ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/128/21 Справа № 216/4828/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку дистанційного судового провадження апеляційні скарги представника потерпілих ОСОБА_6 , який діє в інтересах потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ;
а також самих потерпілих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_7 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , громадської організації «Міжрегіональне бюро екологічного захисту» та в їх інтересах представника ОСОБА_6
на ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2020 року про відмову в задоволенні скарги на постанову старшого слідчого СВ Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_67 від 29 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження № 0000001 від 28 лютого 2013 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365-2 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_68
слідчого ОСОБА_69
представника громадської організації ОСОБА_70
представника потерпілих адвоката ОСОБА_6
потерпілих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ,
ОСОБА_71 , ОСОБА_72 ,
ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_10 , ОСОБА_76 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_79 ,
ОСОБА_80 , ОСОБА_81 ,
ОСОБА_82 , ОСОБА_83 ,
ОСОБА_84 , ОСОБА_85 ,
ОСОБА_86 , ОСОБА_87 ,
ОСОБА_88 , ОСОБА_89 ,
ОСОБА_90 , ОСОБА_91 ,
ОСОБА_92 , ОСОБА_93 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_94 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням слідчого судді, короткий зміст оскарженого рішення.
Оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні скарги представника потерпілих ОСОБА_6 постанову старшого слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_95 від 29 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження № 0000001 від 28 лютого 2013 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365-2 КК України.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що при винесенні цієї постанови слідчий виходив із того, що досудовим розслідуванням достовірно встановлено, що вирішення питання викупу земельних ділянок з мотивів суспільних потреб проводилось з дотриманням установленого порядку, тому в діях посадових осіб Широківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області та ІНФОРМАЦІЯ_1 ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, при винесенні та погодженні розпорядження від 26 грудня 2012 року № 995-р-12 не вбачається. Разом з тим договори міни земельних ділянок укладені з дотриманням загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину, тому в діях приватних нотаріусів при посвідченні вказаних договорів також відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365-2 КК України. При цьому за змістом таких договорів сторони засвідчили відсутність обставин, які примусили їх укладати ці договори на невигідних умовах, та зрозумілість їм всіх правових наслідків укладення таких угод, детально роз`яснених нотаріусами.
Слідчий суддя погодився з наведеними висновками слідчого і дійшов висновку, що вони ґрунтуються на здобутих і наявних у справі доказах, яким слідчий із дотриманням положень статті 94 КПК України надав належну правову оцінку.
Слідчий суддя зауважив, що оскаржена постанова слідчого від 29 листопада 2020 року суттєво різниться за своїм змістом від попередньо скасованого рішення від 16 вересня 2020 року, оскільки містить всі необхідні елементи відповідного процесуального рішення й у такій редакції в повній мірі відповідає вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України.
Крім того, послався на лист першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_96 від 14 грудня 2020 року згідно з яким не встановлено фактів порушення слідчим вимог кримінального процесуального законодавства України в частині виконання ним завдань і засад кримінального провадження або принципу розумності строків під час здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні і прослідковується відсутність необхідності повного виконання раніше наданих вказівок прокурора, оскільки на теперішній час необхідність їх повного виконання відпала, а їх невиконання жодним чином не впливає на об`єктивність прийнятого рішення.
З огляду на наведене слідчий суддя дійшов висновку, що вимоги ухвали від 17 листопада 2020 року про скасування попередньої постанови про закриття кримінального провадження були виконані слідчим у повному обсязі та зафіксовані в належній процесуальній формі, що підтверджується відповідними матеріалами справи та не спростовано скаржником під час розгляду скарги.
Також з матеріалів кримінального провадження випливає, що на цей час вони оформлені слідчим належним чином, містять необхідну нумерацію та відповідний опис таких матеріалів.
Будь-яких інших порушень слідчим вимог КПК України під час здійснення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, зокрема й тих, на які посилалися скаржники у своїй скарзі, слідчим суддею не встановлено.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали слідчого судді з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та просить ухвалити нову, якою скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, а саме право потерпілих та їх представника на ознайомлення з матеріалами справи, оскільки матеріали досудового розслідування не містять належної нумерації томів та опису матеріалів, що унеможливлює належним чином ознайомитись які слідчі дії проводились та їх послідовністю.
На думку представника, неповнота судового розгляду виявилась в тому, що суд не досліджував всі матеріали кримінального провадження, а обмежився тільки томом № 31, тобто матеріалами після ухвали суду про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження. Вказує про безпідставність посилань слідчого судді на показання свідка ОСОБА_97 та на лист першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3. Також зазначає, що кількість земельних ділянок більше 580, а договорів міни слідчим встановлено близько 420 і ця обставина, на думку представника, прямо вказує на те, що слідчий задокументував виконання робіт на земельних ділянках, власників яких по кримінальному провадженню не встановлено і саме цю обставину ігнорує суд.
Невідповідність висновків слідчого судді виявилась в тому, що слідчий суддя допустив протиріччя в оскарженій та попередній ухвалі щодо оформлення матеріалів кримінального провадження та щодо належного виконання слідчим вказівок слідчого судді в ухвалі про скасування постанови про закриття кримінального провадження. Також, слідчим суддею не надано будь-якої оцінки заявам та показанням потерпілих та іншим обставинам справи.
Крім того, слідчим суддею не прийнято до уваги науковий експертний висновок № 155 від 28.12.2018 року Київського регіонального центру національної академії правових наук України про порушення вимог чинного законодавства України під час укладення договорів міни зазначених земельних ділянок, їх подальшого викупу, зміни цільового призначення та надання в довгострокову оренду ПАТ АрселорМіттал Кривий Ріг.
Зазначає, що слідчим не надано правової оцінки обставинам за яких відбувся викуп земельних ділянок, зміна їх призначення та переведення до земель запасу. Також слідчим суддею і судом проігнорована обставина, що здійснено обмін вказаних земель на землі для ведення підсобного сільського господарства під час дії мораторію на продаж земель сільськогосподарського призначення.
Також, вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло неповноту судового розгляду не прийняття слідчим суддею рішення по клопотанню представника про дослідження певних матеріалів кримінального провадження. На думку представника, слідчий ухилився від проведення досудового розслідування і протиправно закрив кримінальне провадження.
Представник потерпілої - громадської організації «Міжрегіональне бюро екологічного захисту» ОСОБА_98 в апеляційній скарзі ставить питання про скасування ухвали слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити скаргу адвоката ОСОБА_6 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
В обґрунтування своїх вимог посилається на істотні порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону, а саме, що в матеріалах справи відсутні підтвердження про належне повідомлення представника ОСОБА_70 у судове засідання відповідно до вимог ст. ст. 135, 136 КПК України. Зазначає, що слідчий та прокурор не брали участі в судовому засіданні, а відтак зміст оскарженої постанови ніким не оголошувався, тоді як саму постанову слідчого не вручено жодному потерпілому. Також посилається на невирішення слідчим суддею клопотання про оголошення оскарженої постанови та допит присутніх в судовому засіданні потерпілих, а також про дослідження певних матеріалів кримінального провадження про які просила представник.
В апеляційних скаргах потерпілі просять скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити скаргу представника потерпілих на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, потерпілі наводять доводи, які є ідентичними за своїм змістом і зазначають, що слідчий суддя у вступній частині ухвали не зазначив потерпілих як учасників судового засідання, як наслідок їх позбавлено прав знати сутність рішення слідчого про закінчення досудового розслідування, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про вручення потерпілим копії постанови про закриття кримінального провадження та оголошення в судовому засіданні оскарженої постанови. Також, їх позбавлено права пояснення по суті скарги, подавати слідчому судді докази бездіяльності слідчого при розгляді клопотань від 30.01.2020 року та поданих через процесуального керівника клопотань від 24.11.2020 року.
Крім того, зазначають, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази проведення з ними слідчих дій для підтвердження або спростування обставин зловживання владою службових осіб Широківської райдержадміністрації, а також незаконної нотаріальної діяльності.
Посилаючись на неповноту досудового розслідування, яка залишилась без належної оцінки слідчим суддею, зазначають, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про отримання дозволу на тимчасовий доступ до нотаріальних справ та з вилученням копій документів, що стали підставою для посвідчення договорів міни; отримання дозволу на проведення огляду земельних ділянок, визнаних речовими доказами; отримання дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до архівних матеріалів відділу Держгеокадастру в Широківському районі Дніпропетровської області та з вилученням копій документів, що підтверджують права приватної власності на земельні ділянки, в тому числі первинних державних актів, технічної документації землеустрою, а також внесення відомостей про власника до Державного земельного кадастру; отримання дозволу на тимчасовий доступ до документації землеустрою про нормативну грошову оцінку земельних ділянок, які визнані речовими доказами.
Також, відсутні протокол допиту судового експерта Дніпропетровського НДЕКЦ ОСОБА_99 ; одночасного допиту потерпілих і свідка ОСОБА_100 та потерпілих і свідків ОСОБА_101 , ОСОБА_102 , ОСОБА_103 , ОСОБА_104 , ОСОБА_105 , ОСОБА_106 для з`ясування причин розбіжностей у показаннях.
Посилаються також на те, що не призначено судово-економічну експертизу з метою підтвердження розміру заподіяної майнової шкоди незаконними діями посадових осіб органів влади та приватного нотаріуса, а також судово-психологічної експертизи з метою підтвердження заподіяння потерпілим моральної шкоди; посадових осіб органів влади та приватного нотаріуса, а також не призначено дослідження щодо фіктивності афілійованих з ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" товариств з обмеженою відповідальністю та легалізації власниками цих юридичних осіб грошових коштів шляхом оформлення правочинів відчуження, набутих громадянами у приватну власність, земельних ділянок (паїв) товарного сільгоспвиробництва.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні потерпілі, їх представник та представник заявника громадської організації «Міжрегіональне бюро екологічного захисту» підтримали апеляційні скарги та з підстав, викладених у скаргах, просили їх задовольнити, ухвалу слідчого судді та постанову слідчого скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути для проведення досудового розслідування.
В судовому засіданні прокурор та слідчий заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вважали, що досудове розслідування проведено повно та всебічно, а ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою і просили залишити її без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Крім того, відповідно до встановленого прецедентного права Європейського суду з прав людини, право на справедливий судовий процес не може вважатися ефективним, якщо запити та зауваження сторін не були дійсно «вислухані», тобто, належним чином розглянуті судом (див. Carmel Saliba v. Malta, № 24221/13, § 65, 29 листопада 2016, та розглянуті у ньому справи).
Встановлена прецедентна практика Суду, яка відображає принцип, пов`язаний з належним відправленням правосуддя, аспектом якого є те, що в рішеннях судів повинні належним чином надаватися підстави, на яких вони ґрунтуються. Міра, в якій застосовується цей обов`язок надавати підстави, може відрізнятися відповідно до характеру рішення і повинна бути визначена у світлі обставин справи (див. Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2), № 19867/12, § 84, 11 липня 2017). При розгляді справедливості кримінальних проваджень Суд постановляв, зокрема, що ігноруючи конкретний, стійкий та важливий аргумент обвинуваченого, національні суди не виконують свій обов`язок відповідно до статті 6 § 1 Конвенції (див. Нечипорук та Йонкало проти України, № 42310/04, § 280, 21 квітня 2011).
В пункті 73 рішення Чжан проти України, № 6970/15) від 13 листопада 2018 року зазначено... Суд спостерігає, що національні суди на трьох рівнях юрисдикції ніяк не оцінили конкретні стійкі та важливі аргументи заявника стосовно серйозних недоліків у доказах свідків від обвинувачення і стосовно стверджуваної незаконності та довільності виключення усіх доказів свідків від захисту зі справи.
Переглядаючи оскаржену ухвалу, апеляційний суд доходить висновку, що слідчий суддя вказаних вимог кримінального процесуального закону та вимог щодо обґрунтованості судового рішення не дотримався, формально розглянув скаргу представника потерпілих та дійшов передчасних висновків про відмову в їх задоволенні, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
За змістом ст. 110 КПК України рішення слідчого приймається у формі постанови. Постанова слідчого складається, зокрема з, мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій... витребування та отримання... висновків експертів..., проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор... за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки слідчого щодо оцінки доказів, зібраних під час проведення досудового розслідування мають бути викладені, в даному випадку, в постанові про закриття кримінального провадження.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши постанову слідчого та проаналізувавши доводи скарги потерпілих, апеляційний суд доходить висновку про неналежне виконання органом досудового розслідування зазначених вимог кримінального процесуального закону та невжиття всіх необхідних заходів для забезпечення повного та всебічного досудового розслідування, що потягло необґрунтованість та передчасність висновків слідчого про відсутність в діянні складу злочину.
Так, слідчий суддя, скасовуючи попередню постанову слідчого про закриття кримінального провадження, виходив з того, що 07 серпня 2019 року прокурором Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_107 слідчому надані письмові вказівки, згідно з якими останньому необхідно було виконати в строк до 01 вересня 2019 року наступні слідчі дії:
1) вжити заходів щодо встановлення агровиробничої групи ґрунтів земельних ділянок, які перебувають у користуванні ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», і долучити до матеріалів справи документи про розрахунок розміру втрат сільськогосподарського виробництва;
2) звернутись до слідчого судді з клопотанням про призначення експертизи з питань землеустрою;
3) встановити та допитати посадових осіб ТОВ «Дромос», ТОВ «Арсміт», ТОВ «Скена», ТОВ «Украм», ТОВ «Альтан-Ам», ТОВ «Агрікультура» щодо обставин виконання договорів міни в частині надання громадянам земельних ділянок;
4) встановити та допитати всіх власників 580 земельних ділянок щодо отримання ними грошової компенсації та інших земельних ділянок;
5) вжити заходів щодо отримання тимчасового доступу до інформації ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області щодо власників земельних ділянок, які передавались громадянам за договорами міни з дати їх укладення й дотепер.
Крім того, 03 жовтня 2019 року прокурором ОСОБА_107 надано слідчому письмові вказівки, згідно з якими останньому необхідно було виконати в строк до 18 жовтня 2019 року наступні слідчі дії:
1) витребувати в Широківському відділі ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області документи щодо актуальної нормативно-грошової оцінки 580 земельних ділянок, розташованих на території Широківського району, які передані в користування ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» на підставі розпорядження голови Широківської РДА від 27.12.2016 року;
2) звернутись до ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області із запитом про надання інформації щодо порядку обліку та оформлення земельних ділянок, переданих до цього управління на підставі розпорядження голови Широківської РДА від 23.03.2015 року № 99/0/392-15;
3) допитати працівників ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області щодо існуючого порядку обліку та розпорядження земельними ділянками сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва протягом 2015-2017 років;
4) допитати в якості свідка приватного нотаріуса ОСОБА_100 щодо відомих йому обставин укладення договорів міни протягом 2008-2013 років;
5) допитати в якості свідків посадових осіб Широківського відділу ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області щодо обліку та передачі земель до вказаного управління на підставі розпорядження голови Широківської РДА від 23.03.2015 року № 99/0/392-15;
6) звернутись до Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області щодо проведення службової перевірки за фактами можливих порушень з боку приватного нотаріуса ОСОБА_100 при посвідченні договорів міни протягом 2008-2013 років;
7) звернутись до ДП «Дніпропетровський науково-проектний інститут землеустрою» із запитом про надання інформації щодо наявності в масиві переданих у користування ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» на підставі розпорядження голови Широківської РДА від 27.12.2016 року особливо цінних земель;
8) вжити заходів щодо встановлення агровиробничої групи ґрунтів земельних ділянок, які перебувають у користуванні ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», і долучити до матеріалів справи документи про розрахунок розміру втрат сільськогосподарського виробництва;
9) встановити та допитати посадових осіб ТОВ «Дромос», ТОВ «Арсміт», ТОВ «Скена», ТОВ «Украм», ТОВ «Альтан-Ам», ТОВ «Агрікультура» щодо обставин виконання договорів міни в частині надання громадянам земельних ділянок;
10) встановити та допитати всіх власників 580 земельних ділянок щодо отримання ними грошової компенсації та інших земельних ділянок.
Разом з тим 02 грудня 2019 року прокурором ОСОБА_107 надано слідчому письмові вказівки, згідно з якими останньому необхідно було виконати в строк до 18 грудня 2019 року наступні слідчі дії:
1) звернутись до ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області із запитом про надання інформації щодо порядку обліку та оформлення земельних ділянок, переданих до цього управління на підставі розпорядження голови Широківської РДА від 23.03.2015 року № 99/0/392-15;
2) допитати працівників ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області щодо існуючого порядку обліку та розпорядження земельними ділянками сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва протягом 2015-2017 років;
3) допитати в якості свідків посадових осіб Широківського відділу ГУ Держгеокадастру в Дніпропетровській області щодо обліку та передачі земель до вказаного управління на підставі розпорядження голови Широківської РДА від 23.03.2015 року № 99/0/392-15;
4) долучити до матеріалів кримінального провадження висновок службової Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області щодо приватного нотаріуса ОСОБА_100 ;
5) встановити та допитати посадових осіб ТОВ «Дромос», ТОВ «Арсміт», ТОВ «Скена», ТОВ «Украм», ТОВ «Альтан-Ам», ТОВ «Агрікультура» щодо обставин виконання договорів міни в частині надання громадянам земельних ділянок;
6) повторно звернутись до слідчого судді з клопотання про надання тимчасового доступу до державних актів про право власності на спірні земельні ділянки;
7) повторно провести огляд земельних ділянок з метою встановлення факту зняття верхнього шару ґрунту та порушення земель.
В ухвалі слідчого судді вказано, що на момент прийняття попередньої постанови про закриття кримінального провадження зазначені вказівки прокурора в повному обсязі не виконав.
Також слідчим суддею вказано, що згідно з матеріалами кримінального провадження:
- відсутні документи про розрахунок розміру втрат сільськогосподарського виробництва на виконання пунктів 1 і 8 письмових вказівок прокурора від 07 серпня 2019 року та від 03 жовтня 2019 року відповідно;
- не допитано посадових осіб ТОВ «Дромос», ТОВ «Арсміт», ТОВ «Скена», ТОВ «Украм», ТОВ «Альтан-Ам», ТОВ «Агрікультура» щодо обставин виконання договорів міни в частині надання громадянам земельних ділянок, хоча про необхідність проведення таких слідчий дій прокурор тричі зазначив у своїх вказівках. Жодних відомостей щодо посадових осіб ТОВ «Дромос», ТОВ «Арсміт», ТОВ «Скена», ТОВ «Украм», ТОВ «Альтан-Ам», ТОВ «Агрікультура», які б могли свідчити про належне виконання такої вказівки прокурора, матеріали кримінального провадження не містять.
- не було встановлено та допитано всіх власників 580 земельних ділянок, про що прокурор двічі зазначив у своїх вказівках. До рапорту оперативного працівника додано лише один протокол допиту потерпілої ОСОБА_108 від 06 вересня 2020 року, протоколи допиту решти власників земельних ділянок на виконання цієї вказівки прокурора в матеріалах справи відсутні.
В попередній ухвалі слідчий суддя зазначив, що слідчий виконав письмові вказівки прокурора лише частково, а наведена вище частина обов`язкових до виконання вказівок прокурора залишилась слідчим не виконаною.
За встановлених обставин слідчий суддя вважав слушними аргументи скаржників про неповноту проведеного досудового розслідування та передчасність прийняття слідчим рішення про закриття кримінального провадження.
Водночас зміст такого процесуального рішення слідчого не в повній мірі відповідає вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, оскільки не містить викладу всіх фактичних обставин кримінального провадження, установлених слідчим на підставі сукупності зібраних у справі доказів, ґрунтовного аналізу отриманої під час розслідування інформації, відповідної правової оцінки всіх здобутих у справі доказів в їх сукупності, достатніх мотивів прийняття такої постанови та їх обґрунтування.
В постанові слідчий, як на підставу для закриття кримінального провадження, посилається на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України є умисним злочином з матеріальним складом, для наявності якого необхідною та обов`язковою ознакою ж спричинена майнова шкода, яка станом на 2012 рік повинна перевищувати сто і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про проведення відповідних експертних досліджень для встановлення майнової шкоди.
Відповідно до ч. 1, п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.
При цьому, в матеріалах кримінального провадження наявна ухвала слідчого судді Центрально-Міський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 вересня 2018 року (т. 5 а.с. 86-105), яким задоволено клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_109 про проведення комплексної судової економічно-екологічної експертизи у цьому кримінальному провадженні.
Однак, прокурор в клопотанні про призначення експертизи поставив перед експертом питання, які стосуються дотримання вимог законодавства під час прийняття розпорядження голови РДА про викуп земельних ділянок, проведення якої просив доручити фахівцям Київського регіонального центру Національної академії права України, а також просив оплату робіт з проведення експертизи покласти на представника потерпілих громадську організацію «Міжрегіональне бюро екологічного захисту».
В матеріалах кримінального провадження також є ухвала слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 травня 2019 року, якою зобов`язано слідчого ОСОБА_95 винести постанову, якою скасувати рішення про задоволення клопотання громадської організації «Міжрегіональне бюро екологічного захисту» щодо долучення наукового експертного висновку Київського регіонального центру національної академії правових наук України щодо застосування законодавства України при викупі та передачі ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» земельних ділянок для розміщення хвостосховища «Об`єднане» для суспільних потреб в ході розслідування кримінального провадження № 0000001 від 28.02.2013 року та повернення зазначеного документу ініціатору.
Водночас в подальшому слідчий та прокурор, з цих же підстав посилаються на недопустимість висновку Київського регіонального центру національної академії правових наук України № 155 від 28.12.2018 р., а саме, що цей висновок не є джерелом доказів і є науковим висновком.
Таким чином, в межах даного кримінального провадження обставина заподіяння майнової шкоди, як обов`язкової ознаки складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України належним чином не була предметом дослідження під час досудового розслідування.
Щодо проведення експертизи землеустрою.
В матеріалах кримінального провадження (т. 10 а.с. 153-243) міститься повідомлення, однакові за змістом, про неможливість надання висновку комісійної судової експертизи з питань землеустрою по даному кримінальному провадженню, у зв`язку з тим, що слідчий витребував назад матеріали досудового розслідування і станом на 12 листопада 2018 року (дата повідомлення про неможливість проведення експертизи) не повернув їх до експертної установи для проведення дослідження.
Апеляційний суд звертає увагу, що в постанові слідчого про призначення комісійної судової експертизи з питань землеустрою слідчий ставив питання про відповідність розробленої документації із землеустрою вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою; чи змінено та затверджено цільове призначення земельних ділянок відповідно до земельного законодавства та нормативних документів з питань землеустрою; чи відповідає фактичне землекористування правовстановлюючим документам, документації із землеустрою; чи відповідає виконана нормативна грошова оцінка земель вимогам нормативно-правових актів.
В той же час, призначаючи судову експертизу землеустрою від 03 вересня 2019 року (т. 29 а.с. 50-53) на яку посилався слідчий під час розгляду апеляційних скарг, слідчий ставив зовсім інші питання і отримав висновок експерата тільки на питання чи входять до переліку особливо цінних груп ґрунтів передані в оренду ПАТ АрселорМіттал Кривий Ріг 562 земельні ділянки (т. 29 а.с. 60-75).
Таким чином, питання, які слідчий ставив експерту комісійної судової експертизи з питань землеустрою, так і залишились не вирішеними, зокрема питання, яке має суттєве значення для даного кримінального провадження: Чи змінено та затверджено цільове призначення земельних ділянок відповідно до вимог земельного законодавства та інших нормативних документів з питань землеустрою та землекористування? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?.
Крім того, слідчим суддею вказано на недоліки в оформленні матеріалів кримінального провадження, а саме ні томи справи (близько 30-ти), ні наявні в них матеріали не містять відповідної нумерації, а наявна в деяких томах (без номера) нумерація аркушів не відповідає складеному опису таких матеріалів.
В оскаржені ухвалі слідчий суддя зазначив, що на цей час матеріали кримінального провадження оформлені слідчим належним чином, містять необхідну нумерацію та відповідний опис таких матеріалів., що не відповідає дійсності та також свідчить про поверховість їх перевірки, оскільки дослідженням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що опис томів матеріалів досудового розслідування не відповідає тим документам, що в них містяться, так в більшості томів в яких містяться протоколи допитів потерпілих та документи, які ними буди долучені, містяться ідентичні (дослівні) описи.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що після скасування попередньої постанови досудове розслідування тривало менше двох тижнів, а саме з 17.11.2020 року по 29.11.2020 року під час якого додаткового проведено:
- 23.11.2020 року допит свідка ОСОБА_110 , начальник відділу нерухомості та майнових відносин ПАТ АрселорМіттал Кривий Ріг (т. 31 а.с. 122-135 );
- отримано інформацію від ПАТ АрселорМіттал Кривий Ріг стосовно розрахунку розміру втрат, спричинених вилученням сільськогоподарських угідь (т. 31 а.с. 137);
- 26.11.2020 року проведено огляд земельних ділянок (т. 31 а.с. 158-176);
- 28.11.2020 року допитано свідка ОСОБА_111 (т. 31 а.с. 177-181).
29 листопада 2020 року слідчим прийнято рішення про закриття кримінального провадження (т. 32 а.с. 182-202).
Розглядаючи скаргу представника потерпілих на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, в ухвалі, яка є предметом даного апеляційного розгляду, слідчий суддя погодився зі слідчим, що досудовим розслідуванням достовірно встановлено, що вирішення питання викупу земельних ділянок з мотивів суспільних потреб проводилось з дотриманням установленого порядку, тому в діях посадових осіб Широківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області та ІНФОРМАЦІЯ_1 ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, при винесенні та погодженні розпорядження від 26 грудня 2012 року № 995-р-12 не вбачається.
Разом з тим договори міни земельних ділянок укладені з дотриманням загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину, тому в діях приватних нотаріусів при посвідченні вказаних договорів також відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365-2 КК України.
Слідчий суддя вважав, що наведені висновки старшого слідчого ОСОБА_95 ґрунтуються на здобутих і наявних у справі доказах, яким слідчий із дотриманням положень статті 94 КПК України надав належну правову оцінку.
При цьому, слідчий суддя посилався на лист першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_96 від 14 грудня 2020 року, що перевіркою не встановлено фактів порушення слідчим вимог кримінального процесуального законодавства України в частині виконання ним завдань і засад кримінального провадження або принципу розумності строків, а вимоги щодо зобов`язання слідчого прийняти до уваги науковий висновок, не заслуговують на увагу, оскільки останній не є джерелом доказів. Також, прослідковується відсутність необхідності повного виконання раніше наданих вказівок прокурора, оскільки на теперішній час необхідність їх повного виконання відпала, а їх невиконання жодним чином не впливає на об`єктивність прийнятого рішення.
Ураховуючи все викладене вище, слідчий суддя дійшов висновку, що досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, повно, всебічно та об`єктивно, з належним дослідженням і правовою оцінкою всіх обставин кримінального провадження, а процесуальне рішення слідчого про закриття кримінального провадження відповідає положенням КПК України, є законним і неупередженим, тому підстави для задоволення скарги відсутні.
Проте з такими висновками суд апеляційної інстанції не може погодитись в повній мірі, виходячи з наступного.
Слідчий суддя, скасовуючи попередню постанову суду про закриття кримінального провадження акцентував увагу на невиконанні слідчим вказівок прокурора про необхідність проведення низки слідчих та процесуальних дій. Після скасування попередньої постанови про закриття кримінального провадження зазначені вказівки так і не були виконані, оскільки додаткове слідство тривало менше двох тижнів і було проведено два допити і один огляд.
Посилання на лист першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_96 від 14 грудня 2020 року, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним, оскільки цей лист є фотокопією, без вихідного номеру, відомостей про його реєстрацію, не підписаний керівником, а також на ньому відсутній штамп реєстрації вхідної кореспонденції суду, а прокурор в судовому засіданні участі не приймав.
Також зазначений лист не є процесуальним документом відповідно до якого, прокурор надає вказівки по кримінальному провадженню або скасовує попередні, а також з нього не слідує у зв`язку з чим та які саме вказівки прокурорів у кримінальному провадженні є неактуальними.
За таких обставин висновки слідчого судді є непослідовними і не обґрунтованими, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді та постанова слідчого підлягають скасуванню.
Також, в матеріалах досудового розслідування міститься копія особової справи нотаріуса ОСОБА_100 в яких є відомості про факти проведення територіальним управлінням міністерства юстиції службових перевірок, проте відсутні самі висновки за результатами таких перевірок, у зв`язку з чим слідчому слід вирішити питання про звернення до Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції для проведення перевірки дотримання нотаріусом вимог законодавства під час оформлення договорів міни земельних ділянок протягом 2008-2013 років і висновок за результатами проведеної перевірки долучити до матеріалів кримінального провадження та врахувати при прийнятті відповідного процесуального рішення.
Апеляційний суд також звертає увагу, що потерпілі звертались до слідчого через процесуального керівника з клопотаннями в порядку ст. 220 КПК України про проведення слідчих дій, які надійшли до прокуратури, зокрема 25 листопада 2020 року, проте до СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області вони почали надходити з 30 листопада 2020 року, тобто після закриття кримінального провадження.
Отже, ці клопотання потерпілих не були розглянуті та враховані слідчим під час прийняття рішення про закриття кримінального провадження, хоча перебували у прокурора до його закриття і мали бути розглянуті та вирішенні у порядку, передбаченому КПК України.
В той же час, як слушно зазначає слідчий суддя, досудове розслідування триває майже 8 років і в ньому створилась ситуація, коли різні прокурори протягом досудового розслідування надавали різні вказівки, у зв`язку з чим стає питання їх належного виконання, їх актуальності та ефективності проведеного досудового розслідування.
Проте, відповідно до ст. 9, 22 КПК України слідчий суддя і суд не є органом досудового розслідування, стороною обвинувачення і за своєю природою не повинен збирати докази, проводити досудове розслідування, спрямовувати його і перевіряти його ефективність.
Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Таким чином, питання належності та ефективності досудового розслідування має вирішувати орган до компетенції, якого воно відноситься.
Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
Таким чином, встановлені апеляційним судом невжиття органом досудового розслідування всіх необхідних заходів для збирання доказів і забезпечення повного та всебічного досудового розслідування, усунення суперечностей в доказах та ненадання їм належної оцінки з наведенням відповідних мотивів в постанові, ставить під сумнів її законність та обґрунтованість та свідчить про передчасність прийняття рішення про закриття кримінального провадження, у зв`язку з чим підлягає скасуванню та направленням матеріалів для проведення досудового розслідування.
Під час досудового розслідування слідчому необхідно усунути виявлену неповноту, суперечності в доказах, надати їм належну оцінку з точки зору суттєвості для встановлення фактичних обставин даного кримінального провадження, призначити та провести експертизи з урахуванням показань всіх свідків, допитаних у кримінальному провадженні та зауважень представника потерпілих, а також всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, вирішити клопотання потерпілих та їх представника та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість доводів апеляційних скарг потерпілих, заявника та їх представника, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Керуючись ст. ст. 117, 284, 309, 405, 407, 422 КПК, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги представника потерпілих ОСОБА_6 в інтересах потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , а також самих потерпілих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_7 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , громадської організації «Міжрегіональне бюро екологічного захисту» та в їх інтересах представника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2020 року про відмову в задоволенні скарги на постанову старшого слідчого СВ Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_95 від 29 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження № 0000001 від 28 лютого 2013 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365-2 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу представника потерпілих ОСОБА_6 про скасування постанови старшого слідчого СВ Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_95 від 29 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження № 0000001 від 28 лютого 2013 року за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365-2 КК України задовольнити.
Постанову старшого слідчого СВ Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_95 від 29 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження № 0000001 від 28 лютого 2013 року за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 365-2 КК України скасувати, матеріали кримінального провадження направити для проведення досудового розслідування.
Порушити питання перед керівником Дніпропетровської обласної прокуратури щодо перевірки ефективності здійснення досудового розслідування та процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4