Номер провадження: 11-кп/813/1288/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05.02.2021 у кримінальному провадженні №0003347 від 03.12.2020 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого неповну вищу освіту, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави в особі Одеського науково-дослідний інститут судових експертиз витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судової експертизи зброї у сумі 490,35 грн. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що в 2017 році, більш точної дати та часу не встановлено, використовуючи сайт «ОЛХ», він придбав багнет ніж, який в подальшому почав зберігати за місцем свого мешкання та носити при собі без передбаченого законом дозволу, чим вчинив незаконне носіння холодної зброї.
Усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, маючи злочинний намір, направлений на збут холодної зброї, ОСОБА_9 , 23.11.2020 у невстановлений час, виклав оголошення на інтернет - сайті «ОЛХ» про продаж раніше придбаного у 2017 році багнет - ножу.
В подальшому, 03.12.2020 за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 був зупинений співробітниками поліції.
Під час спілкування з співробітниками поліції ОСОБА_9 повідомив про наявність у нього в рюкзаку багнету ножа, після чого була викликана слідчо-оперативна група та під час проведення огляду місця події 03.12.2020 близько 14 год. 30 хв., слідчим СВ Приморського ВП ГУНП в Одеській області у ОСОБА_9 було вилучено багнет ніж, який відноситься до категорії бойової контактної коротко-клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та міри покарання, зазначив, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог процесуального закону, з огляду на таке:
- поза увагою суду залишилось те, що відповідно до ч. 2 ст. 263 КК України особа підлягає кримінальній відповідальності за «носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу». Однак, судом у мотивувальній частині вироку дії зайво кваліфіковано за такими ознаками як «зберігання» та «придбання» холодної зброї, оскільки вони не передбачені частиною 2 вищевказаної статті, а являються кваліфікуючими ознаками ч. 1 ст. 263 КК України та відносяться до незаконного поводження з вогнепальною зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами або вибуховими пристроями;
- як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_9 23.11.2020 у невстановлений час виклав оголошення на інтернет сайті «ОЛХ» про продаж раніше придбаного у 2017 році багнет-ножа, проте 03.12.2020 у ОСОБА_9 його було вилучено співробітниками поліції, у зв`язку з чим фактично будь-яких дій, пов`язаних зі збутом наявної у нього холодної зброї, ОСОБА_9 не вчинив, у зв`язку з чим кваліфікація його дій за вказаною кваліфікуючою ознакою безпідставна.
Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, дії ОСОБА_9 кваліфікувати за ч. 2 ст. 263 КК України як «носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу». В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився, про місце та час апеляційного розгляду повідомлений належним чином. Натомість, враховуючи те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища, апеляційний суд вважає можливим провести судовий розгляд за відсутності ОСОБА_9 , в тому числі, оскільки участь в судовому засіданні приймає його захисник ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку захисника, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.ч. 1 та 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повній мірі.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, суд першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів та матеріалів кримінального провадження, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого, який провину у вчиненому визнав повністю та детально розповів про обставини, а також дослідженням матеріалів, що стосуються його особистості.

Натомість, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що відповідно до ч. 2 ст. 263 КК України особа підлягає кримінальній відповідальності за «носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу».

Разом з тим, судом 1-ої інстанції у мотивувальній частині вироку дії ОСОБА_9 зайво кваліфіковано за такими ознаками як «зберігання» та «придбання» холодної зброї, оскільки вони не передбачені частиною 2 вищевказаної статті, а являються кваліфікуючими ознаками ч. 1 ст. 263 КК України та відносяться до незаконного поводження з вогнепальною зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами або вибуховими пристроями.

Відповідно до п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» незаконний збут холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв полягає в умисній передачі їх іншій особі поза встановленим порядком шляхом продажу, обміну, дарування, сплати боргу тощо.

Як вбачається з матеріалів провадження фактично будь-яких дій, пов`язаних зі збутом наявної у нього холодної зброї, обвинувачений ОСОБА_9 не вчинив, у зв`язку з чим кваліфікація його дій за вказаною кваліфікуючою ознакою є необґрунтованою, на що суд 1-ої інстанції не звернув увагу при постановленні вироку.

Таким чином, суд 1-ої інстанції невірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ознакою «збут» холодної зброї, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 263 КК України як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд 1-ої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05.02.2021, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України змінити.
Абзац 10 мотивувальної частини викласти в наступній редакції «дії обвинуваченого ОСОБА_9 містять склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 263 КК України, за кваліфікуючими ознаками: носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4