Дата документу 22.02.2021 Справа№ 318/256/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 318/256/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/313/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 8 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Олександрівка Мар`їнського району Донецької області, громадянка України, не працююча, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

8 січня 2020 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельній зали супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», за адресою: Запорізька обл., м. Кам`янка-Дніпровська, вул. Центральна, буд 39, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи умисно, переконавшись у тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з вітрини, таємно викрала майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет». Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 зникла з місця вчинення злочину та розпорядилася викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 1312 грн. 11 коп.

Крім того, 9 січня 2020 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельній залі супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», за адресою: Запорізька обл., м. Кам`янка-Дніпровська, вул. Центральна, буд. 39, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи умисно, повторно, переконавшись у тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з вітрини, таємно викрала майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет». Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 зникла з місця вчинення злочину та розпорядилася викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 488 грн. 90 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає, що при призначенні їй покарання у вигляді обмеження волі, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки таке покарання не застосовується до осіб, що мають дітей віком до 14 років.

Прокурор вказує, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, тому суд в порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи, що ОСОБА_7 ніде не працює, вчинила два окремі кримінальні правопорушення у короткий проміжок часу, раніше притягалась до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим, за ч. 2 ст. 185 КК України їй доцільно призначити покарання у виді позбавлення волі.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 100 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, а в іншій частини вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила звільнити обвинуваченого від відбування остаточно призначеного покарання на підставі ст. 79 КК України, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.
Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі, а за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

З огляду на ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується, в тому числі, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

З наявної в матеріалах кримінального провадження довідки керівника виконавчого комітету Кам`янсько-Дніпровської міської ради вбачається, що у обвинуваченої ОСОБА_7 є чотири малолітні дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с. 83).

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 є жінкою, що має дітей віком до чотирнадцяти років, колегія суддів вважає, що призначаючи їй покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вищевказані вимоги закону про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи факт вчинення обвинуваченою двох епізодів крадіжки протягом короткого проміжку часу, наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину як обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу ОСОБА_7 , яка хоча в силу ст. 89 КК України вважається не судимою, проте раніше вже притягалась до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, висновок органу пробації та думку потерпілої сторони, яка не має претензій матеріального та морального характеру, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченою можливо з призначенням їй покарання у вигляді громадських робіт за ч. 1 ст. 185 КК України та у вигляді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання у вигляді позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, що буде відповідати тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та даним про її особу.

Крім того, перевіряючи вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку колегія суддів зазначає наступне.

Так, зі змісту пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України слідує, що апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1- 4 частини 1 статті 420 КПК України.

Враховуючи, що суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням та зі встановленням іспитового строку, а колегія суддів прийшла до висновку про необхідність призначення остаточного покарання у вигляді позбавлення волі, яке є більш суворим видом покарання, то своїм рішенням апеляційний суд погіршить становище обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 100 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст.ст. 79, 76 КК України, від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженої та запобігання вчинення нею нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 8 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 100 годин громадських робіт;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 79 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4