Номер провадження: 11-кп/813/1337/21
Номер справи місцевого суду: 499/1115/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 03.03.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Червонознам`янка Іванівського району Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, не одруженого, на утримані дітей не маючого, офіційно не працюючого, не маючого судимості в силу ст.89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України у кримінальному провадженні №0000163, внесеного до ЄРДР 23.08.2020 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Іванівського районного суду Одеської області від 03.03.2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України та йому призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі. Суд вирішив строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 23.08.2020 року та у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 23.08.2020 року до набрання даним вироком законної сили з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.Також вироком вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим за те, що він 22.08.2020 року приблизно о 17:40 год, точний час судом встановити не виявилося можливим, перебував на пасовищі поблизу с. Знам`янка Іванівського району Одеської області та під час спілкування з малолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у ОСОБА_7 виник умисел направлений на задоволення своєї статевої пристрасті будь-яким способом з малолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та усвідомлюючи свою фізичну перевагу над потерпілим, достовірно знаючи, що він є неповнолітньою особою, погрожуючи застосуванням фізичної сили та враховуючи факт перебування їх у безлюдному місці, що виключає факт бути поміченими сторонніми особами, запропонував ОСОБА_9 вступити з ним в статевий контакт, шляхом орального задоволення своєї статевої пристрасті, на що отримав відмову від потерпілого. Надалі, з метою реалізацію свого злочинного умислу та придушення опору потерпілого, а також його залякування, обвинувачений наніс потерпілому ОСОБА_9 декілька ударів долонею руки в область обличчя, тим самим подавивши здатність останнього до опору та скориставшись безпорадним психологічним та фізичним становищем потерпілого, вступив з ним в статевий акт шляхом орального проникнення в тіло потерпілого з використанням геніталій. Продовжуючи свою злочину діяльність, використовуючи словесні погрози в бік потерпілого, з метою продовження задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи безпорадний стан потерпілого та свою фізичну перевагу, в супереч волі потерпілого, зняв з останнього одяг та спідню білизну, після чого обвинувачений вступив з потерпілим в статевий акт шляхом анального проникнення в тіло потерпілого з використанням геніталій, спричинивши останньому тілесні ушкодження у виді тріщин та гематом анального отвору.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.4 ст.152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язані із оральним та анальним проникненням у тіло іншої особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
На вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації його дій вважає призначене покарання за вироком відносно обвинуваченого занадто суворим та таким, що підлягає зміні.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що він визнав себе винним, повністю жалкує за скоєне, брав участь у всіх слідчих діях, розуміє про негативні наслідки скоєного.
На підставі викладеного, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та зменшити строк призначеного йому покарання.

Законний представник потерпілої - ОСОБА_10 у судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлена належним чином, причини неявки не повідомила, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляла.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку обвинуваченого, його захисника та прокурора, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності представника потерпілої, враховуючи її належне повідомлення та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності законного представника потерпілої - ОСОБА_10 .

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Оскільки вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок суду у цій частині.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч.4 ст.152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язані із оральним та анальним проникненням у тіло іншої особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про необґрунтоване застосування надто суворого покарання, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; врахував вимоги частини другої статті 50, статті 65 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, відомості про особу обвинуваченого відноситься до особливо тяжких злочинів.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст.66 КК України суд першої інстанції вважав його щире каяття активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції не було встановлено.
Також при призначенні покарання суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України визнається таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку в наркологічному та психіатричному кабінетах не перебуває, відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №448 від 06.10.2020 року хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждає, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Суд також враховує поведінку обвинуваченого безпосередньо після вчиненого, який визнав факт вчинення правопорушення, співпрацював зі слідством та судом.
За таких обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують покарання, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, мету покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у межах санкції ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з огляду на встановлені обставини, оцінюючи їх в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.4 ст.152 КК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що усі доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Також апеляційний суд бере до уваги у контексті обставин, які характеризують особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 у вересні 2015 року притягався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, був звільнений від відбування покарання, але це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний особливо тяжкий злочин проти статевої свободи і статевої недоторканості малолітньої особи.
Крім того, апеляційний суд враховує, що злочин, який вчинений ОСОБА_7 , є суспільно небезпечним злочином, який скоєний по відношенню до малолітньої дитини, зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність. Відповідно до ст.29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Статева недоторканність це захищеність особи, яка досягла статевої зрілості, від посягання на її право самостійно вирішувати питання про своє статеве життя, а також захищеність особи, яка не досягла статевої зрілості, від статевих відносин, а особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку від розпутних дій.
Отже, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.4 ст.152 КК України.
Разом з тим, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції в порушенні імперативних вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України не зазначено у резолютивній частині вироку про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_7 , який скоїв кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 3 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду підлягає зміні з доповненням його резолютивної частини рішенням про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що така зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, оскільки не збільшує обсяг обвинувачення та призначене покарання.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407,409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 03.03.2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України - змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку абзацом наступного змісту.

Включити інформацію про ОСОБА_7 , засудженого за скоєння кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4