справа № 208/1114/17
№ провадження 1-кп/208/90/21
ВИРОК
Іменем України

24 травня 2021 р. м. Кам`янське

Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі: головуючого, судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 , прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 ,

у відкритому судовому засіданні розглянувши матеріали обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000944 відносно:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, освіта вища, тимчасово не працюючий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

по обвинуваченню у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, -

в с т а н о в и в:

Згідно з висунутим обвинуваченням, 27.10.2016 року директор ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_8 звернувся до директора КП КМР «Трамвай» Дніпродзержинської міськради ОСОБА_5 , з приводу укладення між ТОВ «Прайм Ойл», ТОВ «ТВК Прайм» та КП «Трамвай» договорів поставки паливно-мастильних матеріалів. Під час розмови у директора КП Кам`янської міської ради «Трамвай» ОСОБА_5 виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від представників ТОВ «Прайм Ойл» за вирішення питання про укладення договорів про закупівлю товарів у ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, діючи з корисливих мотивів, являючись службовою особою, 27.10.2016 року більш точного часу у ході досудового розслідування не встановлено, директор КП Кам`янської міської ради «Трамвай» ОСОБА_5 , перебуваючи на своєму робочому місці у м. Кам`янське на вул. Москворецькій, 19, з метою одержання неправомірної вигоди за вирішення питання про укладення договорів про закупівлю товарів у ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм», діючи умисно повідомив ОСОБА_8 про те, що укладення вказаних договорів поставки можливе лише за умови повернення йому 20% від загальної суми поставки.

01.11.2016 року директор ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_8 разом з менеджером ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Кам`янське по вул. Москворецька, 19 у робочому кабінеті директора КП «Трамвай», знову звернулися до ОСОБА_5 з приводу обговорення умов укладення договорів поставки паливно-мастильних матеріалів. Під час розмови з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно зазначив про необхідність повернення йому 20% від суми поставки як на обов`язкову умову укладення договору поставки. При цьому ОСОБА_5 зазначив, що протягом листопада-грудня 2016 року КП КМР «Трамвай» необхідно поставити паливно-мастильні матеріали на загальну суму 49 тис. грн., про що сторони дійшли словесної згоди.

На виконання раніше досягнутих домовленостей з директором КП КМР «Трамвай» ОСОБА_5 , 09.11.2016 року між КП КМР «Трамвай» в особі останнього та ТОВ «ТВК Прайм» в особі директора ОСОБА_10 укладено договір № 513/372 про закупівлю товарів, а саме: мастильних матеріалів, загальною вартістю 49 000 грн.

09.12.2016 року, згідно видаткової накладної № РНО-ООІОЗЗ від 09.12.2016 ТОВ «ТВК Прайм» на адресу КП КМР «Трамвай» за вказаним договором про закупівлю товарів від 09.11.2016 поставлено товар: олива моторна М-8, олива моторна М-10ДМ та олива компресорна КС-19, на загальну суму 4142,20 грн.

29.12.2016 року, згідно видаткової накладної № РНО-ООЮ81 від 29.12.2016, ТОВ «ТВК Прайм» на адресу КП КМР «Трамвай» поставлено товар: мастило графітне, 20 дм, на загальну суму 1909, 80 грн.

26.12.2016 року між КП КМР «Трамвай» в особі ОСОБА_5 та ТОВ «Прайм Ойл» в особі директора ОСОБА_8 укладено договір № 567 про закупівлю товарів, а саме: мастильних матеріалів, загальною вартістю 49 000 грн.

На виконання вказаного договору 24.01.2017 на підставі відповідного рахунку-фактури № ПР-000003 від 24.01.2017 ТОВ «Прайм Ойл» на адресу КП КМР «Трамвай» здійснено поставку оливи моторної М-10ДМ, оливи моторної М-8 В та мастила графітного на загальну суму 15433, 28 грн.

Таким чином, ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» протягом листопада 2016 року - січня 2017 року поставили КП КМР «Трамвай» товарів на загальну суму 21 485 грн. 28 коп.

31.01.2017 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання від представників ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» неправомірної вигоди за укладання з КП КМР «Трамвай» договорів про закупівлю товарів, а саме повернення йому 20% від вартості фактично поставлених товарів, діючи умисно з корисливих мотивів, знаходячись на автомобільній заправці «WOG» повідомив менеджеру ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_9 номер своєї банківської картки, відкритої у ПАТ КБ «ПриватБанк» за номером НОМЕР_1 .

08.02.2017 року о 08.45 годині ОСОБА_9 , діючи у відповідності до раніше досягнутих домовленостей з директором КП Кам`янської міської ради «Трамвай» ОСОБА_5 , перерахував на картковий рахунок ОСОБА_5 відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк» за номером НОМЕР_1 неправомірну вигоду у сумі 4 300 грн., що становить 20 % від вартості фактично поставлених товарів на суму 21 485,28 грн., що з урахуванням банківської комісії становило до зарахування на картковий рахунок ОСОБА_5 4 273 грн. 52 коп.

Таким чином, ОСОБА_11 , використовуючи службове становище, отримав неправомірну вигоду у сумі 4 273 грн. 52 коп., що становить 20% від вартості фактично поставленого протягом листопада 2016 року - січня 2017 року товару за укладеними договорами поставки між КП Кам`янської міської ради «Трамвай» та ТОВ «ТВК Прайм» від 09.11.2016 № 513/372 та між КП Кам`янської міської ради «Трамвай» та ТОВ «Прайм Ойл» від 26.12.2016 № 567.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

Обвинувачений Скакун не визнав себе винуватим у пред`явленому обвинуваченні, суду пояснив, що він ніяких злочинів не вчиняв, вини своєї в інкримінованому не визнає.

Пояснив, що в період з липня 2016 року по 28.12.2016 року працював на посаді директора КП «Трамвай» З 29.12.2016 року працював на цьому ж підприємстві головним інженером. Після оголошення йому підозри переведений заступником директора КП «Трамвай», потім був звільнений.

Працюючи керівником підприємства, виконуючи свої обов`язки, в інтересах підприємства укладав господарські договори. Проведення тендеру електронних закупівель системи «Прозоро» відбувалось у разі закупівлі ТМЦ на суму більш ніж 50 000 гривен. Господарські угоди про закупівлю ТМЦ до зазначеної суми, укладаються керівником підприємства.

В період 2016 року, в зв`язку з виниклою у КП «Трамвай» господарською потребою у паливо-мастильних матеріалах, укладав договори на їх придбання. Серед багатьох постачальників ним визначались підприємства, які пропонували найнижчі ціни на потрібну продукцію. Ним проводилась зустріч з представниками підприємства «Прайм», які саме і запропонували низьки ціни, і підприємству було вигідно співпрацювати з останнім. В процесі перемовин, назва підприємства змінювалась, але представники залишались незмінними.

В жовтні 2016 року при зустрічі з представником вищезазначеного підприємства, домовились про умови угоди, внесення передплати за ТМЦ у розмірі 20-30%, сплату решти відсотків після поставки продукції. Приблизно через тиждень уклали відповідну угоду. На укладання угоди з представником «Прайм» приїхав також менеджер ОСОБА_9 . Останній мав здійснювати роботу по поставках та вести фінансову діяльність. В ході розмови знов велись перемовини про відсотки передплати за поставлену продукцію. Договор з цим підприємством укладено на поставку ТМЦ на суму не більш ніж 49 тисяч гривень.

Далі відбувалась господарська діяльність передплата у визначених відсотках, поставки товару, виплата відсотків суми що залишалась. Агеєв неодноразово телефонував йому, зустрічався, при цьому постійно просив збільшити суми закупок, збільшити відсотки передплат, натякав на додаткові заробітки, «бонуси» На все ці пропозиції він відмовлявся.

Перед новим 2017 роком, ОСОБА_12 запропонував зустрітись з ним на АЗС на виїзді з м. Кам`янське. Він погодився. На зустрічі ОСОБА_12 подякував про співпрацю, подарував пляшку коньяка. Казав щоб він подумав про додаткові заробітки і просив збільшити замовлення поставок ТМЦ. Він подякував за коньяк, від інших пропозицій відмовився. Про номер його банківської картки річ на зустрічі не йшла. Цей номер він не писав, не диктував.

17.02.2017 року, до нього на підприємства прийшли працівники поліції з обшуком. Потім обшук проводили за місцем його мешкання. Під час обшуків вилучали господарські документи, шукали належну йому банківську карту. Ця картка, як потім виявилась, видавалась в банку разом з основною. Нею не користувались. Номер картки він не пам`ятає. Номер цієї картки він нікому не передавав. Яким чином гроші попали на його рахунок не розуміє. Грошима які були переведені йому на картку ніхто не користувався, про що свідчать відповідні виписки банку. Він користується своєю основною карткою. Після обшуку, на вимогу поліцейських поїхав до прокуратури в м. Дніпро. В прокуратурі йому сказали, що складуть по відношенню до нього якісь документи. Які саме він не розумів. Запевнили, що адвокат йому не потрібен, що він підпише якісь документи та його відпустять, тільки в подальшому він сплатить штраф.

Після оголошення матеріалів допиту, пояснив суду, що всі документи він підписав оскільки на нього здійснювали психологічний тиск, був психологічно подавленим, взагалі не розумів про що йдеться. Адвоката не мав. Тільки після вручення підозри, він запитав у слідчого про які гроші йдеться річ, коли він нічого не просив та не отримуав. Слідчий знов сказав, щоб він не хвилювався, все закінчиться сплатою штрафу, і все. Обіцяли, якщо підпише, кримінальної справи стосовно хабаря заводитись на нього не буде.

Обвинувачення грунтується на наступних доказах, зібраних під час досудового слідства, досліджених судом в ході судового розгляду:

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду що працював менеджером з продажу в компаніях ТОВ «Прайм» та ТОВ «Прайм-Ойл» з кінця жовтня 2016 року. Від директора підприємства, Галицького дізнався що у нього відбулась зустріч з директором КП «Трамвай», ОСОБА_5 , під час якої вони домовились про співпрацю, виплату останньому 20% від суми поставленого та проплаченого товару.

01.11.2016 року, разом з директором ОСОБА_14 , приїхали на зустріч з Скакуном, та домовилися про подальшу співробітництво. Вони показали прайс-листи з цінами на ТМЦ, і ОСОБА_15 вони влаштували. Було укладено договір щодо поставки мастильних матеріалів. Вони казали про суму поставок у 565 000 гривень. Суму в договорі 49 000 гривень визначив ОСОБА_15 . Домовились зі ОСОБА_15 про те, що 20% від суми оплаченої поставки, будуть перераховані на особисту картку останнього. На зустрічі в нього був диктофон і він записав їх розмови. Після зустрічі зі ОСОБА_15 , будучи обуреним діями обвинуваченого, звернувся до поліції та повідомив, що останній вимагає гроші. Надав зроблені ним диктофонні записи. Працівники поліції забезпечили його технікою для подальших записів, які він здійснював під час декілька наступних зустріч з ОСОБА_15 .

У подальшому, з КП «Трамвай» укладався договір на поставку ТМЦ у 2016, та 2017 роках. Ними здійснювались поставки, КП «Трамвай» їх поступово оплачувало. Спочатку сплачувалось 30% за поставлений товар, потім перераховувалсь інша сума. Скакун познайомив його з снабженцем підприємства ОСОБА_16 , з якою він контактував по поставкам ОСОБА_17 .

31.01.2017 року на АЗС «WOG», з ініціативи ОСОБА_15 , він зустрівся з ним, і останній назвав йому номер банківської картки для перерахунку вищезазначених відсотків. Під час зустрічі він привітав ОСОБА_15 з Новим роком та подарував йому пляшку коньяка. 08.02.2017 року він перерахував на картку ОСОБА_15 визначену суму відсотків, про що повідомив як останнього так і працівників поліції.

- показаннями свідка ОСОБА_8 , який пояснив суду що раніше з обвинуваченим знайомий, відносини виробничі. Він займається продажем мастильних матеріалів. Дізнався з інтернет-ресурсу, що оголошено тендер на закупівлю мастильних матеріалів для КП «Трамвай». Під час першої зустрічі з ОСОБА_15 виявилось, що ціни вже сформовані, а також те, що з суми оплаченої поставки потрібно віддати 20%. Він негативно відноситься до неправомірних виплат. Зустріч була «натянутою» На другу зустріч взяв з собою менеджера з продажу ОСОБА_12 , який прийнятий на роботу незадовго до цих подій, у тому ж 2017 році звільнений. Уклали договор та домовились про поставку зазначеної продукції. Домовились про постачання ТМЦ малими партіями. У подальшому укладались ще договори. При отриманні передплати від підприємства у розмірі 30%, почали проводити поставку. В подальшому ОСОБА_12 повідомив його, що записи перемовин з ОСОБА_15 він здійснив на диктофон, звернувся до поліції з заявою про вимагання хабаря, перерахував на картку Скакуна 20% від поставки.

- витягом з ЄРДР від 04.11.2016 року, з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України, з фабулою що службові особи комунального підприємства та органу місцевого самоврядування Дніпропетровської області вимагають неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням службового становища (т.2 а.с.1);

- заявою ОСОБА_18 від 03.11.2016 року, згідно якої останній просить притягнути до відповідальності директора підприємства КП «Трамвай» ОСОБА_5 за вимагання з нього хабара в сумі 20 відсотків вартості сплати за паливно-мастильні матеріали за укладання та підписання договору про постачання ПММ з ТОВ «Прайм Ойл», інтереси якого він представляє (т.2 а.с.3);

- договором №513/372 від 09.11.2016 року, укладеним між КП «Трамвай» в особі директора ОСОБА_5 , (покупець), і ТОВ «Торгово-виробнича компанія «Прайм», в особі директора ОСОБА_10 (продавець), по якому продавець зобов`язується поставити та передати у власність покупця товар, а покупець зобов`язується прийняти товар у власність і оплатити його (т.2 а.с.7-9, 100-102);

- видатковою накладною № РНО-001081 від 29.12.2016 року за якою постачальник ТОВ «ТВК Прайм» здійснив поставку КП «Трамвай» мастила графітного на суму 1 909, 80 гривень (т.2 а.с.114-115);

- копією договору №567 від 26.12.2016 року, який укладений між КП «Трамвай» в особі директора ОСОБА_5 , з однієї сторони (покупець), і ТОВ «Прайм Ойл», в особі директора ОСОБА_8 (продавець) з іншою сторони, по якому продавець зобов`язується поставити та передати у власність покупця товар, а покупець зобов`язується прийняти товар у власність оплатити його (т.2 а.с.16-19);

- додатковою угодою про зміну реквізитів до договору поставки №567 від 26.12.2016 року, укладеною між КП «Трамвай» в особі директора ОСОБА_19 , що діє на підставі статуту з однієї сторони (покупець), і ТОВ «Прайм Ойл», в особі директора ОСОБА_8 , що діє на підставі статуту (продавець) (т.2 а.с.121);

- фінансово-господарськими документами по виконанню зазначених угод поставок товаро-матеріальних цінностей та їх оплату 05.12.2016 року, 09.12.2016 року, 29.12.2016 року, 25-30.01.2017 року, (т.2 а.с. 10-12, 20-22, 104-112, 113-118, 123-133);

- довідкою ТОВ «ТВК Прайм» про укладення договору з КП «Трамвай» 09.11.2016 року, здійснення фінансово-господарської діяльності у період 09.12.2016 13.01.2017 років, відсутність заборгованості (т.2 а.с. 240);

- довідкою ТОВ « Прайм Ойл» про укладення договору з КП «Трамвай» 26.12.2016 року, здійснення фінансово-господарської діяльності у період 26.12.2016 13.02.2017 років, відсутність заборгованості (т.2 а.с. 241);

- копією контракту №10-к/2016 від 29.06.2016 рок, згідно якого ОСОБА_5 призначається на посаду директора комунального підприємства «Трамвай» на строк з 01.07.2016 року до 01.07.2017 року включно, а також згідно п.2.2.3 визначено обов`язки останнього зокрема: організовувати матеріально-технічне забезпечення Підприємства; організовувати реабілітацію (збут) продукції, виробленої Підприємством, у тому числі робіт та послуг (т.2 а.с.23-29);

- копією статуту КП «Трамвай» ідентифікаційний код 31197458, згідно ст.3 якого підприємство має такі права та обов`язки, зокрема: п.3.1.2, визначати самостійно в межах своєї діяльності взаємовідносини з юридичними та фізичними особами; п.3.1.3, здійснювати господарську діяльність згідно з законодавством України та цим Статутом; п.3.1.4, здійснювати діяльність щодо матеріально-технічного забезпечення Підприємства; п.3.2.2, забезпечувати виконання робіт (надання послуг) відповідно до цього Статуту в обсягах та якості, що відповідають місцевим програма та укладеним договорам; п.3.2.4, забезпечувати цільове використання закріпленого за ним майна та виділених бюджетних коштів. Згідно ст.5 зазначеного п.5.4 Статуту директор підприємства відповідно до компетенції укладає контракти та договори (т.2 а.с.31-41);

- протоколом огляду від 08.02.2017 року, згідно якого квитанція відділення №145 ПАТ КБ «Приватбанк» від 08.02.2017 року має наступний зміст: «Приватбанк» відділення №145 ПАТ «Приватбанк», 49000, м.Дніпропетровськ, провулок Білостоцького 18, дата 08 лютого 2017 08:45:48. Примірник 1 заява на переказ готівки #ICKTH020801TPK. Платник ОСОБА_20 . Банк платника ПАТ «Приватбанк». Отримувач ПАТ «Приватбанк». Рахунок/карта НОМЕР_2 . Сума 4295,00 UAH. Комісія з отримував : 21,48 UAH. Комісія з платника 5 UAH. До зарахування: 4273,00 UAH. Загальна суму 4300 UAH. Чотири тисячі триста грн.. 00 коп UAH. Призначення платежу: Надходження готівки за платіжними картками. Також на квитанції міститься підпис кассира ОСОБА_21 та платника, зазначаним речовим доказом (т.2 а.с.66-69);

- даними тимчасового доступу до документів, згідно якого підтверджена інформація про отримання Скакун банківської картки, на яку 08.02.2017 року отримано 4 273, 52 гривні (т.2 а.с. 205-212);

- протоколом обшуку від 17.02.2017 року - приміщення КП КМР «Трамвай» розташованого по вулиці Москворецька 19 в м.Кам`янське, під час якого виявлені та вилучені господарські документи, особисті документи Скакун (т.2 а.с.92-98);

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає у контролі за телефонними розмовами від 24.01.2017 року, яким зафіксовані розмови абонента НОМЕР_3 , котрим користувався директор КП «Трамвай» Скакун (т.2 а.с.222-224);

- протоколом про результати аудіо-, відео контролю за особою від 31.01.2017 року, яким зафіксовані зустрічі Агеєва та Скакун (т.2 а.с.225-227);

- речовими доказами по справі - картою пам`яті «Toshiba Micro SD HC» 8Gb, картою пам`яті «Kingston Micro SD HC» 8Gb, картою пам`яті «Tranccend Micro SD HC» 8Gb, картою пам`яті «Tranccend Micro SD HC» 8Gb (т.2 а.с.232-233)

На думку сторони обвинувачення, вина ОСОБА_15 повністю підтверджується дослідженими у справі доказами, а саме поясненнями свідка ОСОБА_12 який підтвердив факт господарських операцій ТОВ «Прайм Ойл» та іншого представниками яких він на той час був, з КП «Трамвай», керівником якого був обвинувачений. Про висунення ОСОБА_15 вимоги про сплату 20% від сум проплати за поставлену продукцію, йому повідомив директор ОСОБА_22 . Під час звустрічі з ОСОБА_15 , останній знов зауважував на цьому. ОСОБА_12 неодноразово зустрічався або в телефонному режимі спілкувався з ОСОБА_15 , в ході яких той повідомляв про необхідність перерахування йому 20% на банківську картку, номер якої він надасть пізніше. Номер картки ОСОБА_15 продиктував свідку 31.01.2017 року під час зустрічі на АЗС, і саме на цей рахунок ним 08.02.2017 року перераховані відсотки у сумі 4 300 гривень.

Свідок ОСОБА_22 також підтвердив факт висунення ОСОБА_15 вимог про сплату йому 20% від суми сплачених коштів на поставлені на КП «Трамвай» ТМЦ при зустрічах.

По справі досліджені розсекречені протоколи НСРД, згідно яких ОСОБА_15 у ході розмов з ОСОБА_12 нагадував про 20%, казав що повідомить номер, питав про гроші які зайшли, та які необхідно закинути. На питання ОСОБА_12 : «На карточку?», надав відповідь: «Да я скину там по вайберу»

На його думку лінія сторони захисту про невинуватість ОСОБА_15 спростовується цими доказами, підтверджується документами по здійсненню господарських операцій, документами про належність саме ОСОБА_15 банківської картки на яку перераховувались гроші, дані НСРД.

При визначенні допустимості результатів НСРД як доказів, про недопустимість яких наголошує захист посилаючись на не відкриття процесуальних документів з цього приводу під час закінчення досудового слідства, просив врахувати всі позиції ВС з цього приводу, так як самі процесуальні документи сами по собі не є самостійним доказом у справі.

Сторона захисту обгрунтовує свою позицію наступними доказами та клопотаннями, які були досліджені та перевірені судом:

Заявник ОСОБА_9 є негласним агентом поліції, якого задля провокації до вчинення злочину введено до штату ТОВ «Прайм Ойл»

Це підтверджується тим, що ОСОБА_12 є колишнім працівником поліції, який у 2009 році засуджений до 5 років позбавлення волі за корупційні злочини, звільнившись у 2012 році з місць позбавлення волі, у 2015 році вже фігурував як надавач неправомірної вигоди у іншій корупційній справі.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_12 навіть не був введений до штату ТОВ «Прайм Ойл», а тільки видавався за працівника цього підприємства.

Пропозиція ТОВ «Прайм Ойл» надана директором ОСОБА_8 , була вигідною і саме це зацікавило ОСОБА_15 у економічно вигідних для підприємства господарських операціях, його попереднього погодження на укладання договору.

Вигідність пропозицій ТОВ «Прайм Ойл» підтверджено інформацією КП «Трамвай» наданої за адвокатським запитом.

Саме для штучного створення свідка вимагання ОСОБА_15 неправомірної вигоди, наступного разу ОСОБА_22 приїхав до ОСОБА_15 з негласним агентом ОСОБА_12 , який маючи при собі диктофон зафіксував хід розмов. Зазначений запис ОСОБА_12 до справи не долучався, що свідчить про відсутність на ньому якоїсь фактичної інформації, у тому числі і про «вимагання» ОСОБА_15 неправомірної вигоди.

Надалі, саме відповідно до заяви ОСОБА_12 , де зазначається про вимагання ОСОБА_15 20% від немислимої для комунального підприємства суми закупівель 565 000 гривень, визначена сума неправомірної нагороди яку начебто вимагає останній у сумі 113 000 гривень. Завищення суми надало органу досудового слідства внести інформацію до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України, тобто тяжкого злочину, що в свою чергу надало можливість проведення НСРД.

Відповідно до заяви ОСОБА_12 йдеться річ про вимагання ОСОБА_15 зазначеної суми, тобто у великому розмірі, але в ЄРДР вноситься інформація про «вимагання службовими особами комунального підприємства та органу місцевого самоврядування Дніпропетровської області неправомірної вигоди», але знов таки з кваліфікацією по ч.3 ст. 368 КК України..

Первинний договір укладено ОСОБА_15 з директором ТОВ «ТВК Прайм» ОСОБА_10 , який в рамках цього кримінального провадження взагалі не допитувався. Саме це підприємство і поставляло КП «Трамвай» паливо-мастильні матеріали до кінця грудня 2016 року, поставивши ТМЦ на загальну суму 6 052 гривні. Згаданий вище директор ОСОБА_22 , фігурує у супровідних документах ТОВ «ТВК Прайм» як водій. Працівник підприємства ОСОБА_12 взагалі ніде не згадується.

Неправомірна вигода з попередніх операцій, не підпадала під кримінальну відповідальність, і тому відповідно до НСРД, ОСОБА_12 надалі став проявляти неабияку зацікавленість, здійснював ОСОБА_15 дзвінки, приїжджав з ним на зустрічі, в ході яких пропонував тому «бонуси» за збільшення об`єму закупівель.

Скакун відмовлявся від пропозицій ОСОБА_12 щодо отримання неправомірної вигоди, погрожував розірванням контракту, але ці записи не долучені до матеріалів справи так як могли виправдати ОСОБА_15 .

Таке порушення стало можливим внаслідок ігнорування вимог «Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та ст. 253 КПК України, так як Скакуна письмово не повідомлено про обмеження його конституційних прав під час проведення цих негласних дій з зазначенням усіх видів та строків їх проведення.

Сторона обвинувачення внесла до протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 13.12.2016 року, начебто вислов ОСОБА_15 : «я сообщу номер», яких немає у дослідженому судом відеозапису цієї зустрічі.

У подальшому, 26.12.2016 року КП «Трамвай» в особі директора Скакун укладено договір вже з директором ТОВ «Прайм Ойл» Галецьким, на закупівлю ТМЦ.

12.01.2017 року, між сторонами, в особі директора КП «Трамвай» ОСОБА_19 та директором ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_22 укладено додаткову угоду, після чого, у останнього, 30.01.2017 року комунальне підприємство закупило ТМЦ на суму 15 433 гривні 28 копійок.

Надалі, при призначеній саме ОСОБА_12 зустрічі на заправці «ВОГ», що розташована на виїзду з м. Кам`янське, останній презентував ОСОБА_15 пляшку коньяку та в черговий раз нагадав про додаткові заробітки. Скакун знов відмовився від таких заробітків. Саме при цій зустрічі, за версією обвинувачення ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_23 номер своєї банкіської картки. З незрозумілих причин відео, чи аудіо запис цих перемовин до матеріалів справи не долучено.

Сторона захисту наголошує, що номер банківської картки ОСОБА_15 отриманий оперативним шляхом, що не складає ніяких труднощів. Саме такий спосіб передання начебто неправомірної вигоди є вигідним стороні обвинувачення, так як він не залежить від волі володільця банківської картки.

Після перерахування 08.02.2017 року коштів на банківську картку ОСОБА_15 , ОСОБА_12 до того не дзвонив, не повідомив про здійснення цих дій.

Банківська картка на яку було перераховано гроші, ОСОБА_15 не використовувалась, знаходилась вдома. СМС-повідомлення про зарахування коштів на банківську картку, на телефон ОСОБА_15 не надходило, що підтверджується інформацією банку.

Надалі, після отримання дозволу на проведення обшуків за місцем мешкання ОСОБА_15 та місцем його роботи, оперативні працівники затримали ОСОБА_15 , здійснили на нього психологічний тиск, відвезли до м. Дніпро, де у прокуратурі йому надали надрукований протокол допиту і шляхом обману вимусили його підписати.

Окрім цього, стороною захисту констатовано складення протоколів НСРД не уповноваженими слідчим особами, ці протоколи передано до прокуратури з порушенням строків. Зазначено про порушення правил підсудності досудового слідства. З урахуванням сплати 20% від суми поставок ТМЦ, відсутній будь-який інтерес суб`єктів підприємницької діяльності у здійсненні господарських операцій з КП «Трамвай»

Процесуальні документи щодо проведення НСРД надані несвоєчасно, протягом судового розгляду справи, що є що є порушенням норм КПК України, правової позиції ВС, підставою для визнання доказів отриманих внаслідок здійснення НСРД недопустимими.

Сторона захисту вважає, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про винуватість ОСОБА_15 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Суд, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, обгрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст.94 КПК України.

При цьому, згідно ст.94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точи зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Розглядаючи позицію висловлену стороною захисту щодо недопустимості як доказів у справі за обвинуваченням Скакун матеріалів НСРД (постанов прокурора, слідчого судді) з підстав відкриття їх в порядку ст. 290 КПК України тільки на стадії судового розгляду, суд враховує позицію ВС яка полягає у наступному.

1. За загальним правилом, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) мають бути завчасно розсекречені стороною обвинувачення, долучені до матеріалів провадження разом із результатами таких дій і відкриті стороні захисту до закінчення досудового розслідування.

2. Якщо такі документи не були долучені до матеріалів провадження та не були відкриті на стадії закінчення досудового розслідування з огляду на те, що гриф секретності не було знято в установленому законом порядку, сторона захисту має право під час попереднього судового засідання чи судового провадження в суді першої інстанції заявити клопотання про надання їй можливості отримати доступ до цих документів з метою перевірки допустимості відповідних доказів, або безпосередньо в судовому засіданні заявити свої заперечення щодо допустимості цих доказів.

3. Якщо сторона обвинувачення не виконає свій обов`язок щодо доказування допустимості доказів і не відкриє стороні захисту відповідні процесуальні документи, не забезпечить перевірку судом процесуальних підстав проведення НСРД, суд може розглянути по суті клопотання чи заперечення сторони захисту щодо недопустимості результатів НСРД з урахуванням стандартів, сформульованих у практиці ЄСПЛ, або самостійно визнати такі докази недопустимими.

4. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені до або під час судового розгляду, і сторона захисту в судовому провадженні у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

5. Суд повинен надати стороні обвинувачення можливість відкрити зазначені процесуальні документи й надати їх стороні захисту та суду, після чого надати стороні захисту час для ознайомлення з цими документами та для підготовки до захисту.

У справі за обвинуваченням ОСОБА_15 , розсекречування процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) тривало невиправдано значний термін з моменту надходження справи до суду у березні 2017 році по грудень 2020 року.

З врахуванням надання врешті зазначених документів стороні захисту під час судового розгляду, ознайомлення з ними та надання відповідного терміну для узгодження правової позиції, на підставі вищенаведеної позиції ВС, суд відхиляє клопотання сторони захисту про визнання їх недопустими доказами в частині саме несвоєчасного їх надання.

Разом з тим, суд не може не погодитись з позицією сторони захисту щодо штучного завищення кваліфікації дій ОСОБА_15 спочатку за ч.3, потім за ч. 2 ст. 368 КК України, і нарешту за ч.1 ст. 368 КК України.

Судом встановлено, що відомості до ЄРДР внесені слідчим на підставі заяви ОСОБА_12 від 03.11.2016 року щодо вимагання в нього ОСОБА_15 неправомірної вигоди у сумі 113 000 гривень. Зазначена сума визначалась як 20% від загальної вартості сплати за ТМЦ, за укладання та підписання договору з ТОВ «Прайм Ойл», інтереси якого він представляв. Загальна сума постачання складатиме на його думку 565 000 гривень (т.2 а.с. 3)

Згідно до повідомлення заявника, рапорта працівника поліції, матеріали у відношення директора КП «Трамвай» Скакун зібрані, уважно розглянуті, та 03.11.2016 року (в день надходження саме заяви) направлені до СУ прокуратури Дніпропетровської області (т.2 а.с. 4-5)

Які саме матеріали уважно розглянуті працівниками поліції, не відомо так як пояснення ОСОБА_12 від 03.11.2016 року стосуються вимагання в нього ОСОБА_15 неправомірної вигоди як у представника «ТОВ «Прайм Ойл» (т.2 а.с. 6) Договір з ТОВ «ТВК Прайм», про представництво якого ОСОБА_12 на той час не заявляв, укладений з КП «Трамвай» лише 09.11.2016 року, а перша поставка відображена тільки 09.12.2016 року на суму 4 142 гривні 20 копійок. У цьому договорі, у п. 3.1 чітко визначена загальна вартість Договору, яка «не може становити більш, ніж 49 000 гривень»

04.11.2016 року слідчим СУ прокуратури Дніпропетровської області до ЄРДР внесена інформація з правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 368 КК України, з фабулою, що службові особи комунального підприємства та органу місцевого самоврядування Дніпропетровської області вимагають неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням службового становища (т.2 а.с. 1) Про великий розмір неправомірної вигоди взагалі не йдеться.

Постановою слідчого від 11.11.2016 року кваліфікація кримінального правопорушення змінена з ч.3 на ч.2 ст. 368 КК України, так як факт вимагання ОСОБА_15 неправомірної вигоди свого підтвердження не знайшов (т.2 а.с. 53-54)

З клопотанням про проведення негласної слідчої дії у вигляді втручання в приватне спілкування Скакун, шляхом аудіо-, відео контролю особи, за допомогою технічних засобів аудіо-, відіеофіксації, слідчий прокуратури звернувся до Голови Апеляційного суду Дніпропетровської області 14.11.2016 року, хоча на той час «вимагання» як кваліфікуюча ознака було виключена, інших відомостей до ЄРДР, у тому числі про «великий» чи «значний» розміри неправомірної вигоди, не вносилось.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.11.2016 року клопотання слідчого задоволено та надано відповідний дозвіл строком на 30 діб.

З аналогічним клопотанням про проведення негласної слідчої дії у вигляді втручання в приватне спілкування Скакун, шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зокрема з абонентського номеру телефону Скакун, слідчий прокуратури звернувся до Голови Апеляційного суду Дніпропетровської області 14.11.2016 року.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.11.2016 року клопотання слідчого задоволено та надано відповідний дозвіл строком на 30 діб. При цьому, рукописний текст «45» перекреслено, зазначено рукописний текст 30 (тридцять) діб, що засвідчено печаткою суду.

Судом констатується, що слідчий маючи угоди про постачання ТМЦ з визначенням, що загальна вартістю Договору «не може становити більш, ніж 49 000 гривень», а правомірна вигода таким чином не може становити суму більш ніж 9 800 гривень, виключивши своєю постановою від 11.11.2016 року кваліфікуючу ознаку вимагання, взагалі не мав правових підстав для звернення до Апеляційного суду Дніпропетровської області з відповідним клопотанням про проведення негласної слідчої дії у вигляді втручання в приватне спілкування Скакун, шляхом аудіо-, відео контролю особи, так як злочин начебто вчинений останнім не містив ознак тяжкого у відповідності до ст. 12 КПК України.

Суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч. 1 ст. 87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб обумовити недопустимість доказу. Застосовуючи ч. 1 ст. 87 КПК при визнанні недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим.

Правова позиція ККС Верховного Суду висловлена 01.04.2020 року у справі № 607/15414/17 полягає у тому, що перекваліфікація дій з тяжкого злочину на злочин невеликої тяжкості не свідчить про незаконність проведення НСРД.

На переконання ККС: «в момент прийняття процесуальних рішень про надання дозволу на проведення НСРД у органу досудового розслідування та у слідчого судді апеляційного суду не було даних, які б давали можливість стверджувати, що виправдана не є службовою особою, оскільки наказ про призначення на посаду, посадова інструкція чи інший документ, що міг стверджувати цей факт, не перебував у розпорядженні слідства і будь-які дії спрямовані на його отримання могли б завадити документуванню протиправної діяльності.

Таким чином, відомості до ЄРДР вносились за заявою про вимагання неправомірної вигоди за правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, а тому негласні слідчі (розшукові) дії проводились в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину.

Судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що на момент їх проведення існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування щодо виправданої за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто у вчиненні тяжкого злочину, а тому відсутні порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК України, незважаючи на те, що в процесі проведення досудового розслідування кваліфікацію було змінено на злочин невеликої тяжкості»

Приймаючи до уваги викладене вище, припускаючи, що на час звернення слідчого до апеляційної інстанції 14.11.2016 року слідчий можливо ще не в повній мірі усвідомлював всі обставини справи, суд приймає рішення про визнання отриманих внаслідок проведених НСРД доказів за ухвалою слідчого судді від 16.11.2016 року допустимими.

Однак, суд відмічає, що висновки ВС щодо застосування конкретної статті КК чи КПК не можуть бути всеосяжними. Очевидно, що є низка кримінальних проваджень де ці питання не стали предметом оцінки в ВС, оскільки конкретні справи, що розглядалися, не мали таких обставин.

Перед застосуванням тієї чи іншої правової позиції суди повинні звертати увагу на подібність правовідносин, що виникли в тій чи іншій справі.

Так, не зважаючи на вищевикладені обставини, укладання Скакун угоди з загальною вартістю Договору як такої, що «не може становити більш, ніж 49 000 гривень», а правомірна вигода не може становити суму більш ніж 9 800 гривень, слідчий будучі достеменно обізнаний про це, за відсутності ознаки вимагання неправомірної вигоди, за відсутності будь-яких ознак вчинення тяжкого злочину, без внесення додаткових даних до ЄРДР, 26.12.2016 року повторно звернувся до Апеляційного суду Дніпропетровської області з клопотанням про проведення (продовження) негласної слідчої дії у вигляді втручання в приватне спілкування Скакун, шляхом аудіо-, відео контролю особи, за допомогою технічних засобів аудіо-, відіеофіксації.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27.12.2016 року клопотання слідчого задоволено та надано відповідний дозвіл строком на 30 діб.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 87 КПК України передбачається недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, при цьому недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

Недопустимими є також докази, що були отримані:

2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Отримані в результаті проведених НРСД даних за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27.12.2016 року, суд визнає недопустимим доказом, так як у противному випадку повністю нівелюється правове застосування ст. 246 ч.2 КПК України в частині проведення НСРД виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Постановою слідчого від 17.02.2017 року дії ОСОБА_15 перекваліфіковано за ч.1 ст. 368 КК України з виключенням ознаки «значного» розміру, так як слідчий встановив, що в договорах господарської діяльності йдеться річ про постачання ТМЦ на загальну суму 49 000 гривень, фактичне постачання таких цінностей у загальній сумі 21 485 гривень 28 копійок, де 20% неправомірної вигоди становить 4 300 гривень.

Отримані внаслідок НРСД докази, які визнані судом допустимими не містять об`єктивно безперечних даних про дії ОСОБА_15 по одержанню неправомірною допомоги.

Так в протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи від 13.12.2016 року (ухвала слідчого судді про надання такого дозволу від 16.11.2016 року), 17.11.2016 року в службовому кабінеті ОСОБА_15 відбулась розмова з ОСОБА_12 . Під час спілкування між зазначеними особами йдеться річ про предоплати в сумі 30%, 50%, 20-30% Скакун зазначається про неможливість укладення господарських договорів на суму більш 50 000 гривень, так як для цього необхідно оприлюднювати умови тендеру в «ПРОЗОРО»

У подальшому, по версії обвинувачення йдеться річ саме про обговорення з ініціативи ОСОБА_12 з Скакун 20% неправомірної вигоди, а саме:

- ОСОБА_12 : «Там такой вопрос по поводу этих 20%, как мы будем с вами это, то ли на эту сумму 49 000 будем грубо говоря 20%, это около 10 000 выходит, то ли как по безналу-налу? Закроем оплату полностью, да, тогда?

- Скакун: Конечно оплата прошла потом.

- Агеєв: Тонкости такие.

- Скакун: Тонкости на карту или так будете.

- Агеєв: Как вам угодно, люди нормальные подстроимся под вас.

- Скакун: Тогда скорее всего на карту.

- Агеєв: Как скажете»

Як стверджує сторона захисту, в цьому запису йдеться річ про відсотки що стосуються виконаня умов договорів, а не отримання неправомірної вигоди, і ці доводи в суді не спростовані.

Пояснення свідка ОСОБА_22 щодо зазначення ОСОБА_15 про необхідність перерахування йому 20% неправомірної вигоди від суми оплати за поставлені ОСОБА_17 , суд оцінює критично, як його суб`єктивне ставлення до сум відсотків які пропонував до сплати ОСОБА_15 . Ніякими об`єктивними даними (аудіо, - відеозаписами) вони не підтверджені, пояснення обвинуваченого в цій частині, з урахуванням даних НСРД де дійсно неодноразово ведуться перемовини про проплати підприємства у 20%, 30%, 50% за поставлені ОСОБА_17 , нічим не спростовуються.

12.12.2016 року в службовому кабінеті ОСОБА_15 відбулась розмова з ОСОБА_12 . Під час спілкування між зазначеними особами йдеться річ про питання виконання умови договору, «закриття» суми 49 000 гривень, на яку завезено товар.

У подальшому, по версії обвинувачення йдеться річ саме про обговорення з ініціативи ОСОБА_12 з ОСОБА_15 20% неправомірної вигоди, а саме:

- ОСОБА_12 : «Там можно ОСОБА_24 если разговаривали надо будет можем на номер карточки вам.

- Скакун: Все сделаем, я понял, не переживай.

- ОСОБА_12 : Директор ставит задачи, мало ли.

- Скакун: Я вас услышал, все будет хорошо, я сообщу номер.

- Агеєв: Единственное, если можно в это месяце постарайтесь»

При відтворенні в судовому засіданні зазначеного запису, вислів ОСОБА_15 «я сообщу номер» на ньому відсутній (т. 2 а.с. 57-59, 61-65) Сам вислів ОСОБА_12 «Там можно ОСОБА_24 если разговаривали надо будет можем на номер карточки вам» на думку суду не має якогось смислового навантаження.

Окремо, слідчим з приводу цих записів допитано ОСОБА_12 який висловлюючи вже свою, суб`єктивну точку зору, пояснив йому, що питання про картку, відсотки, які обговорювалось з ОСОБА_15 стосується розміру неправомірної допомоги, при цьому при явній невідповідності технічним записам розмови, знов підтверджував що ОСОБА_15 казав про надання номеру своєї банківської картки Агеєєву.

Згідно протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає у контролі за телефонними розмовами (ухвала про дозвіл слідчого судді від 16.11.2016 року) ОСОБА_12 на телефон Скакун здійснювались дзвінки з питань виконання укладених договорів 05.12.2016 року, тричі 09.12.2016 року, просив про зустріч, отримував відмови, чекав на нього, зустрічався з Скакун у м. Кам`янське, хоча є мешканцем іншого населеного пункту, працює у іншому місті.

Теоретичні підходи, зроблені на основі аналізу прецедентної практики ЄСПЛ, встановлюють такі критерії мотивованості судового рішення: 1) у рішенні вмотивовано питання факту та права, проте обсяг умотивування може відрізнятися залежно від характеру рішення та обставин справи; 2) у рішенні містяться відповіді на головні аргументи сторін; 3) у рішенні чітко та доступно зазначені доводи і мотиви, на підставі яких обґрунтовано позицію суду, що дає змогу стороні правильно аргументувати апеляційну або касаційну скаргу; 4) рішення є підтвердженням того, що сторони були почуті судом; 5) рішення є результатом неупередженого вивчення судом зауважень, доводів та доказів, що представлені сторонами; 6) у рішенні обґрунтовано дії суду щодо вибору аргументів та прийняття доказів сторін.

Важливою ознакою мотивованості судового рішення є обґрунтованість посилань на відповідні правові норми, включаючи рішення ЄСПЛ. Це означає, що посилання на практику ЄСПЛ є: належним (предмет конвенційних норм відповідає природі відносин у конкретній ситуації судового розгляду); релевантним обставинам справи; правильним (тобто без перекручування змісту конвенційних норм); виправданим та пропорційним (стан законодавства щодо певної ситуації дозволяє та/або потребує застосування конвенційних положень).

Для висновку про наявність у діях органів досудового розслідування ознак провокації, що має наслідком визнання доказів недопустимими, суд повинен застосувати критерїі відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, вироблені ЄСПЛ.

Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини, при цьому ст. 17 якого, передбачає застосування судами Конвенції та практики Європейського суду з прав людини як джерела права, а ст.18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

У справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії» ЄСПЛ провів межу між неналежними діями працівників поліції під час контрольованої закупки та діями звичайних агентів, які працюють під прикриттям з метою отримання доказів щодо вчинення особою злочину без активного підбурювання до його вчинення. Заборона підбурювання поширюється як на працівників поліції, так і на осіб, які діють за їх вказівкою. Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину, вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення, а також поведінка агентів має бути пасивною.

Рішенням ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» ухвалено, що використання особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим.

Про активну поведінка агентів, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити самостійне звернення до особи, повторні пропозиції після відмови особи, наполягання.

Визначення підбурювання у цій справі ЄСПЛ надає наступне: «Підбурювання з боку поліції відбувається там, де залучені посадові особи співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням, не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування»

Таким чином, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Судом встановлено, що з боку працівників правоохоронних органів мало місце провокація злочину інкримінованого ОСОБА_15 , його моделювання з використанням свідка ОСОБА_12 як агента-провокатора.

Зазначений висновок суду ґрунтується на тому, що відповідно до свідчень ОСОБА_12 , на роботу його було прийнято 25.10.2016 року, тобто безпосередньо перед поданням ним заяви про вчинення ОСОБА_15 злочину, звільнено після проведення активних слідчих дій і НСРД, що підтверджує і свідок ОСОБА_22 . При цьому судом відмічається, що ніяких наказів про прийняття ОСОБА_12 на якусь посаду в ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» матеріали справи не містять. Отримані судом за клопотанням сторони захисту довідки свідчать, що за місцем реєстрації зазначених підприємств, інформація про працевлаштування ОСОБА_12 до уповноважених органів (Пенсійний Фонд, податкова інспекція) не надходила.

Судом встановлено, що ОСОБА_12 є колишнім працівником міліції, засудженим до позбавлення волі за корупційні злочини (т.1 а.с. 2104-215) Після звільнення з місць позбавлення волі, у 2015 році вже був надавачем неправомірної вигоди у іншій корупційній кримінальній справі (т.3 а.с. 58-61), не зареєстрований у відповідних органах як працівник ТОВ «Прайм Ойл» чи ТОВ «ТВК Прайм» (т.3 62-65, 82-83), наказів про його прийом на роботу до зазначених підприємств суду не надавалось.

Надані суду матеріали НСРД, що визнані судом допустимими, свідчать, що ініціатива проведення телефоних розмов, ініціатива щодо зустрічей з ОСОБА_15 , належала саме ОСОБА_23 , який самостійно, незважаючи на відмови ОСОБА_15 (які не спростовано), звертався до нього з повторними пропозиціями про зустрічі, нагадуючи про необхідність отримання тим «бонусів», «додаткового заробітку», зазначав, що цього вимагає його керівництво.

За об`єктивними та суб`єктними ознаками зазначені обставини є подібними до обставин викладених національним судом України в Постанові ВС від 05.02.2020 року у справі № 487/2403/18 (провадження № 51-1361км19), і воно отримало таку ж кримінально правову оцінку, тобто використання правоохоронними органами агента-провокатора.

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»)

Суд, щоб встановити, чи обмежилися A.Z. та V.S. лише «пасивним розслідуванням протиправної діяльності», повинен врахувати, що: у справі немає доказів, які б підтверджували, що заявник раніше вчиняв злочини, зокрема пов`язані з корупцією; як засвідчують записи телефонних розмов, заявник неодноразово зустрічався із A.Z. з ініціативи останнього (цей факт, очевидно, спростовує наведені урядом доводи про те, що правоохоронні органи жодного разу не тиснули на заявника і не вдавалися до погроз). Навпаки, через контакти, встановлені з ініціативи A.Z. та V.S., правоохоронні органи явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об`єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю.

Цих міркувань достатньо для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності.

Оскільки доводи заявника не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.

Зізнання у злочині, вчиненому внаслідок підбурювання, не може нівелювати ні факт підбурювання, ні його наслідки.

Усвідомлюючи важливість розслідування злочинів та які з цим виникають труднощі, Суд визнав, що A.Z. та V.S. підбурили заявника до вчинення злочину, за який його було засуджено, і що немає підстав вважати, що він вчинив би його без їхнього втручання. З огляду на таке втручання та використання його результатів у кримінальному процесі судовий розгляд справи щодо заявника не мав ознак справедливості, які він повинен мати за змістом ст. 6 Конвенції.

Отже, в цій справі мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції («Раманаускас проти Литви»)

Вирішуючи питання про те, чи було таке розслідування «по суті неявним», суд вивчяє причини, які лежать в основі проведення оперативних дій. Суд повинен виходити з того, чи мали місце об`єктивні підозри того, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину. Так, навіть якщо в минулому заявник був притягнутий до кримінальної відповідальності, це саме по собі не є ознакою того, що він наразі здійснює будь-яку злочинну діяльність (рішення ЄСПЛ у справі «Константін та Стоян проти Румунії» від 29 вересня 2009 року)

Згідно до вивчених матеріалів справи, Скакун раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має ну утриманні двох неповнолітніх дітей, виключно позитивно характеризується за місцем мешкання та роботи. Ніяких даних про його можливі корупційні зв`язки, суду не надавалось.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року)

В рішенні ЄСПЛ у справі «Ваньян проти Росії» № 53203/99 судом визначено, що коли трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їхнього втручання, то це виходить за рамки розуміння таємного агента і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість судового розгляду.

Негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника. Внутрішнє законодавство країни має передбачати чітку і передбачувану процедуру для санкціонування негласних заходів. На сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. При цьому, межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід (рішення ЄСПЛ «Носко и Нефедов проти Росії»)

Відсутність підбурювання у справі за обвинуваченнм Скакун стороною обвинувачення не доводилась.

Окрім цього, відповідальність за ст. 368 КК Ккраїни настає, якщо одержання хабара було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах хабародавця або третьої осо¬би. Дія чи бездіяльність, які зумовлені хабаром, виконуються (не викону¬ються) в інтересах або самого хабародавця, або третіх осіб. Під третіми особами в таких випадках розуміють будь-яких інших (крім хабародавця) фізичних чи юри¬дичних осіб. Інтереси хабародавця або третіх осіб можуть бути різними і мати як матері¬альний так і нематеріальний характер.

Інтерес, як вигода матеріального характеру ТОВ «Прайм Ойл» так і ТОВ «ТВК Прайм» від здійснення господарських операцій з КП «Трамвай», про що саме і йдеться річ в обвинуваченні Скакун, з урахуванням 20% від всієї суми поставки які начебто повинно бути передано останньому, органом досудового слідства не досліджувалась. Можливі дії обвинуваченого як службової особи саме в інтересах того хто надає неправомірну допомогу, чи в інтересах третьої особи, за таких умов є невизначеною та сумнівною, що зайвий раз підтверджує спрямованість дій правоохоронних на створення умов для підбурювання до вчинення злочину.

При висуненні Скакун обвинувачення, поза увагою досудового слідства залишилась ті обставини, що первинний договір укладався 09.11.2016 року між КП «Трамвай» та ТОВ «ТВК Прайм» в особі директора ОСОБА_10 , і не відомо який інтерес в його укладанні (представництві) був у ТОВ «Прайм Ойл» в особі директора ОСОБА_8 , чи у Агеєва, який офіційно працевлаштований не був і там.

Директор ТОВ «ТВК Прайм» Островський під час досудового слідства не допитувався, клопотань про його виклик в судове засідання для допиту суду не заявлялось.

Згідно висунутого Скакун обвинувачення:

- «договір № 513/372 про закупівлю товарів, а саме: мастильних матеріалів, загальною вартістю 49 000 грн., укладено між КП КМР «Трамвай» в особі директора Скакун та ТОВ «ТВК Прайм» в особі директора ОСОБА_10 09.11.2016 року.

09.12.2016 року, згідно видаткової накладної від 09.12.2016 року ТОВ «ТВК Прайм» на адресу КП КМР «Трамвай» за вказаним договором про закупівлю товарів від 09.11.2016 поставлено товар на загальну суму 4 142,20 грн.

29.12.2016 року, ТОВ «ТВК Прайм» на адресу КП КМР «Трамвай» поставлено ТМЦ на загальну суму 1 909, 80 грн.

26.12.2016 року між КП КМР «Трамвай» в особі ОСОБА_5 та ТОВ «Прайм Ойл» в особі директора ОСОБА_8 укладено договір № 567 про закупівлю товарів, а саме: мастильних матеріалів, загальною вартістю 49 000 грн.

На виконання вказаного договору, 24.01.2017 року ТОВ «Прайм Ойл» на адресу КП КМР «Трамвай» здійснено поставку ТМЦ на загальну суму 15 433, 28 грн.

Таким чином, ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» протягом листопада 2016 року - січня 2017 року поставили КП КМР «Трамвай» товарів на загальну суму 21 485 грн. 28 коп.

31.01.2017 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання від представників ТОВ «Прайм Ойл» та ТОВ «ТВК Прайм» неправомірної вигоди за укладання з КП КМР «Трамвай» договорів про закупівлю товарів, а саме повернення йому 20% від вартості фактично поставлених товарів, діючи умисно з корисливих мотивів, знаходячись на автомобільній заправці «WOG» повідомив менеджеру ТОВ «Прайм Ойл» ОСОБА_9 номер своєї банківської картки, відкритої у ПАТ КБ «ПриватБанк» за номером НОМЕР_1 .

08.02.2017 року о 08.45 годині ОСОБА_9 , діючи у відповідності до раніше досягнутих домовленостей з директором КП Кам`янської міської ради «Трамвай» ОСОБА_5 , перерахував на картковий рахунок ОСОБА_5 відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк» за номером НОМЕР_1 неправомірну вигоду у сумі 4 300 грн., що становить 20 % від вартості фактично поставлених товарів на суму 21 485,28 грн., що з урахуванням банківської комісії становило до зарахування на картковий рахунок ОСОБА_5 становило 4 273 грн. 52 коп.»

При висуненні Скакун наведеного обвинувачення, поза увагою досудового слідства залишилась ті обставини, що додатковою угодою між зазначеними суб`єктами господарювання від 12.01.2017 року, до договору № 567 від 26.12.2016 року внесені зміни щодо місцезнаходження та банківських реквізитів сторін, у тому числі зі зміною особи директора КП «Трамвай» на ОСОБА_19 .

Злочини, передбачені статтями 368 КК України, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.

Як встановлено в судовому засіданні на посаді виконуючого обов`язки, директора КП «Трамвай», Скакун працював з 21.12.2015 року по 28.12.2016 року, коли його відповідним розпорядженням міського голови переведено на посаду головного інженера КП «Трамвай» (т.2 а.с. 143-145)

Диспозиція ст. 368 КК України містить необхідні ознаки про одержання неправомірної вигоди службовою особою з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Згідно діючого законодавства відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, коли службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких дій, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Якщо ж службова особа, вчиняючи будь-які дії, використовує не можливості, пов`язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв`язки тощо, то в її діях немає складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Відповідно до посадових обов`язків Керівника КП «Трамвай», саме керівник є повноважним представником Підприємства під час реалізації прав, повноважень, функцій та обов`язків передбачених законодавчими актами, діє на засадах единоначальності, організовує матеріально-технічне забезпечення Підприємства (т.2 а.с. 23-29, 146-152)

До повноважень головного інженера не входили обов`язки визначені за керівником підприємства, у тому числі фактичне забезпечення виконання раніше укладених угод, організації та обрання способу їх виконання (т.2 а.с. 162-163)

Обставина про переведення Скакун з посади директора підприємства на іншу, і як наслідок, втрата ним відповідних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій директора та неможливість керування виконанням господарських угод, органом досудового слідства не досліджена. Чи міг Скакун вплинути на підставі свого службового становища на інших осіб щодо таких рішень, чи взагалі мав таку можливість, досудовим слідством не встановлювалось, що у свою чергу виключає здійснення ним будь-яких дій із використанням свого службового становища.

Стаття 9 КПК України визначає, що під час кримінального провадження суд, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Скакун про проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій не повідомлений. Ознайомленн його з матеріалами справи не є виконанням приписів ст. 253 КПК України. Вказана норма передбачає зобов`язання для слідчого чи прокурора письмово повідомити особу про обмеження, які були пов`язані з проведенням щодо неї НСРД, що потребує неодмінного виконання.

Стороною захисту зазначено, що матеріали НСРД відносно ОСОБА_15 містять набагато більше записів перемовин, які його виправдовують, і де останній не завуальовано відмовляється від запропонованої неправомірної вигоди, і саме не виконання приписів ст. 253 КПК України потягло за собою їх неповне дослідження.

Позиція сторони захисту нічим не спростовується, а ОСОБА_15 і до теперішнього часу не повідомлений у встановленому порядку про тимчасове обмеження його конституційних прав, тобто про всі факти і результати негласних слідчих (розшукових) дій.

Розглядаючи справу №369/13151/14-к за обвинуваченням службової особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з отриманням неправомірної вигоди, Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постанові від 27.01.2021 р. встановив наявність ряду грубих порушень кримінального процесуального законодавства, що призвели до визнання здобутих у рамках слідства доказів недопустимими.

Зокрема, за результатами розгляду касаційної скарги прокурора Верховний Суд встановив порушення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні за неналежною підслідністю.

В справі що розглядається, 22.02.2017 року (середа) постановою прокуратури Дніпропетровської області справу за обвинуваченням ОСОБА_15 направлено до СВ Кам`янського ВП для здійснення досудового розслідування у відповідності до ст. 216 КПК України.

24.02.2017 року (п`ятниця) СВ Кам`янського ВП направило матеріали кримінального провпадження відносно ОСОБА_15 керівнику Дніпродзержинської прокуратури для відома та вивчення.

27.02.2017 року (понеділок) зазначену справу за запитом спрямовано до прокуратури Дніпропетровської області.

В цей же день постановою заступника прокурора Дніпропетровської області досудове розслідування за підозрою ОСОБА_15 за ст 368 ч.1 КК України доручено СВ СУ прокуратури Дніпропетровуської області.

Підставою прийнятя рішення про здійснення досудового слідства саме прокуратурою області зазначено, що СВ Кам`янського ВП неефективно здійснює досудове слідство і до теперешнього часу не виконало необхідні слідчі та процесуальні дії, а саме не здійснено тимчасовий доступ до документів про відкриття карткового банківського рахунку на який ОСОБА_12 перераховано суму неправомірної винагороди, не зібрані матеріали що характризують особу ОСОБА_15 , не допитані керівники підприємств-контрагентів КП «Трамвай», не оглянуті документи вилучені на підприємстві під час проведення обшуку 17.02.2017 року.

Суд вважає, що рішення прокурора про неефективність досудового слідства по справі СВ Кам`янського ВП, визначене таким у такі стислі строки, належним чином не обгрунтовано, і у данному випадку має місце порушення ст. 218 КПК України.

У відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудовим розслідуванням визнається стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.

Статтею 214 КПК України визначається, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Судом відзначається, що у зазначеній справі до ЄРДР 04.11.2016 року внесено інформацію та розпочато досудове слідство за ч.3 ст. 368 КК України, за единою кваліфікуючою ознакою цього злочину - «вимагання»

Постановою слідчого від 11.02.206 року, зазначена ознака виключена, а злочинні дії кваліфіковано за ч.2 ст. 368 КК України з ознакою дій по отриманню «значної» неправомірної вигоди.

У подальшому, дії ОСОБА_15 кваліфіковано за ч.1 ст. 368 КК України за ознакою «одержання» службовою особою неправомірної допомоги.

Даних про внесення до ЄРДР нової інформації з кваліфікуючою ознакою «значної» неправомірної вигоди, чи її «одержання», як це визначено в обвинуваченні ОСОБА_15 , матеріали справи не містять.

Таким чином, з 11.11.2016 року, після виключення постановою слідчого єдиної кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК України «вимагання», тобто і фактично визнання відсутності складу цього злочину, без внесення до ЄРДР хоч якихось відповідних кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, досудове слідство проводилось по не зареєстрованому в реєстрі злочину.

Законність проведення досудового слідства за таких обставин на думку суду є сумнівною.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Ця обставина є вочевидь істотною, так як надання службовій особі неправомірної вигоди у данному випадку передбачає не за сам факт укладання договору про постачання ТМЦ, а за фактичне здійснення господарчої операції з їх отримання та оплати.

Директор КП «Трамвай» ОСОБА_25 під час досудового слідства не допитувався, клопотань про його виклик в судове засіданн для допиту суду не заявлялось.

Грошові кошти перераховані на відкриту банківську картку обвинуваченого ОСОБА_15 , якою він не користувався. СМС-повідомлень про зарахування грошей на картку від банку ОСОБА_15 не отримував, про що свідчать надані адвокатом докази. На час проведення досудового слідства, судового розгляду справи, кошти перераховані на банківську картку залишались та залишаються на банківському рахунку, про що зазначається стороною захисту та підтверджено матеріалами справи.

Стороною обвинувачення не надано ніяких доказів про повідомлення Скакуном заявника ОСОБА_12 про реквізити банківської картки, а навпаки слідчим в відповідному протоколі НСРД зроблено «зайвий» допис про начебто згоду ОСОБА_15 на повідомлення ОСОБА_12 номеру картки у майбутньому.

Будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для зарахування їх ОСОБА_12 чи іншою особою на банківську картку ОСОБА_15 , суду не надано.

Судом встановлено, що достатніх та безсумнівних доказів вчинення ОСОБА_15 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.1 КК України, стороною обвинувачення надано не було та під час судового розгляду не здобуто, а показання свідків обвинувачення і письмові докази, зібрані та досліджені у кримінальному провадженні, не містять об`єктивних, конкретних і беззаперечних доказів вчинення ним суспільно небезпечного діяння.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

На підставі наведеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження, відповідно до положень ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме; діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих /розшукових/ дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, суд приходить до висновку про те, що усі здобуті докази не можуть враховуватись при постановлені вироку, оскільки в своїй сукупності не підтверджують вчинення ОСОБА_15 злочину, чи є недопустимими, а відтак в його діях відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно з положеннями ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_15 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст.62 Конституції України, обвинуваченого виправдати.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим ці положення не вказують на те, що у разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший склад злочину і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, розглянувши справу № 243/1573/17 дійшов висновку, про те якщо під час судового розгляду суд дійде висновку про недоведеність у діянні службової особи складу кримінального правопорушення, що інкримінувався їй органом досудового розслідування, а сторона обвинувачення не надасть доказів про наявність у діях цієї особи іншого, менш тяжкого складу кримінального правопорушення, то суд з власної ініціативи не повинен змінювати кваліфікацію дій особи.

У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 349, 370, 371, 373, 374-376 КПК України , -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим та виправдати за ч.1 ст. 368 КК України, за відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Речові докази по справі: квитанцію ПАТ КБ «Приватбанк» про сплату ОСОБА_9 на картковий розрахунок № НОМЕР_1 грошових коштів на загальну суму 4300 гривень; карту пам`яті «Toshiba Micro SD HC» 8Gb, карту пам`яті «Kingston Micro SD HC» 8Gb та карту пам`яті «Tranccend Micro SD HC» 8Gb та карту пам`яті «Tranccend Micro SD HC» 8Gb, - зберігати при матеріалах справи.

Грошові кошти у сумі 4 273 грн. 52 коп. перераховані на банківську картку ОСОБА_5 , звернути в дохід держави.

Вирок суду може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду, через Заводський районний суд м. Дніпродзержинська, протягом 30 днів з дня його проголошення. Законної сили вирок суду набирає після закінчення строку його оскарження.

Вирок суду підлягає негайному врученню обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1