Справа № 697/753/21
Провадження № 1-кс/697/372/2021
У Х В А Л А
Іменем України
16 серпня 2021 року м. Канів

Слідчий суддя Канівського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 , свідка ОСОБА_4 , захисника - адвоката ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні клопотання про примусове відібрання біологічних зразків у особи для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000128 від 16.04.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

12.08.2021 до Канівського міськрайонного суду Черкаської області надійшло клопотання слідчого СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_6 , погоджене прокурором Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_7 , про примусове відібрання біологічних зразків у особи для проведення експертизи, у якому на підставі ст. 245 КПК України, просить суд:

надати старшому слідчому СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_8 , слідчому СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 , слідчому СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 , слідчому СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_6 , слідчому СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 , старшому слідчому СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 , заступнику начальника СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 , в тому числі із можливістю залучення спеціаліста, дозвіл на примусове відібрання у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , зразків букального епітелію для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи.

Клопотання мотивоване тим, що 16.04.2021 близько 04.00 год. невстановлені особи проникли на територію підсобного приміщення по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_13 , та таємно викрали бензопилу «Хусфарна», дві бензопили «Джонсон», бензобур «Макіта» та мотокосу «Штіль» та були поміченими будівельником С., який вийшов з металевого вагончика, що розміщувався поряд. Один з невстановлених осіб, направив на С. предмет, схожий на пістолет, та змусив його зайти назад до вагончика та лягти на підлогу. Крім громадянина ОСОБА_14 , у вагончику знаходилися два інші будівельники, які залишилися лежати на ліжках. Невстановлена особа, відкрито заволоділа револьвером системи «Флобер» який належить громадянину ОСОБА_14 та мобільними телефонами будівельників. Далі ці особи зачинили металевий вагончик, повісивши ззовні навісний замок, мобільні телефони будівельників залишили біля вагончика, а самі зникли з місця події.

За даним фактом внесені відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування, в ході якого допитані свідки, проведено ряд слідчих дій.

В ході проведення огляду місця події 16.04.2021 було виявлено та вилучено 13 слідів низу взуття, один слід протектору шини транспортного засобу та дві металеві фомки.

Висновком судової молекулярногенетичної експертизи від 19.05.2021 на наданій на дослідження металевій фомці, умовно позначеній «І» виявлено клітини з ядрами. На металевій фомці, умовно позначеній «ІІ» виявлено поодинокі клітини з ядрами, які збігаються з генетичними ознаками клітин, виявлених на фомці «І» та належать невстановленій особі чоловічої статі. Виявлені інші ознаки генетичних клітин та фомці «ІІ» не придатні для ідентифікації.

Переглядом з камер відео спостереження в с. Таганча Черкаського району Черкаської області вранці 16.04.2021 дорогою рухався автомобіль, за ознаками схожий на автомобіль, яким користується сільський житель ОСОБА_4 .

Проведеними оперативно-розшуковими заходами встановлено, що до скоєння даного злочину може бути причетний ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Допитаний в якості свідка ОСОБА_4 показав, що він користується автомобілем ВАЗ 2121, д.н.з. НОМЕР_1 . 15.04.2021 він їздив зі своїми знайомими відпочивати в с. Іванків Богуславського району, після чого розвіз їх додому та 16.04.2021 близько 00.30 год. поїхав ночувати до своєї баби ОСОБА_15 в АДРЕСА_3 год і поїхав із своїми знайомими в ліс.

З метою встановлення чи належить виявлені на металевій фомці «І» клітини з ядрами гр. ОСОБА_4 постановою слідчого призначена судова молекулярно-генетична експертиза.

Добровільно надавати біологічні зразки для проведення експертизи на підстав постанови прокурора від 08.06.2021 ОСОБА_4 відмовився відповідно до ст. 63 Конституції України.

В зв`язку з цим слідчий звернувся до слідчого судді із зазначеним клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків у свідка ОСОБА_16 .

У судовому засіданні слідчий підтримав клопотання з підстав, зазначених у ньому.

Свідок ОСОБА_4 заперечив проти задоволення клопотання, підтвердив свою відмову надавати біологічні зразки для проведення експертизи.

Захисник свідка ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 вважала клопотання таким, що не підлягає задоволенню, оскільки, на її думку, воно суперечить законодавству, є необгрунтованим, зразки можуть відбиратися у підозрюваного, а ОСОБА_4 має лише статус свідка, який не повинен нічого надавати. Сторона обвинувачення повинна довести, що використані всі інші заходи для встановлення обставин у кримінальному провадженні, оскільки відібрання біологічних зразків стосується недоторканості людини. У свідка ОСОБА_4 автомобіль «Нива» помаранчевого кольору, а не червоного, як зазначено в протоколах перегляду камер відеоспостереження. Сліди шин, вилучені на місці події можуть належати і іншим автомобілям, оскільки більшість людей їздять в ліс на позашляховиках. Фомки, вилучені на місці події могли належати будівельникам. До протоколу огляду місця події не додані фототаблиці, у зв`язку з чим він є недопустимим доказом. Останню постанову про призначення експертизи свідку ОСОБА_4 ніхто не пред`являв.

Захисник у запереченнях також послалась на рішення Європейського суду з прав людини у справах «Шабельник проти України», Олег Колесник проти України», "Ялох проти Німеччини", "Функе проти Франції", "Х та Y проти Нідерландів". Вважає, що не можна відбирати примусово зразки у особи, якій не оголошено підозру, вона є лише свідком у справі. Крім того, він має право не свідчити проти себе, коли в подальшому отримані докази можуть бути покладені в основу його обвинувачення та зміни його статусу в цьому кримінальному провадженні.

Заслухавши учасників процесу, дослідивши надані матеріали, слідчий суддя встановив наступне.

Відповідно до витягу із ЄРДР 16.04.2021 розпочато досудове розслідування за № 0000128 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Як вбачається із протоколу огляду місця події 16.04.2021 було виявлено та вилучено 13 слідів низу взуття, один слід протектору шини транспортного засобу та дві металеві фомки.

Згідно висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № СЕ -19-21/14079-БД від 19.05.2021 на наданій на дослідження металевій фомці, умовно позначеній «І» виявлено клітини з ядрами. На наданій на дослідження металевій фомці, умовно значеній «ІІ» виявлено поодинокі клітини з ядрами. Встановлено генетичні ознаки клітин, виявлених на металевій фомці, умовно позначеній «І», які збігаються між собою та належать невстановленій особі чоловічої статі. Також встановлено генетичні ознаки клітин, виявлених на металевій фомці, умовно позначеній «ІІ», які є змішаними, містять генетичні ознаки більш ніж двох осіб та для подальшої ідентифікації непридатні.

Відповідно до протоколу перегляду камер відеоспостереження в с. Таганча Черкаського району Черкаської області встановлено, що вранці 16.04.2021 року дорогою рухався автомобіль «Нива» ОСОБА_17 .

Відповідно до висновку судової трасологічної експертизи № СЕ -19-/124-21/5245-ТР від 23.04.2021 слід протектору шини транспортного засобу, зафіксований у гіпсовому зліпку, який був вилучений під час ОМП 16.04.2021 придатний для встановлення групової належності, міг бути залишений шиною марки «ROSAVA», модель «ВЛИ-5» або «Voltyse» модель «VLІ-5» чи іншою шиною з подібним малюнком.

Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_4 , він користується автомобілем ВАЗ 2121, д.н.з. НОМЕР_1 . 15.04.2021 він їздив зі своїми знайомими відпочивати в с. Іванків Богуславського району, після чого розвіз їх додому та 16.04.2021 близько 00.30 год. поїхав ночувати до своєї баби ОСОБА_15 в с. Поташня Черкаського району Черкаської області. Проснувся о 05.00 год. і поїхав із своїми знайомими в ліс.

Постановою слідчого від 08.06.2021 у даному кримінальному провадженні призначено судову молекулярно-генетичну експертизу для виконання вказаної експертизи необхідно надати зразки букального епітелію ОСОБА_4

08.06.2021 прокурором Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури винесено постанову про відібрання у ОСОБА_4 зразків букального епітелію для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи. Ознайомившись із даною постановою гр. ОСОБА_4 у відповідності до ст. 63 Конституції України відмовився надавати вказані зразки.

Постановою слідчого від 24 червня 2021 року, злочинні дії невстановлених осіб перекваліфіковані із ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України.

Постановою слідчого від 03.08.2021 призначено судову молекулярно-генетичну експертизу для встановлення генетичних ознак букального епітелію ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , збігів генетичних ознак зразка букального епітелію ОСОБА_4 з домінуючими генетичними ознаками клітин виявлених на поверхні металевих фомок «І». «ІІ». Для виконання експертизи необхідно надати зразки букального епітелію ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя» і охороняється статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод як право на повагу до сімейного і приватного життя. Тобто будь-яке медичне втручання становить втручання у це право. Проте такі втручання є виправданими, відповідно до п. 2 ст. 8 Конвенції, якщо вони необхідні в інтересах національної та громадської безпеки, економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Так, Європейський суд з прав людини зазначив: легітимний інтерес щодо запобігання злочинності може бути більш важливим за інтереси суб`єктів даних і суспільства щодо захисту персональних даних (у тому числі відбитків пальців та інформації ДНК) (рішення у справі «S. Та Марпер проти Сполученого Королівства», п.104»).

Посилання захисника свідка на практику Європейського суду з прав людини, зокрема на рішення у справі «Яллох проти Німеччини» є не релевантним до правовідносин, що виникли, у зв`язку із наступним.

У даному рішенні визначено, що для з`ясування того, чи було порушено право не свідчити проти себе, слід врахувати ряд факторів, зокрема наступні: характер, природу і ступінь примусу, які використовувалися для отримання доказів; суспільний інтерес у розслідуванні і покаранні за розслідуваний злочин, наявність відповідних гарантій в процедурі; спосіб використання отриманого матеріалу (п. 100, 117 справі «Яллох проти Німеччини»). У даній справі судом було констатовано, що використання в судовому розгляді доказу, отриманого насильницьким шляхом за допомогою введення еметогенних засобів, порушило право заявника не свідчити проти себе, що в свою чергу призвело до несправедливого судового розгляду та порушення ст. 6 §1 Конвенції (п.122-123 рішення у справі Jalloh v. Germany ). При цьому було враховано характер примусу, який полягав у насильницькому викликанні рвоти у заявника для виверження наркотиків, чим поліцейські фактично серйозно втручались у фізичну та психічну цілісніть заявника та вказане поводження було визнано нелюдяним та таким, що принижувало гідність. Також зазначено, що суспільний інтерес не міг виправдати такий ступінь втручання у фізичну та психічну цілісність заявника.

Тобто обставини, які були предметом розгляду та оцінки у справі «Яллох проти Німеччини» суттєво відрізняються від тих, які мають місце при розгляді даного клопотання з огляду на характер та природу примусу та інших факторів, зокрема суспільного інтересу у розслідуванні кримінального правопорушення.

Букальний епітелій є матеріалом, який існує незалежно від волі особи, його отримання за своєю процедурою не тягне за собою серйозного втручання у фізичну та психічну цілісність особи та суспільний інтерес у розслідуванні кримінального провадження виправдовує такий ступінь втручання у права свідка ОСОБА_4 .

Окрім того, у рішенні Європейського суду з прав людини «Саундерс проти Сполученого Королівства» суд нагадав, що, попри відсутність згадки у статті 6 Конвенції, право мовчати, а також право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними нормами, покладеними в основу поняття справедливого судового розгляду за статтею 6. Їх логічне обґрунтування полягає, між іншим, у захисті обвинувачуваного від тиску з боку властей, що тим самим сприяє запобіганню судовим помилкам і досягненню цілей статті 6 (рішення у справі Джона Мюррея, с. 49, п. 45, рішення у справі Функе, с. 22, п. 44).

Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення у кримінальній справі намагається довести свої обвинувачення, не спираючись на докази, отримані методами тиску та примусу проти волі обвинуваченого. У цьому сенсі це право тісно пов`язане з презумпцією невинуватості, що міститься у пункті 2 статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти себе головним чином пов`язане з повагою до бажання обвинуваченого мовчати. Однак, як цілком зрозуміло, у правових системах Договірних Сторін Конвенції та в інших державах це правило не поширюється на використання в кримінальному провадженні матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого під примусом, матеріалів, які існують незалежно від волі підозрюваного, такі, як, між іншим, документи, отримані на підставі ордера, змушування дихати в алкогольно-респіраторну трубку, аналізи крові, сечі, зразки шкіри для аналізу ДНК (п. 68, 69).

Слідчий суддя вважає посилання захисника на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Шабельник проти України» та «Олег Колесник проти України» які обгрунтовують неможливість отримання біологічних зразків у свідка ОСОБА_4 неспроможними з цих же підстав.

Також не можна вважати перешкодою для задоволення клопотання також посилання захисника на те, що по кримінальному провадженні у ОСОБА_4 відсутній процесуальний статус підозрюваного, обвинуваченого, оскільки така позиція не узгоджується з положеннями ст. 245 КПК України.

Зі змісту ст. 245 КПК України вбачається, що вказана норма не визначає процесуальний статус особи від якої можуть бути отримані зразки для дослідження. Також слідчий суддя має право дозволити слідчому та прокурору здійснити відібрання біологічних зразків примусово, що не виключає відібрання таких зразків за їх дорученням відповідними спеціалістами.

Щодо порушення права особи не свідчити проти себе, гарантованого Конституцією України, то слідчий суддя звертає увагу на те, що така процесуальна дія, як отримання зразків для експертизи, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, у якої вони відбираються, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Така позиція узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.02.2021 по справі № 193/375/19.

Крім того, слідчий суддя враховуючи положення ст. 245 КПК України, а також практику Європейського суду з прав людини на відповідність обмежень прав особи їх законності, необхідності та співмірності цілям таких обмежень, зазначає наступне.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не забороняє застосування такої процедури, якщо втручання у права особи здійснюються у відповідності із Законом, є необхідним у демократичному суспільстві та пропорційним меті такого втручання.

Слідчий суддя встановив, що в даному конкретному випадку потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права свідка, оскільки без проведення призначеної молекулярно-генетичної експертизи буде неможливо встановити всі обставини кримінального провадження, в якому проводиться досудове розслідування. Вирішити ж питання, які поставлені експерту, без надання зразків букального епітелію свідка ОСОБА_4 , буде неможливо.

За таких обставин, з метою забезпечення проведення молекулярно-генетичної експертизи, яка є необхідною для встановлення суттєвих обставин у даному кримінальному провадженні, факту відмови свідка ОСОБА_4 у добровільному порядку надати біологічні зразки, враховуючи те, що в інший спосіб, окрім як в примусовому порядку, неможливо відібрати біологічні зразки, вважаю, що є підстави для надання дозволу слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні із можливістю залучення спеціаліста на примусове відібрання біологічних зразків у свідка ОСОБА_4 .

Враховуючи викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання слідчого є обґрунтованим, підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.110, 163, 164, 241, 245, 376 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

Клопотання слідчого СВ поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_6 , погоджене прокурором Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_7 , про примусове відібрання біологічних зразків у особи для проведення експертизи, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000128 від 16.04.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України - задовольнити.

Надати слідчому в рамках кримінального провадження № 0000128 від 16.04.2021, а саме: старшому слідчому СВ відділу поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_8 , слідчому СВ відділу поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_9 , слідчому СВ відділу поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_3 , слідчому СВ відділу поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_19 , слідчому СВ відділу поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_6 , слідчому СВ відділу поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_10 , старшому слідчому СВ відділу поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_11 , заступнику начальника СВ відділу поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_12 ,в тому числі із можливістю залучення спеціаліста, дозвіл на примусове відібрання у ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 жителя, АДРЕСА_1 (тел. НОМЕР_2 ) зразків букального епітелію для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи.

Строк дії ухвали - один місяць з дня її постановлення.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти ухвали можуть бути подані в підготовчому провадженні в суді.

Повний текст ухвали оголошено 17.08.2021.

Слідчий суддя ОСОБА_1