Справа № 345/2114/18
Провадження № 11-кп/4808/149/21
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурора Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 січня 2021 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , не працюючого, не одруженого, українця, раніше судимого Придніпровським районним судом 14.05.2012 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4-х років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Кіровського районного суду м. Макіївки Донецької області звільнений від подальшого відбування покарання на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію в 2014 році» від 08.04.2014, Калуським міськрайонним судом 14.09.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., 17.12.2019 Калуським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. (штраф сплачено 26.12.2019), громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст вироку суду першої інстанції та встановлені обставини.
1.1. Вироком ОСОБА_10 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ухвалено обрати ОСОБА_10 запобіжний захід тримання під вартою з взяттям його під варту із зали суду.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 10.00 години 29.01.2021.

Вирішено питання речових доказів.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 12.03.2018, на майно, яке вилучене під час обшуку в автомобілі, марки Опель Астра, д.н.з. НОМЕР_1 , та в квартирі, за адресою: АДРЕСА_2 , ухвалено скасувати після набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_10 2860 грн. за проведення судової трасологічної експертизи №1.2-275/18 від 29.03.2018; 3146 грн. за проведення судової трасологічної експертизи №1.2-264/18 від 28.03.2018; 2288 грн. за проведення судової трасологічної експертизи №1.2-267/18 від 02.04.2018.

Цивільний позов ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_10 в користь ОСОБА_12 та ОСОБА_13 22491,48 грн. матеріальної шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

1.2. Згідно даних вироку суду, ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднане із проникненням у житло.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_10 , маючи не зняту та непогашену у встановленому порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, перебував в АДРЕСА_3 і в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно та з метою особистого збагачення, ОСОБА_10 26.12.2017 близько 12.10 годин, зайшов в будинок по АДРЕСА_3 та шляхом підбору ключа до вхідних дверей проник в квартиру АДРЕСА_4 , де таємно викрав ноутбук марки «ASUSK53SM» серійний номер: C6NOA, вартістю 550 гривень; ноутбук марки « SONY PCG-71314L», вартістю 3000 грн.; ліхтарик червоного кольору марки «BRIGHTER», вартістю 100 грн.; ліхтарик червоного кольору, вартістю 50 грн.; запонку для одягу червоно - зеленого кольору із коричневою вставкою у вигляді скутера, вартістю 50 грн.; кільце із сапфіром, вагою 1,5 грама, вартістю 1692,19 грн.; кільце із білим каменем по середині вагою 2 грама, вартістю 2256,26 грн.; два кулона вагою по 0,5 грама, вартістю 1128,13 грн..

Викраденим майном ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_10 спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 13776,58 грн..

Крім того, ОСОБА_10 перебував в АДРЕСА_5 , та в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно та з метою особистого збагачення, ОСОБА_10 05.02.2018 року близько 11.00 годин зайшов в будинок по АДРЕСА_5 , та шляхом підбору ключа до вхідних дверей проник в квартиру АДРЕСА_6 , по місцю проживання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Перебуваючи в даній квартирі, ОСОБА_10 таємно викрав 1750 гривень, 250 доларів США, що згідно з розпорядженням НБУ становить 6972,50 грн.; золоте кільце спресоване вагою 4,83 грама, вартістю 5766,34 грн.; золоте кільце із білими камінцями на прямокутній вставці вагою 1,82 грама, вартістю 2172,82 грн.; кільце вагою 5,5 грам, вартістю 6566,23 грн.; золоте кільце у формі букви «S» вагою 2,09 грама, вартістю 2495,16 гривень; кільце вагою 3,5 грама, вартістю 4178,51 грн.; цепочку з кулоном вагою 3 грама, вартістю 3581,58 грн.; кульчики вагою 3 грама вартістю 3581,58 грн. ; срібні кульчики вагою 5,2 грама, вартістю 79,09 грн.

Викраденим майном ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_10 спричинив потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 37143,81 грн.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях не визнав.

2. Зміст апеляційних скарг.
2.1. Доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 :
- порушено кримінально-процесуальний закон;

- проігноровано імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, в ред. Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, оскільки суд розмір завданої шкоди встановив на підставі довідок за підписами ФОП, відповідна товарознавча експертиза не проводилась. Відтак, сторона обвинувачення у встановленому законом порядку не встановила такий елемент складу злочину як розмір шкоди, завданої кримінальним провадженням;

- в порушення ст. 357 КПК України, суд не оглянув жодного речового доказу та позбавив сторону захисту ставити запитання з приводу речових доказів;

- покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в цілому не мають самостійного доказового значення та не містять відомостей щодо обставин крадіжки майна, за викладених в обвинувальному акті обставин, оскільки безпосередніми свідками вони не були;

- порушено процесуальний порядок встановлення правового статусу спеціаліста ОСОБА_20 , відтак двічі в проведених обшуках брала участь стороння невстановлена особа;

- суд порушення прав обвинуваченого під час обшуків не встановив;

- висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи;

- суд не взяв до уваги, що на відео обшуку від 07.03.2018, переглянутому в с/з, не зафіксовано відомостей появи ліхтариків та запонки;

- суд не взяв до уваги, що в жодному письмовому доказі не йдеться про такі речові докази, які було пред`явлено до впізнання згідно протоколу від 07.03.2018, як: сережка, виготовлена із металу сірого кольору, ззовні схожого на срібло, зовні тримача із двома пробами, де із внутрішньої сторони знаходиться один прозорий великий круглий камінь, до якого представлені чотирнадцять маленьких камінців білого кольору, деформоване кільце, виготовлене із металу жовтого кольору, ззовні схожого на «золото», на якому знаходиться утвір у вигляді сонця по боках із кружечками та посередині візерунок у формі сонця, на краю колечка знаходяться дві проби, кільце виготовлене із металу жовтого кольору, ззовні схожого на «золото», прямокутної форми посередині із 27 камінцями білого кольору ,які стоять у три ряди по дев`ять камінців, ззаду деформоване хвилькою , з внутрішньої сторони знаходяться дві проби, кільце виготовлене із металу жовтого кольору, ззовні схожого на «золото», посередині у формі листя, в якому всередині знаходяться камінці білого кольору, а попри нього знаходяться вставки із пустотами у формі букви «Г» в кількості шість штук з зовнішньої сторони знаходяться дві проби, які були викрадено 05.02.2018;

- обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, та припущеннях;

- висновки експерта складено з суттєвими неточностями та розбіжностями з обставинами справи;

- всі сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Просить скасувати вирок, постановити ухвалу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку з невстановлнням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

2.2. Доводи захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 :
- вина ОСОБА_10 в інкримінованих йому правопорушеннях;

- порушення прав обвинуваченого, вади в оцінці доказів призвели до ухвалення вироку, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України в частині законності, обґрунтованості та вмотивованості, усі обставини не були судом об`єктивно з`ясовані;

- не дотриманий стандарт поза розумним сумнівом;

- суд не надав належної оцінки доводам сторони захисту з приводу неналежності та недопустимості доказів;

- за умови недоведеності вини ОСОБА_10 суд першої інстанції зобов`язаний відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України закрити кримінальне провадження за недоведеністю.

Просить скасувати вирок, справу скерувати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі, ОСОБА_10 звільнити з-під варти.

2.3. Зміст апеляційної скарги прокурора:
- не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого;

- призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

- судом не враховано належним чином тяжкість злочину (це тяжкий злочин);

- ОСОБА_10 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, вчинив даний злочин маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину;

- призначене покарання не відповідає меті кримінального покарання та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду.

Просить скасувати вирок, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

3. Позиції учасників судового процесу.
3.1. Обвинувачений та його захисники доводи апеляційних скарг підтримали, просили їх задовольнити з наведених у них мотивів. Додатково наголосили на значне погіршення стану здоров`я ОСОБА_10 , який не отримує належної та необхідної медичної допомоги.

Під час виходу колегії суддів до нарадчої кімнати обвинуваченому ОСОБА_10 , в зв`язку з раптовим погіршенням самопочуття в судовому засіданні, було викликано швидку медичну допомогу.

3.2. Прокурор заперечив апеляційні скарги в інтересах обвинуваченого, просив їх відхилити з огляду на необґрунтованість. Просив задовольнити вимоги поданої ним апеляційної скарги з наведених у ній мотивів.

4. Вирок суду належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з огляду на таке.
4.1. Для визначення розміру матеріальних збитків від кримінальних правопорушень експертиза є обов`язковою (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України).

Такої експертизи у справі проведено не було, розмір матеріальних збитків визначений на підставі довідок приватного підприємця, що невірно, оскільки викрадені у потерпілих були не тільки грошові кошти, а також, зокрема, ювелірні вироби (прикраси), 2 ноутбуки.

Суд першої інстанції послався на висновки ВС від 25.11.2019 (420/1667/18), від 28.05.2020 (333/2953/18), які є недоречними до даного випадку, оскільки предметами злочинних дій, що поставлені обвинуваченому в вину у цьому провадженні, були прикраси та комп`ютерна техніка, оцінка вартості яких залежить від спеціальних знань і пов`язана із дослідженням їх технічних характеристик, індивідуальних ознак, зношеності та інших чинників, які впливають на суму спричиненої шкоди. Тобто, потребують спеціальних знань.

Це істотне порушення прямих приписів процесуального закону, яке в апеляційному суді з дотриманням специфіки процесуальної форми апеляційного перегляду усунути неможливо.

4.2. Сторона захисту звернула увагу на те, що під час розгляду в суді першої інстанції взагалі не досліджувалися речові докази, хоч клопотання про це заявлялися.

Журнали судових засідань не містять інформації про дослідження речових доказів, крадіжку яких заперечує обвинувачений.

Таке не виконання засад безпосередності та змагальності у дослідженні доказів та приписів ст. 357 КПК України порушує право на належний та ефективний захист від висунутого обвинувачення. Його усунути в апеляційному суді неможливо через те, що ця дія не була проведена в суді першої інстанції і самі речові докази туди, за матеріалами провадження, не доставлялися.

4.3. Унаслідок відсутності речових доказів неможливо перевірити достовірність даних щодо них у зазначених в апеляційних скаргах процесуальних документах, які поставлені під сумнів стороною захисту, а також твердження щодо недопустимості.

Указані порушення перешкодили прийняти законне та обґрунтоване судове рішення і ці порушення не можна усунути на стадії апеляційного перегляду.

5. Рішення.
5.1. З урахуванням викладеного апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 слід задовольнити частково, а вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , який клопотав направити справу на новий розгляду в суд першої інстанції, - задовольнити повністю.

Оскаржений вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції для усунення порушень, указаних у п. 4 Ухвали.

5.2. Оскаржуваним вироком обвинуваченому обрано запобіжний захід тримання під вартою з взяттям його під варту із зали суду до набрання вироком законної сили.

Згідно з вимогами п. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При обґрунтуванні рішення про продовження строків тримання під вартою слід враховувати вимоги ст. 199 КПК України, ст. 5, 6 Конвенції та положень, встановлених у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

За змістом ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Провадження в суді з 2018 року. Під час нового розгляду суду потрібно буде здійснити ряд дій, які потребуватимуть часу з урахуванням попереднього досвіду розгляду справи.

Обвинувачений хворіє, він переніс інфаркт, в засідання йому було викликано швидку медичну допомогу.

Потреб утримувати обвинуваченого під вартою до вирішення питання його винуватості немає.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи обставини кримінального провадження, вважає за доцільне запобіжний захід щодо ОСОБА_10 змінити на домашній арешт у нічний час доби. Саме такий запобіжний захід, на думку колегії суддів, буде достатнім на даний час для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого під час нового судового розгляду у суді першої інстанції та зможе запобігти усім ймовірним ризикам (ст. 177 КПК України).

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурора Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 змінити на домашній арешт за адресою АДРЕСА_2 на 60 днів із забороною залишати житло з 22.00 до 08.00 кожної доби.

ОСОБА_10 звільнити з-під варти залу суду в порядку п. 2 ч. 3, 5 ст. 202 КПК України.
Покласти на ОСОБА_10 такі обов`язки, згідно ч.5 ст. 194 КПК України:
- прибувати за першим викликом до суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками у даному провадженні та іншими особами, які будуть визначені судом;
- невідкладно здати на зберігання уповноваженому органу свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Ухвала не оскаржується.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5