ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/2691/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/104/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 12 січня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернопіль, проживаючого за адресою АДРЕСА_1

визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому за даною статтею покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з дня фактичного звернення даного вироку до виконання.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 діючи всупереч вимогам ст.7 ЗУ Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, згідно якої заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, перебуваючи біля сміттєзвалища міста Кременець Кременецького району Тернопільської області, знайшов рослини коноплі та маку снотворного, які вирішив забрати за місцем свого проживання.

Вище знайдене ОСОБА_7 забрав та зберігав за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 , без мети збуту, для власного вживання.

04 грудня 2015 року під час проведення санкціонованого обшуку, за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено наркотичні засоби, а саме:

-один матерчатий згорток, в середині якого відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №2-856/15 від 11.12.2015 р. наявний особливо небезпечний наркотичний засіб - макова солома. Загальна маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 2,91 грама;

-речовину рослинного походження світло-коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2-852/15 від 09.12.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою. Загальна маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 7,92 грама;

-один прозорий поліетиленовий пакет, в середині якого відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №2-853/15 від 11.12.2015р. наявний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Загальна маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 37,61 грама.

Таким чином, ОСОБА_7 за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 , без мети збуту, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), що в перерахунку на суху речовину становить загальною масою 37,61 грама, а також речовину коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - маковою соломою, що в перерахунку на суху речовину становить загальною масою 10,83 грама.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить пом`якшити оскаржуваний вирок та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. Вважає, що суддя першої інстанції не надав йому можливості пройти лікування, хоча закон який погіршує становище особи немає зворотної дії у часі, крім випадків коли пом`якшується або пом`якшується відповідальність особи, а також аналогічне правило зазначене в ст.309 КК України, яким встановлено, що якщо особа повернулась до спеціалізованого лікувального закладу та пройшла лікування то дана особа звільняється від кримінальної відповідальності. Також наголошує, що кримінальне провадження стосовно нього відкрито у 2015 році, а вирок ухвалено щодо нього в 2021 році, хоча кримінальне провадження повинно б бути закритим ще в 2018 році у зв`язку із закінченням строків давності. Додатково вказує, що хворіє важкими хворобами СНІД, Гепатит-С, має пухлину в області селезінки, підозру на онкозахворювання, а це згідно наказу МОЗ України хвороби, які унеможливлюють його утримання в умовах УВП.

- захисник просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.84 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні міри покарання не враховано, що згідно довідки від 08.04.2020 року Чортківської установи виконання покарань №26 вбачається, що ОСОБА_7 хворіє на ВІЛ інфекцію 4 ст. СД 345, хронічний гепатит, а ці хвороби входять до Переліку захворювань визначених у додатку №13 хвороб, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі затвердженого Наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року №1348/5/572 Про затвердження порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі. Також зазначає, що судом першої інстанції не було враховано того, що ОСОБА_7 протягом всього часу розгляду справи судом першої інстанції перебував під вартою та звільнився лише 30 грудня 2020 року, однак судом це не було враховано.

-прокурор просив скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за ч.1 ст.309 КК України до 3 (місяців) арешту.

До початку апеляційного розгляду на підставі ч.1 ст.403 КПК України прокурор відмовився від поданої ним апеляційної скарги.

Оскільки, в цьому провадженні вирок був оскаржений також захисником і обвинуваченим, то визначених ч.2 ст.403 КПК України підстав для закриття апеляційного провадження немає.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу і апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , а також стверджував, що не вчиняв злочину, за який його засуджено і просив призначити новий розгляд цього провадження у суді першої інстанції,

доводи захисника, яка підтримали доводи обвинуваченого і подані апеляційні скарги та просила їх задовольнити,

прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку ОСОБА_7 призначено передбачене санкцією ч.1 ст.309 КК України покарання у виді арешту на мінімальний строк - один місяць.

Згідно вироку, призначення такого покарання суд першої інстанції мотивував: тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно статті 12 КК України є кримінальним проступком; даними про особу обвинуваченого, який має судимості, а також хворіє на тяжку інфекційну хворобу; наявністю пом`якшуючих обставин, а саме визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутністю обтяжуючих обставин.

За таких обставин, суд першої інстанції пришов до висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що в даному випадку наявні підстави для призначення покарання в межах, передбачених санкцією ч.1 ст.309 КК України, у виді арешту на мінімальний строк.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно врахував ст.ст. 50, 65 КК України і призначив покарання, яке за своїм видом і розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та відомостям про особу обвинуваченого.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення більш м`якого покарання, колегія суддів приходить до висновку про їх безпідставність.

Так, з досліджених в ході судового розгляду матеріалів слідує, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі пов`язаних з незаконним обігом наркотичних речовин та проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, він не одружений, не має постійного місця роботи і стабільного доходу із законних джерел.

За таких обставин відсутні підстави для призначення йому покарання у виді штрафу чи виправних робіт, які передбачені санкцією ч.1 ст. 309 КК України. Також, згідно вказаної норми закону покарання у виді арешту може бути призначене винуватій особі на строк до шести місяців.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 60 КК України покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Отже, оскарженим вироком покарання обвинуваченому призначено з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин, в тому числі тих на які є посилання в апеляційній скарзі, у виді арешту на мінімальний строк і таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення, а тому підстав для призначення більш м`якого покарання колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, що суд першої інстанції на підставі ст.84 КК України повинен був звільнити обвинуваченого від покарання не ґрунтуються на положеннях кримінального закону.

Відповідно до ч.2 ст.84 КК України особа, яка після вчинення кримінального правопорушення або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

При цьому, диспозиція ч.2 ст.84 КК України надає суду таке право, а не виключний обов`язок.

Крім того, ч.2 ст.84 КК України застосовується до осіб, які мають статус засудженого. Питання звільнення засудженого від покарання вирішуються у відповідності до ст.ст.537,539 КПК України в порядку виконання вироку за поданням відповідної установи виконання покарань до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

До подання надається висновок комісії щодо наявності захворювання, визначеного переліком хвороб, які є підставою для звільнення засудженого від відбування покарання.

Однак, на час розгляду апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні має статус обвинуваченого.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відомості про наявність вказаних обвинуваченим захворювань, не підтверджені належними доказами, та відсутні відомості про неможливість відбування обвинуваченим призначеного покарання. З наявних у справі матеріалів, а саме виписки з медичної карти амбулаторного хворого №089/20 (а.к.п.172-173), вбачається, що під час перебування в установі попереднього ув`язнення з 02.04.2020р. по 07.05.2020р. медична допомога ОСОБА_7 надавалась, проводилось симптоматичне лікування та знеболювальна терапія, оперативне лікування не показано. Будь яких інших відомостей стороною захисту та адміністрацією установи виконання покарань суду в цьому кримінальному провадженні не було надано.

За таких обставин, колегія судів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог про звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вказане повністю узгоджується зі змістом Постанови Пленуму Верховного Суду України про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу N8 від 28.09.73 зі змінами та доповненнями, згідно якого законним приводом до розгляду питання про звільнення від відбуття покарання засудженого, який захворів на тяжку хронічну хворобу, є подання начальника виправно-трудової установи чи слідчого ізолятора, спецчастини яких обслуговують лікарні для засуджених. У поданні повинні бути наведені такі відомості про особу засудженого: яким судом, коли, за яким законом його було засуджено; міра покарання; відбутий строк останнього; дані про його поведінку за весь час відбування покарання; відомості про минулі судимості; ступінь відшкодування збитків, заподіяних злочином фізичним, юридичним особам і державі; хвороба, якою він страждає, - а також сформульовано прохання про звільнення засудженого від дальшого відбуття покарання у зв`язку з тим, що він захворів на тяжку хворобу. До подання додаються копія вироку, особова справа засудженого та висновок спеціальної лікарської комісії.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності суперечать вимогам кримінального закону і обставинам цього кримінального провадження.

За змістом ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Таким кримінальним проступком в даному випадку є ч.1 ст.309 КК України, який згідно вироку вчинений обвинуваченим в період до 04 грудня 2015 року, включно.

З матеріалів справи слідує, що в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 ухилявся від суду, у зв`язку з чим був оголошений у розшук ухвалою Кременецького районного суду від 01 березня 2016 року і затриманий 27 березня 2020 року. Вказаною ухвалою також було зупинено провадження на час розшуку ОСОБА_7 (а.к.п.32,72).

Згідно ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що на час винесення оскарженого вироку і на день апеляційного розгляду трирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не закінчився, оскільки він був зупинений в період з 01 березня 2016 року по 27 березня 2020 року.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності згідно вимог ч.4 ст.309 КК України також є безпідставними.

Так, згідно вказаної норми закону особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Однак, в матеріалах кримінального провадженні відсутні і в ході судового розгляду не було надано доказів того, що ОСОБА_7 після 04 грудня 2015 року добровільно розпочав лікування від наркоманії у відповідному лікувальному закладі.

Не наведено таких обставин і в апеляційній скарзі, а твердження обвинуваченого, що можливості звернутись до лікувального закладу його позбавив суд першої інстанції є надуманими, оскільки на час прийняття судом до розгляду обвинувального акту в цьому провадженні, а саме 30 грудня 2015 року, ОСОБА_7 не перебував під вартою, а в подальшому ухилився від явки до суду і був затриманий лише у 2020 році. Відомості про наявність у вказаний період об`єктивних перешкод для добровільного звернення обвинуваченого за лікуванням від наркоманії в матеріалах провадження відсутні і в ході апеляційного розгляду стороною захисту не наведені.

Додаткові пояснення обвинуваченого під час апеляційного розгляду про недоведеність вчинення ним злочину, за який його засуджено, а також його примушування до визнання винуватості, колегія суддів оцінює як обраний обвинуваченим спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Як слідує зі змісту вироку, журналу і технічного запису судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду 11 січня 2021 року не лише повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, а також підтвердив усі викладені в пред`явленому йому обвинуваченні обставини, надавши у відкритому судовому засіданні за участю свого захисника детальні показання, в яких підтвердив факт зберігання у себе вдома наркотичних засобів для особистого вживання (а.к.п.181-183).

При цьому, суд першої інстанції повністю дотримався вимог ч.3 ст.349 КПК України, з`ясувавши чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин, з якими він повністю погодився, переконався у добровільності позиції обвинуваченого і захисника, а також роз`яснив обвинуваченому, що він і його захисник будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, які ніким не оспорювались (а.к.п.181-183).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку чи призначення нового судового розгляду, під час апеляційного розгляду не виявлено.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає вирок суду законним, обґрунтованим, вмотивованим та справедливим судовим рішенням, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, підстави для зміни або скасування вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 12 січня 2021 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня прийняття рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді