Справа №699/268/15-к
Номер провадження 1-кп/710/61/21
УХВАЛА

12.05.2021 м. Шпола

Шполянський районний суд Черкаської області в складі колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участі:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду м. Шпола заяву ОСОБА_6 про відвід колегії суддів Шполянського районного суду Черкаської області у кримінальному провадженні № 0000027 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України
ВСТАНОВИЛА:
У провадженні Шполянського районного суду Черкаської області перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.

11.05.2021 до суду надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід колегії суддів Шполянського районного суду Черкаської області, яка мотивована тим, що колегія суддів Черкаського апеляційного суду, яка постановила ухвалу від 13.04.2021 про направлення справи за підсудністю на розгляд до Шполянського районного суду Черкаської області, не є судом, що встановлений законом, оскільки склад цього суду є незаконним у розумінні п. 4 ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 80 КПК України, та, відповідно, у Шполянського районного суду Черкаської області відсутні законні підстави для розгляду кримінального провадження №.0000027 по обвинуваченню ОСОБА_6 .. 13.04.2021 колегія суддів Черкаського апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_8 , суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 постановила судове рішення, яким ухвалено направити кримінальне провадження №0000027 по обвинуваченню ОСОБА_6 у справі №699/268/15-к на розгляд до Шполянського районного суду Черкаської області. 07.12.2016 Апеляційним судом Черкаської області було складено подання на адресу ВСС України про передання на розгляд іншого суду матеріалів кримінального провадження №.0000027 по справі №699/268/15-к за обвинуваченням ОСОБА_6 у зв`язку з неможливістю утворити законний склад суду Апеляційного суду Черкаської області для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.10.2016, так як здійснити автоматизований розподіл судової справи виявилося неможливим, тому що не вистачало потрібної кількості суддів для розподілу справи. Як вбачалося зі звіту про неможливість розподілу справи між чотирнадцятьма суддями судової палати у кримінальних справах, жоден із суддів не мав права приймати участь у розгляді кримінального провадження №0000027 по справі №699/268/15-к, так як усіх суддів виключено у зв`язку з тим, що слухали поєднану справу. У вказаному поданні до загальної кількості суддів, які не мають права приймати участь у розгляді справи №699/268/15-к по обвинуваченню ОСОБА_6 , включено суддю Черкаського апеляційного суду ОСОБА_10 , а тому останній керуючись вимогами ст. 75-79 КПК України та ч. 1 ст. 80 КПК України, до початку розгляду подання голови Смілянського міськрайонного суду Черкаської області про направлення кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 з одного суду до іншого в межах юрисдикції Черкаського апеляційного суду, зобов`язаний був заявити самовідвід. Підставою для відводу колегії суддів Шполянського районного суду Черкаської області є незаконність складу суду, яким було прийнято рішення про визначення підсудності матеріалів кримінального провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою заяву про відвід та просив її задовольнити.
Захисник обвинуваченого підтримав заяву свого підзахисного про відвід колегії суддів.

Прокурор у судовому засіданні заперечував щодо задоволення заяви про відвід колегії суддів. Вказував на відсутність підстав для відводу, що передбачені КПК України, і вказував, що заява обвинуваченого безпідставна і необґрунтована.

Заслухавши думку учасників процесу, проаналізувавши обставини та доводи викладені в заяві про відвід, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

06.10.2016 Придніпровським районним судом м. Черкаси ухвалено вирок, яким було визнано ОСОБА_6 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.

27.06.2017 Апеляційний суд Кіровоградської області постановив ухвалу, якою вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.10.2016 щодо ОСОБА_6 скасовано, оскільки було порушено процедуру розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону, що свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 цього Кодексу.
Апеляційний суд в обґрунтування підстав скасування вироку зазначив:
-08.12.2015 року при вирішенні Апеляційним судом Черкаської області питання щодо визначення підсудності та направлення кримінального провадження до іншого суду задоволено самовідводи суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 з підстав, передбачених ч.1 ст. 76 КПК України, тому що 17.10.2014 року суддя ОСОБА_12 розглядав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді про продовження ОСОБА_6 терміну тримання під вартою, 14.07.2015 року суддя ОСОБА_13 розглядав апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді про відмову у відкритті провадження за скаргою, а 15.08.2015 року суддя ОСОБА_11 розглядала апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу (т.7 а.п.226).
-ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 11.12.2015 року задоволено самовідвід судді ОСОБА_14 на підставі ст. 76 КПК України, тому що він розглядав апеляційну скаргу на продовження ОСОБА_6 строку тримання під вартою (т.7 а.п.233);
-ухвалою цього ж суду від 14.12.2015 року задоволено самовідвід судді ОСОБА_15 з підстав, передбачених ч.1 ст. 76 КПК України, тому що 15.12.2014 року суддя ОСОБА_15 розглядав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді про продовження ОСОБА_6 терміну тримання під вартою (т.7 а.п.240);
-таким чином, трьома ухвалами апеляційного суду встановлено, що згідно з застереженнями, які містяться у ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, тому задоволено заяви про самовідвід п`яти суддів, які брали участь у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 під час досудового розслідування;
-натомість, ухвалою колегії Апеляційного суду Черкаської області від 15.12.2015 року, до складу якої входив суддя ОСОБА_16 , змінено підсудність і дане кримінальне провадження для розгляду направлено до Придніпровського районного суду м. Черкаси;
-при цьому суддя апеляційного суду ОСОБА_16 , як головуючий у складі колегії суддів 12.02.2015 року розглядав скаргу підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді про продовження строку його тримання під вартою, отже також брав участь у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 під час досудового розслідування (т.8 а.п.27-29);
-ця обставина не була доведена до відома складу колегії апеляційного суду, яка постановила ухвалу 15.12.2015 року, тому що ні обвинувачений, ні його захисник не брали участі в судовому засіданні і не були ознайомлені із складом судової колегії. З матеріалів кримінального провадження (т.7 а.п.242) вбачається, що обвинуваченому, який утримується під вартою, та захиснику, який проживає за межами Черкаської області, письмове повідомлення про розгляд подання про направлення кримінального провадження для розгляду до іншого суду на 10.00 год. 15.12.2015 року надіслано в цей же день, тобто 15.12.2015 року;
-24.12.2015 року у підготовчому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 , вказавши на вищезазначені порушення, вважав що дане кримінальне провадження надійшло до Придніпровського районного суду м. Черкаси з порушенням підсудності і заявив клопотання знову направити кримінальне провадження до апеляційного суду Черкаської області для визначення підсудності, оскільки вважає, що він був позбавлений можливості брати участь в судовому засіданні і висловлювати свої доводи і заявляти відвід суддям, які на його думку, підлягають відводу (т.8 а.п.97-98);
-щоб не допускати спорів про підсудність та для забезпечення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів Придніпровського районного суду м. Черкаси своєю ухвалою від 24.12.2015 року направила дане кримінальне провадження до апеляційного суду Черкаської області для розгляду його клопотання про визначення підсудності (т.8 а.п.99-101);
-згідно довідки про автоматизований розподіл справи від 29.12.2015 року, матеріали кримінального провадження після надходження до апеляційного суду розподіленні судді доповідачу ОСОБА_17 , а членами колегії визначено суддів ОСОБА_18 та ОСОБА_14 (т.8 а.п.109);
-не зважаючи на це, суддя апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_17 , у порушення вимог ч.2 ст. 34 КПК України, якою передбачено, що питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується виключно колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції, одноособово, а не у складі колегії суддів, постановив ухвалу від 11.01.2016 року (т.8 а.п.116), якою повторно направив дане кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 на розгляд до Придніпровського районного суду м. Черкаси.

Після скасування вироку, було призначено новий судовий розгляд у Придніпровському районному суді м. Черкаси, в іншому складі суддів.

08.08.2017 за поданням в.о. голови Придніпровського районного суду м. Черкаси провадження направлено до Апеляційного суду Черкаської області для визначення підсудності.
При розгляді даного подання, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 19.08.2017 задоволено заяву обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід головуючого судді ОСОБА_12 та судді ОСОБА_11 та відмовлено в частині відводу судді ОСОБА_19 (т. 13, а.п. 76-77)

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 21.08.2017 провадження направлено до Уманського міськрайонного суду Черкаської області для розгляду по суті.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 11.01.2018 задоволено подання в.о. голови Уманського міськрайонного суду Черкаської області та передано кримінальне провадження до Городищенського районного суду Черкаської області для розгляду (т. 14 а.п. 239-240)

16.01.2018 ухвалою Городищенського районного суду Черкаської області задоволено заяву обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід колегії суддів Городищенського районного суду Черкаської області. Зі змісту ухвали суду вбачається, що ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Черкаської області від 11.01.2018 до складу якої входить суддя ОСОБА_15 змінено підсудність і кримінальне провадження №0000027 направлено на розгляд до Городищенського районного суду Черкаської області (т.15 а.п. 44).

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 23.01.2018 кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 163-1 КК України направлено до Звенигородського районного суду Черкаської області для розгляду по суті (т.15 а.п. 63-64)
Також Апеляційний суд Черкаської області ухвалою колегії суддів від 23.01.2018 звернувся до Вищої ради правосуддя для вирішення питання про притягнення суддів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження. В ухвалі суду зазначено, що колегія суддів апеляційного суду вважає, що судді Городищенського районного суду при розгляді справи стосовно ОСОБА_6 ухилились від виконання своїх службових обов`язків, без наявності законних підстав задовольнили заяву про відвід, що відповідно до ст. 106 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» є підставою для дисциплінарної відповідальності. Як на підставу задоволення заяви про відвід колегія суддів Городищенського районного суду вказала те, що справа відносно ОСОБА_6 з порушенням закону надійшла до Городищенського районного суду, оскільки склад колегії суддів апеляційного суду ,який визначив підсудність є незаконним, так як дані судді апеляційного суду приймали участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Дані твердження суду 1 інстанції є необґрунтованими. Так, відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування не має права приймати участі у розгляді даної справи по суті пред`явленого обвинувачення, тобто у нашому випадку, якщо б справа надійшла до апеляційного суду для перегляду рішення суду 1 інстанції по суті. При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції розглядав лише питання про підсудність в порядку ст. 34 КПК України (т.15 а.п. 65).

Рішенням Третьої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя від 18.03.2020 №794/3дп/15-20 відмовлено у притягненні до дисциплінарної відповідальності суддів Городищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , дисциплінарне провадження припинено. Підставами прийняття рішення зазначено, що вказані обставини свідчать про неоднакове тлумачення та складність застосування суддями як першої, так і апеляційної інстанцій положень статті 76 КПК України стосовно недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні, а також відсутність чіткого регулювання цього питання в чинному законодавстві (офіційний сайт Вищої ради правосуддя https://hcj.gov.ua , акти ВРП, рішення 18.03.2020 №794/3дп/15-20).

Том 11 а.п. 291-292 містить звіт про неможливість розподілу справи між суддями. Дата та час початку автоматичного розподілу 02.12.2016 11:11:06…, єдиний унікальний номер: 699/268/15-к.. А.п. 293-294 містить подання Апеляційного суду Черкаської області від 07.12.2016. в подані зазначено, що 02.12.2016 до Апеляційного суду Черкаської області з Придніпровського районного суду м. Черкаси, надійшло кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 (№699/268/15-к №11-кп/793/1080/16). Здійснити автоматизований розподіл судової справи виявилось неможливим в зв`язку з тим, що не вистачило потрібної кількості суддів для розподілу справи. Як вбачається зі Звіту про неможливість розподілу справи між суддями від 02.12.2016: серед суддів також виключено ОСОБА_10 слухав поєднану справу, яка виключає розгляд поточної (ЄУН 712/8985/16-к, № провадження 11-сс/793/427/16).

Згідно вимог КПК України питання про відвід вирішується судом згідно зі статтями 75-81 цього Кодексу.
Відповідно до статті 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.
Статтею 75 КПК України передбачено перелік обставин для відводу судді. Так, згідно п.4 ч.1 вказаної статті слідчий суддя, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Тобто, обставини, на які посилається обвинувачений, прямо не передбачені в розумінні процесуального закону, як підстава для відводу.
Разом з тим, п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визначено, що "кожен має право на ... розгляд його справи ... незалежним і безстороннім судом, встановленим законом."
Частина 1 ст.76 КПК України передбачає, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.
У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

На підставі вище викладеного, враховуючи підстави скасування вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.10.2016, наявності ухвал Апеляційного суду Черкаської області щодо задоволення відводів суддів при вирішенні питання щодо визначення підсудності, з метою недопущення порушення п. 1 ст. 6 Конвненції, колегія суддів приходить до висновку щодо наявності підстав для задоволення заяви про відвід колегії суддів Шполянського районного суду Черкаської області.
Керуючись ст. 35, 75, 81, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Заяву ОСОБА_6 про відвід колегії суддів Шполянського районного суду Черкаської області у кримінальному провадженні № 0000027 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України задовольнити.
Матеріали кримінального провадження передати до канцелярії суду для подальшого розподілу відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий - суддя ОСОБА_1
Суддя ОСОБА_2
Суддя ОСОБА_3