Дата документу 01.04.2021 Справа № 317/3252/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/3252/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/610/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за клопотанням захисника-адвоката ОСОБА_6 , подане в інтересах засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свєтогорська, Ленінградської області, Російської Федерації, громадянина України, який мешкав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2016 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України до позбавлення волі на строк 8 років, про перерахунок строку попереднього ув`язнення,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

засудженого ОСОБА_7 .

Засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу Запорізького районного суду Запорізької області від 21 грудня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника - адвоката ОСОБА_6 , подане в інтересах засудженого ОСОБА_7 , про перерахунок строку попереднього ув`язнення.

Своє рішення суд мотивував тим, що у період, зазначений у клопотанні захисника - адвоката ОСОБА_6 , засуджений ОСОБА_7 не був попередньо ув`язненим в розумінні ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», а був лише етапований до суду для участі в розгляді кримінального провадження без обрання запобіжного заходу, що не є попереднім ув`язненням в розумінні закону.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї скарги вказує на те, що судом першої інстанції судовий розгляд клопотання безпідставно відкладався чотири рази, про наступну дату та час судових засідань судом він не повідомлявся, а повідомлявся захисником.

10 грудня 2020 року ним подано клопотання про безпосередню участь у судовому засіданні та одночасну відмову від проведення судового засідання в режимі відеоконференції. Проте, дане клопотання судом першої інстанції було проігноровано та проведено судове засідання у режимі відеоконференції, під час якого суд першої інстанції не поцікавився щодо якості зображення та звуку, які були поганими. Так, він взагалі не чув, про що у судовому засіданні казав прокурор ОСОБА_10 , лише від свого захисника він повідомлений про дату оголошення повного тексту ухвали.

21 грудня 2020 року ні він, ні його захисник не брали участь в судовому засіданні, як про це зазначено в ухвалі суду першої інстанції. Під час проголошення повного тексту ухвали він також присутній не був, що є порушенням вимог ч.2 ст.376 КПК України.

Згідно з ухвалою суду, до Запорізького районного суду Запорізької області надійшло клопотання адвоката ОСОБА_6 , подане в інтересах засудженого ОСОБА_7 , про перерахунок йому строку попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України за періоди: з 17 квітня 2016 року по 25 травня 2017 року; з 07 червня 2017 року по 31 серпня 2017 року; з 25 листопада 2017 року по 25 травня 2018 року; з 07 жовтня 2018 року по 25 листопада 2018 року; з 25 лютого 2019 року по 25 вересня 2019 року; з 12 грудня 2019 року по 06 жовтня 2020 року.

Клопотання мотивовано таким.

08 грудня 2016 року ОСОБА_7 був засуджений Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України до позбавлення волі на строк 8 років. Строк відбування покарання за даним вироком обчислюється з дня затримання ОСОБА_7 з 17 квітня 2016 року.

11 квітня 2017 року Апеляційним судом Запорізької області зазначений вирок залишено без змін, а 26 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції залишені без змін Верховним Судом.

Під час касаційного оскарження вироку в період часу з 07 червня 2017 року по 31 серпня 2017 року та з 29 листопада 2017 року по 25 травня 2018 року ОСОБА_7 знаходився в місцях попереднього ув`язнення.

Відповідно до п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання), у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи зазначені норми, ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 14 квітня 2016 року по 25 травня 2017 року.

Відповідно до судової практики Верховного Суду, норми вказаного закону застосовуються виходячи з редакції закону, що діяла на час вчинення кримінально караного діяння, ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 07 червня 2017 року по 31 серпня 2017 року та з 29 листопада 2017 року по 25 травня 2018 року.

Крім того, 05 червня 2018 року захисником ОСОБА_7 до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області була подана заява про перегляд вироку відносно ОСОБА_7 від 08 грудня 2016 року за нововиявленими обставинами.

Для розгляду зазначеної заяви ОСОБА_7 07 жовтня 2018 року був етапований з установи виконання покарань до місць попереднього ув`язнення для участі в розгляді заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами Бердянським міськрайонним судом Запорізької області.

01 листопада 2018 року заяву про перегляд вироку за нововиявленими обставинами було залишено без задоволення. Зазначена ухвала суду першої інстанції була оскаржена в апеляційному порядку, і 13 грудня 2018 року скасована судом апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

17 травня 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області знову було відмовлено в задоволенні заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами. Вказана ухвала оскаржена в апеляційному порядку. Станом на момент подання клопотання апеляційний перегляд триває.

Під час здійснення провадження щодо перегляду вироку за нововиявленими обставинами ОСОБА_7 перебував в місцях попереднього ув`язнення у періоди часу з: 07 жовтня 2018 року по 25 листопада 2018 року; з 25 лютого 2019 року по 25 вересня 2019 року та з 12 грудня 2019 року по 06 жовтня 2020 року.

Вказані періоди, на думку захисника, підлягають зарахуванню за правилами ч.5 ст.72 КК України (у відповідній редакції, що передбачала зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) відповідно до п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

В судовому засіданні суду першої інстанції засуджений ОСОБА_7 та його захисник підтримали клопотання та просили суд його задовольнити з підстав, що в ньому визначені.

Прокурор в судовому засіданні висловив думку про наявність підстав для часткового задоволення клопотання з дня затримання ОСОБА_7 до дня набрання законної сили вироком відносно нього.

Заслухавши доповідь судді; засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 засуджено за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2016 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України до 8 років позбавлення волі (а.п.6-10).

Вказаним вироком строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 , тобто з 17 квітня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання зараховано час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 17 квітня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 квітня 2017 року за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 вищевказаний вирок суду першої інстанції змінений в частині стягнення витрат на правову допомогу (а.п.11-18).

Отже, вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 11 квітня 2017 року.

Постановою Верховного Суду від 26 квітня 2018 року, вищевказані вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2016 року та ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишені без змін, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_14 залишені без задоволення (а.п.20-23).

Таким чином, ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 17 квітня 2016 року по 11 квітня 2017 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 про те, що суд повинен був своєю ухвалою зарахувати йому строку попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України за періоди: з 17 квітня 2016 року по 25 травня 2017 року; з 07 червня 2017 року по 31 серпня 2017 року; з 25 листопада 2017 року по 25 травня 2018 року; з 07 жовтня 2018 року по 25 листопада 2018 року; з 25 лютого 2019 року по 25 вересня 2019 року; з 12 грудня 2019 року по 06 жовтня 2020 року, колегія суддів вважає помилковими, з огляду на таке.

Згідно з положеннями п.1 ч.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, в розумінні ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

При цьому, вказівка в пункті "ґ" ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк "перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження", стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

Положення пункту "ґ" ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття "попереднє ув`язнення".

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року (справа № 497/349/16-к, провадження № 51-6198 км 18), яка обґрунтовано врахована судом першої інстанції.

З урахуванням наведеного вище, ОСОБА_7 вірно зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: з 17 квітня 2016 року, тобто з моменту фактичного затримання, до 11 квітня 2017 року, тобто до дня набрання законної сили вироком, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції в своїй ухвалі.

У зв`язку із цим, не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, між судами, тощо, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місць відбування покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого не вбачає, оскільки доводи, викладені в зазначеній скарзі, правильності висновків суду не спростовують.

З приводу доводів апелянта про те, що судом першої інстанції судовий розгляд клопотання безпідставно відкладався чотири рази, про наступну дату та час судових засідань судом він не повідомлявся, а повідомлявся захисником, колегія суддів звертає увагу на таке.

Як убачається з матеріалів провадження 12 листопада 2020 року до Запорізького апеляційного суду Запорізької області надійшло клопотання захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 . Будь-яких заяв щодо участі засудженого ОСОБА_7 в судових засіданнях дане клопотання та додані до нього матеріали не містять (а.п.1).

Наступного дня - 13 листопада 2020 року судом першої інстанції витребувані з ДУ «Біленківська ВК (№99)» матеріали особової справи засудженого ОСОБА_7 та призначене перше судове засідання на 23 листопада 2020 року (а.п.41).

У цей день розгляд клопотання не відбувся, оскільки до суду не надійшли матеріали особової справи засудженого, що підтверджується відповідною довідкою секретаря судового засідання (а.п.42), та наступне судове засідання призначене на 02 грудня 2020 року (а.п.43).

У зазначений день розгляд клопотання теж не відбувся через неявку сторін, фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів не здійснювалось, про що вказано у довідці секретаря (а.п.44).

Цього ж дня, ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року, за ініціативою суду постановлено наступне судове засідання, призначене на 18 грудня 2020 року, провести в режимі відео конференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

В матеріалах провадження дійсно відсутні відомості про те, що засуджений повідомлений про дати та час судових засідань, у яких розгляд клопотання відкладався.

Проте, у судовому засіданні від 18 грудня 2020 року, коли розглядалось клопотання, засуджений брав участь в режимі відео конференції, судом заслухано доводи щодо поданого клопотання всіх учасників процесу, в т.ч. сторону захисту, вивчено матеріали провадження та суд першої інстанції вийшов до нарадчої кімнати для прийняття рішення (а.п.47).

При відтворенні звуко та відеозапису судового засідання від 18 грудня 2020 року, який міститься на технічному носії інформації, та при вивченні журналу судового засідання від цієї дати порушень процесуальних прав засудженого не встановлено.

З наявних матеріалів не вбачається, що засуджений заперечував проти участі в розгляді клопотання в режимі відео конференції.

В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 зазначає про те, що 10 грудня 2020 року ним подано клопотання про його бажання брати безпосередню участь в судовому засіданні та про відмову від проведення судових засідань в режимі відеоконференції, проте таке клопотання в матеріалах провадження відсутнє.

При виході суду до нарадчої кімнати головуючим було повідомлено учасникам провадження про те, що судове рішення буде проголошено о 09:00 годині в понеділок 21 грудня 2020 року.

Відеоконференція із установою, де перебував засуджений, 21 грудня 2020 року не проводилась.

При оголошенні оскаржуваної ухвали сторони кримінального провадження присутні не були, тому фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалось, що підтверджується відповідною довідкою секретаря (а.п.49).

Разом з цим, з матеріалів провадження та з оскаржуваної ухвали убачається, що під час розгляду клопотання обвинувачений мав можливість реалізувати свої процесуальні права, в т.ч. і право на захист.
Засуджений та його захисник були присутні при розгляді клопотання, при цьому захисник була присутня безпосередньо в залі судового засідання та про порушення прав засудженого під час розгляду клопотання не заявляла, на особистій присутності засудженого в залі суду теж не наполягала.
Копія оскаржуваної ухвали суду була направлена на адресу засудженого на отримана останнім 30 грудня 2020 року, про що свідчить відповідна розписка (а.с.55).
В подальшому засуджений реалізував своє право на апеляційне оскарження та звернувся з апеляційною скаргою на судове рішення, яке прийняте за наслідками розгляду клопотання.
Колегія суддів вважає, що за таких обставин, виходячи з системного аналізу положень кримінального процесуального законодавства, неодноразове відкладення судом першої інстанції розгляду клопотання за наведених вище причин, відсутність в матеріалах провадження даних про те, що засуджений повідомлений про судові засідання, у яких розгляд клопотання відкладався, та відсутність засудженого при оголошенні оскаржуваної ухвали, не є підставою для скасування вказаної ухвали.
В оскаржуваній ухвалі зазначено, що клопотання розглянуто за участю сторони захисту, що повністю відповідає матеріалам провадження, а доводи засудженого про протилежне, а також про фальсифікацію матеріалів провадження, є необґрунтованими та суперечать цим матеріалам.
Щодо доводів засудженого в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції, проводячи судове засідання в режимі відео конференції, не пересвідчився у якості звуку та відеозображення, колегія суддів звертає увагу на таке.
Вищевказаним відеозаписом дійсно не зафіксовано, що суд вчиняв такі дії.
Проте, викладене, на думку колегії суддів, також не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, яке у розумінні положень ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування прийнятого судового рішення, яке є правильним по суті.
Окрім того, при апеляційному розгляді засуджений також мав можливість реалізувати всі свої процесуальні права, в т.ч. право на захист, він мав достатній час для підготовки своїх аргументів, в т.ч. у письмовому вигляді, заздалегідь засудженому надана можливість ознайомитись з матеріалами провадження в апеляційному суді, проте висновки суду першої інстанції стороною захисту не спростовані.

Посилання засудженого в апеляційній скарзі на положення окремих частин статей 436 КПК України «Повноваження суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги», 467 КПК України «Судове рішення за наслідками кримінального провадження за нововиявленими або виключними обставинами», 532 КПК України «Набрання судовим рішенням законної сили», є безпідставним, оскільки прийняте судом рішення жодним чином вказаним нормам закону не суперечить.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування чи зміну ухвали суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Запорізького районного суду Запорізької області від 21 грудня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_6 , подане в інтересах засудженого ОСОБА_7 , про перерахунок строку попереднього ув`язнення, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4