Дата документу 11.08.2021 Справа № 335/320/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1246/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/320/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 травня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Красний Луч Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого як внутрішньо переміщена особа за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 17 грудня 2019 року, знаходячись біля будинку №30 по вул.Сталеварів у м.Запоріжжя, знайшов на землі кастет та маючи умисел на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, поклав вищевказаний предмет до правої кишені куртки, в яку був одягнений, тим самим привласнив кастет для власного користування, який є контактною холодною зброєю ударно-дробильної дії металевий кастет, виготовлений саморобним способом, після чого почав зберігати та носити його при собі без передбаченого законом дозволу до моменту зупинення працівниками поліції, де в ході проведення огляду місця події біля буд.22 по вул.Сталеварів у м.Запоріжжя, 17.12.2019 року в період часу з 21.30 год. по 21.56 год. було вилучено вищевказаний кастет.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.263 КК, як носіння холодної зброї (кастету) без передбаченого законом дозволу. Йому призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просила вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивувала тим, що доручення про проведення досудового розслідування на слідчого ОСОБА_9 підписано лише 26.12.2019 року і лише з цього часу слідчий мав повноваження на проведення досудового розслідування. Проте проведення судової експертизи холодної зброї було призначено постановою зазначеного слідчого від 19.12.2019 року, тобто без належних на те процесуальних повноважень. Посилання суду на витяг з ЄРДР не може достеменно свідчити про те, що слідчий ОСОБА_9 мав повноваження на проведення слідчих дій саме з 19.12.2019 року. Постанова про призначення групи слідчих по даній справі взагалі відсутня. В порушення вимог ст.ст.208, 209 КПК протокол затримання обвинуваченого не складався і в матеріалах справи він відсутній. Огляд місця події був проведений з порушенням вимог ст.87 КПК, оскільки ОСОБА_8 не було повідомлено про його права, в тому числі і про право на захист, а також йому не було роз`яснено можливість відмовитися відповідати на запитання.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.9 КПК, однією із ключових засад здійснення кримінального провадження визначено законність, що додатково забезпечується гарантією, визначеною в ч.3 ст.62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 94 КПК визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст.87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Доказ має бути бездоганним, щоб виконувати свою роль, тобто він має бути отриманий із суворим дотриманням порядку, визначеним кримінальним процесуальним законом. Порушення цього порядку або ж будь-яких помилок чи дрібних недоліків є неприпустимим, адже це спотворює зміст доказу загалом.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Проте, як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 , оскільки навівши у вироку надані стороною обвинувачення докази, не надав їм оцінки згідно з вимогами ст.94 КПК.

Зокрема, суд на підтвердження своїх висновків про винуватість ОСОБА_8 послався на дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 17.12.2019 року, відповідно до якого на ділянці місцевості (пішохідна тропа) за адресою: АДРЕСА_4 у особи, яка представилася ОСОБА_8 , з правої кишені куртки було вилучено предмет, схожий на металевий предмет (кастет).

Разом з тим, за змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Між з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 17.12.2019 року огляду кишень куртки обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відтак проведений органами досудового розслідування 17.12.2019 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч.2 ст.234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч.3 ст.214 КПК).

Під час апеляційного розгляду колегією суддів було досліджено рапорт, витяг з ЄРДР, протокол огляду місця події від 17.12.2019 року та висновок експерта №2-588 від 20.12.2019 року.

Зі змісту рапорту встановлено, що 17.12.2019 року приблизно о 21 год. 01 хв. було проведено поверхневу перевірку ОСОБА_8 , під час якої з правої кишені куртки було вилучено предмет, схожий на металевий предмет (кастет). Але відповідно до витягу з ЄРДР відомості про вчинене кримінальне правопорушення було внесено 17.12.2019 року о 23:32:50, т.т. через дві з половиною години після проведення обшуку (а.п.62).

Отже слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_8 , під час якого в нього було вилучено предмет, схожий на металевий предмет (кастет), чим порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення.

Крім того, право на проведення обшуку відповідно до ст.234 КПК виникає на підставі ухвали слідчого судді. Проведення обшуку особи уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором без ухвали слідчого судді може бути здійснено лише під час затримання згідно положень ч.3 ст.208 КПК, за умови дотримання вимог ст.ст.233 та 236 КПК, та/або на підставі ч.5 ст.236 КПК, тобто за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, слідчий не зверталися із зазначеним клопотанням до слідчого судді, в порядку ст. 208 КПК ОСОБА_8 не затримувався, протокол затримання щодо нього не складався, а тому згідно з ч.3 ст.233 КПК протокол огляду місця події від 17.12.2019 року є недопустимим доказом й не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень. За таких обставин згідно із доктриною «плодів отруєного дерева» не можна визнати допустимим доказом у справі й висновки криміналістичної експертизи, якими досліджувався вилучений у ОСОБА_8 із порушенням вимог процесуального закону кастет.

Отже суд першої інстанції не дав належної оцінки на підставі ч.1 ст.87 КПК даним, які містяться в протоколі огляду місця події від 17.12.2019 року, як і даним, які є похідними від цього доказу, зокрема, даним, які містяться у висновку експерта №2-588, а також самому речовому доказу кастету у зв`язку з тим, що на їх допустимість вплинув незаконний обшук.

Відтак, на переконання колегії суддів, в даному кримінальному провадженні на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК, стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були би достатніми для прийняття рішення про доведеність факту інкримінованого правопорушення.

Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не можуть бути взяті до уваги, адже вони стосуються ходу процесуальної дії, проведеної з порушенням закону.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно зі ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відтак, колегія суддів вважає, що за встановлених обставин вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаності можливості їх отримати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаності можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4