КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001644 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 16 січня 2020 року скасувати та постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження № 0001644 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 16 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В доводах апеляційної скарги захисник зазначає, що не погоджується із вироком суду та вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
В апеляційній скарзі апелянт вказує на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину не визнав, зазначивши, що у ніч проти 14 лютого 2015 року він та його товариш відпочивали в кафе «Диван», яке розташоване на Бессарабській площі у м. Києві. Після того як вони вийшли з закладу, якісь невідомі їх побили. ОСОБА_8 , при цьому лише захищався, коли ж він піднімав з землі свого товариша, їх затримали працівники поліції та доставили до відділку по вул. Прорізній. Обвинувачений ударів потерпілому не наносив, ножа при ньому не було.
Крім того, захисник звертає увагу на показання потерпілого ОСОБА_11 , який у суді першої інстанції зазначив, що обличчя нападника він не бачив, оскільки був повернутий до нього спиною. На думку потерпілого, обвинувачений ОСОБА_8 не є тією особою, яка вчинила щодо нього злочин, тому що обвинувачений вищий на зріст за ту особу, яка завдала йому удару.
Апелянт також вказує на показання свідка ОСОБА_12 , яка пояснила суду першої інстанції, що ножа у нападника вона не бачила, чи є обвинувачений тією особою, яка завдала удару ОСОБА_11 , з впевненістю сказати не може, оскільки їй здається, що ОСОБА_8 вищий за своїм зростом, ніж той невідомий.
В той же час, незважаючи на невизнання вини ОСОБА_8 , показання потерпілого та свідка, які показали, що обвинувачений непричетний до вчинення інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції дійшов до висновку, що вина останнього з достатньою повнотою доводиться сукупністю інших доказів.
Захисник зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні посилається на показання свідка ОСОБА_13 , який, як вказує суд у вироку, будучи двічі допитаний судом, дав послідовні та логічні показання щодо подій, що мали місце вночі 14 лютого 2015 року поблизу кафе «Диван» на Бессарабській площі у м. Києві.
При цьому суд зазначає, що показання свідка ОСОБА_13 повністю узгоджуються як з показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , так і з іншими доказами у справі.
Однак, як зазначає захисник, зазначене суперечить дійсним обставинам справи, оскільки показання свідка ОСОБА_13 та показаннями потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_12 , є різними, суперечливими, та такими, що не узгоджуються між собою.
Апелянт звертає увагу на те, що під час допиту свідок ОСОБА_13 плутався в показаннях, надавав нечіткі відповіді та доволі часто відповідав, що він не пам`ятає той, чи інший факт, що має значення для справи.
Також, під час допиту цього свідка встановлено, що працівник поліції ОСОБА_13 побачивши, що обвинувачений ОСОБА_8 має поранення на обличчі та при ходьбі хитається, не надав медичну допомогу, при цьому встановив факт перебування ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння, без залучення медичних працівників.
Захисник зазначає, що під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що його 14 лютого 2015 року побили, після чого його було затримано працівниками поліції.
В той же час, працівники поліції відмовили ОСОБА_8 в прийнятті заяви про вчинення кримінального правопорушення щодо нього.
Крім того, працівники поліції бачили, що ОСОБА_8 має значні поранення на обличчі, перебуває в тяжкому фізичному стані внаслідок побиття, оскільки мав перелом носа та значні забої ребер, однак, не запропонували йому медичну допомогу та не надали можливості самостійно звернутися до лікаря. Вказані обставини залишилися поза оцінкою суду, при цьому вони свідчать про те, що відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_11 було вчинено кримінальне правопорушення невстановленими особами.
Захисник звертає увагу суду на те, що працівники правоохоронних органів 14 лютого 2015 року розмовляли з ОСОБА_11 українською мовою, при цьому потерпілий взагалі не розуміє українську мову та навіть не запропонували йому скористатися послугами перекладача.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 14 лютого 2015 року, приблизно 04 год. 30 хв., перебуваючи у громадському місці поблизу будинку № 2 на Бессарабській площі у м. Києві, бажаючи самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, прагнучи показати свою зневагу до існуючих норм та правил поведінки у суспільстві, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, підійшов до раніше незнайомого потерпілого ОСОБА_11 , який разом зі своїми знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_14 знаходився на вказаній площі. Обвинувачений, використавши малозначний привід, почав висловлюватися у бік потерпілого нецензурною лайкою, ігноруючи зауваження сторонніх осіб.
Після цього ОСОБА_8 завдав одного удару в область обличчя потерпілого, від якого останній впав, потім обвинувачений дістав з кишені розкладний ніж та почав ним погрожувати ОСОБА_11 . Потерпілий з метою уникнення тілесних ушкоджень почав тікати. Працівники міліції, які перебували неподалік місця вчинення злочину, затримали ОСОБА_8 .

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Однак колегія суддів не погоджується із таким висновком суду.
Колегією суддів були досліджені показання обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , надані ними у суді першої інстанції, а також наявні у матеріалах справи письмові докази.
Як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав, показав, що це на нього та його товариша було здійснено напад невідомими особами, яких було не менше 8 осіб, які потім втекли. Показав, що під час бійки йому зламали ніс, ножа при собі він не мав.
При цьому, потерпілий ОСОБА_11 показав, що у ніч на 14 лютого 2015 року він перебував разом із двома подругами біля ресторану «Диван», розташованому на Бесарабській площі, де чекали таксі. Повз них проходив якийсь чоловік і щось говорив, але що саме та до кого саме він не знає, оскільки української мови він не розуміє, а російську мову на той час знав дуже погано. Потім цей невідомий чоловік вдарив його один раз в обличчя та в його руці потерпілий побачив ніж, після чого разом з двома подругами вони почали тікати. Чи біг за ними нападник він не знає, але коли вони зупинились, то ніхто за ними не слідував. Потім їм зателефонував водій таксі, який повідомив, що приїхав та чекає їх біля ресторану «Диван», вони повернулись та почали сідати до машини таксі, але їх зупинили працівники поліції і попросили проїхати до відділу поліції, що вони в подальшому і зробили. Айгюн ОСОБА_15 пояснив, що упізнання особи не проводилось, показання які наявні в матеріалах справи він не писав, їх написали працівники поліції, прочитали їх йому та попросили підписати. Зміст зачитаних показань він не зовсім зрозумів, оскільки не володіє українською мовою, скористатись послугами перекладача йому не пропонували.
На запитання суду чи присутній в залі суду чоловік, який його вдарив, ОСОБА_11 категорично заперечив, щодо особи обвинуваченого пояснив, що той не може бути нападником, оскільки останній нижче нього зростом.
Такі показання потерпілого ОСОБА_11 є детальними, послідовними та повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , яка також зазначила, що вони з подругою не вказували працівникам поліції на ОСОБА_8 , як його затримували вона не бачила, та такої слідчої дій як впізнання особи за її участю та участю обвинуваченого проведено не було. Щодо особи ОСОБА_8 свідок вважає, що він не є нападником, оскільки останній був такого ж зросту як потерпілий, в той час як ОСОБА_8 вищий зростом.
Щодо показань свідка ОСОБА_13 , то під час його першого допиту у суді першої інстанції він показав, що в момент коли вони прибули на виклик, до них підійшло дві дівчини, які сказали що їх друга побили, потім почувши нецензурну лайку вони пішли до того місця. Коли вони наблизились, то побачили, як ОСОБА_8 стояв над потерпілим, який в цей момент лежав на землі, обвинувачений тримав у руці ніж. У подальшому у ОСОБА_8 було вилучено ніж та затримано. Свідок зазначив, що після того, як обвинуваченого відвели до службового автомобіля, ці дві дівчини вказали на обвинуваченого та повідомили, що це саме він бив потерпілого.
В той же час під час повторного допиту свідок ОСОБА_13 показав, що коли він у складі групи приїхав на виклик, то до них підійшло двоє дівчат, які були дуже знервовані та не могли нічого пояснити. Пішли оглядати місцевість, почувши лайку, підійшли до того місця, де побачили обвинуваченого, який лаявся та у руці якого був ніж. Все було дуже швидко, тому він не пам`ятає потерпілого, лише знає що він був іноземцем. Підставою затримання саме ОСОБА_8 було те, що він поводив себе агресивно, перебував у стані алкогольного сп`яніння, висловлювався нецензурною лайкою та у його руці був ніж. Також свідок зазначив, що пред`явлення ОСОБА_8 для впізнання потерпілим та свідками не проводив. ОСОБА_13 показав, що дві дівчини не вказували конкретно на ОСОБА_8 , а лише сказали, що їх друга побили.
Колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_13 є суперечливими та не узгоджуються а ні між собою, а ні з показаннями інших учасників провадження.
Колегія суддів звертає увагу також на те, що суд першої інстанції також належним чином не дослідив наявний в матеріалах справи рапорт інспектора Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 , відповідно до якого під час несення служби по охороні громадського порядку 14 лютого 2015 року о 04 год. 35 хв. отримали виклик, що двоє невідомих побили іноземця. Прибувши на виклик за адресою Бесарабська площа до них звернувся громадянин Джаміль ОСОБА_16 1974 року народження, який пояснив, що двоє невідомих його побили. Оглянувши територію ними було виявлено двох громадян ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в правій руці якого був ніж та на момент затримання якого у нього на лиці були садна. Цих громадян було доставлено до Шевченківського відділу поліції для з`ясування обставин.
Оскільки наведений рапорт інспектора поліції ОСОБА_13 не узгоджується із показаннями, які він надав у суді першої інстанції, а також свідчать про те, що на місці події поліцейським була виявлена інша особа потерпілого ОСОБА_18 , то колегія суддів визнає його неналежним доказом.
Щодо наявного в матеріалах справи протоколу огляду місця події від 14 лютого 2015 року, проведеного у службовому приміщенні № 425 (а.с. 183-186), під час проведення якого у присутності двох понятих старшим слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_19 у інспектора поліції ОСОБА_13 було вилучено ніж, то колегія суддів визнає його неналежним та недопустимим доказом, оскільки всупереч вимог ч. 5 ст. 237 КПК України інспектором поліції цей ніж у встановленому законом порядку опечатано не було, крім того наявність в обвинуваченого ножа не є предметом доказування в даному кримінальну провадженні.
Також суд обґрунтовував свій висновок про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України висновком експерта № 331 від 04 березня 2015 року, відповідно до якого вилучений в обвинуваченого ніж є складним ножем господарсько-побутового призначення, до категорії холодної зброї не відноситься.
Оскільки цей доказ є похідним від протоколу огляду місця події від 14 лютого 2015 року, під час якого був вилучений ніж, то і висновок експерта колегія суддів визнає недопустимим доказом.
Колегія суддів зазначає, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 лютого 2015 року та протокол огляду місця події від 14 лютого 2015 рокусамі по собі не доводять поза розумним сумнівом вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
При цьому, будь-яких інших доказів на підтвердження обставин, які підлягають доказуваннюу даному кримінальному провадженні, у відповідності до ст. 91 КПК України, стороною обвинувачення не надано.

Обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
За приписами ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Наведені обставини відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і закриває кримінальне провадження.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а також вичерпані можливості отримати нові докази, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 417, 418, 419 КПК України колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 16 січня 2020 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, скасувати та закрити кримінальне провадження № 0001644 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Судові витрати за проведення експертизи віднести за рахунок держави.
Речовий доказ розкладний ніж, який зберігається в камері схову Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, знищити.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4