Справа № 169/754/20 Провадження №11-кп/802/193/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

законного представника

неповнолітнього

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Турійського районного суду Волинської області від 17 листопада 2020 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою середньою освітою, неодружений, не працює, не судимий, визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

-за частиною першою статті 185 КК України у виді обмеження волі на строк один рік;

- за частиною третьою статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 липня 2020 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_7 у відповідності з пунктом 1 частини першої статті 94 КК України примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем відбуття покарання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.

Вироком вирішені питання про речові докази, судові витрати.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_11 02 липня 2020 року приблизно о 14 годині шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, таємно викрав належний ОСОБА_12 велосипед іноземного виробництва, який знаходився на неогородженій території подвір`я, що за адресою АДРЕСА_2 , чим завдав потерпілій майнову шкоду на суму 2600 гривень.

Судом, по даному епізоду, перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака вказаного кримінального правопорушення, як повторність, не знайшла свого належного підтвердження в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, ОСОБА_7 02 липня 2020 року приблизно о 22 годині діючи з корисливих мотивів та з метою крадіжки чужого майна, шляхом зламу вхідних дверей проник у приміщення магазину фізичної особи підприємця ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_2 , звідки таємно повторно викрав належні останній: 1 банку тушонки свинної ємністю 0,5 літра, вартістю 55 гривень, 1 банку тушонки курячої ємністю 0,5 літра, вартістю 55 гривень, 5 пачок чіпсів «Чіпстерс», вартістю 7 гривень кожна, на суму 35 гривень, 1 пачку цукерок «Вишня заспиртована», вартістю 80 гривень, 600 грамів пряників «Сатурн», вартістю 40 гривень за 1 кілограм, на суму 24 гривні, 1 пляшку води солодкої «Оболонь» ємністю 1 літра, вартістю 14 гривень, 2 пачки морозива «Смакота», вартістю 6 гривень кожна, на суму 12 гривень, 2 господарські сумки, вартістю 9 гривень кожна, на суму 18 гривень, 400 грамів трубочок з начинкою, вартістю 80 гривень за 1 кілограм, на суму 32 гривні, 1 пляшку води «Солодка» ємністю 1,5 літра, вартістю 9 гривень, 10 пачок сухариків «Флінт», вартістю 5 гривень кожна, на суму 50 гривень, 1 пачку насіння соняшника «Чорний карат», вартістю 19 гривень, 1 пачку майонезу «Королівський», вартістю 10 гривень, 3 плитки шоколаду, вартістю 10 гривень кожна, на суму 30 гривень, 8 пачок сірників, вартістю 0,5 гривень кожна, на суму 4 гривні, 1 пачку халви ванільної, вартістю 21 гривня, 300 грамів печива «Трембіта», вартістю 58 гривень за 1 кілограм, на суму 17 гривень 40 копійок, 500 грамів цукерок «Тузя», вартістю 100 гривень за 1 кілограм, на суму 50 гривень, 500 грамів цукерок з чорносливом, вартістю 140 гривень за 1 кілограм, на суму 70 гривень, 500 грамів цукерок «Мірень», вартістю 100 гривень за 1 кілограм, на суму 50 гривень, 500 грамів цукерок «Аркадія», вартістю 100 гривень за 1 кілограм, на суму 50 гривень, 500 грамів цукерок «Пташине молоко», вартістю 100 гривень за 1 кілограм, на суму 50 гривень, чим завдав потерпілій майнову шкоду на загальну суму 755 гривень 40 копійок.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_11 за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі. Вказує на те, що зазначені кримінальні провадження ОСОБА_7 вчиняв у неповнолітньому віці, оскільки 18 років останньому виповнилось лише 30.09.2020. Разом з тим, вказує що відповідно до ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: штраф; громадські роботи; виправні роботи; арешт та позбавлення волі на певний строк. Вказаний перелік є вичерпним, інші основні та додаткові види покарання не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом особи досягли повноліття. Тобто, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді одного обмеження волі суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 45 діб арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги прокурора, який апеляційну скаргу підтримав з викладених у ній підстав, та просив задовольнити, думку обвинуваченого, захисника, законного представника обвинуваченого, які, кожен зокрема, проти апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 185 КК України, на думку апеляційного суду, є слушними.

Зокрема, пункт 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», звертає увагу судів на те, що при призначенні покарання неповнолітнім суди повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація.

Крім того, в п.11 зазначеної постанови Пленуму вказано, що згідно зі ст. 98 КК до неповнолітніх як основні покарання можуть бути застосовані лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк, а як додаткові - штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Застосування до осіб, які на час постановлення вироку не досягли шістнадцятирічного віку, таких покарань, як громадські та виправні роботи, а також арешту законом не передбачено.

Перелік покарань, визначений у ст. 98 КК, є вичерпним, інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК.

За частиною першою статті 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), передбачено покарання у вигляді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначив неповнолітньому ОСОБА_7 покарання у виді одного року обмеження волі, тобто застосував норму закону, яка не підлягала застосуванню, відповідно до ст. 98 КК України.

На думку колегії судів, покарання у виді обмеження волі, яке передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України, хоч за своїм розміром, згідно статті, вважається не надто суворим, разом з тим, суд не вправі був його застосовувати до неповнолітнього ОСОБА_11 .

Крім того, статтею 98 КК України названо вичерпний перелік покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх, і це ще й зазначено в ч.3 ст. 61 КК України, де прямо передбачено, що покарання у виді обмеження волі до неповнолітніх не застосовується.

Призначаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_11 суд першої інстанції, відповідно до вимог статей 65-67, 103 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання. Однак, саме покарання суд призначив вийшовши за межі закону, відповідно до якого визначено, яке покарання може бути призначене неповнолітньому.

Зокрема, при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано, апеляційним судом перевірено, що до пом`якшуючих покарання обставин засудженому слід віднести щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, а також вчинення кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці.

Обтяжуючих покарання обставин суд в цьому випадку не вбачає.

Також суд враховує і те, що хоча ОСОБА_7 й вчинив кримінальні правопорушення, одне з яких є тяжким злочином, проте, тяжких наслідків від нього в цьому випадку не настало. Крім того, ОСОБА_7 проживає й виховується у задовільних матеріально-побутових умовах у багатодітній неповній сім`ї, не працює та не навчається, допомагає батькові у веденні домашнього господарства, дані про вплив на нього дорослих підмовників відсутні, на диспансерному обліку у лікаря нарколога не перебуває, проте, перебуває на диспансерному обліку у лікаря психіатра з діагнозом: F70.0, має статус інваліда з дитинства.

Згідно ст. 101 КК України, арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

Згідно ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне вирок першої інстанції в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК України змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі засудженого з неправильним застосуванням кримінального закону, призначити ОСОБА_7 покарання за частиною першою статті 185 КК України у виді арешту.

За вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку суду, саме таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Турійського районного суду Волинської області від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 45 ( сорока п`яти ) діб арешту.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення. а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді