Номер провадження: 11-кп/813/430/21
Номер справи місцевого суду: 521/5500/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.05.2017 року в кримінальному провадженні №0002512 від 24.07.2013 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.286 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, із середньою - спеціальною освітою, працюючий адміністратором у «Школі олімпійського резерву» «Каток Льдінка», не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 оскаржуваним вироком не обирався.
Вироком суду цивільний позов старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області в інтересах КУ «Міська клінічна лікарня №11» до обвинуваченого ОСОБА_9 залишено без розгляду, а також вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.

Згідно з оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим за те, що він, 23 липня 2013 року, приблизно о 15 год. 30 хв., керуючи технічно справним автомобілем «Фольксваген Кадді», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , здійснюючи рух від Адміральського проспекту у лівому ряду вул. Краснова, в напрямку вул. Артилерійської в м. Одесі, в районі будинку № 3, який має реєстрацію по вул. Ген. Швигіна, виявивши небезпеку для подальшого руху, а саме легковий автомобіль «ІЖ-27175», державний реєстраційний знак НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_11 , який знаходячись в правій смузі його напрямку руху, почав виконувати маневр розвороту, в порушення вимог п. п. 11.4, 12.3, 12.4, 34 «Правил дорожнього руху» затверджених Постановою КМУ від 10.10.2001 року №1306, значно перевищив швидкість руху транспортного засобу у населеному пункті яким керував (більше 80 км/год), негайно заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу не вжив, з метою здійснення об`їзду вказаного транспортного засобу, при цьому маючи технічну можливість уникнути зіткнення шляхом гальмування в своїй смузі руху, безпідставно перетнув подвійну суцільну смугу дорожньої розмітки, виїхав на зустрічну смугу руху, де скоїв зіткнення з вказаним автомобілем «ІЖ-27175», державний реєстраційний знак НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_11 .
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди водій автомобіля «ІЖ-27175» ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді: закрита травма живота у вигляді розривів селезінки і надривів брижі тонкого кишечнику, закриті переломи обох щиколоток лівого гомілковостопного суглобу з підвивихом стопи назовні, закритий перелом ІV-го лівого ребра, який супроводжувався надходженням повітря і рідини в плевральні порожнини з розвитком часткового ателектазу нижньої долі лівої легені, подапоневротична гематома лівої скроневої області, різана рана лівої вушної раковини, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Вказаними діями ОСОБА_9 порушив п.п. 11.4, 12.3, 12.4, 34 «Правил дорожнього руху», затверджених Постановою КМУ від 10.10.2001 року № 1306, якими встановлено:
- п. 11.4 «На дорогах з двостороннім рухом, які мають щонайменше дві смуги для руху в одному напрямку, забороняється виїжджати на призначений для зустрічного руху бік дороги»;
- п. 12.3 «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди»;
- п. 12.4 «У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год»;
- п. 34.1 Горизонтальна розмітка має значення: 1.3 «Дві суцільні білі лінії поділяє транспортні потоки протилежних напрямків на дорогах, які мають чотири і більше смуг руху. Лінії 1.3. перетинати забороняється».
Не погоджуючись з вироком суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, вирішення питання щодо стягнення процесуальних витрат та цивільного позову прокурора в інтересах держави, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 (два) роки, а також стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати на користь держави, а також задовольнити заявлений прокурором в рамках даного кримінального провадження цивільний позов.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду є необґрунтованим та таким, що винесений із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинуваченому призначено занадто м`яке покарання, зокрема безпідставно застосовано при призначенні покарання положення ст. 75 КК України, з огляду на те, що обвинувачений вину у скоєнні злочину не визнав, шкоду потерпілому не відшкодував.

Крім того, посилаючись на порушення районним судом під час ухвалення вироку кримінального процесуального закону, прокурор вказує, що суд першої інстанції, в порушення ч.2 ст.124 КПК України, стягнув суму процесуальних витрат не на користь держави, як то передбачено зазначеною нормою, а стягнув їх на користь ОНДІСЕ.

В обґрунтуванні апеляційної вимоги про скасування вироку в частині залишення без розгляду цивільного позову прокурора, заявленого в інтересах держави про відшкодування витрат, пов`язаних з лікуванням потерпілого, прокурор зазначає, що суд не вправі був залишати позов без розгляду, оскільки прокурором позов було подано саме в інтересах держави, а не в інтересах комунальної установи, та прокурором були надані всі розрахунки завданої державі шкоди.

- захисник ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі вирок районного суду просить скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 виправдати, оскільки вирок районного суду є незаконним та необґрунтованим, з огляду на те, що покладені в обґрунтування вироку висновки суду про доведеність вини обвинуваченого є такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого та потерпілого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані сторонами кримінального провадження докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну та належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 .
Апеляційний суд вважає вирок суду законним, обґрунтованим та мотивований, з огляду на таке.
Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_9 суд першої інстанції послався у вироку на показання потерпілого, свідків та письмові докази, які були досліджені судом в повному обсязі.
Доводи захисника про невірну оцінку судом наданих стороною обвинувачення доказів та відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, спростовуються матеріалами кримінального провадження та змістом вироку, в якому містяться посилання на всі досліджені докази, які вказують на доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Так, згідно змісту оскаржуваного вироку доказами вини обвинуваченого у вказаному кримінальному провадженні є: протокол огляду місця події від 23.07.2013 року, схема ДТП, фототаблиця з місця ДТП, протоколи огляду транспортних засобів та інші, а також висновки судового експерта.
Судом першої інстанції враховано, що протокол огляду місця події від 23.07.2013 року фіксує детально місце зіткнення транспортних засобів, їх положення після пригоди, стан дорожнього покриття, погодні умови в час огляду. До протоколу долучені фототаблиця, яка об`єктивно відображає обставини місця дорожньо-транспортної пригоди, а також схема ДТП.
При цьому, судом звернута увагу, що протокол не фіксує слідів (гальмування, руху) обох транспортних засобів, але ж, як зазначено в оскаржуваному вироку, з чим погоджується апеляційний суд, відсутність вказаних слідів не може свідчити про недопустимість іншої інформації яка зафіксована в протоколі. Окрім того, суд вірно зазначив, що компенсує зазначену прогалину фототаблиця, яка фіксує місце ДТП з різних ракурсів.
Також, суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що однією з гарантій правильності складання протоколу огляду місця події є участь понятих та безпосередніх учасників дорожньо-транспортної пригоди.
З протоколу огляду місця події вбачається, що водій ОСОБА_9 жодних зауважень та доповнень до протоколу не зазначав, засвідчив своїм підписом зазначений протокол, чим фактично висловив свою згоду з правильністю дій слідчого та обставинами, які були встановлені в ході слідчої дії.
Окрім цього, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку врахував, що оскільки провідний судовий експерт ОСОБА_12 під час складення висновку №1549 від 08.04.2014 року судової авто-технічної експертизи по дослідженню обставин зіткнення відомих транспортних засобів керувався не тільки постановою слідчого, а й всім обсягом вихідних матеріалів кримінального провадження, а саме: протоколом огляду місця події, транспортних засобів; першочерговими показами осіб учасників дорожньо-транспортної пригоди; протоколами слідчих експериментів; а тому суд прийшов до висновку, що доводи сторони захисту про визнання недопустимим як доказу зазначеного висновку є необґрунтованими.
Суд першої інстанції також зробив вірний висновок, що незадоволення сторони захисту діями слідчого, непогодження з наданими слідчим вихідними даними, які останнім зібрані відповідно до вимог Закону, не можуть бути підставою для визнання будь-якого доказу недопустимим. Підстав ставити під сумнів протоколи проведення слідчого експерименту за участю обох водіїв від 26.03.2014 року суд першої інстанції також не знайшов, з чим погоджується апеляційний суд.
Суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку, що однією з гарантій правильності проведених слідчих експериментів, є присутність під час їх проведення осіб не заінтересованих у вирішенні кримінального провадження понятих, а також особи об`єктивно заінтересованої у певному вирішенні кримінального провадження адвоката.
Судом першої інстанції вірно констатовано, що жодних зауважень та доповнень до слідчої дії ОСОБА_9 та його захисником ОСОБА_8 зроблено не було. Даний факт не було спростовано стороною захисту і під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними та допустимими показання свідка ОСОБА_13 , на законних підставах визнав частково достовірними показання свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , врахувавши той факт, що вказані свідки виїжджали на місце зіткнення, де захисник обвинуваченого детально опитував свідків про обставини ДТП, що не могло не вплинути на їх показання.
Крім того, судом першої інстанції звернута увага на місце зіткнення транспортних засобів, та обґрунтовано вказано, що детальним вивченням фототаблиць, достовірність яких стороною захисту не оспорювалась, можливо дійти об`єктивного висновку про те, що на подвійній суцільній смузі не має жодних слідів зіткнення транспортних засобів (осипу від частин транспортних засобів, лакофарбового покриття, частин і предметів від транспортних засобів, розливу рідин та ін.).
За наведених обставин, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що у випадку зіткнення та наявності відповідних слідів зіткнення, вони неминуче повинні зміщуватись разом зі зміщуваними транспортними засобами.
Також, суд надав вірну оцінку фотознімкам, у відповідності до яких встановлений «чорно-білий квадрат» лише закриває певну, невеличку частину асфальтового покриття та не має поряд (в тому числі у напрямку транспортних засобів, що зупинились) жодних слідів зіткнення. Розташування транспортного засобу «Фольксваген Кадді» на дорозі, та його відношення до «штучного квадрату» відповідно до фотознімку, також свідчить про те, що вказане місце не могло бути місцем зіткнення.
Крім того, суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що доведеність вини ОСОБА_9 підтверджується не тільки на підставі аналізу місця зіткнення, але й на з урахуванням всіх інших встановлених обставин та досліджених судом доказів, оскільки значення кожної окремої обставини, що становить ознаки винності або невинності особи, ґрунтується не стільки на самому факті, що представляє доказ, скільки на відношенні, яке воно має до інших обставин того ж випадку.
Зокрема, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_9 , у випадку керування транспортним засобом без значного перевищення швидкості, міг запобігти дорожньо-транспортній пригоді навіть у випадку порушення Правил дорожнього руху іншим водієм. Зокрема, суд зазначив у вироку, що знаходження автомобіля під керування обвинуваченого позаду транспортного засобу «ІЖ-27175» та рух уперед покладало на обвинуваченого обов`язок слідкувати належним чином за дорожньою обстановкою. При цьому, рух в межах міста, більш того, на автодорозі з інтенсивним рухом, безумовно покладає ще більшу відповідальність на водія за рух з дозволеною швидкістю не більше 60 км/год. Суд першої інстанції навів аналіз положень Правил дорожнього руху, які не регулюють дії водія в умовах аварійної обстановки, але вірно констатував, що виїзд обвинуваченого ОСОБА_9 за межи подвійної суцільної смуги, є порушенням вимог п.п. 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху.
Надавши оцінку зазначеним обставинам, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що порушення швидкісного режиму обвинуваченим ОСОБА_9 фактично було першочерговим порушенням Правил дорожнього руху, які в подальшому призвели до інших порушень та відповідних наслідків.
Вказаний висновок суду повністю відповідає положенням п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті».
Суд першої інстанції також прийшов до вірного висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 мав можливість уникнути ДТП, що могло нівелювати наслідки ДТП, у разі виконання Правил дорожнього руху, зокрема дотримання швидкісного режиму (не перевищення швидкості), та безумовно рухаючись з допустимою у населеному пункті швидкістю, не мав би потреби у безпідставному перетині подвійної суцільної смуги дорожньої розмітки і не виїхав би на зустрічну смугу для руху.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано не визнано дії ОСОБА_9 , які полягали у порушені Правил дорожнього руху, вимушеними, оскільки він самостійно створив аварійну ситуацію. При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що притягнення до адміністративної відповідальності потерпілого ОСОБА_11 , є наслідком висновку судової авто-технічної експертизи по дослідженню обставин зіткнення, однак порушення ПДР потерпілим, у випадку не порушення правил обвинуваченим ОСОБА_9 , не мали б жодних тяжких наслідків, оскільки всі учасники дорожнього руху змогли б безпечно проїхати зазначену ділянку дороги, без зіткнень.
Окрім цього, суд першої інстанції дав вірну оцінку показанням обвинуваченого, та обґрунтовано визнав його показання відносно швидкості руху його транспортного засобу, місця розташування транспортного засобу потерпілого, місця зіткнення, його дій під час вчинення зіткнення та одразу після нього, а також події під час досудового розслідування, такими що не відповідають об`єктивним обставинам справи, та наданими як засіб уникнути кримінальної відповідальності.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку, що викладені обвинуваченим обставини не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки вони не відповідають встановленим судом фактичним обставинам справи та дослідженим судом доказам.
Натомість, даючи оцінку показанням потерпілого, суд правильно зазначив про те, що викладені ним обставин зіткнення як події, які минули, повідомлені останнім без жодних перебільшень та викривлень, які в свою чергу, відповідають іншим дослідженим судом доказам, а їх сукупність дає підстави прийти до висновку про необхідність надання переваги показанням потерпілого, на відміну від показань обвинуваченого.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, обґрунтовано послався на них у вироку та прийшов вірного висновку про наявність в діях обвинуваченого ознак та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, а тому правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 як порушення правил безпеки дорожнього руху, особою яка керує транспортним засобом, що заподіяло потерпілому тяжке тілесне ушкодження.

Апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги захисника фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.
Разом з цим, захисник не навів будь-яких переконливих доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, з посиланням на докази.
Більш того, незважаючи на те, що в апеляційній скарзі захисником порушувалося питання про повторне дослідження доказів, безпосередньо під апеляційного розгляду захисник відмовився від клопотання про повторне дослідження цих доказів, що надавало б суду апеляційної інстанції право на повторне їх дослідження.
Так, за змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вимоги щодо скасування вироку, ініціюючи клопотання про повторне дослідження доказів, яке міститься в апеляційній скарзі, з посиланням на невідповідність висновків суду обставинам справи, захисник, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, під час апеляційного розгляду відмовився від вказаного клопотання та одночасно не навів суду переконливих доказів відносно того, в чому полягає неповнота судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які були встановлені під час судового розгляду.

Крім того, апеляційний суд констатує, що первинне клопотання захисника про повторне дослідження доказів по справі зводилося до формальних та загальних посилань на невірну оцінку доказів, зокрема показань допитаних судом свідків.

Разом з цим, апеляційний суд констатує, що захисник та обвинувачений не заперечували в судовому засіданні апеляційного суду, що викладені в оскаржуваному вироку показання свідків, відповідають їх показанням, які вказані особи надали в суді першої інстанції.

Більш того, в судовому засіданні апеляційного суду захисник, відмовляючись від заявленого клопотання про повторне дослідження доказів, зазначив та погодився з тим, що зміст досліджених судом першої інстанції доказів, які викладені у вироку, в тому числі і показання свідків, повністю відповідає змісту цих доказів.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, виконав вимоги кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилався захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
За таких умов, враховуючи погодження стороною захисту зі змістом доказів, які наведені у вироку, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Так, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише у визначених законом випадках, якими є: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) у разі існування обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.
Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскаржуваному вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскаржуваному вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.
Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі».

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, а також відмова від такого клопотання в подальшому та фактичне погодження сторони захисту з відповідністю досліджених судом першої інстанції доказів та змістом цих доказів викладених в оскаржуваному вироку, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

За наведених обставин, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставність доводів сторони захисту про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а тому не вбачає підстав для скасування або зміни вироку за результатами розгляду скарги сторони захисту.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі останнього, з посиланням на м`якість призначеного покарання, зокрема безпідставного застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував наявність обставин, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: вчинення злочину вперше, встановлення факту порушення Правил дорожнього руху обома водіями, а також позитивну характеристику обвинуваченого. Також районний суд врахував, що обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 судом не встановлено.
Тобто, мотивуючи своє рішення в частині призначення покарання, суд першої інстанції врахував: особу обвинуваченого, який неодружений, не має на утриманні дітей; раніше не судимий; не є суспільно небезпечною особою, оскільки скоїв необережний тяжкий злочин, який мав місце, в тому числі, внаслідок порушення іншим водієм потерпілим ОСОБА_11 Правил дорожнього руху, які також були необхідною умовою виникнення події та перебувають у причинному зв`язку з фактом ДТП; та прийшов до висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів йому має бути призначено покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону, яке він, у відповідності до положень ст.75 КК України, має відбувати з випробуванням з іспитовим строком, зазначивши, що виправлення обвинуваченого можливо без відбуття покарання у виді позбавлення волі. Суд першої інстанції також прийшов до висновку про необхідність призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.
Ключовою обставиною, яка враховується апеляційним судом при вирішенні питання щодо обґрунтованості доводів прокурора стосовно незаконності вироку суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, крім відомостей щодо особи обвинуваченого, є фактичні обставини злочину, зокрема встановлений оскаржуваним вироком суду факт порушення потерпілим ОСОБА_11 Правил дорожнього руху, які були однією з причин виникнення події та перебувають у причинному зв`язку з фактом ДТП.
За встановлених апеляційним судом обставин, на думку колегії суддів, в даній справі, при призначенні покарання, безперечно мають враховуватися умови, спосіб та обстановка вчинення обвинуваченим необережного злочину.
Крім того, при вирішенні питання щодо обґрунтованості доводів прокурора, апеляційний суд також враховує позицію потерпілого ОСОБА_11 , який не оскаржував вирок суду першої інстанції, що свідчить про його фактичну згоду з призначеним обвинуваченому ОСОБА_9 покаранням.
На можливість врахування судом позиції потерпілого, зокрема щодо застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, неодноразово звертав увагу Верховний Суд, зокрема в постанові від 26.04.2018 року у справі №712/12418/15-к (провадження №51-2849км18) та постанові від 25.10.2018 року у справі №163/225/15-к (провадження №51-45км18).

Щодо доводів прокурора про невизнання обвинуваченим своєї вини в інкримінованому злочині, що на думку прокурора унеможливлює застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, то ця обставина не може бути перешкодою для застосування судом при призначенні покарання положень вказаної норми кримінального закону.
Крім того, розглядаючи доводи скарги прокурора, апеляційний суд враховує, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.286 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував обставини справи, а саме: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до необережних; обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого, який з врахуванням вищезазначених особистих характеристик, не є суспільно небезпечною особою.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок, який відповідає тлумаченню Закону про кримінальну відповідальність та міститься у роз`ясненнях у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті».
Відповідно до зазначених роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
Так, при прийнятті рішення щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, окрім іншого, врахував обставини, що пом`якшують покарання вчинення злочину вперше, встановлення факту порушення Правил дорожнього руху обома водіями, а також позитивну характеристику за місцем роботи, з чим погоджується апеляційний суд.
Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого інституту умовного звільнення відповідно до ст. 75 КК України зроблений з урахуванням всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість.
З огляду на встановлені апеляційним судом обставини даного кримінального провадження та мотиви суду першої інстанції щодо прийняття рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів приходить висновку про безпідставність апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку в частині призначеного покарання.
Щодо доводів прокурора про безпідставність залишення судом першої інстанції без розгляду позову прокурора, то вони також є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою мотивував своє рішення в цій частині, пославшись на невідповідність цивільного позову прокурора ст.128 КПК України та ст.119 ЦПК України, та залишивши без розгляду позов, роз`яснив прокурору можливість звернення із відповідним позовом в порядку цивільного судочинства.
При цьому, апеляційний суд констатує, що звертаючись з апеляційною скаргою та в судовому засіданні апеляційного суду, прокурора не надав суду доказів, які б спростовували обставини та мотиви суду першої інстанції при прийнятті рішення про залишення позову прокурора без розгляду.
Стосовно тверджень прокурора щодо невірного вирішення судом питання щодо стягнення процесуальних витрат, то вони також є непереконливими, оскільки судові витрати стягнуті на користь державної установи, а у разі виникнення сумнівів чи протирічь під час виконання вироку в цій частині, це питання може бути вирішено за ініціативи прокурора судом першої інстанції в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України.
За таких обставин, оскільки апеляційні скарги захисника та прокурора не містять у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.05.2017 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за ч.2 ст.286 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4