстанції у вироку не посилається на них як на докази винуватості обвинуваченого.
Твердження захисника про те, що лист відділу кримінальної поліції Криворізького відділу поліції за вих. №48/6-6240 від 28.10.2019 року не містить дані особи, щодо якої буде проводитись відповідна негласна слідча дія, а також не містить переліку купюр із вказанням номерів, виданих на проведення оперативної закупки, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути підставою для скасування чи зміни судового рішення, оскільки у вказаному листі зазначено, що грошові кошти в сумі 240 грн видані для проведення контролю за вчиненням злочину по кримінальному провадженню № 0001593 (а.п.63 т.2), що відповідає номеру кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Також з протоколу огляду та позначки грошей від 06.11.2019 року вбачається, що було оглянуто грошові купюри, які були передані ОСОБА_12 для проведення оперативного заходу: 20 грн - ПЄ 4233072, 20 грн - ТА 4426014, 200 грн - ЕЕ 4370756 (а.п.73 т.2), що додатково підтверджується протоколом від 06.11.2019 року (а.п.74 т.2) та копіями цих купюр (а.п.64 т.2).
Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.11.2019 року (а.п.75 т.2) закупник ОСОБА_12 , після проведеної ним закупки у ОСОБА_8 , добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2,0 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 2,0 мл, та пояснив, що в шприці знаходиться наркотичний засіб «опій», який він придбав за 240 грн.
Окрім того, відповідно до відеозапису результатів аудіо-, відеоконтролю за особою під час вчинення злочину (т.2 а.п.81), ОСОБА_12 віддає ОСОБА_8 гроші в сумі 240 грн, з них одна купюра номіналом 200 грн та дві купюри номіналом по 20 грн, та одноразовий медичний шприц, також відповідно до відеозапису огляду місця події від 06.11.2019 року (т.2 а.п.30), обвинувачений ОСОБА_8 самостійно вийняв та видав з кишень гроші, серед яких були 240 грн, номери яких співпали з номерами купюр, виданими ОСОБА_17 для проведення закупки наркотичного засобу.
Таким чином, правомірність походження цих коштів є очевидною та не викликає сумнівів.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що працівники поліції застосовували до нього моральний та фізичний тиск під час повідомлення про підозру, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначене спростовується письмовими поясненнями ОСОБА_8 від 06.11.2019 року щодо обставин події (а.п.54 т.2), а також відсутністю таких скарг обвинуваченого в суді першої інстанції, а також тим, що в якості підозрюваного ОСОБА_8 не надавав будь-яких пояснень, а тому такі доводи на висновки суду не впливають.
Посилання захисника на те, що суд, встановивши описку в обвинувальному акті щодо часу видачі ОСОБА_12 , співробітникам СКП Тепнівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичного шприца з наркотичним засобом, тим самим фактично сформулював нове обвинувачення, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у межах пред`явленого обвинувачення, не змінюючи часу вчинення кримінального правопорушення, а лише у вироку послався на той факт, що час видачі ОСОБА_12 медичного шприца, зазначеного в обвинувальному акті не відповідає часу, який зазначений в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 06.11.2019 року, та розбіжність складає 10 хвилин, що не може свідчити про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вирок суду відповідає вимогам, передбаченим ст.ст. 370, 374 КПК України.
Таким чином, докази винуватості ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 307 КК України перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень .
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, за допомогою до лікарів нарколога та психіатра не звертався, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, інвалідом не являється; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання - не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Твердження прокурора про те, що обвинувачений вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання, окрім того, судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 призначено у більшому розмірі, ніж мінімальний.
Доводи прокурора про те, що обвинувачений раніше був засуджений за вчинення умисних злочинів, в тому числі пов`язаних із незаконним збутом наркотичних засобів не можуть бути взяті до уваги, оскільки відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 раніше не судимий в силу ст.89 КК України.
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, а тому не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4