ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/5989/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11кп/818/737/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2,3 ст.15,ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22 червня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22 червня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харків, громадянин України, українець, маючий середню освіту, не одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13.05.2017 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
- 08.11.2018 року Червонозаводським районним судом м. Харкова до 2 років 2 місяців обмеження волі,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі;
- за ч.2 ст.185 КК України (за епізодом від 06.11.2018р.) у виді 2 (двох) років обмеження волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранння більш суворим, призначено покараня у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підстав ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань цим вироком та вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.11.2018, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.
В строк призначеного покарання, за сукупністю злочинів, зарахувано покарання, відбуте за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.11.2018 у період з 26.02.2019 по 21.06.2020 включно.
- за ч.2 ст.185 КК України (за епізодом від 18.11.2018р.) у виді 3 (трьох) років обмеження волі;
-за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного м. Харкова від 08.11.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців обмеження волі.

Вказаним вироком встановлено, що 11.08.2018 приблизно о 12-40 годині ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу ВП «Моторвагонне депо Харків» РФ «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця», яке розташоване за адресою: м. Харків, пров. Саратовський, 6, шляхом вільного доступу зайшов на територію вказаного підприємства, де побачив металеві труби та у нього виник раптовий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок чужого майна, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв 12 металевих труб, діаметром 25 мм, загальною довженною 12,75 м.п., які належать ВП «Моторвагонне депо Харків» РФ «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця», загальною вагою 37 кілограм, вартістю 216,41 грн, та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, з метою подальшої реалізації, поклав їх до поліетиленового мішку. Після чого з вказаними трубами покинув межі території ВП «Моторвагонне депо Харків» РФ «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця», однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки біля паркану ВМ «Моторвагонне депо Харків» РФ «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця», ОСОБА_7 , був зупинений працівниками охорони.
06.11.2018, приблизно о 16.00 годині, знаходячись за місцем свого мешкання на території приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів та метою незаконного самостійного збагачення, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, шляхом вільного доступу, зі складського приміщення домоволодіння викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: провід марки «Expert Power» типу ПВС 2х2,5, довжиною 100 метрів, вартістю 2457,65 гри. та електроплиту «Елна» моделі «100Н», типу ЕПТ1-1,0/220, комплектації Т 2, вагою 1,6 кг, вартістю 610, 80 грн. Викравши вказане майно, ОСОБА_7 з місця скоєння почину зник, обернувши майно на власну користь, чим спричинив матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 3068, 45 гривень.
18.11.2018 року приблизно о 11.00 годині, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в домоволодінні, за адресою: АДРЕСА_1 , здійснив крадіжку обігрівачу ТМ «Ufo Ecostar 3000», який належав ОСОБА_9 , вартістю 2167 гривень 00 копійок. Викравши вказане майно, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, обернувши майно на власну користь, чим спричинив матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_9 на вказану суму.
22.01.2019 близько 13 години, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Привокзальна 5А, на території ВП "Вагонне депо Основа" РФ "Південна залізниця", шляхом вільного доступу, не долаючи перешкод, пройшов на територію ВП "Вагонне депо Основа" РФ "Південна залізниця", де проводяться ремонтні роботи залізничного транспорту, маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до металевого контейнеру, що служить для зберігання металолому та сміття, побачивши біля нього металеві вироби у вигляді трьох малих пружин ресорного підвішування вантажного залізничного вагону, однієї великої пружини ресорного підвішування вантажного залізничного вагону, однієї скоби підвіски башмаку ричажної гальмівної передачі вантажного залізничного вагону, однієї магістральної частини повітрярозподільника гальмівного обладнання вантажного залізничного вагону, що є ломом сталі марки "501", загальною вартістю 249 гривень 16 коп.
Продовжуючи реалізацію свого раптово виниклого злочинного умислу, ОСОБА_7 погрузив вказані предмети у заздалегідь приготований полімерний білий мішок, та направився до виходу з території ВП "Вагонне депо Основа" РФ "Південна залізниця", з викраденим майном, де був зупинений працівниками поліції, біля виходу з території ВП "Вагонне депо Основа" РФ "Південна залізниця", через що не мав реальної нагоди розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
31.01.2019 близько 18 години, знаходячись за адресою: м. Харків, Привокзальна 5А, на території ВП "Вагонне депо Основа" РФ "Південна залізниця", шляхом вільного доступу, не долаючи перешкод, пройшов на територію ВП "Вагонне депо Основа" РФ Південна залізниця", де проводяться ремонтні роботи залізничного транспорту, маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до металевого контейнеру, що служить для зберігання металолому та сміття, побачивши біля нього металеві вироби у вигляді трьох внутрішніх пружин ресорного підвішування вантажного залізничного вагону, трьох зовнішніх пружин ресорного підвішування вантажного залізничного вагону, що є ломом сталі марки "501", загальною вартістю 289 гривень 75 коп
Продовжуючи реалізацію свого раптово виниклого злочинного умислу, ОСОБА_7 погрузив вказані предмети у заздалегідь приготований полімерний білий мішок, та направився до виходу з території ВП "Вагонне депо нова" РФ "Південна залізниця", з викраденим майном, де був зупинений працівниками поліції, біля виходу з території ВП "Вагонне депо Основа" РФ Південна залізниця", через що не мав реальної нагоди розпорядитися краденим майном на власний розсуд.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22 червня 2020 року скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, ч.4 ст. 70 КК України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 08.11.2018 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий, у тому числі за корисливі злочини, крім того, за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 08.11.2018 засуджувався з застосуванням ст. 71 КК України, оскільки вчинив злочин в період іспитового строку. На даний час вчинив 5 епізодів крадіжки, як до ухвалення щодо нього попереднього вироку суду так і після, що вказує на його антисоціальну поведінку, стійку злочинну спрямованість та небажання виправлятись.
Посилається і на те, що ОСОБА_7 за попередніми вироками суду вже призначалось покарання у виді обмеження волі, але останній належних висновків для себе не зробив та знову вчинив ряд корисливих злочинів, отже призначене судом покарання у виді обмеження волі є занадто м`яким та таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання.
Вважає вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22.06.2020 року незаконним і необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; думку обвинуваченого та його захисника які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 06 листопада 2018 року вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто до ухвалення вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2018 року, яким йому призначено покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.
При цьому, згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за цим кримінальним провадження ОСОБА_7 18 листопада 2018 року вчинив ще 1 епізод злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього кодексу, за кожен з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.
Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції покарання не призначається.
Зі змісту положень статей 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановлення попереднього вироку, та отримали окрему кваліфікацію.
У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст.32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку. Разом з цим, вищенаведених норм закону не було дотримано судом першої інстанції, і обвинуваченому ОСОБА_10 двічі призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації і санкцій.
Оскільки кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, висновок суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_11 , покарання за різними епізодами злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2018 та після нього, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70, ст.71 КК України, - не ґрунтуються на законі.
Відповідні правові висновки також містяться в постанові Верховного Суду від 15.01.2020 року у справі № 585/1603/17, які залишенні поза увагою місцевим судом.
Отже, суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в цій частині.
За таких обставин, твердження апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що безпосередньо передбачено п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Окрім цього колегія суддів, зазначає, що відповідно до повідомлення ДУ Хролівський ВЦ (№ 140) ОСОБА_7 звільнений з установи 26.04.2021 року за відбуттям строку покарання призначеного вироком Червонозаводського районного суд м. Харкова від 08.11.2018 року (а.с. 97), а отже призначення покарання ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.4 ст. 70 та ст. 71 КК України є не доцільним.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, фактичні обставини справи, розмір спричиненої шкоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований.
Окрім цього колегія суддів враховує висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Прокурором не наведено в своїй апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому і могли свідчити про явну несправедливість та м`якість покарання.
Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
За таких обставини, апеляційне прохання прокурора про призначення ОСОБА_7 більш суворого виду покарання, з урахуванням наведених ними доводів, належить вважати безпідставним, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів можливе при обмеженні волі у межах, що встановлені санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, а призначення більш суворого виду покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо її виправлення.
Крім того, колегія суддів також вважає, що остаточний вид і розмір покарання, визначений оскаржуваним вироком в порядку ч. 1 ст. 70 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405,407,408 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22 червня 2020 року посилання на окреме засудження ОСОБА_7 за епізодами від 06.11.2018 року та 18.11.2018 року.
Виключити з вироку Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22 червня 2020 року посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі;

-за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк призначеного покарання за цим вироком за сукупністю злочинів, зарахувати покарання повністю відбуте за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08.11.2018 року у період з 26.02.2019 року по 26.04.2021 року включно.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.
В решті вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 22 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді