ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/542/21 Справа № 189/1255/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №000365 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 та начальника Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Катеринівка Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 246 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року:
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 246 КК України, та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідних обов`язків.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 246 КК України, та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , 04.10.2020 року, близько 10:00 години, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою незаконної порубки захисних лісових насаджень, на автомобілі марки « ВАЗ-2102», згідно технічного паспорту серії НОМЕР_1 , зареєстрованого на ім`я ОСОБА_11 , державний реєстраційний номер 55-42 ДП-Е, зеленого кольору, який перебував у тимчасовому користуванні ОСОБА_7 , до якого був приєднаний автомобільний причеп без маркування та реєстраційних документів висотою 1,2 м, довжиною 2.5 м, шириною 1,6 м, який перебував у тимчасовому користуванні ОСОБА_7 , прибули у лісосмугу, яка знаходиться на південній околиці с. Водяне Покровського району Дніпропетровської області, яка відповідно до державного акту на право колективної власності на землю серії ДП Пк № 4 від 27.10.1993 виданого Покровською селищною радою Покровського району Дніпропетровської області, належить колективному сільськогосподарському підприємству «Родіна» Покровського району Дніпропетровської області. Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вирішення питання колективної власності на землю, удосконалення правил землекористування у масивах земель сільськогосподарського призначення, запобігання рейдерству та стимулювання зрошення в України», яким доповнено положення Земельного кодексу України пунктом 21 розділу Х «Перехідних положень», відповідно до якого землі колективних сільськогосподарських підприємств, що припинені, вважаються власністю територіальних громад та належать до комунальної власності. Враховуючи вищевикладені вимоги законодавства, власником лісосмуги, яка розташована на південній околиці с. Водяне Покровського району Дніпропетровської області є Покровська селищна рада Покровського району Дніпропетровської області, після чого діючи всупереч:
-ч. 1 ст. 4 Лісового кодексу України, згідно якої до лісового фонду України належать лісові ділянки, в тому числі захисні насадження лінійного типу, площею не менше 0,1 гектара;
-пп. 3 п. 2 Порядку поділу лісів на категорії та виділення особливо захисних лісових ділянок, затвердженого постановою №733 від 16.05.2007 Кабінету Міністрів України , який до лісів відносить також захисні ліси;
-пп. 1 п. 7 Порядку поділу лісів на категорії та виділення особливо захисних лісових ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.2007 № 733, відповідно до якого до категорії захисних лісів відносяться лісові ділянки, що виконують функцію захисту навколишнього природного середовища та інженерних об`єктів від негативного впливу природних та антропогенних факторів, зокрема лісові насадження лінійного типу (полезахисні лісові смуги, державні захисні лісові смуги, лісові смуги уздовж забудованих територій населених пунктів);
-п. 1 ч. 1 ст. 67 Лісового кодексу України, відповідно до якого заготівля деревини може здійснюватися у порядку спеціального використання лісових ресурсів;
-ч. 1 ст. 69 Лісового кодексу України, яка встановлює, що спеціальне використання лісових ресурсів на виділеній лісовій ділянці проводиться за спеціальним дозволом - лісорубним квитком або лісовим квитком, що видається безоплатно;
-п. 2 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23.05.2007 року, згідно якого лісорубний або лісовий квиток є основним документом, на підставі якого: здійснюється спеціальне використання лісових ресурсів; ведеться облік дозволених до відпуску запасів деревини та інших продуктів лісу, встановлюються строки здійснення лісових користувань та вивезення заготовленої продукції, строки і способи очищення лісосік від порубкових решток, а також облік природного поновлення лісу, що підлягає збереженню; ведеться облік плати, нарахованої за використання лісових ресурсів;
-п. 3 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №761 від 23.05.2007 року, яким передбачено, що лісорубний квиток видається органом виконавчої влади з питань лісового господарства Автономної Республіки Крим, територіальними органами Держлісагентства на заготівлю деревини під час проведення рубок головного користування на підставі затвердженої в установленому порядку розрахункової лісосіки;
-п. 8 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №761 від 23.05.2007 року, згідно якого лісовий квиток видається власником лісів або постійним лісокористувачем,
не маючи спеціального дозволу на використання лісових ресурсів - лісорубного або лісового квитка, тобто не маючи права здійснювати заготівлю деревини, здійснювати спеціальне використання лісових ресурсів, без проведення обліку уповноваженими органами дозволених до відпуску запасів деревини та інших продуктів лісу, без встановлення йому строків здійснення лісових користувань та вивезення заготовленої продукції, строків і способів очищення лісосік від порубкових решток, без здійснення плати, яка нараховується за використання лісових ресурсів, а також не маючи спеціального дозволу на заготівлю деревини під час проведення рубок, діючи за попередньою змовою, незаконно, умисно, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання суспільно - небезпечних наслідків, бажаючи їх настання, заздалегідь заготовленим знаряддям, яке було необхідне для здійснення зпилу та розпилу стовбурів дерев, а саме за допомогою бензопили марки « ZOMAX» модель «МС 5601» та бензопили марки «ELTOS» модель «БП-52», які заздалегідь приготували для вчинення кримінального правопорушення, здійснили незаконне спилювання сироростучих (живих) дерев ясену та сироростучих (живих) дерев акації, а саме: - незаконно зрубали 2 (два) дерева акації зі стовбурами діаметром в місці зрізу 30 см та 53 см відповідно та незаконно зрубали 4 (чотири) дерева ясену зі стовбурами діаметром в місці зрізу: 20см, 26 см, 28 см та 30 см відповідно, після чого за допомогою вказаних бензинопил розпиляли вищевказані стовбури на колоди. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були виявлені працівниками Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Своїми умисними, протиправними діями, а саме, внаслідок незаконного спилювання сироростучих (живих) дерев акації в кількості 2 (двох) штук та сироростучих (живих) дерев ясену в кількості 4 (чотирьох) штук, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому - Покровській селищній раді Покровського району Дніпропетровської області шкоду, яка згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 4325/4326-20 від 20.10.2020 підтверджується на суму 33156, 09 грн. (тридцять три тисячі сто п`ятдесят шість гривень дев`ять копійок), яка є істотною.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 246 КК України - «Незаконна порубка дерев у захисних лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду, вчинена за попередньою змовою групою осіб».
ОСОБА_8 , 04.10.2020 року, близько о 10:00 години, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою незаконної порубки захисних лісових насаджень, на автомобілі марки « ВАЗ-2102», згідно технічного паспорту серії НОМЕР_1 , зареєстрованого на ім`я ОСОБА_11 , державний реєстраційний номер 55-42 ДП-Е, зеленого кольору, який перебував у тимчасовому користуванні ОСОБА_7 , до якого був приєднаний автомобільний причеп без маркування та реєстраційних документів висотою 1,2 м, довжиною 2.5 м, шириною 1,6 м, який перебував у тимчасовому користуванні ОСОБА_7 , прибули у лісосмугу, яка знаходиться на південній околиці с. Водяне Покровського району Дніпропетровської області, яка відповідно до державного акту на право колективної власності на землю серії ДП Пк № 4 від 27.10.1993 виданого Покровською селищною радою Покровського району Дніпропетровської області, належить колективному сільськогосподарському підприємству «Родіна» Покровського району Дніпропетровської області. Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вирішення питання колективної власності на землю, удосконалення правил землекористування у масивах земель сільськогосподарського призначення, запобігання рейдерству та стимулювання зрошення в України», яким доповнено положення Земельного кодексу України пунктом 21 розділу Х «Перехідних положень», відповідно до якого землі колективних сільськогосподарських підприємств, що припинені, вважаються власністю територіальних громад та належать до комунальної власності. Враховуючи вищевикладені вимоги законодавства, власником лісосмуги, яка розташована на південній околиці с. Водяне Покровського району Дніпропетровської області є Покровська селищна рада Покровського району Дніпропетровської області, після чого діючи всупереч:
-ч. 1 ст. 4 Лісового кодексу України, згідно якої до лісового фонду України належать лісові ділянки, в тому числі захисні насадження лінійного типу, площею не менше 0,1 гектара;
-пп. 3 п. 2 Порядку поділу лісів на категорії та виділення особливо захисних лісових ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 733 від 16.05.2007 року, який до лісів відносить також захисні ліси;
-пп. 1 п. 7 Порядку поділу лісів на категорії та виділення особливо захисних лісових ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 733 від 16.05.2007 року, відповідно до якого до категорії захисних лісів відносяться лісові ділянки, що виконують функцію захисту навколишнього природного середовища та інженерних об`єктів від негативного впливу природних та антропогенних факторів, зокрема лісові насадження лінійного типу (полезахисні лісові смуги, державні захисні лісові смуги, лісові смуги уздовж забудованих територій населених пунктів);
-п. 1 ч. 1 ст. 67 Лісового кодексу України, відповідно до якого заготівля деревини може здійснюватися у порядку спеціального використання лісових ресурсів;
-ч. 1 ст. 69 Лісового кодексу України, яка встановлює, що спеціальне використання лісових ресурсів на виділеній лісовій ділянці проводиться за спеціальним дозволом - лісорубним квитком або лісовим квитком, що видається безоплатно;
-п. 2 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23.05.2007 року, згідно якого лісорубний або лісовий квиток є основним документом, на підставі якого: здійснюється спеціальне використання лісових ресурсів; ведеться облік дозволених до відпуску запасів деревини та інших продуктів лісу, встановлюються строки здійснення лісових користувань та вивезення заготовленої продукції, строки і способи очищення лісосік від порубкових решток, а також облік природного поновлення лісу, що підлягає збереженню; ведеться облік плати, нарахованої за використання лісових ресурсів;
-п. 3 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23.05.2007 року, яким передбачено, що лісорубний квиток видається органом виконавчої влади з питань лісового господарства Автономної Республіки Крим, територіальними органами Держлісагенства на заготівлю деревини під час проведення рубок головного користування на підставі затвердженої в установленому порядку розрахункової лісосіки;
-п. 8 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 761 від 23.05.2007 року, згідно якого лісовий квиток видається власником лісів або постійним лісокористувачем,
не маючи спеціального дозволу на використання лісових ресурсів - лісорубного або лісового квитка, тобто не маючи права здійснювати заготівлю деревини, здійснювати спеціальне використання лісових ресурсів, без проведення обліку уповноваженими органами дозволених до відпуску запасів деревини та інших продуктів лісу, без встановлення йому строків здійснення лісових користувань та вивезення заготовленої продукції, строків і способів очищення лісосік від порубкових решток, без здійснення плати, яка нараховується за використання лісових ресурсів, а також не маючи спеціального дозволу на заготівлю деревини під час проведення рубок, діючи незаконно, умисно, повторно, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, бажаючи їх настання, заздалегідь заготовленим знаряддям, яке було необхідне для здійснення зпилу дерев та розпилу стовбурів дерев, а саме, за допомогою бензопили марки « ZOMAX» модель «МС 5601» та бензопили марки «ELTOS» модель «БП-52», які заздалегідь приготували для вчинення кримінального правопорушення, здійснили незаконне спилювання сироростучих (живих) дерев ясену та сироростучих (живих) дерев акації, а саме: - незаконно зрубали 2 (два) дерева акації зі стовбурами діаметром в місці зрізу 30 см та 53 см відповідно та незаконно зрубали 4 (чотири) дерева ясену зі стовбурами діаметром в місці зрізу: 20см, 26 см, 28 см та 30 см відповідно, після чого за допомогою вказаних бензинопил розпиляли вищевказані стовбури на колоди. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були виявлені працівниками Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Своїми умисними, протиправними діями, а саме, внаслідок незаконного спилювання сироростучих (живих) дерев акації в кількості 2 (двох) штук та сироростучих (живих) дерев ясену в кількості 4 (чотирьох) штук, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому - Покровській селищній раді Покровського району Дніпропетровської області шкоду, яка згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 4325/4326-20 від 20.10.2020 підтверджується на суму 33156, 09 грн. (тридцять три тисячі сто п`ятдесят шість гривень дев`ять копійок), яка є істотною.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 246 КК України «Незаконна порубка дерев у захисних лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду, вчинена за попередньою змовою групою осіб».

В апеляційних скаргах:

- перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 246 КК України - скасувати в частині призначення покарання та незастосування спеціальної конфіскації.
Ухвалити свій вирок, яким:
- призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 246 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 , п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
- призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 246 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 , п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави автомобільний причеп без маркування та реєстраційних документів, висотою 1,2 м, довжиною 2,5 м, шириною 1,6 м, корпус від бензопили марки «ELTOS» модель «БП-52», металеву шину від бензопили, розміром 30x6 см, залізні ланцюги від бензопили, довжиною 40 см кожний, а також бензопилу марки «ZOМАХ» модель «МС 5601».
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні ними кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання та безпідставного незастосування спеціальної конфіскації, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 246 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від 3 до 5 років або позбавленням волі на той самий строк. Таким чином мінімальне покарання не може бути менше ніж три роки обмеження волі. Проте суд, призначив обвинуваченим покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинувачених та попередженню вчинення ними нових злочинів, буде покарання за ч. 2 ст. 246 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки зі звільненням відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги кримінального процесуального закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не застосував положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальну конфіскацію у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 246 КК України, - автомобільного причепу без маркування та реєстраційних документів, корпусу від бензопили марки «ELTOS» модель «БП-52», металевої шини від бензопили, залізних ланцюгів від бензопили, а також бензопили марки «ZOМАХ» модель «МС 5601».

- начальник Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 246 КК України - скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції питання щодо речових доказів вирішив відповідно до вимог ст. 100 КПК України, а саме конфіскував в дохід держави: автомобільний причеп без маркування та реєстраційних документів, висотою 1,2 м, довжиною 2,5 м, шириною 1,6 м, який передано на зберігання під розписку ОСОБА_7 ; бензопилу марки « ZOMAX» модель «МС 5601», яку передано на зберігання під розписку ОСОБА_8 ; корпус від бензопили марки «ELTOS» модель «БП-52», яку передано на зберігання під розписку ОСОБА_7 ; металеву шину від бензопили, розміром 30х6 см, яку передано на зберігання під розписку ОСОБА_7 ; залізний ланцюг від бензопили, довжиною 40 см, який передано на зберігання під розписку ОСОБА_7 ; залізний ланцюг від бензопили, довжиною 40 см, який передано на зберігання під розписку ОСОБА_7 .
Однак, відповідно до ч.1 ст. 96-1, п.4 ст.96-2 КК України дане майно як речовий доказ у кримінальному провадженні підлягає спеціальній конфіскації, питання про яку суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження відповідних доказів.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, обвинувачені, кожен окремо, заперечували проти задоволення даних апеляцій. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного колегія суддів у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 246 КК України в апеляційних скаргах стороною обвинувачення також не оскаржується.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Також обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Кузнецов та інші проти Росії» від 11.01.2007 року, та у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнано судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Судом першої інстанції вказаних вимог законодавства дотримано не було.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
В порушення вищенаведених вимог КПК суд при формулюванні обвинувачення виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню, встановлені органом слідства згідно з обвинувальним актом, а також експертними дослідженнями, а не судом, як вимагає процесуальний закон. Такі висновки являються неприпустимими, такими, які дають підстави для безумовного скасування судового рішення.
На переконання колегії суддів допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів, та спеціальної конфіскації.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вимоги даної норми закону були дотримані не в повному обсязі.
Так, згідно з приписами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення, зокрема злочину, передбаченого ст. 302 КК України.
При цьому, відповідно до з п. 4 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
За приписами ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
З вироку убачається, що долю майна, а саме автомобільного причепу без маркування та реєстраційних документів, корпусу від бензопили марки «ELTOS» модель «БП-52», металевої шини від бензопили, залізних ланцюгів від бензопили, а також бензопили марки «ZOМАХ» модель «МС 5601», щодо якого прокурори у своїх апеляціях просять застосувати спецконфіскацію, та яке під час досудового розслідування постановою слідчого СВ Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 від 05.10.2020 року було визнано речовими доказами, судом першої інстанції вирішено в порядку ст.100 КПК, а саме конфісковано в дохід держави.
Але в силу приписів ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, дане майно, як речовий доказ у кримінальному провадженні, підлягає спеціальній конфіскації, питання про яку суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження відповідних доказів.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вищенаведених вимог закону, в установленому законом порядку не вирішив питання про спеціальну конфіскацію речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
При цьому не підлягають задоволенню вимоги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 про скасування вироку суду з ухваленням на підставі ст. 420 КПК України нового вироку з огляду на таке.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в частині призначеного покарання з наступним призначенням покарання і, крім іншого, з застосуванням спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, тобто ставить питання про погіршення становища обвинувачених, оскільки спеціальна конфіскація судом не застосовувалася.
Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення на предмет незастосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 03 березня 2020 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.
Також, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, згідно з п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
За змістом ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Санкція ч. 2 ст. 246 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 246 КК України.
При обранні обвинуваченим виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей не має, групи інвалідності не має, державних нагород не має, депутатом не являється, раніше не судимий, щире каяття, яке визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що обтяжують покарання; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей не має, групи інвалідності не має, державних нагород не має, депутатом не являється, раніше не судимий, щире каяття, яке визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 246 КК України, суд першої інстанції всупереч вимогам чинного законодавства, залишивши поза увагою той факт, що санкцією ч.2 ст. 246 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, призначив і ОСОБА_7 , і ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, при цьому зазначивши у вироку, що підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті, чи звільнення обвинувачених від покарання судом не встановлено, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вартим уваги в даному випадку є те, що відповідно до частини 2 статті 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.
А тому з урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо розміру покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то в даному випадку апеляційні вимоги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 в частині того, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинувачених та попередженню вчинення ними нових злочинів буде покарання за ч. 2 ст. 246 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, є цілком слушними.
Отже, на переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга начальника Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 - задоволенню в повному обсязі, а оскаржуваний вирок суду скасуванню за результатами апеляційного перегляду.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу начальника Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 246 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4