Справа № 683/477/20
УХВАЛА
Старокостянтинівський районний суд
Хмельницької області
головуючого - судді ОСОБА_1
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2
сторін кримінального провадження:
обвинуваченого ОСОБА_4
його захисника ОСОБА_5
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Гянджа Азербайджанської республіки, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, офіційно не працює, депутатом не обирався, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,
ОСОБА_4 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що згідно статті 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-УІ (далі - Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні») в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх. Відповідно до статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартною грою є будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Так, ОСОБА_4 , не являючись суб`єктом підприємницької діяльності, в порушення вказаних вимог Закону, усвідомлюючи, що на зайняття гральним бізнесом в Україні існує заборона, розуміючи протиправний характер своїх дій, з метою отримання незаконного систематичного матеріального прибутку від незаконної господарської діяльності, попередньо розробивши план злочинних дій, на початку жовтня 2017 року (точної дати органом досудового розслідування не встановлено) вирішив організувати ігровий зал під виглядом розповсюдження державних миттєвих лотерей підприємства зі 100% іноземними інвестиціями « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому буде здійснюватися надання послуг у сфері грального бізнесу.
З метою реалізації своїх злочинних намірів, ОСОБА_4 , по усній домовленості орендував у ОСОБА_6 нежитлове приміщення по АДРЕСА_3 , власником якого є останній.
Усвідомлюючи, що успішна реалізація свого злочинного задуму та отримання прибутку без залучення інших осіб будуть неможливими, ОСОБА_4 залучив сторонніх осіб, яким не повідомив про свої злочинні наміри та діями яких керував, основним завданням яких було утримання в належному стані спеціально пристосованого для азартних ігор приміщення, із застосуванням заходів безпеки отримання грошових коштів, контроль за проведенням азартної гри, а також видача громадянам виграних у азартній грі грошових коштів.
Так, у період часу з жовтня 2017 року по 23 червня 2018 року, у організованому та контрольованому ОСОБА_4 закладі, що знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , систематично, в цілодобовому режимі без вихідних, жителям міста надавалися послуги у сфері грального бізнесу, що виражалися у отриманні грошових коштів від останніх за надання можливості здійснення азартної гри на комп`ютерному обладнанні, за допомогою заздалегідь установленого програмного забезпечення, шляхом нарахування еквіваленту балів до суми внесених грошових коштів, здійснення гри, а також видачі грошових коштів у випадку збільшення віртуальних балів та припинення азартної гри.
Зокрема, 12.04.2018 біля 17 год. 30 хв. в приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , адміністратором закладу особі, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_7 , надано доступ до азартних ігор, прийнявши від нього гроші в сумі 100 гривень однією купюрою (серія та номер банкноти: СВ 5354571), як оплату за надану можливість здійснити азартну гру. В ході здійснення азартної гри особі, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_7 , було зараховано віртуальні кредити, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок, проте виграшу особою, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_7 , в ході азартної гри отримано не було.
Крім цього, 27.04.2018 біля 10 год. 10 хв. в приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , адміністратором закладу особі, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_7 , надано доступ до азартних ігор, прийнявши від нього гроші в сумі 200 гривень однією купюрою (серія та номер банкноти: УВ 6299934), як оплату за надану можливість здійснити азартну гру. В ході здійснення азартної гри особі, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_7 , було зараховано віртуальні кредити, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок, проте виграшу особою, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_7 , в ході азартної гри отримано не було.
Крім цього, 26.05.2018 біля 10 год. 15 хв. в приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , адміністратором закладу особі, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_7 , надано доступ до азартних ігор, прийнявши від нього гроші в сумі 100 гривень однією купюрою (серія та номер банкноти: ВЮ 8298106), як оплату за надану можливість здійснити азартну гру. В ході здійснення азартної гри особі, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_7 , було зараховано віртуальні кредити, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок. Проте виграшу особою, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_7 , в ході азартної гри отримано не було.
Крім цього, 23.06.2018 біля 06 год. 30 хв. в приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , адміністратором закладу особі, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_8 , надано доступ до азартних ігор, прийнявши від нього гроші в сумі 100 гривень п`ятьма купюрами номіналом по 20 грн. (серії та номера банкнот: ТЗ 0673334, НОМЕР_1 , СЕ 5989788, ТЗ НОМЕР_2 , ТЗ 3461919), як оплату за надану можливість здійснити азартну гру. В ході здійснення азартної гри особі, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_8 , було зараховано віртуальні кредити, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок, проте виграшу особою, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_8 , в ході азартної гри отримано не було.
Надалі, 23 червня 2018 року в період часу з 12 год. 30 хв. по 13 год. 15 хв., працівниками поліції припинено незаконну діяльність зазначеного підпільного грального закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 і під час санкціонованого судом обшуку вказаного приміщення виявлено і вилучено грошові кошти в загальній сумі 6415 грн. різними купюрами, здобуті у результаті вчинення кримінального правопорушення, копії правовстановлюючих документів підприємства зі 100% іноземними інвестиціями «УНЛ», робочі станції за ігровими місцями у складі моніторів, системних блоків та комп`ютерних мишок, робочу станцію адміністратора, термо-принтер, розгалужування локальної мережі, Wi-Fi роутер, службовий мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-E1080W» із сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 та інші речі, необхідні для забезпечення діяльності вказаного закладу.
Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились у зайнятті гральним бізнесом, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України.
В судовому обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник адвокат ОСОБА_5 звернулись до суду із письмовим клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 п.4 ст. 284 КПК України у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Клопотання обґрунтовано тим, що набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IХ від 14 липня 2020 року, яким внесені зміни до Кримінального кодексу України та скасована відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Прокурор при вирішенні клопотання поклався на розсуд суду.
Заслухавши думки сторін, дослідивши клопотання та матеріали кримінального провадження, суд прийшов до наступного.
Відповідно до п. 4 ч. 1ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон яким скасована кримінальна відповідальність.
Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1ст. 284 КПК констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню.
Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини КК; б) внесення змін до норм Особливої частини КК- включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності);г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").
Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.
У абз. 3 п. 2 абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України, саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.
Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.
У відповідності до п.1 ч.1ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
За ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI в Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Водночас Законом України «Про державне регулюваннядіяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а ст.203-2 КК України викладено у новій редакції.
Так, за ч.1ст.203-2 КК України, на сьогодні передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від14 липня 2020 № 768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.
Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».
Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1ст.203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК- обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.
У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.
Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» наразі не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Зважаючи на викладене вище, діяння, яке інкримінується ОСОБА_4 , не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України.
У відповідності до ч. ч.1, 3 ст.3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Згідно з ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
У відповідності до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За ч.1ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
На підставі викладеного вище суд вважає, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020року № 768-IX в силу положень ст.58 Конституції України та ч.1ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинуваченого ОСОБА_4 .
Аналізуючи викладене, з урахуванням таких загальних засад кримінального провадження як верховенство права та законність, суд вважає, що заявлене клопотання є обґрунтованим та підлягає задоволенню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.203-2 КК України необхідно закрити на підставі п. 4 ч.1ст.284 КПК України, оскільки набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Відповідно до ст. 203 КПК України ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Запобіжний захід ОСОБА_4 у вигляді особистого зобов`язання припинив свою дію 28 березня 2020 року.
На підставі викладеного, керуючись п.4 ч.1 ст.284,286, 371, 372, 376 КПК України, суд

постановив:

Клопотання задовольнити.
Закрити кримінальне провадження за № 0000006 від 13 лютого 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-3 КК України, на підставі п. 4 ч. 1ст. 284 КПК України.

Скасувати арешт на: дев`ять моніторів, десять системних блоків із дев`ятьма флеш накопичувачами, що встановлені в системні блоки іноземного виробництва, «Wi-Fi» роутер марки «Tp-link», мережевий комунікатор іноземного виробництва, чековий апарат іноземного виробництва, мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT1080W» ІMEI НОМЕР_4 , сім картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар» із абонентським мобільним номером НОМЕР_5 , дві папки з копіями документів Державної лотереї «МСЛ», аркуш паперу з списками доходів та розходів грального залу за червень 2018 року, дев`ять рулонів чекового паперу, серед яких два рулона з чистим папером та сім з логотипом Державної лотереї «МСЛ», зошит з списками клієнтів, зошит з журналом прийому передачі матеріально-технічних цінностей грального залу, грошові кошти в сумі 6415 грн., зелена сумка з дванадцятьма рулонами чекового паперу з логотипом Державної лотереї «МСЛ», поліетиленовий пакет з п`ятнадцятьма рулонами білого чекового паперу, картонна коробку із написом «Діма Старкон», в якій знаходиться 12 флеш накопичувачів марки «Strontlum» об`ємом 8 Гб, 1 флеш накопичувач марки «SP» об`ємом 8 Гб, 2 флеш накопичувачa марки «DataTraveler» об`ємом 8 Гб, 5 флеш накопичувачів марки «Transcend» об`ємом 8 Гб, одна папка з документами на ім`я ОСОБА_9 , одна папка з документами на ім`я ОСОБА_10 , одна папка з документами на ім`я ОСОБА_11 , поліетиленовий файл із п`ятьма цивільним договорами із відтисками печатки «Фенікс лото», три трудові книжки на ім`я ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , поліетиленовий пакет із чеками про сплату комунальних послуг, листами із графіками чергувань, отриманої виручки, логінами та паролями доступу, системний блок марки «Frime», п`ять системних блоків марки «НР», один ноутбук марки «Dell» та один системний блок іноземного виробництва.

Речові докази:чек із надписом «оператор державних лотерей», на якому зазначений код авторизації 27-65-83-26-80-46-77; чек із надписом «оператор державних лотерей», на якому зазначений код авторизації 83-26-28-86-02-56-63; чек із надписом «оператор державних лотерей», на якому зазначений код авторизації 88-67-01-64-50-88-13 та чек із надписом «оператор державних лотерей», на якому зазначений код авторизації 68-41-31-60-13-45-27 зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На ухвалу може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя