ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/4981/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2141/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 13 04 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки, з покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, 10 02 2018 року ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, в сфері незаконного поводження із боєприпасами та вибуховими пристроями, розуміючи суспільну небезпечність, маючи злочинний умисел, спрямований на носіння, зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, вирішив взяти із собою із зони проведення антитерористичної операції два магазина з патронами калібру 5,45 мм у кількості 19 одиниць, 7 патронів калібру 7,62 мм, 1 патрон калібру 12,7 мм, один патрон калібру 14,5 мм, два постріли калібру 23 мм та підривач для мінометної міни М-6. Того ж дня, ОСОБА_7 перевіз вищевказані патрони та вибухові пристрої до себе додому за місцем постійного проживання, за адресою: АДРЕСА_2 та почав незаконно зберігати в чорній коробці з-під взуття під столом у своїй кімнаті.

12 03 2018 року близько 16:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , передав малолітньому ОСОБА_9 чотири патрони, з яких три - калібру 5,45 мм, один - калібру 7,62 мм.

13 березня 2018 року вказані чотири патрони були вилучені у малолітніх учнів директором ХСШ №62 ОСОБА_10 , а 15 березня 2018 року вказані чотири патрони були добровільно здані до Київського ВП ГУНП в Харківській області.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які 18 04 2018 року в період з 07 год. 45 хв. до 11 год. 21 хв. в ході проведеного обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , виявили та вилучили чорну коробку з-під взуття, що належить ОСОБА_7 , в якій знаходилися згідно висновку судово-балістичної експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України №280 від 03 05 2018 року 28 патронів (з яких 27 є боєприпасами): 19 шт. є боєприпасами - бойовими проміжними патронами калібру 5,45 мм (5,45x39) до нарізної бойової зброї відповідного калібру і типорозміру патронника (автомати, кулемети, системи Калашникова, тощо): 10 патронів придатні для стрільби, зовнішній вигляд та технічний стан залишившихся 9 патронів в сукупності за результатами експериментальної стрільби дозволяють припускати і їх придатність до стрільби; 4 шт. є бойовими гвинтівочними патронами калібру 7,62 мм (7,62x54R) до нарізної бойової зброї відповідного калібру і типорозміру патронника (гвинтівки, карабіни системи Мосіна, кулемети Калашникова /«ПК»/), іншої зброї того ж калібру і типорозміру патронника, з яких: 3 патрони є боєприпасами; 1 патрон не є боєприпасом через відсутність порохового заряду, надані 3 патрони, що є боєприпасами, придатні до стрільби; 3 шт. є боєприпасами - бойовими проміжними патронами калібру 7,62 мм (7,62x39) до нарізної бойової зброї відповідного калібру і типорозміру патронника. Надані патрони виготовлені заводським способом. Надані патрони придатні до стрільби; 1 шт. є боєприпасом - крупнокаліберним патроном калібру 12,7 мм (12,7x108) призначений для стрільби зі зброї відповідного калібру та типорозміру патронника (крупнокаліберні та авіаційні кулемети), патрон придатний для проведення пострілу. Наданий патрон виготовлений заводським способом; 1 шт.є боеприпасом - крупнокаліберним патроном калібру 14,5 мм (14,5x114) призначений для стрільби зі зброї відповідного калібру та типорозміру патронника (протитанкові рушниці, кулемети), патрон придатний для проведення пострілу, наданий патрон виготовлений заводським способом;

а також, згідно висновку судової вибухово-технічної експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України №65/2018 від 10 05 2018 року: об`єкт дослідження №1 є мінним підривачем М-6, у окремому стані до категорії боєприпасів не відноситься, містить заряд вибухової речовини тетрил; об`єкти дослідження №2 та №3 є боєприпасами - бронебійно-запальними (об`єкт №3) та осколково-фугасно-запальними (об`єкт №2) пострілами калібру 23 мм до спареної зенітної установки ЗУ-23. В снаряді осколково-фугасно-запального пострілу (об`єкт №2) міститься заряд бризантної вибухової речовини - А-1Х-20, масою 18,5 г. об`єкт №3 заряду вибухової речовини не містить. Гільзи кожного з пострілів споряджені зарядом вибухової речовини метальної дії - бездимним порохом марки 5/7 ЦФЛ, масою 77 грм. Надані для дослідження об`єкти виготовлені заводським способом.

Вищевказані боєприпаси, вибухові речовини та вибухові пристрої ОСОБА_7 умисно, без наданого законом дозволу, передбаченого Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 06 1992 та «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових речовин», затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх Справ України № 622 від 21 08 1998, незаконно носив, передавав та зберігав.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.263 КК України як незаконне носіння, передачу, зберігання бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу (а.с.242-244).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор кружної прокуратури та перший заступник прокурора області подали апеляційні скарги, доводи та вимоги яких співпадають, в яких просили оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Просили призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України із урахуванням вимог ст.69-1 КК України у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України просили звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Такі вимоги прокурори обґрунтували тим, що за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, та відсутності обтяжуючих обставин, суд повинен призначити покарання ОСОБА_11 за правилами ст.69-1 КК України (а.с.248-251).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала вимоги апеляційних скарг, просила задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 не ставиться, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В силу вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст.65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до п.п.1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Виходячи з правових висновків ВСУ № 5-23кс(15)16у від 14 04 2016 року, при призначенні покарання із застосуванням ст.69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, яким не завдано шкоду, та свою вину визнав повністю.
Разом із цим, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, у відповідності до вимог ст.66 КК України, суд визнав щире каяття та не встановив таких обставин, які в силу вимог ст.67 КК України його обтяжують.

З урахуванням наведеного, з огляду на те, що санкцією ч.1 ст.263 КК України передбачено максимальне суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років, за наявності обставин, передбачених ст.69-1 КК України, розмір покарання не міг перевищувати 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Між тим, всупереч наведеним вимогам, суд призначив обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону,який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг прокурорів та приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні із призначенням нового покарання, яке відповідно до ст. 69-1 КК України за своїм розміром не буде перевищувати 2/3 максимального строку, передбаченого санкцією ч.1 ст.263 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 13 04 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційні скарги прокурорів, - задовольнити.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, із застосуванням положень ст.69-1 КК України, покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4