ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/2350/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/153/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч..1 ст.121 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 серпня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000312 від 27 жовтня 2019 року, за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 24 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця с.Передмістя Бучацького району Тернопільської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, і призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді арешту на строк шість місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Бучацького районного суду Тернопільської області від 4 листопада 2019 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 26 жовтня 2019 року, приблизно о 23 годині у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні ресторану «Аскольд», що в с.Язловець Бучацького району Тернопільської області, на грунті особистих неприязних відносин виник злочинний намір, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 ..

Реалізуючи свій злочинний намір, 26 жовтня 2019 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні ресторану «Аскольд», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, що полягає у незаконному посяганні на здоров`я, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та бажаючи їх настання, діючи імпульсивно, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , пішов у приміщення кухні ресторану та взявши звідти кухонного ножа, умисно наніс удар ножем в праву ділянку живота ОСОБА_9 , внаслідок чого спричинив тілесне ушкодження у вигляді проникаючого поранення живота з ушкодженням печінки, що супроводжувалось внутрішньочеревною кровотечею та привело до масивної крововтрати, яке за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на приписи ст.414 КПК України, зазначає про невідповідність призначеного ОСОБА_11 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість.

На думку апелянта, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Вважає, що суд безпідставно застосував положення ст.69 КК України і призначаючи обвинуваченому покарання, перейшов до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України.

Звертає увагу, що суд помилково визнав пом`якшуючу обставину - щире каяття, так як ОСОБА_7 під час досудового слідства та у судовому засіданні в суді першої інстанції винним себе не визнав та не сприяв слідству, лише під час останнього слова визнав себе винним та просив суворо не карати, не відшкодував заподіяну шкоду та не вибачився.

Просить вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 24 лютого 2021 року, в частині призначеного покарання, скасувати та винести новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 , його представник адвокат ОСОБА_10 та законний представник ОСОБА_12 не з`явилися, однак адвокат ОСОБА_10 направив до суду заяву, за змістом якої повідомив, що повністю підтримує апеляційну скаргу та висловив узгоджену з потерпілим та його законним представником позицію щодо розгляду справи без їхньої участі.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу подану представником потерпілого адвокатом ОСОБА_10 , вирок суду першої інстанції вважає незаконним і тому просить скасувати його, в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким обрати ОСОБА_11 покарання, вказане в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , які рішення місцевого суду вважають законним та обґрунтованим, а тому просять залишити його без змін і відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а у випадку, якщо суд дійде переконання про задоволення апеляційної скарги, застосувати ст.75 КК України і звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, а також частково провівши судове слідство, в частині дослідження характеризуючих даних обвинуваченого; колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом і в апеляції не оскаржується.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи, викладені представником потерпілого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_13 в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом положень ст.69 КК України і, як наслідок, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, згідно з ч.2 чт.65 КК України та роз`ясненнями, наведеними в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

Зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_11 , не дотримався.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за злочин може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_11 , із застосуванням положень ст. 69 КК України, за злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, молодий вік обвинуваченого та наявність у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей

На думку колегії суддів, мотиви, з яких виходив суд, застосовуючи ст.69 КК України, обираючи покарання ОСОБА_11 , не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що ця особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Тобто, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась внаслідок вчиненого ним злочину, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Натомість, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового слідства та у суді першої інстанції ОСОБА_11 винним себе не визнавав та не сприяв слідству, не відшкодував заподіяну потерпілому шкоду та не просив у нього вибачення.

На час розгляду справи судом апеляційної інстанції заподіяна потерпілому матеріальна шкода обвинуваченим ОСОБА_11 також не відшкодована, що останній підтвердив у своїх поясненнях.

Колегія судів вважає, що така посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_11 не може свідчити про наявність такої обставини, як щире каяття, яку місцевий суд врахував як пом`якшуючу обставину.

Також, молодий вік обвинуваченого та наявність у нього на утриманні неповнолітніх дітей не є пом`якшуючою покарання обставиною, як зазначив суд у вироку, а обставиною, яка характеризує особу обвинуваченого.

Окрім того, обираючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції належним чином не врахував обтяжуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, а також обставини за яких було вчинено злочин і його наслідки, а саме свідоме та умисне використання обвинуваченим для заподіяння тілесного ушкодження кухонного ножа і заподіяння ним удару у життєво важливий орган, що призвело до масивної крововтрати та непоправних змін у здоров`ї неповнолітнього потерпілого.

Не враховано судом першої інстанції у повній мірі і позиція потерпілого щодо призначеного покарання, який, з урахування того, що обвинувачений не відшкодував шкоду та не просив вибачення, висловив свою думку щодо необхідності обрання йому суворого покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що виходячи із загальних засад призначення порання, визначених ст.65 КК України, думка потерпілого, хоч і не носить визначального значення, однак повинна бути врахована в сукупності з іншими обставинам справи.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини не давали підстав місцевому суду для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , а також свідчать про надмірно м`яке покарання призначене за заподіяння неповнолітньому потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження.

Таким чином, застосувавши, при призначенні покарання ОСОБА_11 , статтю 69 КК України і перейшовши до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Тому, колегія суддів не погоджується з обраним видом та розміром покарання, а отже і з висновком суду першої інстанції щодо можливості обрання обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді арешту на строк шість місяців, оскільки у суду першої інстанції, не було підстав стверджувати, що такий вид та розмір покарання в умовах суспільства буде виваженим, справедливим та таким, що відповідатиме вимогам статті 65 КК.

Відповідно до ст.420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 24 лютого 2021 року відносно ОСОБА_11 , в частині призначеного покарання, слід скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія судів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який за класифікацією кримінальних правопорушень згідно ст.12 КК України, є тяжким; особу винного, який молодого віку, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

В якості обставини, що обтяжує покарання, суд враховує вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі і в межах санкції статті обвинувачення, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Підстав для застування ст.75 КК України, про що обвинувачений та його захисник ставили питання, виступаючи в судових дебатах, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 24 лютого 2021 р. відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.121 КК України і призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 24 лютого 2021 р. відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді