печерський районний суд міста києва
Справа № 711/5338/16-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06.04.2021 Печерський районний суд міста Києва,

в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарях: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

та обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Печерського районного суду м. Києва кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000280 від 02.07.2015 року

за обвинуваченням ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, з повною вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

25.07.2016 року до Печерського районного суду м. Києва з Придніпровського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000280 від 02.07.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону України N 3207-VI від 07.04.2011 із змінами, внесеними Законом N 4025-VI від 15.11.2011).

Підсудність цього провадження Печерському районному суду м. Києва визначена ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.06.2016 (провадження № 5-1290 км 15).

ОСОБА_13 , обвинувачується в тому, що працюючи згідно з наказом № 109-к від 19.02.2008 на посаді заступника директора юридичного департаменту Акціонерної енергопостачальної компанії «КИЇВЕНЕРГО», та згідно з Положенням про юридичний департамент здійснював керівництво департаментом та наділений організаційно-розпорядчими функціями і відповідними повноваженнями, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно, з корисливих мотивів, та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи при цьому свої службові повноваження, протягом березня-квітня 2012 року під час особистих зустрічей в м. Києві на площі Івана Франка із ОСОБА_14 , який представляв по довіреності інтереси ОСОБА_15 , висунув умову щодо передачі йому грошової винагороди в якості неправомірної вигоди в сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США за вжиття ним відповідних заходів із використанням наданих йому повноважень вибір відповідної стратегії та тактики в цивільному процесі в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, як представника відповідача АЕК «КИЇВЕНЕРГО», направленої на розгляд цивільної справи на користь ОСОБА_15 , яка розглядалася у Солом`янському районному суді м. Києва за позовом ОСОБА_15 до АЕК «КИЇВЕНЕРГО» про стягнення збитків у зв`язку з пошкодженням та відновленням майна, штрафних санкцій та упущеної вигоди на загальну суму 1103898 грн. При цьому, умовою ОСОБА_13 було надання неправомірної вигоди двома частинами в сумі 3000 доларів США під час розгляду вказаної вище цивільної справи в суді першої інстанції і в сумі 2000 доларів США після розгляду цивільної справи в суді апеляційної інстанції.

Отримавши згоду ОСОБА_14 на висунуту йому умову щодо передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_13 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , 03 квітня 2012 року в телефонній розмові з останнім, надав вказівку передати йому першу частину неправомірної вигоди в сумі еквівалентній 3000 доларів США в національній валюті, шляхом грошового переказу через банківську установу «УкрСиббанк» на ім`я ОСОБА_16 , анкетні дані якого повідомив коротким текстовим повідомленням в цей же день на абонентський номер ОСОБА_14 . В свою чергу, ОСОБА_14 , діючи відповідно до наданих ОСОБА_13 вказівок, 03 квітня 2012 року в другій половині дня, знаходячись в приміщенні відділення № 466 АТ «УкрСиббанк» в м. Черкаси за адресою: м. Черкаси, вул. Остафія Дашковича, 27, здійснив грошовий переказ в національній валюті України в сумі, еквівалентній 3000 доларам США, - 23750 (двадцять три тисячі сімсот п`ятдесят) гривень на ім`я ОСОБА_16 в якості неправомірної вигоди ОСОБА_13 , про що його повідомив по телефону в цей же день безпосередньо після здійснення грошового переказу.

За вказаних обставин ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону України N 3207-VI від 07.04.2011 із змінами, внесеними Законом N 4025-VI від 15.11.2011). Таку ж кваліфікацію дій обвинуваченого підтримано державним обвинуваченням у суді.

Під час розгляду справи в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368-3 КК України не визнав. Посилаючись на ст. 62 Конституції України надавати покази відмовився, обґрунтовуючи нерозумінням пред`явленого йому обвинувачення, наголосивши на неконкретності обвинувачення та не усунення органом обвинувачення недоліків слідства, які стали підставою для скасування ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.05.2015 усіх судових рішень у кримінальній справі відносно ОСОБА_13 (5-1290км15) та направлення справи на нове розслідування. Зокрема, в частині не визначення конкретних дій, які обвинувачений вчинив, міг або повинен був вчинити як службова особа, які входили до його службових повноважень, і яким чином вони вплинули або могли вплинути на досягнення позитивного результату для ОСОБА_15 при розгляді судом цивільної справи.

ОСОБА_13 у наданих особисто суду письмових поясненнях зазначив, що на час вчинення інкримінованого йому діяння займав посаду заступника керівника юридичного департаменту дирекції з правового забезпечення ПАТ «Київенерго». Положенням про юридичний департамент дирекції з правового забезпечення від 21.11.2011 та Положенням про загальноправовий відділ юридичного департаменту дирекції з правового забезпечення від 21.11.2011 обвинувачений був наділений певним, чітко визначеним колом організаційно-розпорядчих повноважень. Безпосередньо положеннями про відділи юридичного департаменту були розподілені повноваження між керівником юридичного департаменту та його заступником ( ОСОБА_13 ). До повноважень обвинуваченого було віднесено правове супроводження філій та інших відособлених підрозділів ПАТ «Київенерго», що забезпечувалося загальноправовим відділом юридичного департаменту. Натомість представництво інтересів ПАТ «Київенерго» у судових органах, у тому числі у цивільній справі за позовом ОСОБА_15 до ПАТ «Київенерго» про стягнення збитків, забезпечувалося юристами відділу представництва у судових органах юридичного департаменту. Названий відділ підпорядковувався виключно керівнику юридичного департаменту та начальнику вказаного відділу. Також обвинувачений вказав, що усі юристи юридичного департаменту та він особисто за виданими довіреностями були обмежені у праві на визнання позову, укладення мирової угоди або для прийняття рішення щодо не оскарження судових рішень. На тому наголосив, що ані він особисто ані юристи департаменту не мали повноважень, реалізація яких могла призвести до визнання позову або укладення мирової угоди у справі за позовом ОСОБА_15 до ПАТ «Київенерго» про стягнення збитків. А тому, фактично обвинувачений не мав будь-якого впливу на вирішення судом вказаної цивільної справи, і діяв виключно в інтересах ПАТ «Київенерго».

За пред`явленим йому обвинуваченням просив його виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а також за відсутністю самого факту кримінального правопорушення.

Вивчивши обвинувальний акт, письмові пояснення обвинуваченого та заслухавши покази свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження і докази, суд вважає, що сторона обвинувачення не надала достатніх доказів і в ході судового розгляду не встановлено фактичних даних, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону України N 3207-VI від 07.04.2011 із змінами, внесеними Законом N 4025-VI від 15.11.2011) з огляду на наведене нижче.

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 зазначив, що він на підставі виданої ОСОБА_15 довіреності разом з адвокатом представляв інтереси ОСОБА_15 , як власника нежитлового підвального приміщення за адресою Петровського, 4, у судовій справі за позовом до ПАТ «Київенерго» про відшкодування шкоди завданої вказаному підвальному приміщенню його залиттям. Адвокат йому повідомив, що обвинувачений запропонував йому зустрітися з питання судового розгляду. При особистій зустрічі, обвинувачений запропонував йому за винагороду у 5000 (п`ять тисяч) доларів США програти судову справу за позовом ОСОБА_15 до ПАТ «Київенерго» про відшкодування шкоди. Під час зустрічі з обвинуваченим вони про виплату коштів не домовилися, свідок взяв час поміркувати над пропозицією обвинуваченого. Про вимогу обвинуваченого щодо надання йому коштів за вирішення судової справи він не повідомляв ОСОБА_15 , з ним не радився, а звернувся із завою за місцем свого проживання до ГУБОЗ у Черкаській області. В подальшому на вимогу обвинуваченого, перерахував частину грошових коштів на ім`я вказаної обвинуваченим особи. При допиті у судовому засіданні на питання чому свідок не радившись із довірителем власником пошкодженого підвального приміщення, вирішив сплатити обвинуваченому власні грошові кошти, свідок пояснив, що кошти свідок сплатив не в інтересах довірителя, а у своїх власних. На уточнююче питання свідок ствердно пояснив, що сплачені ним кошти не були пов`язані із судовою справою.

З огляду на викладене, суд критично відноситься до показів свідка ОСОБА_14 оскільки його свідчення є непослідовними, свідок плутається у своїх показах та надав суду взаємовиключні свідчення.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 зазначив, що він проживає в місті Києві і є власником нежитлового підвального приміщення за адресою: АДРЕСА_3 . Зі слів ОСОБА_14 належне йому підвальне приміщення було затоплено з вини ПАТ «Київенерго», тому він подав позов до суду про стягнення з ПАТ «Київенерго» збитків. Судовою справою займався ОСОБА_14 разом із адвокатом. ОСОБА_14 був заручений підтримкою правоохоронних органів. Про вимагання обвинуваченим коштів він довідався вже під час кримінального провадження стосовно обвинуваченого. Все з приводу вимагання коштів обвинуваченим знає зі слів ОСОБА_14 . Із обвинуваченим свідок не знайомий, з ним не зустрічався, по телефону з ним не спілкувався. Більше нічого з приводу вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди суду пояснити не може.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 зазначив, що у 2012 році обіймав посаду керівника юридичного департаменту ПАТ «Київенерго», був безпосереднім керівником обвинуваченого. Щодо кола повноважень обвинуваченого і можливого впливу обвинуваченим на розгляд судом цивільної справи за позовом ОСОБА_15 до ПАТ «Київенерго» пояснив, що обвинувачений випадково потрапив у судове засідання у вказаній справі, оскільки юристи відділу представництва у судових органах департаменту були задіяні по інших судових справах. Рішення про направлення обвинуваченого у судове засідання у вказаній цивільній справі приймав свідок особисто. В коло службових повноважень обвинуваченого входило супроводження філіалів ПАТ «Київенерго», що забезпечувалося загальноправовим відділом юридичного департаменту, а судові справи ПАТ «Київенерго» супроводжували юристи іншого відділу департаменту відділу представництва у судових органах юридичного департаменту, який був у безпосередньому підпорядкуванні свідка ОСОБА_17 , оскільки судові справи про стягнення з підприємства носили репутаційні ризики для підприємства. За результатами судових засідань, у вказаній категорії справ, юристи звітували особисто перед свідком. Правові позиції у судових справах до підприємства, як і у справі за позовом ОСОБА_15 , визначалася виключно за погодженням зі свідком, а обвинувачений жодним чином не міг вплинути на її зміну. Правова позиція ПАТ «Київенерго» у справі за позовом ОСОБА_15 була незмінною протягом усього судового розгляду, і в результаті призвела до відмови у задоволенні позову в повному обсязі. Усі пояснення та докази на підтримку правової позиції ПАТ «Київенерго» були подані до суду ще під час першого кругу судового розгляду тобто до 2012 року. Представниками ПАТ «Київенерго» у цивільній справі за позовом ОСОБА_15 були чотири юристи відділу представництва у судових органах. Обвинувачений не був наділений повноваженнями давати обов`язкові до виконання вказівки юристам відділу представництва у судових органах. Повноваження на прийняття позасудового рішення щодо задоволення майнових вимог ОСОБА_15 до ПАТ «Київенерго» мав виключно генеральний директор ПАТ «Київенерго». Результати проведеної, на вимогу Прокуратури Черкаської області, службової перевірки засвідчили відсутність порушень інтересів ПАТ «Київенерго» при представництві підприємства юристами останнього, у тому числі обвинуваченого, у судовій справі за позовом ОСОБА_15 .

Надані свідком ОСОБА_17 під час судового розгляду покази, суд визнає обґрунтованими та послідовними оскільки вони підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Зокрема дослідженим у судовому засіданні Положенням про юридичний департамент ПАТ «Київенерго» від 21.11.2011 (т. 2 ас. 83-88), Положенням про відділ представництва у судових органах юридичного департаменту дирекції з правового забезпечення ПАТ «Київенерго» (т. 4 а.с. 172-175), Положенням про загальноправовий відділ юридичного департаменту дирекції з правового забезпечення ПАТ «Київенерго» (т. 4 а.с. 176-180), резолюцією свідка ОСОБА_17 від 23.12.2009 на позовній заяві ОСОБА_15 до ПАТ «Київенерго» про відшкодування збитків та моральної шкоди (т. 4 ас. 181), листом ПАТ «Київенерго» від 17.07.2012 № 93/1/572 про виконання подання щодо недопущення випадків корупції (а.с. 114 та 152 т. 5).

Оцінюючи та аналізуючи докази в їх сукупності, суд звертає особливу увагу на один із конституційних принципів, закладених у ст. 62 Конституції України, щодо прав, свобод та обов`язків людини і громадянина, де визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тому що доведення вини - це завдання сторони обвинувачення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 28.03.2012 до порушення кримінальної справи оперуповноваженим в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 по ВОРС № 395 від 28.03.2012 за ч. 3 ст. 368 та ч. 2 ст. 369 КК України на підставі рапорту ОБОЗ МВС України в Черкаській області № 836 від 28.03.2012, затвердженим т.в.о. начальника УБОЗ УМВС України в Черкаській області підполковником міліції ОСОБА_19 , за завданнями УБОЗ УМВС України в Черкаській області № 000026, 000027 від 28.03.2012 СОТР ЦКР УБОЗ УМВС України в Черкаській області з 14 год. 30 хв. до 15 год. 30 хв. 28.03.2012 здійснювався слуховий та відео контроль фігуранта ОСОБА_14 в громадському місці площа І. Франка, м. Київ, під час якого було зафіксовано зустріч ОСОБА_14 з ОСОБА_13 , що зафіксовано у протоколі № Ви 885т від 03.04.2012 про результати здійснення оперативно-технічних заходів (т. 4 а.с. 55).
02.04.2012 оперуповноваженим в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 прийнято від ОСОБА_14 заяву про вчинення відносно нього 28.03.2012 з боку ОСОБА_13 кримінального правопорушення, а саме: незаконного вимагання неправомірної вигоди (т. 2 а.с. 6-8).

03.04.2012 ОСОБА_14 надано оперуповноваженому в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 пояснення стосовно обставин вимагання ОСОБА_13 неправомірної вимоги (т. 2 а.с.. 9-11). Того ж дня, оперуповноважений в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 в присутності двох неідентифікованих понятих, вручив ОСОБА_14 диктофон для запису розмов з обвинуваченим, з приводу чого складено протокол вручення звуко-записуючого пристрою (т. 2 а.с. 12).

03.04.2012 оперуповноваженим в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 складено протокол № Ви 885т від 03.04.2012 про результати здійснення 28.03.2012 оперативно-технічних заходів (т. 4 а.с. 55) відносно фігуранта ОСОБА_14 по ОРС № 395 від 28.03.2012 за ч. 3 ст. 368 та ч. 2 ст. 369 КК України.

Того ж дня, 03.04.2012 слідчим ОВС відділу нагляду за виконанням законодавства у сфері запобігання і протидії корупції та досудовим слідством прокуратури Черкаської області ОСОБА_20 прийнято постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_13 (т. 2 а.с. 1-2).

Враховуючи встановлені обставини та надаючи оцінку наданим органом обвинувачення доказам суд виходить з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

При дослідженні доказів суд виходить із того, що перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачиться на її користь. Необхідність такого порядку оцінки доказів обґрунтовується у рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12рп/2011 у справі № 1-31/2011 «Щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України».

Згідно ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції закону від 11.07.2003 № 1130-IV) проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з обмеженням прав і свобод, вимагає наявність дозволу суду. Однак у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що оперативні заходи стосовно ОСОБА_13 були санкціоновані Головою Апеляційного суду м. Києва або його заступником, як і не було їх надано прокурором суду під час судового розгляду.

З цього приводу обвинувачений подав суду клопотання про дослідження у судовому засіданні правових підстав, які стали підставою для проведення відносно нього оперативно-розшукових заходів, однак суд позбавлений можливості дослідження таких документів, скільки орган обвинувачення не надав суду документів які стали правовою підставою проведення оперативно-розшукових заходів.

Ненадання стороні захисту під час виконання органом обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та під час судового розгляду суду документів, які стали правовою підставою проведення оперативно-розшукових заходів (ухвала, постанова, доручення, клопотання, рапорт) є окремою підставою для визнання отриманої за результатами таких оперативно-розшукових заходів інформації недопустимими доказами. Оскільки, саме після дослідження цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

На необхідності встановлення судом підстав проведення оперативно-розшукових заходів та надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини (у справах «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії», «Мирилашвілі проти Росії» та ін.). Зокрема у рішенні від 11.12.2008 по справі «Мирилашвілі проти Росії» Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.

Таким чином, ненадання оганом обвинувачення документів, які стали правовою підставою проведення 28.03.2012, 02.04.2012 та 03.04.2012 оперативно-розшукових заходів, позбавило суд можливості здійснити належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення та визнати результати оперативно-розшукових заходів як допустимі джерела доказів. Аналогічного порядку застосування імперативних приписів ст. 290 КПК України дотримується Верховний Суд у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к, від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к та Верховний Суд у постановах від 24.03.2021 у справі № 310/10466/14, від 16.02.2021 у справі № 645/6303/14-к, від 30.01.2020 у справі № 688/2647/16-к, від 24.05.2018 у справі № 208/8526/15-к, від 17.05.2018 у справі № 544/673/13-к, від 24.04.2018 у справі № 462/5338/14-к, від 20.03.2018 у справі № 753/11828/13-к, від 24.05.2018 у справі № 208/8526/15-к, а також Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 у справі № 5-237кс(15)17.
Тому, суд вважає обґрунтованими заяви ОСОБА_13 про те, що «легалізовані» матеріали оперативно-розшукових заходів, які були долучені до справи (т. 4 а.с. 55, т. 2 а.с. 12), отримані в порушення ст.ст. 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки в матеріалах кримінального провадження, відсутні дані про наявність санкції суду на їх проведення, але така санкція повинна бути під час кожного обмеження конституційних прав і свобод людини та громадянина, в тому числі щодо права, передбаченого ст. 32 Конституції України, відповідно до якого ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України та не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, на що звернув свою увагу Пленум Верховного Суду України в своїй Постанові № 2 від 28.03.2008 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства».

З огляду на вимоги ст. 62 Конституції України суд не може прийняти до уваги, як докази вини ОСОБА_13 протокол № Ви 885т від 03.04.2012 про результати здійснення 28.03.2012 оперативно-технічних заходів (т. 4 а.с 55) та протокол вручення звуко-записуючого пристрою (диктофону) від 02.04.2012 (т. 2 а.с 12), що складені оперуповноваженим в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 , тобто до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_13 , оскільки ці докази є недопустимими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КПК України (в редакції 1960 року, що діяв на момент складання протоколу) протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, є доказами в кримінальній справі.

Зі змісту протоколу № Ви 885т від 03.04.2012 про результати здійснення 28.03.2012 оперативно-технічних заходів (т. 4 а.с 55) слідує, що оперативно-технічні заходи із слухового та відео контролю фігуранта ОСОБА_14 проводилися до порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_13 оперуповноваженим в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_21 по ОРС № 395 від 28.03.2012 за ч. 3 ст. 368 та ч. 2 ст. 369 КК України на підставі рапорта УБОЗ УМВС України в Черкаській області № 836 від 28.03.2012, затвердженим т.в.о. начальника УБОЗ УМВС України в Черкаській області підполковником міліції ОСОБА_19 , за завданнями УБОЗ УМВС України в Черкаській області № 000026, 000027 від 28.03.2012 СОТР ЦКР УБОЗ УМВС України в Черкаській області з 14 год. 30 хв. до 15 год. 30 хв. 28.03.2012.

Однак, в порушення п. 11 Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.2007 № 1169 (чинної на час здійснення розшукових заходів), у складеному за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів протоколі відсутнє зазначення номеру постанови суду, дати її прийняття та найменування суду, яким видано дозвіл на здійснення оперативно-розшукових заходів. Таким чином відсутність у протоколі посилання на постанову суду про надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів та її ненадання органом обвинувачення під час судового розгляду зумовлює висновок суду про відсутність дозволу суду на обмеження конституційних прав і свобод людини та громадянина, в тому числі щодо права, передбаченого ст. 32 Конституції України, відповідно до якого ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя.

Таким чином, покладений в основу обвинувального акта протокол № Ви 885т від 03.04.2012 про результати здійснення 28.03.2012 оперативно-технічних заходів не містить посилань на постанову суду (судовий дозвіл), а містить лише посилання та те, що оперативно-розшукові заходи проводилися на підставі рапорта УБОЗ УМВС України в Черкаській області № 836т від 28.03.2012, що свідчить про очевидну незаконність оперативно-розшукових заходів.

Додатково про недопустимість в якості доказу протоколу № Ви 885т від 03.04.2012 про результати здійснення 28.03.2012 оперативно-технічних заходів (т. 4 а.с. 55) свідчить та обставина, що оперативно-розшукова справа № 395 від 28.03.2012, в рамках якої були здійснені оперативно-розшукові заходи, була заведена на фігуранта ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 368 та ч. 2 ст. 369 КК України, при цьому матеріали кримінального провадження не містять жодної інформації про заведення оперативно-розшукової справи на обвинуваченого ОСОБА_13 . Наведене є додатковою підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, що відповідає правовому висновку Верховного Суду (постанова від 21.03.2018 у справі № 751/7177/14) за яким докази, отримані за результатами оперативних заходів, дозвіл на здійснення яких було надано щодо однієї особи, не можуть визнаватися допустимими для іншої особи, відносно якої дозволу надано не було, що узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів у справі «Класс та інші проти Німеччини» від 06.09.78 у справі «Худобін проти Росії» від 26.10.2006 та у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008.

При цьому суд враховує, що відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Такої ж правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12.11.2019 у справі № 1-07/07 та від 29.04.2020 у справі № 1-305/2009 та Верховний Суд у постановах від 17.05.2018 у справі № 554/673/13-к, від 11.07.2018 у справі № 567/548/15-к, від 31.05.2018 у справі № 236/439/16-к, від 24.05.2018 у справі № 208/8526/15-к.

Таким чином, оскільки протокол № Ви 885т від 03.04.2012 про результати здійснення 28.03.2012 оперативно-технічних заходів (т. 4 а.с. 55), як джерело доказів є неналежним доказом, тому всі докази, отримані за його допомогою та ним задокументовані є також недопустимими.

Зокрема, в ході незаконного проведення оперативно-технічних заходів 28.03.2012, що процесуально оформлені названим протоколом, органом обвинувачення отримані наступні докази: матеріальні носії карта памяті Transcend micro SD 4gb інв. № 295т (тривалість запису 32 хв. 40 сек.); Apple iPad 16gb інв. № 296т (файл 001 тривалість запису 2 хв. 58 сек., файл 002 тривалість запису 2 хв. 49 сек.), який для дослідження суду надано не було; компакт диск АСТРА, жовто-коричньового кольору, СД-Р 700 Mb із пояснювальним написом «Видео парк Киев», який містить два файли які у судовому засіданні та на досудовому розслідуванні відтворити невдалося (т. 6 а.с. 199-200); стенограма аудіо запису від 28.03.2012 (т. 2 а.с. 24-29); протокол перезапису від 16.05.2012 (т. 4 а.с. 56), який навіть немістить прізвищ та інших даних понятих; компакт диск DVD-R 4,7 Gb, який знаходиться у конверті при матеріалах справи (т. 5 а.с. 140а), як копію з перезапису. Суд визнає вказані докази також недопустимими, оскільки вони є похідними від недопустимого доказу протоколу № Ви 885т від 03.04.2012 про результати здійснення 28.03.2012 оперативно-технічних заходів (т. 4 а.с. 55).

Про недопустимість інформації, що була здобута органом обвинувачення в ході незаконного проведення оперативно-технічних заходів 28.03.2012 за допомогою пристрою Apple iPad 16gb інв. № 296т (файл 001 тривалість запису 2 хв. 58 сек., файл 002 тривалість запису 2 хв. 49 сек.) додатково свідчить те, що вказаний пристрій до матеріалів справи не було долучено, долучено лише перезапис здійснений за протоколом від 16.05.2012 (т. 4 а.с. 56) на компакт диск АСТРА, жовто-коричньового кольору, СД-Р 700 Mb із пояснювальним написом «Видео парк Киев». На запити заступника начальника СУ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_22 від 09.07.2015 № 5/7257 (т. 6 а.с. 165) та заступника начальника відділу СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_22 від 19.04.2016 № 3682/24/22-2016 (т. 6 а.с. 168), заступником голови ліквідаційної комісії УМВС України в Черкаській області ОСОБА_23 листом від 28.04.2016 № 197/05/13-2016 (т. 6 а.с. 169) повідомлено про неможливість надати інформацію про облік та місцезнаходження вказаного носія інформації Apple iPad 16gb інв. № 296т.

При цьому, на запити захисту УМВС України у Черкаській області листом від 11.11.2013 № 32/516 (т. 5 а.с. 146) та департамент матеріального забезпечення МВС України листом від 12.11.2013 № 25/1/8-8453 (т. 5 а.с. 147) повідомлено, що на потреби УМВС України в Черкаській області, технічні засоби виробництва Apple, у тому числі Apple iPad2 не закуповувались і на обліку не перебували. Таким чином, походження Apple iPad 16gb інв. № 296т та його місцезнаходження судом не встановлено, що виключає можливість його дослідження, і визнання отриманої за його допомогою інформації допустимою в доказуванні вини обвинуваченого.

Також судом було досліджено протокол вручення ОСОБА_14 звуко-записуючого пристрою (диктофону) від 02.04.2012 (т. 2 а.с. 12), із змісту якого слідує, що даний документ складений оперуповноваженим в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 в порядку ст. 14-1 КПК України (в редакції 1960 року, що діяв на момент складання протоколу), без обовязкового роз`яснення в порушення вимог ст.ст. 85, 127 КПК України (в редакції 1960 року) прав ОСОБА_14 та залученим до процесуальної дії понятим.
Суд звертає увагу, що вказаний протокол складено до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_13 та за відсутності в матеріалах кримінальної справи передбачених ст. 14-1 КПК України (в редакції 1960 року) документів, необхідних для взяття ОСОБА_14 під захист, як-то його заяви, та письмового дозволу особи або рішення суду.

Також суд звертає увагу, що в тексті протоколу вручення звуко-записуючого пристрою (диктофону) від 02.04.2012 немає жодного посилання на норму ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та на оперативно-розшукову справу, в рамках якої оперуповноважений в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 міг здійснити документування злочинної діяльності особи до порушення кримінальної справи, у зв`язку з чим суд не має права на власний розсуд визнати цей протокол, як такий, що складений уповноваженим органом за результатами саме оперативно-розшукових заходів в рамках оперативно-розшукової справи, якої, як встановлено судом, не було заведено на обвинуваченого. Такий висновок відповідає правовим висновкам Верховного Суду наведеним у постановах від 17.05.2018 у справі № 544/673/13-к, від 20.03.2018 у справі № 753/11828/13-к та від 11.07.2018 у справі № 567/548/15-к.

Водночас суд звертає увагу на приписи ч. 1 ст. 41 КПК України, якими визначено, що оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Частиною 2 ст. 41 КПК України встановлено заборону оперативним працівникам здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою. Судом також встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про наявність письмових доручень слідчого на проведення слідчої (розшукової) дії та негласних слідчих (розшукових) дій, як це вимагається ч. 1 ст. 41 КПК України. Не надано і таких даних прокурором під час судового розгляду.

Можливість суду перевірити достовірність результатів проведення оперативно-розшукового заходу суттєво обмежена процесуальним законом та Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», а тому за наявними в справі даними суд робить висновок, що інформація, викладена в даному протоколі, оформлена у непередбачений законом спосіб, з грубим порушенням вимог:

- ст. 6 Конституції України, яка визначає, що органи законодавчої, виконавчої і судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України;

- ст. 19 Конституції України, яка визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Також, у питанні неможливості визнання судом допустимими доказами здійснених ОСОБА_14 записів (матеріальний носій флеш карта Kingston 4Гб, чорного кольору та компакт диск DVD-R, об`ємом 4,7 Gb, який знаходиться у конверті при матеріалах справи (т. 5 а.с. 143а), суд керується приписами ч. 1 і 2 ст. 32 Конституції України, за якими ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12-рп /2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України виходить з того, що обвинувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних в результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний закон України допускає такі обмеження. При цьому, Конституційний Суд України вважає, що положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, безпосередньо пов`язане з положенням частини першої цієї статті, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Системний аналіз положень Кодексу та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими. Оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов`язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина. Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина. Тому положення першого речення частини третьої цієї статті «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Таким чином, порушення гарантованих Конституцією України та Кримінальним процесуальним кодексом України прав і свобод ОСОБА_13 полягає у здійсненні аудіо-контролю ОСОБА_14 не під час здійснення кримінального провадження (досудового слідства), як наслідок - здійснення аудіо-контролю без дозволу суду із залученням приватної особи, що прямо суперечить ч. 2 ст. 5 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність».

З огляду на викладене, відсутність письмового дозволу суду та відсутність у протоколі ідентифікуючих ознак звуко-записуючого пристрою зумовлює визнання протоколу вручення звуко-записуючого пристрою (диктофону) від 02.04.2012 (т. 2 а.с. 12), а також похідні з нього докази: матеріальний носій флеш карта Kingston 4Гб, чорного кольору, на якому при його дослідженні у судовому засіданні та при досудовому розслідуванні жодних файлів не виявлено (т. 6 а.с. 199-200); стенограми аудіо записів від 02.04.2012 та від 03.04.2012 (т. 2 а.с. 30-34). Також суд звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять жодних документів на підтвердження повернення ОСОБА_14 наданого йому звуко-записуючого пристрою разом із здійсненими ним записами.

Дослідивши у судовому засіданні ком пакт диск DVD-R, об`ємом 4,7 Gb, що знаходиться в конверті з написом: «Диск наданий заявником», який містить один фійл IMG 0322, об`ємом 1984335 Кб, який у судовому засіданні та на досудовому розслідуванні відтворити невдалося (т. 6 а.с. 199-200), внаслідок чого суд дійшов висновку, що він не має жодної доказової сили.

Досліджені у судовому засіданні два диски DVD-R, об`ємом по 4,7 Gb (т. 5 а.с. 140а та 143 а) долучені до матеріалів кримінального провадження за листом УМВС України в Черкаській області Управління з організованою злочинністю від 31.01.2014 № 2/89-545 (т. 5 а.с. 140), як копій аудіо-та відео записів, оскільки вони не містять жодних даних ким були зроблені ці копії, і з яких саме записів, що унеможливлює надання судом їм оцінки та визнання їх допустимими доказами. При цьому, визнаючи зазначені докази недопустимими суд керується принципом безпосередності дослідження доказів судом та враховує вимоги п. 1 ч. 5. ст. 99 КПК України, які виключають можливість використання в якості допустимих доказів інших відомостей (крім оригіналу), якщо оригінал втрачений або знищений з вини сторони, яка посилається на ці відомості.

Досліджений у судовому засіданні мобільний телефон Nokia 6300 imei НОМЕР_1 з картою памяті SanDisk Micro SD об`ємом 2 Gb та SIM-карткою оператора мобільного звязку «Київстар», який було вилучено у ОСОБА_13 за протоколом виїмки від 04.04.2012 (т. 2 а.с. 77-78), в силу імперативних приписів ст. 290 КПК України суд не має права його допустити як доказ з огляду на таке.
За приписами ч. 2 ст. 290 КПК Українипрокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
При цьому, згідно із ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Звідчи, частина 12 статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення. Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах від 16.02.2021 у справі № 645/6303/14-к, від 27.11.2019 у справі № 591/4975/15-к, від 14.04.2019 у справі № 759/19880/15-к, від 04.04.2019 у справі № 754/11898/14-к.

Однак, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 07.06.2016 (т. 6 а.с. 205) не містить даних про надання стороні захисту доступу до мобільного телефону Nokia 6300 imei НОМЕР_1 з картою памяті SanDisk Micro SD об`ємом 2 Gb та SIM-карткою оператора мобільного звязку «Київстар». При цьому прокурор не навів причин, що об`єктивно унеможливлювали відкриття вказаного доказу стороні захисту, та не довів того, що сторона обвинувачення вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на їх відкриття стороні захисту.
Таким чином, встановлені судом обставини свідчать про те, що проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 368-3 КК України було незаконним, тобто таким, що порушує кримінальний процесуальний закон, тому здобуті в ході такого досудового розслідування докази є недопустимими та не можуть бути підставою для ухвалення обвинувального вироку.

Решта долучених до матеріалів кримінального провадження та досліджених судом доказів, як-то: вилучені у ОСОБА_13 за протоколом обшуку від 26.06.2012 грошові кошти сумою 11 400,00 грн. (т. 4 а.с. 75); матеріальний носій диск DVD-R, об`ємом по 4,7 Gb на якому під час дослідження в судовому засіданні наявного на ньому одного файлу з аудіо-відеозаписом камер відео спостереження «УкрСиббанку» в м. Київ 04.04.2012 на якому зафіксовано отримання гр. ОСОБА_16 грошового переказу; заяви ОСОБА_16 від 04.04.2012 № 62 про видачу готівки на суму 23 750,00 грн. з призначенням: «виплата переказу по системі УСБ з метою допомоги родичам», не є достатніми доказами для підтвердження складу злочину, що інкримінується ОСОБА_13 .

Заслухавши показання свідків, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази, суд вважає, що сторона обвинувачення не надала достатніх доказів, і в ході судового розгляду не встановлено фактичних даних, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

При цьому суд враховує приписи ч. 1 ст. 2 КК України, якою визначено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений КК України.

З огляду на викладене, для доведеності вини обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні суд має надати оцінку діям обвинуваченого на предмет наявності у його діях усіх елементів складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону України № 3207-VI від 07.04.2011 із змінами, внесеними Законом № 4025-VI від 15.11.2011).

При цьому суд виходить з того, що об`єктом кримінального правопорушення завжди виступає те благо, якому злочином завдається реальна шкода чи заподіюється загроза завдання такої.

Таким чином, об`єктом інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення є завдання шкоди інтересам юридичної особи приватного права ПАТ «Київенерго», а саме негативний вплив на суспільні відносини, які забезпечують інтереси та нормальну діяльність юридичної особи приватного права, її цілі та завдання.

Досліджений у судовому засіданні лист ПАТ «Київенерго» від 17.07.2012 № 93/1/572 щодо виконання подання прокуратури Черкаської області про вжиття профілактичних заходів щодо недопущення випадків корупції в ПАТ «Київенерго», яким за результатом перевірки дій представників підприємства із захисту інтересів при розгляді Солом`янським судом м. Києва цивільної справи за позовом ОСОБА_15 до ПАТ «Київенерго» про відшкодування збитків та моральної шкоди встановлено, що представниками підприємства, у тому числі обвинуваченим, правильно було визначено правову позицію захисту інтересів підприємства та вжито усіх можливих заходів захисту інтересів підприємства, що зумовило відмову у задоволенні вимог до ПАТ «Київенерго». Правова позиція захисту підприємства була сформована заздалегідь, і в силу обмеженості повноважень представників не могла вплинути на її зміну під час розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_15 до ПАТ «Київенерго» (а.с. 114 та 152 т. 5). Таким чином, дії обвинуваченого не порушили і не могли порушити інтереси ПАТ «Київенерго».

Об`єктивною стороною інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення є одержання службовою особою юридичної особи публічного права неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльності з використанням службового становища.

Визначення службової особи для кваліфікації за ст. 368-3 КК України надано у ч. 3 ст. 18 КК України, а зміст ознак, які складають поняття службової особи, розкриті у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 5, відповідно до якої статус службової особи в законодавстві пов`язується з виконанням однієї з трьох функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських.

Обвинувальним актом не встановлено наділення ОСОБА_13 владними повноваженнями та адміністративно-господарськими функціями.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 5, організаційно-розпорядчі функції це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Суд дослідивши у судовому засіданні Положення про юридичний департамент дирекції з правового забезпечення ПАТ «Київенерго» від 21.11.2011 (т. 2 а.с 83-88), Положення про відділ представництва у судових органах юридичного департаменут дирекції з правового забезпечення ПАТ «Київенерго» (т. 4 а.с 172-175), Положення про загальноправовий відділ юридичного департаменут дирекції з правового забезпечення ПАТ «Київенерго» (т. 4 а.с 176-180), резолюцію свідка ОСОБА_17 від 23.12.2009 на позовній заяві ОСОБА_15 до ПАТ «Київенерго» про відшкодування збитків та моральної шкоди (т. 4 а.с 181), довіреність ПАТ «Київенерго» на ОСОБА_13 від 16.02.2012 № 93/2012/02/16-1 (т. 6 а.с. 125) встановив, що обвинувачений не мав організцйно-розпорядчих повноважень відносно юристів ПАТ «Київенерго» які представляли інтереси останнього у цивільній справі за позовом ОСОБА_15 до ПАТ «Київенерго» про відшкодування збитків та моральної шкоди, а мав повноваження лише на представництво інтересів ПАТ «Київенерго» із обмеженням у праві визнання позову, відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, укладення мирових угод, підписання заяв про реструктуризацію, розстрочення, прощення боргу.

Таким чином, у діях ОСОБА_13 судом не встановлено дій які становлять об`єктивну сторону інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.

Суб`єктом інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення є спеціальний суб`єкт службова особа юридичної особи приватного права.

Згідно з правовою позицією, висловленою в постанові Верховного Суду України від 08.10.2015 року у справі №5-109кс15, службова особа як спеціальний суб`єкт злочину, крім загальних ознак суб`єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні - ті, які визначають коло повноважень, у зв`язку з наявністю яких особа належить до службових. Отже, для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обов`язками у зв`язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп.

Оцінивши у судовому засіданні докази кримінального провадження суд, враховуючи правовий висновок Верховного Суду України у справі № 5-109кс15 зазначає, що особа має статус службової особи не у зв`язку з наявністю в неї певних повноважень взагалі, а наявність чи відсутність такого статусу визначається щодо конкретних вчинюваних особою дій. У разі якщо особа вчиняючи певні дії не користувалася повноваженнями щодо організації здійснення контролю, то в такому разі відсутній факт виконання організаційно-розпорядчих повноважень, оскільки не можна бути службовою особою щодо самого себе, не можна керувати самим собою. З огляду на викладене, суд робить висновок, що ОСОБА_13 надаючи консультації ОСОБА_14 щодо судової справи та представляючи інтереси ПАТ «Київенерго» використовував виключно професійні навики, не користуючись при цьому організаційно-розпорядчими повноваженнями щодо організації та здійснення контролю. Тобто у інкримінованому ОСОБА_13 діянні останній не був службовою особою, що цілком відповідає п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 5.

Суб`єктивна сторона інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення становить умисне, з корисливих мотивів отримання неправомірної вигоди службовою особою юридичної особи публічного права. Однак матеріалами справи не доведено факту отримання ОСОБА_13 грошових коштів від ОСОБА_14 , що виключає вказаний елемент кримінального правопорушення.

Суд також визнає слушним аргумент обвинуваченого, стосовно відсутності на час вчинення інкримінованого йому діяння кримінального закону, яким діяння в інтересах третьої особи визнавалося злочинним. Це стосується інкримінованих ОСОБА_13 дій, в інтересах отримання ОСОБА_16 грошових коштів від ОСОБА_14 .

Лише з 15.08.2013 за Законом України від 18.04.2013 № 221-VII, ч. 3 ст. 368-3 КК України викладено в новій редакції, якою розширено межі застосування диспозиції корупційного правопорушення таким чином, щоб відповідна диспозиція статті стосувалася випадків, коли діяння вчиняється в інтересах третьої особи. Аналогічний висновок було зроблено Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалах від 09.09.2014 у справі № 5-2489км14 та від 10.04.2014 у справі № 5-639км13.

При цьому суд враховує приписи ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, якими встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визначалися законом як правопорушення. Закон, що встановлює злочинність діяння, не має зворотної дії в часі.

Вказані вище обставини в силу ст. 62 Конституції України повинні бути враховані на користь обвинуваченого.

З урахуванням викладеного суд вважає, що наявність в діях ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, є лише припущенням сторони обвинувачення, яке не підтверджено доказами.

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи. При цьому, згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженню наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування, у тому числі вини особи покладається на сторону обвинувачення.

Жодних клопотань стороною обвинувачення з приводу надання суду додактових доказів в ході судовго розгляду, не заявлено.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.96 № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визначено, що докази мають визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

За таких обставин слід зазначити, що згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких між іншим, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Так, зокрема, згідно з ст. ст. 8, 9, 17 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено в ході судового розгляду наявності в діяннях ОСОБА_13 обов`язкових складових злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, що відповідно виключає в діях обвинуваченого наявність складу кримінального правопорушення.

Суд, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з урахуванням з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності, та взаємозв`язку.

Згідно ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням того, що по справі забезпечено всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин справи у їх сукупності, суд приходить до висновку про недоведеність в діяннях ОСОБА_13 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому останній підлягає виправдуванню.

За обвинувальним актом потерпілі від кримінального правопорушення відсутні, майнова шкода кримінальним правопорушенням не завдана.

Цивільний позов у справі не заявлений.

Витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні відсутні.

Питання речових доказів вирішується судом в порядку ст. 100 КПК України.

Захист ОСОБА_13 у кримінальному провадженні здійснював адвокат ОСОБА_24 на підставі договору про надання правової допомоги від 25.05.2016.

Оскільки вилучені у ОСОБА_13 за протоколом обшуку від 26.06.2012 грошові кошти сумою 11 400,00 грн. (т. 4 а.с. 75) за виконавчим листом Оболонського районного суду м. Києва від 20.08.2014 № 1/756/7/14 (т. 6 а.с. 114-115) та постановою державного виконавця Центрального відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції від 06.10.2014 ВП № 44550620 (т. 6 а.с. 113) конфісковані в дохід держави, тому на підставі п. 2. ст. 3 «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» конфіскована сума грошових коштів підлягає стягненню з державного бюджету на користь їх власника ОСОБА_13 .

Керуючись ст.ст. 6, 19, 32, 62 Конституції України, ст.ст. 2, 3, 7, 8, 9, 17, 23, 41, 94, 214, 223, 246, 258, 260, 278, 284, 291, 370, 373, 374 КПК України, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368-3 КК України та виправдати за недоведеністю в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону України N 3207-VI від 07.04.2011 із змінами, внесеними Законом N 4025-VI від 15.11.2011).

Обраний 04.04.2012 року ОСОБА_13 запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання, до вступу вироку в законну силу, залишити без змін.

Стягнути з Держави Україна, шляхом списання у безспірному порядку з Державного Бюджету України через Державну Казначейську Службу (, місцезнаходження: 01601, м. Київ, вулиця Бастіонна, 6) на користь ОСОБА_13 (іпн НОМЕР_2 , паспорт серії НОМЕР_3 виданий Ватутінським РУ ГУ МВС України в місті Києві 24 жовтня 1996 року) 11 400,00 грн. (одинадцять тисяч чотириста грн. 00, коп.) в рахунок повернення конфіскованих на користь держави речових доказів: грошові купюри номіналом по 500 грн. в кількості 6 шт., на суму 3 000 грн. та грошові купюри номіналом по 200 грн. в кількості 42 шт. на суму 8400 грн., на загальну суму 11 400,00 грн.

Речовий доказ по справі: мобільний телефон марки Nokia 6300 imei НОМЕР_1 з картою памяті SanDisk Micro SD об`ємом 2 Gb та SIM- карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» повернути його власнику ОСОБА_13 .

Документи, долучені до матеріалів кримінального провадження залишити при матеріалах справи.

Вирок набирає законної сили через тридцять днів з моменту його проголошення, у разі не подачі на нього апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Печерський районний суд м. Києва шляхом подачі апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку вручається учасникам кримінального провадження відразу після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1