ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/891/21 Справа № 205/4686/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000774, № 0001494, № 0001501 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Новочеркаськ Ростовської області, Російська Федерація, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз: - 28.07.2020 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 25.06.2020 року) та на підставі ч.1 ст.70 КК України, як зайве; вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2020 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2020 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні двох епізодів закінчених замахів на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно (ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України). Оскільки епізод його злочинної діяльності від 25.06.2020 року, вчинений до вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2020 року, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як і епізод від 24.08.2020 року після ухвалення цього вироку, то за ним не може бути призначене окреме покарання.
Проте, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку два рази призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та двічі визначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ч.1 ст.70 КК України), що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2020 року, та ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2020 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 25.02.2020 року приблизно о 14.00 годині (більш точний час досудового розслідуванням не встановлено), знаходячись поблизу будинку №24-А по вул. Орловській в м. Дніпро, повторно викрав чавунну кришку люка типу «Л-Д», діаметром 620 мм, вартістю 880 грн, яка належить комунальному підприємству «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 27.02.2020 року приблизно о 18.00 годині (більш точний час досудовим розслідуваним не встановлено), знаходячись поблизу будинку №13 по вул. Фосфорна в м. Дніпро, повторно викрав чавунну кришку люка типу «В-Б», діаметром 640 мм, вартістю 1200 грн, яка належить комунальному підприємству «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 29.02.2020 року приблизно о 19.00 годині (більш точний час досудовим розслідуванням встановлено), знаходячись поблизу будинку №33 по вул. Караваева в м. Дніпро, повторно викрав дві чавунні кришки люка типу «В-Б», діаметром 640 мм, вартістю 2400 грн, які належать комунальному підприємству «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 , 09.03.2020 року приблизно о 17.00 годині (більш точний час досудовим розслідуванням встановлено), знаходячись поблизу будинку №76 по вул. Нова в м. Дніпро, повторно викрав чавунну кришку люка типу «Л-Д», діаметром 620 мм, вартістю 1280 грн, яка належить комунальному підприємству «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 , 11.03.2020 року приблизно о 20.00 годині (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись поблизу будинку №92 по вул. Пушкіна в м. Дніпро, повторно викрав чавунну кришку люка типу «В-Б», діаметром 640 мм, вартістю 1200 грн, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи вчиняти злочини, ОСОБА_7 , 17.03.2020 року приблизно о 18.00 годині (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись на перехресті вул. Пушкіна, 91 та вул. Академіка Павлова в м. Дніпро, повторно викрав чавунну кришку люка типу «Л-Д», діаметром 620 мм, вартістю 1280 грн, яка належить комунальному підприємству «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Не зупинившись на цьому, ОСОБА_7 , 23.03.2020 року приблизно о 15.00 годині (більш точний час досудовим розслідуванням встановлено), знаходячись поблизу будинку №22 по вул. Рильського в м. Дніпро, повторно викрав чавунну кришку люка типу «В-Д», діаметром 590 мм, вартістю 2135 грн, яка належить комунальному підприємству «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 , 23.03.2020 року приблизно о 18.00 годині (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись поблизу будинку №99 по вул. Шевченко в Дніпро, повторно викрав чавунну кришку люка діаметром 640 мм, вартістю 1200 грн, яка належить комунальному підприємству «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 , 28.03.2020 року приблизно о 17.00 годині (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись поблизу будинку №61 по вул. Генерала Волівача в м. Дніпро, повторно викрав дві чавунні кришки люків, типу «Л-Д» діаметром 620 мм, на загальну суму 2560 грн, які належать комунальному підприємству «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 , 01.04.2020 року приблизно о 17.00 годині (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись поблизу будинку №77 по вул. Похилій в м. Дніпро, повторно викрав чавунну кришку люка типу «Л-Д», діаметром 620 мм, вартістю 1280 грн, яка належить комунальному підприємству «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи вчиняти злочини, ОСОБА_7 , 21.06.2020 року, в період часу з 22.20 до 22.25 годин, перебуваючи на території автомобільної стоянки ПВ КП «Майорика», що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Метробудівська, 21-А, повторно викрав мобільний телефон, який належить потерпілій ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду в розмірі 567,02 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , 22.06.2020 року, близько 17.00 години (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи у приміщенні магазину «Єва», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Метробудівська, 15, повторно викрав різне майно, яке належить ТОВ «РУШ», чим спричинив ТОВ «РУШ» майнову шкоду в розмірі 1269,83 грн.
Продовжуючи свою кримінально протиправну діяльність, ОСОБА_7 , 22.06.2020 року, близько 18.00 години (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в приміщенні магазину «Єва», за адресою: м. Дніпро, вул. Метробудівська, 15, повторно викрав майно, яке належить ТОВ «РУШ», чим спричинив ТОВ «РУШ» майнову шкоду в розмірі 1095,67 грн.
Продовжуючи свою кримінально протиправну діяльність, ОСОБА_7 , 25.06.2020 року, близько 18.40 годин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Метробудівська, 12, взяв з торговельних стелажів і поклав до корзини різне майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», після чого покинув приміщення магазину не розрахувавшись за вищезазначене майно, утримуючи його при собі, тобто виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. Так, своїми діями ОСОБА_7 міг спричинити ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду в розмірі 469,57 грн.
Не зупинившись на досягнутому, 21.07.2020 року приблизно о 12.10 годині (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 знаходячись поблизу будинку №68 по вул. Караваєва в м. Дніпро, повторно викрав чавунну кришку люка типу «В-Б», діаметром 640 мм, вартістю 585 грн, яка належить комунальному підприємству «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради, чим спричинив КП «Дніпроводоканал» ДМР» майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , 24.08.2020 року у період часу з 18.30 годин по 18.35 годин, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-4» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Метробудівська, 12, склав до торговельного кошику різні продукти харчування, після чого покинув приміщення торговельного залу ТОВ «АТБ-маркет» з вищевказаними товарами, які знаходились у торговельному кошику об`ємом 30 літрів, вартістю 104,33 грн, пройшовши через вхід до магазину, та направився на вихід з магазину, не розрахувавшись за товар.
ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак воно не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був зупинений охоронцем магазину «Продукти-4» ТОВ «АТБ-Маркет» біля виходу з приміщення магазину. Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_7 намагався спричинити ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду в розмірі 1546,41 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановления попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні двох епізодів закінчених замахів на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно (ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України), при цьому, епізод злочинної діяльності від 25.06.2020 року ОСОБА_7 вчинений до ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2020 року, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод від 24.08.2020 року після ухвалення цього вироку, а тому за ним не може бути призначене окреме покарання.
Проте, суд першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 двічі призначив покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації і санкцій та двічі визначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 70 КК України).
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд помилково двічі призначив покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та двічі застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 року, справа № 390/235/19, відповідно до якої, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 25.06.2020 року) та на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2020 року, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 до призначеного покарання за сукупністю вироків, за цим вироком з частковим приєднанням невідбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2020 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_______________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4