Справа № 161/8871/20 Провадження №11-кп/802/87/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 лютого 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодружений, не працює, раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання за:

-ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:

-періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком вирішено питання про долю речових доказів, процесуальних витрат та арешт майна.

В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 22 квітня 2020 близько 16.00 год., без мети збуту, для власного вживання, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», а саме: через Інтернет ресурс «weedman shop» домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про купівлю наркотичного засобу «канабіс».
Після чого, 25 квітня 2020 близько 13 год. 30 хв. у відділенні ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: вул. Кривий Вал, 24а, м. Луцьк, Волинської області, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», яку, зберігаючи при собі, виніс на прилеглу територію до буд. АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно її зберігати. при собі, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, а саме до 14 год. 05 хв. 25 квітня 2020 року.
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 295 від 05 травня 2020 року, надана на експертизу речовина рослинного походження, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс». Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 42, 4121 г.
Крім того, він же, повторно 22 квітня 2020 року близько 16 год. 30 хв., без мети збуту, для власного вживання, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав психотропну речовину - «амфетамін», у великих розмірах, а саме: через Інтернет ресурс «larc.net» домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про купівлю психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін.
Після чого, 25 квітня 2020 року близько 13.30 год. у відділенні ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Кривий Вал, 24а, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину «амфетамін», у великих розмірах, яку повторно зберігаючи при собі виніс на прилеглу територію до буд. 21, по вул. Кривий Вал, в м. Луцьку, де продовжував незаконно її зберігати при собі, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, а саме до 14 год. 05 хв. 25 квітня 2020 року.
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 294 від 18 травня 2020 року, надана на експертизу речовина у прозорому zip-пакеті, містить у своєму складі психотропну речовину «амфетамін». Маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 2,242 г.
Таким чином, ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину амфетамін масою 2,242 г, що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за №188 від 01 серпня 2000 року, є психотропною речовиною у великих розмірах.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує на його незаконність через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, а саме диспозицію даної статті викладено у новій редакції, яка не містить кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно, і цим же законом ч. 1 ст. 309 КК України віднесено до кримінальних проступків та змінено санкцію даної статті, виключено покарання у виді позбавлення волі. Отже, у зазначеному випадку, не застосовано закон, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 1 ст. 5 КК України). У зв`язку із цим, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки. Виключити із формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, обвинуваченого, який відносно її задоволення не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно висунутого та визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичні засоби (ч. 1 ст. 309 КК України) та незаконне придбання і зберігання без мети збуту психотропних речовин, вчинене повторно, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах (ч. 2 ст. 309 КК України).
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність є слушними та заслуговують на увагу.

Згідно із ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Ст. 5 КК України визначено, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
На час вчинення ОСОБА_7 протиправних дій, згідно висунутого обвинувачення, відповідальність за них була передбачена ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України (у редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року).
На час ухвалення місцевим судом 28 липня 2020 року обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , положення ст. 309 КК України зазнали змін.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, до ст. 309 КК України внесено зміни. Зокрема, ч. 1 ст. 309 КК України віднесено до кримінальних проступків та змінено її санкцію, виключено покарання у виді позбавлення волі, а диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України викладено у новій редакції, яка не містить кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.

З огляду на викладене, застосування нової редакції кримінального закону, у зазначеному випадку, є покращенням становища обвинуваченого, порівняно з попередньою правовою конструкцією, що не було враховано судом.
Відтак, у даному кримінальному провадженні є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, а саме для кваліфікації дій та призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК (у редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року).
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України (у редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року), з урахуванням положень ст.ст. 4, 5 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого, який у відповідності до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, враховує дані про особу винного, який, будучи особою молодого віку, вперше притягається до кримінальної відповідальності, винуватість у вчиненому визнав, має постійне місце проживання, а тому погоджується із доводами прокурора про призначення за даною нормою закону покарання у виді обмеження волі у мінімальному розмірі.
Водночас, апеляційний суд погоджується із висновками суду про призначення ОСОБА_7 остаточного до відбуття покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим та звільнення від його відбування із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, про що не заперечувала у поданій апеляційній скарзі і прокурор.
Окрім того, із вироку суду, при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України, підлягає виключенню кваліфікуюча ознака «вчинення злочину повторно».
З урахування викладеного, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а вирок суду - змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України (у редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року) покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Виключити з вироку суду при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК (у редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року) кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно».
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: