Житомирський апеляційний суд
Справа №296/3810/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2,4 ст. 301 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.ч.2, 4 ст.301 КК України, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, працюючого майстром-програмістом у ПП ОСОБА_9 , неодруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , раніше несудимого,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.301, ч.4 ст.301КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.301 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч.4 ст.301 КК України на 5 (п`ять ) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обрано ОСОБА_7 до відбування кінцеву міру покарання за їх сукупністю у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Речові докази по кримінальному провадженню, після набрання вироком законної сили, а саме: 8 DVD-R дисків до мистецтвознавчих експертиз №№ 80М, 81М, 82М, 83М, 84М, 85М, 86М, 87М від 26.11.2014р. залишено на зберігання в матеріалах кримінального провадження №0001614.
Майно на яке накладено арешт, а саме: системний блок типу «Full Tower Сервер» (системна плата ASUS model:P9X79, процесор Intel Core i7-3930K@3.20GHz, оперативна пам`ять Team Group загальним об`ємом 16 G, які поміщені на зберігання до СВ прокуратури Житомирської області, конфісковано як знаряддя злочину;
- жорсткий диск Seagate, об`ємом 2000 Gb model: ST2000DL003, жорсткий диск Western, об`ємом 2000 Gb model: WD20EARS, жорсткий диск Seagate об`ємом 2000 Gb model: ST2000DL003 та 2 твердотілих диски OCZ Vertex 4 загальним об`ємом - 384 Gb знищено.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 3405 (три тисячі чотириста п`ять) грн. 76 коп. на користь держави.

Згідно вироку судом встановлено, що ОСОБА_7 у період з 07.04.2014р. по 05.05.2014р., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_3 , у невстановлений слідством час, умисно, протиправно розповсюджував предмети порнографічного характеру, а саме, відеопродукцію порнографічного характеру, у тому числі, відеопродукцію порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію за наступних обставин.

07 квітня 2014р. у невстановлений більш точний слідством час, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, у тому числі, що містить дитячу порнографію, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003р., Конвенції Ради Європи «Про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства», яку ратифіковано 20.06.2012р., використовуючи доступ до всесвітньої мережі Інтернет за допомогою Інтернет провайдера ТОВ «ІПС Плюс», встановив на свій власний персональний комп`ютер типу «Full Tower Сервер» (системна плата ASUS model: Р9Х79, процесор Intel Core i7-3930K@3.20GHz, оперативна пам`ять Team Group загальним об`ємом 16 Gb, жорсткий диск Seagate, об`ємом 2000 Gb model: ST2000DL003 (серійний номер 6YD1HL0X), жорсткий диск Western, об`ємом 2000 Gb model: WD20EARS, жорсткий диск Seagate об`ємом 2000 Gb model: ST2000DL003 ( (серійний номер 6YD0DQF9) та 2 твердотілих диски OCZ Vertex 4 загальним об`ємом - 384 Gb) програмний продукт «eMule 050а».

З метою реалізації свого злочинного умислу, при встановленні програмного продукту «eMule 050а» на власний вищезазначений персональний комп`ютер, виконуючи покрокову інструкцію по його встановленню, ОСОБА_7 у відповідному підменю «Загруженные файлы» визначив папку під назвою K:/( ІНФОРМАЦІЯ_2 до якої будуть завантажуватись усі вибрані ним файли, у тому числі мультимедійні, із всесвітньої мережі Інтернет. Крім того, з метою надання можливості іншим особам, користувачам системи «eMule 050а», завантажувати зазначені, попередньо завантажені ним файли, у відповідному підменю «Папки обмена» вибрав та встановив за замовчуванням назву цієї-ж папки, а саме К:/ ІНФОРМАЦІЯ_2 .

При цьому, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що в разі не визначення ним папки з назвою К:/ ( ІНФОРМАЦІЯ_2 в підменю «Папки обмена» розповсюдження завантажених ним файлів для інших користувачів системи «eMule 050а» відбуватись не буде, а завантажені ним файли з мережі Інтернет будуть лише зберігатись на його власному персональному комп`ютері та не будуть доступні для інших осіб. Провівши дану системну операцію, ОСОБА_7 свідомо надав прямий доступ користувачам програми «eMule 050а» до завантажених ним файлів, які зберігаються в папці «Папки обмена».

Використовуючи особливості програмного продукту «eMule 050а», достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на запит користувачів даної програми, останні будуть отримувати доступ до файлів, які зберігаються в папці «Папки обмена», де знаходяться завантажені ним файли, маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, у тому числі, що містить дитячу порнографію, ОСОБА_7 у період з 07.04.2014 по 05.05.2014, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_3 , користуючись доступом з ІР-адреси НОМЕР_1 до мережі Інтернет, через програмний продукт «eMule 050а» завантажив до папки підменю «Загруженные файлы» та «Папки обмена» під назвою К.:/ ( ІНФОРМАЦІЯ_3 17 відеофайлів, які згідно експертних висновків відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, зміст яких став доступним іншим користувачам вказаного програмного продукту.

При цьому, доступ до змісту відеофайлів став доступним іншим користувачам програмного продукту «eMule 050а».

Тобто, ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями 280 разів розповсюдив з папки «Папки обмена» К.:/(uploadМВ.соm) portable-I2P-pack-JRЕ_20120925a/відеофайли, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, що згідно Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003р. є зображеннями у будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, задіяної у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях, що не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, серед користувачів програмного продукту «eMule 050а».

Крім того, ОСОБА_7 у період з 07.04.2014р. по 05.05.2014р. перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, користуючись доступом з ІР-адреси НОМЕР_1 до мережі Інтернет, через програмний продукт «eMule 50а» завантажив до папки підменю «Загруженные файлы» та «Папки обмена» ОСОБА_10 :/ (uploadМВ.соm) portable-I2P-pack-JRЕ_20120925a/72 відеофайла, які згідно експертних висновків відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, зміст яких став доступним іншим користувачам вказаного програмного продукту.

При цьому, доступ до змісту вказаних відео файлів став доступним іншим користувачам програмного продукту «eMule 050а».

Тобто, ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями 1436 разів розповсюдив з папки «Папки обмена» К.:/(uploadМВ.соm) portable-I2P-pack-JRЕ_20120925a/72 відеофайли, які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, змістом яких згідно Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003р. є детальне зображення анатомічних та фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, вчинив розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру серед користувачів програмного продукту «eMule 050а».

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.301, ч.4 ст.301 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу зазначених злочинів.

Вважає зазначений вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки при розгляді справи судом була допущена неповнота судового розгляду, висновки суду, які викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи, судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що зазначені судом у вироку докази, якими підтверджується вина ОСОБА_11 , викладені не повністю, у вироку не наведено жодних доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_11 в інкримінованих злочинах, винність ОСОБА_11 у злочинах є виключно припущенням суду, що є прямим порушенням вимог ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України.

Зазначає, що жоден із допитаних свідків не підтвердив факт наявності на комп`ютері ОСОБА_11 відеопродукції, що містить порнографію. Жоден із свідків не підтвердив, що саме ОСОБА_12 розповсюджував таку продукцію, хоч навіть експерт зазначає, що програма «eMule» працює в автоматичному режимі. Вказує, що органом слідства не було безпосередньо виявлено ОСОБА_11 за розповсюдженням такої продукції, відсутні речові докази. Допитані свідки навпаки підтвердити, що доступ до мережі Інтернет в квартирі ОСОБА_11 здійснювався через Wi-Fi роутер у вільному режимі, тобто, будь - яка особа могла під`єднатись до Інтернету та завантажувати чи розповсюджувати файли в мережу Інтернет.

Зазначив, що вчинення таких дій саме ОСОБА_13 є виключно припущенням суду, яке не ґрунтується на будь-яких доказах досліджених у судових засіданнях, та будь-які докази цьому не зазначено у вироку суду.

Посилається на те, що в сукупності досліджені під час судового розгляду докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.301, ч.4 ст.301 КК України, сторона обвинувачення не довела вини ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, як цього вимагає законодавство. Вказує, що відсутні прямі докази вчинення ним інкримінованого злочину, відсутні речові докази існування відеопродукції, що містить порнографічний характер, беззаперечні докази вчинення саме ОСОБА_13 злочину не зазначено у вироку суду.

Зазначає, що висновки експерта за №1/897 від 27.10.2014 р. та №1/1469 від 13.01.2015 р. протирічать один одному. Додаткова комп`ютерно-технічна експертиза проводилась за відсутності жорстких дисків, які були вилучені у ОСОБА_11 , в зв`язку з чим висновок експерта за №1/1469 від 13.01.2015р. слід визнати недопустимим доказом (що не було зроблено судом 1-ї інстанції). Посилається на те, що, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 було порушено за відсутності будь-яких законних підстав, а тому слід визнати усі докази, що зібрані досудовим слідством недопустимими на підставі п.2 ч.3 ст.87 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05.10.2020 відносно ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст.301 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від відбуття покарання.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.4 ст.301 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку в 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки.

В решті вирок залишити без змін.

Посилається на те, що ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 4 ст. 301 КК України у період з 07.04.2014 по 05.05.2014. Про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.301 КК України ОСОБА_14 повідомлено 12.12.2014, а 26.03.2015 обвинувальний акт скеровано до Корольовського районного суду м. Житомира.

Зазначив, що згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.49 КК України в редакції від 01.04.2014, особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення нею злочину середньої тяжкості, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років. Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг. Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності. Проте, в суді першої інстанції сторона захисту просила виправдати обвинуваченого у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Вказав, що відповідно до ч.5 ст.74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України. Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч.5 ст.74 КК України.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12.11.2019 у справі №566/554/16-к.

Вказує, що ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, який відповідно до ст.12 КК України в редакції, що діяла станом на 01.04.2014, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та за ч.4 ст.301 КК України, що є тяжким злочином, відповідно, а тому строки притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.301 КК України закінчилися до винесення вироку.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження було проведено часткове судове слідство, у відповідності до положень ст.23 КПК, допитано обвинуваченого, досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення, а також процесуальні документи щодо внесення відомостей до ЄРДР.

Так, повторно допитаний обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав повністю. Пояснив, що, проживав за адресою АДРЕСА_1 , сам. В літку 2014 року до нього, близько 06 години ранку прийшли з обшуком у зв`язку з розповсюдженням порнографії. Він сам показав на комп`ютері, що є відео порнографічного характеру, але ці відео йому не інкримінується. В протоколі обшуку було записані тільки ті відео на які він вказав, вони знаходилися на диску Е. Після обшуку було вилучено комп`ютер. На той час програми «eMule» в нього на комп`ютері не було. На той час він працював у приватного підприємця та займався ремонтом телефонів, а тому навички налаштування комп`ютера мав, але не всі. Інтернет в нього був підключений через роутер, на ньому не було пароля, а тому будь хто міг підключитися до інтернету та перебувати в мережі з тим же ІР адресом. Зазначив, що до нього за місцем проживання часто приходили друзі та знайомі користувалися інтернетом та комп`ютером, вони грали в ігри та дивилися фільми. Файли які йому інкримінують записані на комп`ютер 1-2 квітня 2014 року, а програми встановлена на комп`ютер 07 квітня 2014 року.

В квітні травні 2014 року він їздив по справам, але документально це підтвердити не може.

Також в порядку ст.404 КПК України, апеляційним судом було повторно досліджено письмові докази: протокол обшуку від 18.07.2014р., висновок експерта №1/897 від 27.10.2014р., висновки експертів 80М, №81М, №82М, №83М, №84М, №85М, №86М, №87М від 26.11.2014р., протокол проведення слідчого експерименту з фото таблицею до нього від 11.12.2014р. та додатком №1, протокол проведення слідчого експерименту від 11.12.2014р., висновок експерта №1/1469 від 13.01.2015р., протокол огляду предметів від 30.01.2015р., довідку ТОВ «ІСП ПЛЮС». Також апеляційним судом було досліджено долучені до матеріалів кримінального провадження витяги з ЄРДР від 01.04.2014 №1 за ч.4 ст.301 КК України та від 17.03.2015 № 2 за ч.2 ст. 301 КК України, а також наданий в ході апеляційного розгляду провадження витяг з ЄРДР №1 від 01.04.14 та повідомлення про початок досудового розслідування.
Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 91 КПК України містить перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед них доказуванню підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно положень ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

За положеннями ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому відповідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Офіційне тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, надано в Рішенні Конституційного Суду №12- рп/2011 від 20.10.2011..

Зазначені положення кореспондуються із положеннями ст.17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

На думку апеляційного суду, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, припустився невідповідності висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення в кримінальному провадженні, яке підлягає безумовному скасуванню з огляду на таке.

Так за вироком суду ОСОБА_7 у невстановлений більш точний слідством час у період з 07.04.2014р. по 05.05.2014р., перебуваючи за місцем свого проживання, а саме у квартирі АДРЕСА_3 , умисно, протиправно розповсюджував предмети порнографічного характеру, а саме, відеопродукцію порнографічного характеру, у тому числі, відеопродукцію порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.
Для ухвалення обвинувального вироку у суду повинні бути належні, достовірні та допустимі докази, які також є достатніми в своїй сукупності, на підтвердження зазначених обставин.

На підтвердження встановлених обставин та доведеності вини ОСОБА_7 суд досліджував та послався на наступні докази:

- пояснення свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , експерта ОСОБА_18 ;
- протокол обшуку від 18.07.2014р.;
- висновок експерта №1/897 від 27.10.2014р.;
- висновки експертів №80М, №81М, №82М, №83М, №84М, №85М, №86М, №87М від 26.11.2014р.;
- протокол проведення слідчого експерименту з фото таблицею до нього від 11.12.2014р. та додатком №1;
- протокол проведення слідчого експерименту від 11.12.2014р.;
- висновок експерта №1/1469 від 13.01.2015р.;
- протокол огляду предметів від 30.01.2015р.;
- довідку ТОВ «ІСП ПЛЮС».
Саме на підставі зазначених доказів судом зроблено висновок про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 4 ст.301 КК України за обставин, зазначених в обвинувальному акті та вироку, та на підтвердження доведеності його винуватості. При цьому, доводи сторони захисту щодо недопустимості вказаних письмових доказів відхилені судом.

Разом з цим колегія суддів не може погодитися з тим, що зазначені докази, досліджені судом та оцінені в їх сукупності, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даних злочинів за вказаних в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції обставинах, виходячи з наступного.

Підставою до внесення відомостей до ЄРДР від 01.04.2014 р. в кримінальному провадженні за № 0001614 щодо кримінального правопорушення, яке на думку слідства та обвинувачення вчинив ОСОБА_12 , став рапорт старшого оперуповноваженого сектору боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Житомирській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_17 від 19.03.2014 p., відповідно до якого вбачається, що останній виявив, як невідома особа в період часу з 28.02.2014 р. за допомогою файлообмінного клієнту E-Mule розповсюджує відеороліки порнографічного характеру, в тому числі дитячу порнографію.

При цьому 01.04.2014, відповідно до витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні за № 0001614 , наданому прокурором в ході апеляційного перегляду провадження, на підставі зазначеного рапорту в ЄРДР було внесено відомості про те, що під час моніторингу соціальної мережі інтернет о/у СБК УМВС України в Житомирській області було виявлено факт розповсюдження протиправного контенту порнографічного змісту невідомою особою, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 .

Разом з тим до суду першої інстанції стороною обвинувачення було надано витяги з ЄРДР №1 від тієї ж дати 01.04.2014 за ч.4 ст. 301 КК України та № 2 від 17.05.2015 в цьому ж кримінальному провадженні за № 0001614, з яких вбачається, що:

- 01.04.2014 було внесено відомості про те, що у період з 07.04.2014 по 05.05.2014 ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , користуючись доступом до мережі інтернет через програмний продукт «eMule 0.50а» розповсюдив відеофайли, які містять ознаки дитячої порнографії серед користувачів програмного продукту «eMule 0.50а»,

- 17.05.2015 було внесено відомості про те, що у період з 07.04.2014 по 05.05.2014 ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , користуючись доступом до мережі інтернет через встановлений на своєму власному персональному комп`ютері програмний продукт «eMule 0.50а», завантажив відеофайли , які згідно висновків експерта містецтвознавчих експертиз відносяться до відеопродукції з ознаками порнографії та були неодноразово розповсюджені іншим користувачам системи.

При цьому відповідно до висновку експерта №1/897 від 27.10.2014 р. комп`ютерно-технічної експертизи вбачається, що на логічному диску К:/ персонального комп`ютера ОСОБА_7 , вилученого в ході обшуку його помешкання 18.07.2014, виявлено програмний продукт eMule 0.50а, дата запису даної програми на логічний диск 07.04.2014 р.

Таким чином вбачається незрозумілим, і зазначені обставини належно не пояснено прокурором в ході апеляційного розгляду, чому в одному і тому ж кримінальному провадженні однієї і тієї ж дати 01.04.2014 за одним і тим же рапортом відповідного працівника поліції було внесено до ЄРДР відомості різного змісту щодо можливого розповсюдження контенту порнографічного змісту, і яке відношення ОСОБА_7 має до повідомлення у рапорті про те, що з 28.02.2014 р. за допомогою файлообмінного клієнту E-Mule розповсюджує відеороліки порнографічного характеру, в тому числі дитячу порнографію, та відомостей, внесених в ЄРДР про те, що було виявлено факт розповсюдження протиправного контенту порнографічного змісту невідомою особою, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 ., тим більш, що експертом встановлено , що дата запису програми eMule 0.50а на логічний диск, вилучений у ОСОБА_7 , - 07.04.2014 р.

Крім того, у якості основних доказів в даному кримінальному провадженні на підтвердження винуватості ОСОБА_7 стороною обвинувачення суду було надано висновок комп`ютерно-технічної експертизи №1/897 від 27.10.2014 р. (а.с. 57-69)., та додатковий висновок експерта №1/1469 від 13.01.2015 p.

При цьому судом було визнано вказані висновки експерта належними та допустимими доказами, як докази, які безумовно підтверджують винуватість обвинуваченого.

Однак з вказаним висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 зазначеними доказами апеляційний суд погодитися не може, та вважає цілком обґрунтованими доводи захисника щодо зазначених доказів, з огляду на наступне.

Проаналізувавши зміст вказаних висновків експерта, а також пояснення учасників судового розгляду і свідків, колегія суддів приходить до висновку, що доводи сторони захисту про те що дані висновки не доводять винуватість ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні, знайшли своє підтвердження.

Так з висновку експерта №1/897 від 27.10.2014 р. (а.с. 57-69 т.2) комп`ютерно-технічної експертизи вбачаєься:

-питання1 - на логічному диску К:/ виявлено програмний продукт eMule 0.50а, дата запису даної програми на логічний диск 07.04.2014

-питання №2 - на системному блоці комп`ютера наданого на дослідження не виявлено видаленої клієнт-програми eMule 0.50а для обміну файлів.

-питання 3 - в папці K:/(uploadMB.com)portable-I2P-pack- JRE_20120925.50a/. виявлено 114 відео файлів загальним об`ємом 12,7Гб., що містять зображення оголених чоловіків, жінок та дітей.

-питання 4 - відповісти на питання "чи розповсюджувався контент, що міститься у вказаних вище папках іншим користувачам мережі через клієнт-програму eMule 0.50а. в якій кількості та на які адреси?" не представляється можливим.

-питання 5 - виявлені файли було скопійовано на 8 DVD-R дисків для подальшого дослідження слідством.

-питання 8 - програма eMule здійснює розповсюдження файлів в автоматичному режимі так і з дозволу користувача. Завантажені файли автоматично стають доступними іншим клієнтам мережі eDonkey.

За клопотанням захисту у судове засідання для допиту було викликано експерта ОСОБА_18 , який проводив вказану вище комп`ютерно- технічну експертизу. Експерт ОСОБА_18 показав суду, що програма eMule 0.50а., яка була виявлена на носіях інформації, вилученого у ОСОБА_11 системного блоку, була записана 07.04.2014 року з іншого носія, на якому знаходилась дана програма. Вказана програма не була інстальована до реєстру Windows, у зв`язку з чим неможливо було встановити кількість разів запуску та дату останнього запуску програми eMule.

Таким чином висновки експерта по питанню №1 та його пояснення спростовують висновки суду про доведення винуватості ОСОБА_7 в тому числі рапортом старшого оперуповноваженого сектору боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Житомирській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_19 від 19.03.2014 p., який став підставою до внесення відомостей до ЄРДР, так як експертним шляхом було встановлено, що на момент складання рапорту програми eMule на комп`ютері ОСОБА_11 не було, і відповідно, не могло бути ніякого розповсюдження з його комп`ютера контенту з порнографічним змістом.

Тобто, виходячи із наведених обставин та аналізу доказів вбачається цілком обґрунтованими доводи сторони захисту про те, що дане кримінальне провадження було порушене без достатніх підстав, та ставить під сумнів усі отримані докази щодо їх законності та допустимості.

Твакож звертає на себе увагу та обставина, що висновком зазначеної вище експертизи відповідь на питання №4 експерт зазначив, що не можливо встановити, чи відбувалось розповсюдження відеоконтекту чи ні. Знайдені експертом 114 відеофайлів знаходяться на зовсім іншому диску, та за іншою адресою, ніж про це зазначено у протоколі обшуку від 17.07.2014 p., коли вилучався системний блок.

Крім того експертом у висновку №1/1469 від 13.01.2015 p. Додаткової комп`ютерно-технічної експертизи встановлено наступне:

- відповідь на питання №1 - Чи визначена папка до доступу користувачам програми eMule в меню «папка обмена» в позиції «Папка» вкладки «Настройка» на жорсткому диску системного блоку, наданого на дослідження, якщо так то прошу вказати її назву та шлях до неї?» не представляється можливим у зв`язку з відсутністю носія інформації де знаходився програмний продукт eMule 0.50а, а саме жорсткого диску «Seagate» модель: ST2000DL003, об`ємом по 2000 Gb, серійний номер 6YD1HL0X, який досліджувався у висновку експерта №1/897 від 27.10.2014 р.;

-відповідь на питання №2 - на системному блоці комп`ютера наданого на дослідження твердотілого диску «OCZ Technology», об`ємом 128 Gb., серійний номер A19D036 на логічному диску К:/ з відміткою «System» в папці User//виявлено файл «know.med», що містить список завантажених і відкритих для розповсюдження файлів. Із даного списку було вибрано лише 158 запитів про розповсюдження файлів в мережі Інтернет через програму eMule.

- відповідь на питання №3 - на системному блоці комп`ютера наданого на дослідження твердотілого диску «OCZ Technology», об`ємом 128 Gb., серійний номер А19D036 на логічному диску К:/ з відміткою «System» в папці User//у виявленому файлі «know.med» із списку 158 запитів про розповсюдження файлів у період з 07.04.2014 р. по 05.05.2014 р. в мережу Інтернет через програму «eMule» було виявлено 22 запити про розповсюдження файлів, які згідно проведених мистецтвознавчих експертиз від 26.11.2014 р. містять ознаки дитячої порнографії та які відносяться до відеопродукції з ознаками порнографії (таблиця 6 ст.21-22 дослідницької частини експерта.)

В даній тадлиці 6. експерт зазначає, що файл під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » був записаний на жорсткий диск та останній раз розповсюджувався 01.04.2014 р.

Також, у таблиці №5 описової частини експертизи, де містяться відомості файлу «Know.med» щодо розповсюдження файлів в мережу Інтернет через програму «eMule», експерт зазначає ряд файлів, які були записані на жорсткий диск та розповсюджувались 01.04.2014 p.. 02.04.2014 p.(сторінки 14, 15, 16, 18, 19, 20 висновку експерта).

Однак, дане твердження експерта протирічить висновку експерта №№1/897 від 27.10.2014 p., згідно якого вбачається, що вперше програма «eMule» була записана на системний блок, що вилучений за місцем проживания ОСОБА_11 07.04.2014 року. Під час допиту у суді експерт ОСОБА_18 пояснюючи таку невідповідність пояснив суду, що програма «eMule» була фізично скопійована 07.04.2014 року на жорсткий диск комп`ютера ОСОБА_11 разом із списком раніше завантажених файлів, які в автоматичному режимі почали завантажуватись з мережі Інтернет та в автоматичному режимі в подальшому розповсюджуватись.

Крім того апеляційний суд звертає увагу, що зазначені вище жорсткі диски, на яких первісною експертизою було виявлено відеофайли порнографічного характеру, визнані органом досудового розслідування речовими доказами по справі, однак , як було встановлено в ході проведення додаткової експертизи, не були збережені в ході досудового розслідування, в матеріалах кримінального провадження відсутні, за поясненням прокурора були втрачені слідчим, а тому, враховуючи зазначені обставини, сторона захисту в ході судового розгляду кримінального провадження позбавлена можливості перевірити зазначені висновки експертів щодо встановлення на персональному комп`ютері ОСОБА_7 відповідної програми та розповсюдження за допомогою її контенту порнографічного змісту, тобто взагалі висновків експерта щодо виявлення відеофайлів із продукцією порнографічного характеру та факту їх розповсюдження.

Виходячи з наведених висновків експерта, та з наведених колегією суддів обставин висновки сторони обвинувачення і суду першої інстанції про доведеність зазначеними вище доказами того, що ОСОБА_12 умисно встановив на свій комп`ютер програму «eMule 50а», потім визначив шлях для завантаження файлів та шлях для розповсюдження таких файлів, після чого відеофайли стали доступні іншим користувачам програми «eMule 50а» мережі Інтернет, викликають обгрунтовані сумніви. При цьому доводи сторони захисту не спростовані стороною обвинувачення ні в ході судового розгляду в суді першої інстанції, ні в ході апеляційного перегляду вироку.

Колегія суддів вважає, що зазначені висновки експерта було оцінено судом як такі, що доводять умисне, протиправне розповсюдження предметів порнографічного характеру, а саме, відеопродукції порнографічного характеру, у тому числі, відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, - помилково, та їх безпідставно покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Крім того, апеляційний суд звертає увагу також на те, що як доказ вини ОСОБА_7 стороною обвинувачення надано протоколи проведення слідчих експериментів від 11.12.2014., зазначені докази також оцінені судом як докази винуватості обвинуваченого, з чим колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

З протоколів проведення слідчих експериментів з фототаблицею до одного з них від 11.12.2014р., вбачається, що слідчим одноособово за допомогою використання комп`ютера Inter Pentium DC E 5500 та комп`ютера AMD A 105750M було запущено програму «eMue», знайдено та завантажено файли та проведено передачу файлів на інший комп`ютер. При цьому будь-які інші учасники кримінального провадження, як то підозрюваний, його захисник участі в даних слідчіх діях не приймали, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону щодо процедури проведення такої слідчої дії, передбаченої положеннями ст.ст. 223, 240 КПК України, а також свідчить про недопустимість такого доказу відповідно до положень ст.. 87 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі з порушенням права підозрюваного на захист, оскільки ні він, ні його захисник участі в даних слідчих діях не приймали.
Крім того, враховуючи висновки апеляційного суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 висновками експертиз, які є основними доказами в даному кримінальному провадженні, протоколи слідчих експериментів самі по собі не можуть однозначно свідчити про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих правопорушеннях за обставин, зазначених в обвинувальному акті та вироку суду, як і інші, наведені у вироку докази , а саме протокол обшуку від 18.07.2014р., висновки експертів №80М, №81М, №82М, №83М, №84М, №85М, №86М, №87М від 26.11.2014р., протокол огляду предметів від 30.01.2015р. та довідка ТОВ «ІСП ПЛЮС».

Що стосується показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , допитаних в ході судового розгляду кримінального провадження, то зі змісту їх пояснень вбачається, що жоден з них не повідомив будь-якої істотної інформації в підтвердження обставин вчинення кримінальних правопорушень, які інкримінуються ОСОБА_7 . Зазначення вказаних пояснень свідків у вироку суду як таких, що доводять винуватість ОСОБА_7 є на думку колегії судді безпідставним. З огляду на відсутність доказового значення вказаних пояснень та відсутність клопотань учасників апеляційного розгляду про повторний безпосередній допит даних свідків, апеляційний суд зазначений допит не проводив.

Що ж стосується рапорту старшого оперуповноваженого сектору боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Житомирській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_17 від 19.03.2014 p., який став підставою до внесення відомостей до ЄРДР, то він також сам по собі не може бути прийнятий як доказ винуватості ОСОБА_7 , тим більш, що дані, наведені в ньому не підтверджуються іншими доказами в кримінальному провадженні з підстав, зазначений вище в даній ухвалі.

За таких обставин, аналізуючи в сукупності докази, надані на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.301, ч.4 ст.301 КК України, колегія судді погоджується з доводами сторони захисту та приходить до висновку, що сторона обвинувачення не довела його винуватість поза розумним сумнівом, як цього вимагає діюче законодавство. Відсутні прямі докази вчинення ним інкримінованих злочинів, відсутні речові докази існування відеопродукції, що містить порнографічний характер, беззаперечні докази вчинення саме ОСОБА_13 злочинів не зазначено у вироку суду. Висновки експерта за №1/897 від 27.10.2014 р. та №1/1469 від 13.01.2015 протирічать один одному, додаткова комп`ютерно-технічна експертиза проводилась за відсутності жорстких дисків, які були вилучені у ОСОБА_20 . Також викликає обґрунтовані сумніви те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 було порушено на законних підставах.

На вказані обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув, невірно оцінивши надані сторонами кримінального провадження докази як винуватості, так і невинуватості обвинуваченого, та прийшов таким чином до помилкового висновку про визнання останнього винним у вчиненні інкримінованих злочинів.

Обставини, аналогічні наведеним в даній ухвалі апеляційного суду, були неодноразово предметом розгляду та відповідних висновків як судів касаційної інстанції України, так і Європейського Суду з прав людини, та зазначена судова практика підлягає безумовному обов`язковому застосуванню судами України при розгляді кримінальних проваджень.

Виходячи із закріпленого у ст.17 КПК України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини особи поза розумним сумнівом стороною обвинувачення у відповідності до положень ст.ст.91, 92 КПК України доказами, отриманими законним шляхом, та тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на користь такої особи, колегія суддів приходить до висновку про те, що досліджені судом докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

У свою чергу, згідно із ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та оцінивши сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшла переконливого висновку, що стороною обвинувачення де доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст.301 ч.4 ст.301 КК України. Тому апеляційні вимог захисника щодо скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень підлягаю частковому задоволенню, вирок підлягає скасуванню, кримінальне провадження - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів в провадженні є істотними, такими що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника,у зв`язку з чим згідно положень ст.ст.409, 411, 412, 413 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.301 ч.4 ст.301 КК України закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати. При цьому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскільки доводи про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень свого підтвердження не знайшли.

При цьому, скасовуючи вирок суду першої інстанції та закриваючи кримінальне провадження, апеляційний суд у відповідності до положень ст.ст. 100, ч.4 374, 122, 124, 126 КПКУкраїни вважає за необхідне визначити долю речових доказів, арешту майна та процесуальних витрат на проведення експертиз.

Також враховуючи, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.301 ч.4 ст.301 КК України підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати, апеляційна скарга прокурора, вимогами якої є зміна вироку в частині призначення покарання обвинуваченому у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.ч.2, 4 ст.301 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2, 4 ст. 301 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Речові докази по кримінальному проваджені, а саме: 8 DVD-R дисків до мистецтвознавчих експертиз №№ 80М, 81М, 82М, 83М, 84М, 85М, 86М, 87М від 26.11.2014р. залишити на зберігання в матеріалах кримінального провадження №0001614.
Арешт, накладений на майно, а саме: системний блок типу «Full Tower Сервер» (системна плата ASUS model:P9X79, процесор Intel Core i7-3930K@3.20GHz, оперативна пам`ять Team Group загальним об`ємом 16 G), жорсткий диск Seagate, об`ємом 2000 Gb model: ST2000DL003, жорсткий диск Western, об`ємом 2000 Gb model: WD20EARS, жорсткий диск Seagate об`ємом 2000 Gb model: ST2000DL003 та 2 твердотілих диски OCZ Vertex 4 загальним об`ємом - 384 Gb скасувати, та вказане майно повернути власнику ОСОБА_7 .
Судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 3405 (три тисячі чотириста п`ять) грн. 76 коп. віднести на рахунок держави.
Ухвала набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: