Справа № 303/5704/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1578/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 вересня 2017 року, -

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калуша, Івано-Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 27, ч.2 ст. 369-2 КК України до штрафу в розмірі 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , працюючи, відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 від 11 листопада 2015 року за №246 на посаді заступника військового комісара начальником відділення комплектування, упродовж березня-липня 2016 року вчинив умисний корупційний злочин середньої тяжкості у сфері службової діяльності, при наступних обставинах.

Так, у кінці березня 2016 року, у невстановлений органом досудового розслідування день, ОСОБА_10 звернувся до свого знайомого водія відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 з приводу оформлення військового квитка його односельчанину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на що той повідомив про можливість вирішення питання за допомогою заступника військового комісара начальника відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_7 , за умови сплати неправомірної вигоди, розмір якої він з`ясує у останнього.

В подальшому, у невстановлений органом досудового розслідування час, ОСОБА_7 , до якого звернувся ОСОБА_11 з приводу оформлення військового квитка ОСОБА_12 , вирішив використати вказану ситуацію у власних корисливих цілях, які полягали у його особистому протиправному збагаченні, запевнив останнього, що за умови сплати йому неправомірної вигоди у розмірі 400 доларів США, він з використанням свого службового становища, вплине на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 , уповноважених на виконання функцій держави, які вирішать питання пришвидшеного та безперешкодного оформлення військового квитка цьому військовозобов`язаному.

Після цього, ОСОБА_11 , діючи умисно, реалізуючи попередню домовленість із ОСОБА_7 , під час чергової зустрічі з ОСОБА_10 повідомив останньому, що за умови надання ОСОБА_7 за його посередництвом неправомірної вигоди у сумі, еквівалентній 400 доларам США, останній, з використанням свого службового становища, вплине на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_4 , уповноважених на виконання функцій держави, які вирішать питання пришвидшеного та безперешкодного оформлення військового квитка його знайомому ОСОБА_12 , з чим ОСОБА_10 погодився.

07 квітня 2016 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_11 , під час зустрічі з ОСОБА_10 у своєму автомобілі, припаркованому поблизу АДРЕСА_2 , діючи умисно, реалізовуючи попередню домовленість із ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, одержав від ОСОБА_10 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 2 600 грн., яку цього ж дня, близько 18.00 год. у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 », за адресою: АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_7 за вплив на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою пришвидшеного та безперешкодного оформлення військового квитка ОСОБА_12 .

А в подальшому, 20 квітня 2016 року, близько 10 год. 00 хв., після отримання ОСОБА_12 військового квитка у кабінеті № НОМЕР_1 Мукачівського ОМВК, ОСОБА_11 , під час зустрічі з ОСОБА_10 біля скверу на АДРЕСА_2 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, одержав від ОСОБА_10 решту раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 7500 грн., з яких, 1500 грн. повернув ОСОБА_10 , із залишеної суми 5 500 грн. у невстановлений досудовим розслідуванням час передав ОСОБА_7 у його службовому кабінеті № НОМЕР_2 , що розташований у приміщенні АДРЕСА_4 , за вплив на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_6 , з метою пришвидшеного та безперешкодного оформлення військового квитка ОСОБА_12 , а 500 грн. залишив собі.

14 липня 2016 року, ОСОБА_10 знову звернувся до ОСОБА_11 з приводу оформлення військового квитка його знайомому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , на що той повідомив, що може вирішити аналогічно це питання за допомогою ОСОБА_7 , за умови сплати останньому за його посередництвом неправомірної вигоди, еквівалентної 250 доларам США, з чим ОСОБА_10 погодився.

Так, 15 липня 2016 року, близько 13 год. 35 хв. ОСОБА_11 під час зустрічі з ОСОБА_10 на терасі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_8 », що розташоване в АДРЕСА_5 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, одержав від ОСОБА_10 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди, в розмірі 2 600 грн., яку в невстановлений досудовим розслідуванням час, передав ОСОБА_7 у його службовому кабінеті № НОМЕР_2 , що розташований у приміщенні АДРЕСА_4 , за вплив на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_6 , з метою пришвидшеного та безперешкодного оформлення військового квитка ОСОБА_13

19 липня 2016 року, близько 13 год. 30 хв., після отримання ОСОБА_13 військового квитка, ОСОБА_11 , під час зустрічі з ОСОБА_10 , яка мала місце у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_9 », що розташоване в АДРЕСА_6 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, одержав від ОСОБА_10 решту раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 3 500 грн. за сприяння у пришвидшеному оформленні військового квитка ОСОБА_13 , для подальшої передачі ОСОБА_7 , однак, довести свій злочинний намір до кінця не зміг, з незалежних від його волі причин, оскільки був затриманий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 27, ст. 369-2 КК України вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання, ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Зазначає, що судом належним чином не мотивовано застосоване відносно обвинуваченого ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу.

Наголошує, що звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, суд не в повній мірі врахував те, що згідно ст. 12 КК України, вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії середньої тяжкості, окрім цього, звертає увагу, що ОСОБА_7 безпосередньо готувався до вчинення злочину, об`єднавши свої зусилля з іншою особою, тобто вчинив такий за попередньою змовою групою осіб, при цьому, попередньо розділивши ролі кожного з співучасників.

Просить скасувати вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 вересня 2017 року в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 27, ст. 369-2 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 покликаються на те, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неналежною оцінкою судом доказів по справі.

Вважають, що рішення суду ґрунтується на припущеннях, які суперечать дійсним обставинам справи.

Наголошують, що поза увагою суду залишились надані ОСОБА_7 докази по справі.

Акцентують, що ОСОБА_10 не мав право проводити негласні слідчі дії у відповідності до діючого законодавства.

Також звертають увагу на те, що суд не дав оцінки тому, що досудовим слідством порушено вимоги ст. 250 КПК України.

Просять дослідити всі докази, які встановлені в суді першої інстанції, скасувати вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 вересня 2017 року, постановити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому злочину та закрити кримінальне провадження, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Так, відповідно до ч.2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути обґрунтованим, тобто ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно ст. 94 цього Кодексу.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим, суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження судового рішення, а суд вищої інстанції переглянути його.

Як вбачається з вироку, місцевий суд без належної перевірки відкинув доводи сторони захисту та прийняв докази сторони обвинувачення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, враховуючи, що ОСОБА_10 знаходився під контролем правоохоронних органів і виступав у даному кримінальному провадженні як агент держави,не дав належної юридичної оцінки матеріально-правовому критерію підбурювання, а лише обмежився покликанням на те, що стороною захисту не наведено вагомих та переконливих аргументів на підтвердження доводів щодо провокаційних дій з боку правоохоронних органів. При цьому, суд не перевірив чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачений був причетним до злочинної діяльності або схильним до вчинення кримінального правопорушення; у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва; хто був ініціатором зустрічей першої та подальших; чи носили дії органів правопорядку пасивний характер коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений; чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

Так, підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Таким чином, у разі наявності за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності, допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, всупереч вищезазначеному, суд першої інстанції, дослідивши докази по справі, обґрунтованих мотивів щодо наявності чи відсутності факту провокації у даному кримінальному провадженні не навів.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що встановлення походження грошових коштів, які використовувались під час проведення слідчих дій і особливо в кримінальних провадженнях із застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій, має суттєве значення, особливо коли в справі зроблена заява щодо провокації злочину.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, суд повинен встановлювати походження коштів, які використовувалися для проведення НСРД (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) від 24 січня 2019 року у справі № 369/10396/13-к).
Однак, місцевим судом у вироку не надано жодної оцінки питанню, яке стосується джерела походження коштів, що є предметом інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, та які використовувалися при проведенні НСРД.

Також, поза увагою суду залишились покликання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування щодо нього працівниками правоохоронних органів недозволених методів ведення досудового розслідування.
Зокрема, з цього приводу, на а.с. 229, 230, (т.2) наявна ксерокопія заяви ОСОБА_7 від 30 грудня 2016 року начальнику Управління УСБУ в Закарпатській області, в якій йдеться про психологічний тиск, вчинюваний на обвинуваченого правоохоронцями, а також про погрози та вимагання у нього коштів, як вбачається зі змісту заяви, за сприяння йому під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо нього.
Так, Верховний Суд в своїй постанові від 06 листопада 2018 року по справі №567/513/16-к зазначив, що виходячи із положень ст. 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст. 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні і необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень.
Таким чином, Верховний суд наголосив, що суд повинен забезпечити проведення відповідної перевірки заяви особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, в установлений законом спосіб.
Метою розслідування є виявлення і покарання відповідальних осіб.
Залишення без процесуальної уваги заяви обвинуваченого про психологічний тиск є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції жодної оцінки такому факту не надав і перевірку не провів.
Виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисника і постановити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційні скарги прокурора прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4