Постанова

Іменем України
15 червня 2021 року

м. Київ
справа № 305/2022/14-к
провадження № 51-2180км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув касаційну скаргу прокурорана вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 13 листопада 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004,щодо

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Рахова Рахівського р-ну Закарпатської обл.,
жителя АДРЕСА_1 ,
виправданого у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК);

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та жителя м. Рахова Закарпатської обл.,
виправданого у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 13 листопада 2019 року:
ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення;
ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 29 грудня 2020 рокузалишив вирок суду першої інстанції без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_6 обвинувачувалися у вчиненні незакінченого замаху на крадіжку майна, належного потерпілому ОСОБА_10 , на загальну суму 49 916,20 грнза таких обставин.

У період з 20 по 24 березня 2014 року ОСОБА_11 повідомив потерпілому ОСОБА_10 про те, що працівник міліції старший оперативний уповноважений сектору кримінального розшуку ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 попросив його підшукати когось з мешканців м. Рахова, щоб разом вчинити крадіжку майна з їхнього житла. ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 викрити останнього, не звертаючись до правоохоронних органів, та передав йому ключ від своєї квартири АДРЕСА_2 і диктофон для здійснення аудіозапису розмов з ОСОБА_8
24, 26, 27 та 28 березня 2014 року ОСОБА_11 відповідно до домовленості з ОСОБА_10 таємно записав на диктофон свої розмови із ОСОБА_8 , під час яких вони обговорювали деталі вчинення крадіжки цінностей із квартири ОСОБА_10 , а також повідомив, що викрав у потерпілого ключ, за допомогою якого можна вільно проникнути до квартири ввечері 28 березня 2014 року, оскільки в цей час там нікого не буде, на що ОСОБА_8 погодився. Водночас ОСОБА_10 залучив до участі у викритті протиправних дій ОСОБА_8 своїх знайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які разом з ним заховались у вказаній квартирі та приготувалися затримати ОСОБА_8 . ОСОБА_11 увійшов у квартиру та по телефону повідомив ОСОБА_8 , що цінності зберігаються в сейфі, який неможливо самостійно відімкнути або винести з квартири, та попросив допомоги. ОСОБА_8 пообіцяв організувати допомогу, однак цього дня жодних активних дій не вчинив.
29 березня 2014 року ОСОБА_11 та ОСОБА_8 домовились про спільне вчинення крадіжки з квартири наступної ночі, а останній також вступив у попередню змову із старшим оперуповноваженим того ж сектору кримінального розшуку ОСОБА_6 , з яким домовився про надання останнім допомоги у транспортуванні викраденого сейфа його власним автомобілем до безпечного місця, щоб його відчинити та заволодіти цінностями. ОСОБА_6 заздалегідь пообіцяв сприяти вчиненню та приховуванню злочину ОСОБА_8 , згодився надати транспортний засіб, переховувати його, знаряддя та засоби вчинення злочину, сліди злочину та предмети, здобуті злочинним шляхом.
30 березня 2014 року після 1:00 ОСОБА_11 увійшов у згадану квартиру, де з метою затримання ОСОБА_8 заховалися ОСОБА_10 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , та по телефону повідомив ОСОБА_8 , що приготував сейф із цінностями до винесення та очікує підмоги, а останній відповів, що чекає його в певному місці. Тоді ОСОБА_11 прийшов до вказаного місця, де на нього в автомобілі «Опель-Омега» очікували ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , та передав останньому отримані від ОСОБА_10 золоті ланцюжок і хрестик з метою його запевнення щодо наявності у квартирі доступних для викрадення цінностей та повідомив, що знайшов та викрав їх саме там.
30березня 2014 року близько 2:00 ОСОБА_11 та ОСОБА_8 разом увійшли до квартири, а ОСОБА_6 залишився в автомобілі для подальшого надання допомоги у транспортуванні сейфа. При цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вважали, що вони разом з ОСОБА_11 діють відповідно до попередньої домовленості на вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, тоді як ОСОБА_11 діяв відповідно до домовленості з ОСОБА_10 з метою затримання ОСОБА_8 під час вчинення злочину та здобуття доказів його злочинної діяльності.

У той час, коли ОСОБА_8 намагався винести з квартири потерпілого ОСОБА_10 металевий сейф вартістю 1200 гривень, в якому знаходилися кошти в сумі 1000 доларів США, що за курсом Нацбанку України становило 10 850,20 грн, він був викритий та затриманий на місці злочину ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , тому не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі.
ОСОБА_6 , який очікував в автомобілі, почув звуки пострілів з мисливської рушниці та інший шум, пов`язаний із затриманням ОСОБА_8 , та поїхав у невідомому напрямку з метою приховати свою причетність до злочину й уникнути покарання, однак у подальшому був затриманий на підставі показань ОСОБА_11 , який прямо вказав на нього як на співучасника злочину.
Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення достатніми, належними та допустимими доказами, тому виправдав обвинувачених. Апеляційний суд погодився з таким висновком.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_6 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним доказам, внаслідок чого необґрунтовано визнав їх такими, що не можуть бути використані на підтвердження винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_6 у вчиненні злочину. Зокрема, вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами дані, отримані під час записів за допомогою диктофона розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , а також висновок криміналістичної експертизи відео-звукозапису щодо цих даних, при цьому необґрунтовано послався на Рішення Конституційного Суду України у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року (далі Рішення Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року). Крім того, вказує, що поза увагою залишилися показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків, які і в суді, й під час проведення слідчих експериментів пояснювали про обставини, які свідчать про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у замаху на крадіжку майна з квартири потерпілого. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, а відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, який вимагав скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , не навів в ухвалі переконливих мотивів на спростування аргументів прокурора. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якій обґрунтовує свою думку щодо законності судових рішень та просить залишити касаційну скаргу без задоволення.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора та вважала за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Виправданий ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вважали, що підстав для задоволення касаційної скарги немає і просили залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перегляді судових рішень суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції встановив, що пред`явлене ОСОБА_8 і ОСОБА_6 обвинувачення не знайшло свого підтвердження достатніми, належними та допустимими доказами, а тому виправдав їх. Проте прокурор не погодився із таким рішенням та оскаржив його в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи прокурора про незаконність виправдувального вироку, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановив, що висновки суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованогозлочину є обґрунтованими і мотивовані належним чином. Із цим погоджується і колегія суддів з огляду на таке.
Відповідно до ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, докази, що були надані суду органом досудового розслідування, а також досліджені судом у судовому засіданні, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку з огляду на таке.
Що стосується висновку суду про необхідність визнання недопустимими даних, які містяться в аудіозаписах розмов ОСОБА_11 із ОСОБА_8 , зроблених за допомогою диктофона марки «SONY IC Recorder ICD-PX312», а також і похідного від нього доказу висновку криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 03 червня 2014 року № 1589/1590/1591, то він є правильним.
Відповідно до ст. 5 Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі Закон № 2135-XII) така діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Згідно з Рішенням Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Конституційний Суд України у цьому Рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII; відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.
Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
За змістом цього Рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно із ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції України, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно із ч. 2 цієї статті зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.
У судовому засіданні встановлено, що свідок ОСОБА_11 здійснював аудіозаписи своїх розмов із ОСОБА_8 на диктофон, який йому дав потерпілий ОСОБА_10 саме з метою в подальшому викрити ОСОБА_8 у вчиненні злочину за допомогою зроблених записів, а надалі передав диктофон працівникам міліції. Тобто, записуючи на диктофон розмову із ОСОБА_8 , ОСОБА_11 за власною ініціативою здійснював оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом. Ураховуючи, що ініціативні дії свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 щодо фіксування розмов на диктофон здійснено без попереднього дозволу суду, висновок суду про те, що цими діями були порушені права обвинуваченого ОСОБА_8 , є обґрунтованим.
За наведених обставин судом правильно визнано недопустимими доказами фактичні дані, отримані під час здійснення аудіозаписів розмов ОСОБА_11 із ОСОБА_8 та з висновку криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 03 червня 2014 року за №1589/1590/1591 з додатками.
Що стосується показань у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , а також даних, що містяться у протоколах слідчих експериментів, проведених за їхньою участю, то слід звернути увагу на таке. Потерпілому ОСОБА_10 стало відомо про наміри ОСОБА_8 вчинити крадіжку в його квартирі саме від ОСОБА_11 , яким і були зроблені записи розмов, що були визнані судом недопустимими доказами. Свідкам ОСОБА_17 та ОСОБА_15 стало відомо про наміри ОСОБА_8 вчинити крадіжку з квартири ОСОБА_10 безпосередньо від останнього. Тобто одним із джерел інформації щодо намірів ОСОБА_8 для потерпілого та названих свідків були дані аудіозаписів, які обґрунтовано визнані судом недопустимими доказами. Що стосується показань свідка ОСОБА_11 про причетність до злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , то суд поставив під сумнів їхню достовірність, виходячи з того, що вони не підтверджуються ніякими іншими доказами.
Крім того, колегія суддів бере до уваги також те, що жодних доказів, які б підтверджували активні дії ОСОБА_8 , спрямовані на заволодіння чужим майном, судом не встановлено. Адже у квартиру він потрапив саме після того, як її відчинив ОСОБА_11 , а сейф, у замаху на викрадення якого обвинувачувався ОСОБА_8 , вже знаходився на ковдрі, куди його встановили свідки, які були запевнені ОСОБА_10 у злочинних намірах ОСОБА_8 .
При цьому треба зазначити, що ОСОБА_8 , жодного разу не змінюючи своїх показань, пояснював, що у квартирі ОСОБА_10 він перебував виключно з метою викрити злочин, вчинюваний ОСОБА_11
Суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що версію ОСОБА_8 щодо мети його дій не було спростовано, а отже, і доказів на підтвердження версії обвинувачення не достатньо.
Що ж стосується висновку суду про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, то слід звернути увагу, що навіть органом досудового розслідування було зазначено, що він затриманий на підставі показань свідка ОСОБА_11 , який прямо вказав на нього як на співучасника злочину. Однак такі показання свого підтвердження матеріалами кримінального провадження не знайшли. Жодних інших доказів на підтвердження обставин, за яких би ОСОБА_6 шляхом порад, вказівок, попередніх обіцянок щодо приховання злочину або надання засобів чи знаряддя вчинення злочину, усунення перешкод чи іншими діями вчинив би пособництво у вчиненні крадіжки з квартири ОСОБА_10 , не встановлено. Крім того, не спростовано його версію про те, що в час, коли відбувалися згадані події, він дійсно на своєму автомобілі їздив разом із ОСОБА_8 з метою перевірки оперативної обстановки у м. Рахові.

Таким чином, докази, досліджені судом, не доводять причетності ОСОБА_8 та ОСОБА_6 до злочину, в якому вони обвинувачувалися. Не містилося посилань на такі докази і в апеляційній скарзі прокурора, відсутні вони і в касаційній скарзі.
Суд, оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, дійшов висновку про те, що факт вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_6 кримінального правопорушення є недоведеним через те, що достатніх, належних та допустимих доказів для доведення їх винуватості не встановлено.
Оскільки стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_6 замаху на крадіжку майна потерпілого ОСОБА_10 , то суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність ухвалити щодо них виправдувальний вирок на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК.
Суд апеляційної інстанції визнав це рішення таким, що відповідає вимогам закону.

Касаційний суд погоджується із висновками судів нижчих ланок, оскільки вони є обґрунтованими, а судові рішення достатньо мотивованими.
Що стосується доводів прокурора про те, що суд апеляційної інстанції припустився порушення кримінального процесуального закону, оскільки безпосередньо не дослідив доказів у судовому засіданні, то слід взяти до уваги таке.
Частиною 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З матеріалів кримінального провадження видно, що прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про необхідність допитати в апеляційному суді обвинувачених, свідків, дослідити окремі докази.
Разом з тим прокурором не було наведено жодних обставин, передбачених законом, які були б підставами для прийняття апеляційним судом рішення щодо необхідності повторного дослідження доказів. Як убачається зі звукозапису судового засідання апеляційного суду, прокурор не висловлювався про те, що судом першої інстанції докази досліджені не повністю або з порушеннями, та не клопотав про їхнє повторне дослідження. Не заявляли клопотання про це й інші учасники судового розгляду.
За наведених обставин підстав вважати, що суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, оскільки залишив поза увагою клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, немає.
При розгляді кримінального провадження апеляційний суд зазначив в ухвалі суть доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, ретельно їх перевірив, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів, детально мотивував прийняте рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК.Ухвала апеляційного суду повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК.
За наведених обставин підстав для задоволення касаційної скарги прокурора судом касаційної інстанції немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 13 листопада 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3