Справа №368/10/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2630/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
01 липня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 23 березня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня, раніше судимого :
?09.01.2013 Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України, засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки;
?01.12.2014 Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України, засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, звільнений 27.11.2017 з Бучанської виправної колонії № 85;
?04.03.2021 Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 395 КК України, засуджений до покарання у вигляді покарання позбавлення волі на строк 3 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 162 ч. 1 та 185 ч. 3 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 04.03.2021 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_7 10.10.2020 року близько 03 години ночі, проходив по АДРЕСА_1 .
Проходячи повз домогосподарство АДРЕСА_2 , в нього виник умисел на незаконне проникнення до жилого будинку, який розташований на території вказаного вище домоволодіння, власником якого є ОСОБА_8 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення, ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає в порушення ст. 30 Конституції України, яка гарантує право кожного громадянина на недоторканість житла чи іншого володіння особи, діючи умисно, проник до домоволодіння іншої особи, зайшов через хвіртку та прослідував до вхідних дверей будинку, які були не замкнені на замикаючий пристрій, проник всередину, де був помічений ОСОБА_9 , після чого вибіг з будинку та зник з місця проживання.
Своїми діями, ОСОБА_7 вчинив незаконне проникнення на приватну територію та приватний будинок, тобто порушив гарантоване право власника на недоторканість його володіння.
Крім того, точної дати та часу судовим слідством не встановлено, в період часу з 01.10.2020 по 12.10.2020, ОСОБА_7 , проходив по АДРЕСА_3 .
Проходячи повз домогосподарство АДРЕСА_3 , в нього виник умисел на незаконне проникнення до жилого будинку, який розташований на території вказаного вище домоволодіння, власником якого є ОСОБА_10 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення, ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає в порушення ст. 30 Конституції України, яка гарантує право кожного громадянина на недоторканість житла чи іншого володіння особи, діючи умисно, проник до домоволодіння іншої особи, через кватирку вікна будинку, де 12.10.2020 близько 10 години ранку був помічений ОСОБА_10 , після чого вибіг з будинку та зник.
Своїми діями, ОСОБА_7 вчинив незаконне проникнення на приватну територію та приватний будинок, тобто порушив гарантоване право власника на недоторканість його володіння.
Крім того, ОСОБА_7 в ніч з 13.10.2020 на 14.10.2020 більш точний час в ході судового слідством встановити не вдалось, перебував в АДРЕСА_1 .
В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_11 , який являється володільцем продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_4 .
Будучи обізнаним, що ОСОБА_11 залишає ключі від вхідних дверей магазину на підвіконні під цеглиною, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, скориставшись відсутністю власника, знаходячись поруч з магазином розташованого за адресою: АДРЕСА_4 підійшов до вікна, що розміщене поблизу вхідних дверей з тильної сторони будівлі підняв цеглину та взяв ключ від вхідних дверей.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 упевнившись, що сторонні особи поблизу відсутні і його дії ніхто не помітить, відчинив вхідні двері за допомогою ключа та проник до приміщення магазину, звідки таємно від оточуючих вчинив крадіжку пасти «Адміральська» в кількості 5 штук , вартістю 28 грн. кожна; пасти «Королівська» в кількості 5 штук, вартістю 28 грн. кожна; кільки в томаті в кількості 12 штук, вартістю 12 грн. 50 коп. кожна; кукурудзяних паличок в кількості 8 штук, вартістю 7 грн. кожна; паштету в кількості 6 штук, вартістю 23 грн. 50 коп. кожний; чай «Нурі» в кількості 8 штук, вартістю 28 грн. кожний; масло «Кагма» в кількості 6 штук, вартістю 46 грн. 50 коп. кожний; консерви «Сардіна» в кількості 10 штук, вартістю 23 грн. кожна.
З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши своїми умисними протиправними діями потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1360 грн. 00 коп.
Не погоджуючись з вироком суду І-ї інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком ОСОБА_7 визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 04 березня 2021 року остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано ст. 71 КК України, яка в даному випадку не підлягає застосуванню.
Так, вказує, що злочини, за якими ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, вчинені ним до винесення вироку Кагарлицьким районним судом Київської області від 04 березня 2021 року, а тому при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 слід було застосувати правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто за ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст.162, ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України, а не на підставі ч. 4 ст. 70 КК України колегія суддів вважає слушними.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 04 березня 2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
З вироку суду першої інстанції слідує, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив в жовтні 2020 року, тобто до ухвалення вироку Кагарлицького районного суду Київської області від 04 березня 2021 року.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 КК України.
За таких обставин суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 мав керуватися лише положеннями ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України.
Разом з тим з тим, судом першої інстанції це правило було порушено, оскільки призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, таким чином неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та помилково призначив покарання за сукупністю вироків.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного покарання, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 04 березня 2021 року остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: