ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/833/21 Справа № 202/2781/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000027 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 21.05.2020 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до 3 років та 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання, у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеним покаранням, покарання призначене за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2020 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією усього майна, яке є й його власністю.

Цим вироком ОСОБА_6 , визнано винуватим в: незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, будучи особою, що вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, вичиненому повторно, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України; незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України; придбанні та носінні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин детально викладених у вироку суду і які не оскаржуються обвинуваченим в своїй апеляційній скарзі.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок в частині призначеного покарання змінити та пом`якшити йому покарання на підставі ст. 69 КК України, врахувавши повне визнання ним своєї вини, стан його здоров`я, а саме, що він має три хронічних захворювання та те що у нього є матір пенсійного віку.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з підстав її безпідставності і просив залишити її без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити призначене покарання, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Відомості, які зазначені обвинуваченим ОСОБА_6 не можуть бути розцінені апеляційним судом як такі, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення в розумінні ст. 69 КК України. Крім того, з урахуванням особи винного, суд першої інстанції призначив покарання в мінімально можливому розмірі, в тому числі і з урахуванням тих обставин, про які обвинувачений зазначає в своїй апеляційній скарзі.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України і будь-яких підстав для зміни чи скасування вироку суду з цих підстав під час апеляційного провадження не встановлено.
В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши вирок суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, виходячи з наступного.

Як слідує з матеріалів справи цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим, зокрема в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

В частину 2 статті 309 КК України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни, а саме в новій редакції диспозиція має таке формулювання ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Дії ОСОБА_6 , які кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України він вчинив 29 січня 2019 року, тобто до набрання чинності Законом № 2617-VIII. Цей закон виключив ознаку повторності з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України та замінив її ознакою вчинення протягом року після засудження за цією статтею. Проте, враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив цей злочин 29 січня 2019 року, то Закон № 2617-VIII до нього має зворотну силу в частині виключення ознаки «повторність», однак не має зворотної сили в частині кваліфікації його дій за новою ознакою «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею».
Зазначені вище положення закону залишились без уваги суду першої інстанції, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні, а дії ОСОБА_6 перекваліфікації з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України та призначення покарання за цим законом, яке є більш м`яким, порівняно із санкцією частин 1 або 2 статті 309 КК України в попередній редакції.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Ці норми кореспондують з нормами ст. 5 КК України, за яким закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України і призначення покарання за цим законом не ґрунтується на вищезазначених положеннях закону, у зв`язку з чим вирок в цій частині підлягає зміні, а дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскарженого вироку, які були б наслідком зміни чи скасування вироку судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок суду змінити тільки в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання за новим законом, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначення покарання за цим законом, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII), як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначити покарання за:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та визначити покарання, у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеним покаранням, покарання призначене за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2020 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією усього майна, яке є й його власністю.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та в частині залишення вироку без змін може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4