Справа № 345/2163/19
Провадження № 11-кп/4808/421/20
Категорія ч.3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 , на вирок Калуського міськрайонного суду від 31 липня 2020 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, раніше судимий, громадянин України,-

визнаний винуватим та засуджений :

- за ч.3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК на 6 місяців арешту

На підставі ч.1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 29 березня 2019 року по 24 травня 2019 року із розрахунку, що 1 (один) день попереднього ув`язнення відповідає 1 (одному) дню позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, а саме у вчиненні кримінального правопорушення передбаченому ч.3 ст.185 КК України та на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК, у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, яке йому інкримінується та виправдано.

Позовну заяву ОСОБА_12 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення: автотоварознавчої експертизи в розмірі 628,04 грн.; товарознавчих експертиз в розмірі 4553,29 грн.; трасологічної експертизи в розмірі 1884,12 грн.; експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів в розмірі 1256,08 грн.

Із вироку суду таке вбачається.

Так, 22.05.2019р. до Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.

З обвинувального акту вбачається, що злочин вчинено за таких обставин:

ОСОБА_8 , будучи раніше притягнутим до відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочин проти власності.

Так, 29.03.2019 року близько 01.00 год. ОСОБА_8 перебував на території гаражного кооперативу в АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 незаконно, з корисливих мотивів та з метою викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження стіни гаражу № НОМЕР_1 , проник у вказане гаражне приміщення, що належить ОСОБА_10 , де діючи умисно, таємно, повторно намагався викрасти велосипед марки «Турист» вартістю 1600 грн., акумуляторну батарею «Virbac» вартістю 620 грн., вихлопну трубу до автомобіля «ВАЗ» вартістю 570 грн., однак не зміг довести злочинний умисел до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції.

Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні незакінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням в інше приміщення.

Далі суд у вироку виклав, що 27.05.2019р. до Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК.

З обвинувального акту вбачається, що злочин вчинено за таких обставин:

При невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_8 , умисно незаконно придбав без мети збуту, психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін.

Розуміючи, що придбане ним являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном, маючи умисел на незаконне зберігання даної речовини, без мети збуту, незаконно зберігав її у автомобілі марки «ЗАЗ» модель 110557, спеціалізований вантажний фургон малотоннажний В, д.н.з. НОМЕР_2 , який перебуває у його користуванні.

08.04.2019р. в ході проведення огляду даного автомобіля, зокрема під час детального огляду ключниці, яка знаходилась в сумці, яку було виявлено біля водійського сидіння, поміж водійських прав на ім`я ОСОБА_8 та свідоцтва про реєстрацію даного транспортного засобу, виявлено полімерний пакет із вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку № CE-19/109/19-281НЗ/19 від 02.05.2019р., є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном в кількості 0, 2167 грама.

Також, при огляді даної ключниці, поміж вище вказаних документів, виявлено металевий складний ніж та металеву пластину, із залишки порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/109/19-282НЗ/19 від 13.05.2019, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетаміном в кількості менше 0, 0001 грама.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні незаконному зберіганні психотропної речовини.

У вироку також зазначено, що 03.06.2019р. до Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.

З обвинувального акту вбачається, що злочин вчинено за таких обставин:

У третій декаді березня 2019 року, в невстановлений слідством час, ОСОБА_8 перебував на території гаражного кооперативу в АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна з гаражу № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 незаконно, з корисливих мотивів та з метою викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження стіни гаражу № НОМЕР_1 , проник у вказане гаражне приміщення, що належить ОСОБА_10 , діючи умисно, таємно, повторно викрав мотокультиватор «Texas LX 450 TG», вартістю 7800, 00 грн.; металеву каністру на 10 л., вартістю 183, 00 грн. із 1-м літром палива - бензин (А-95), вартістю 30,95 грн.; гідравлічний домкрат VITOL, вартістю 275, 00 грн.; електропіаніно радянського зразку у коричневому чохлі, вартістю 700, 00 грн.; акардеон «Акцент», вартістю 1467, 00 грн.; гармошку дитячу «Малыш», вартістю 800 грн.; чоботи рибальські, резинові Edmar Leiria Portugal, вартістю 450,00 грн.; 3 (три) акваланги АМВ-7С, вартістю 12 000, 00 грн.; мотор до човна, білого та зеленого кольорів, вартістю 580 грн.; рятувальний пліт (рп 10), вартістю 9400 грн.; 5 (п`ять) рюкзаків «Эрмак», червоного та синього кольорів, розміром 120х40 см кожен, вартістю 1200,00 грн.; пару ракеток для бадмінтону, вартістю 67, 00 грн.; пару ракеток для великого тенісу, вартістю 255, 00 грн.; 10 (десять) пар ракеток для настільного тенісу, загальною вартістю 630, 00 грн.; сітку для бадмінтону, вартістю 142, 00 грн.; сітку для великого тенісу, вартістю 230, 00 грн.; надувний матрац темного кольору (розмір 203х183х22), вартістю 250, 00 грн.; магнітофон автомобільний (Pioner 4020D) вартістю 417, 00 грн.; автомобільний авто компресор для накачування коліс (DW 55 Plus), вартістю 842, 00 грн.; ремонтний інструмент для автомобіля, вартістю 912, 00 грн.; запасні частини для велосипедів марки (Турист, Старт шосе), шатуни із шестернями 2 шт. вартістю 400 грн. та осі 15 шт., вартістю 690, 00 грн.; 2 (дві) п`ятимісні автомобільні палатки у чохлі з відповідною комплектацією, вартістю 3692, 00 грн.; палатку тримісну, червоного кольору, вартістю 560 грн.; туристичний спальний мішок «Totem Hunter», вартістю 260 грн.; палатку «BratFishing», вартістю 480, 00 грн.

Вказане чуже майно ОСОБА_8 переніс у гараж № 24 ряд «З», що по вул. Мостиська у м. Калуші, який перебуває у його користуванні і таким чином розпорядився викраденим майном.

Злочинним діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 заподіяно матеріальну шкоду на суму 44 712 грн. 95 коп.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше приміщення.

Далі у вироку зазначено, що 12.08.2019р. до Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.

З обвинувального акту вбачається, що злочин вчинено за таких обставин:

У період часу із 13.00 год. 13.03.2019р. по 10.00 год. 14.03.2019р., у невстановлений слідством час, ОСОБА_8 перебував на території гаражного кооперативу в м. Калуш в урочищі «Загробище», де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна з гаражу № НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 незаконно, з корисливих мотивів та з метою викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вибиття металевих засувів, задніх дверей гаражного приміщення, проник у вказане гаражне приміщення за адресою АДРЕСА_3 і Данилишина, що належить ОСОБА_12 , діючи умисно, таємно, повторно викрав велосипед марки «Lakota mt 5000 26 m2» - вартістю 3973,50 грн., складну алюмінієву драбину марки «INTERTOOL LT-0029» вартістю 1679,52 грн., стіл складний «Time Eco Стіл ТЕ-024 MS» вартістю 428,40 грн., перфоратор марки «Bosch» UBH 2/20 SE вартістю 1666,66 грн., плитко різ марки «RUBI TS-50» вартістю 430,00 грн., три газові різаки Р1 під пропан вартістю 999,99 грн., електролебідку тельфер електричний «Forte FPA 500» вартістю 2500,00 грн., акумуляторну дриль-шуруповерт з ударом марки «Makita HP457DWE» вартістю 2399,66 грн., дискову пилу марки «Makita М 5802» вартістю 1846,66 грн., набір інструменту 216 од. «YATO YT-38841» вартістю 4150,00 грн., подовжувач на котушці марки «PowerPlant 30 м 4» розетки вартістю 672,90 грн., дриль ударну марки «Craft-tec PXID 242» вартістю 237,80 грн., кутову шліфувальну машину марки «Bosch Professional GWS 850 CE» вартістю 1140,00 грн., мідний кабель одножильний 8 квадратів, довжиною 100м. вартістю 890,00 грн., два сабвуферу марки «SONY XS-NW1202E» вартістю 3400,00 грн., набір сверл «HSS у футлярі ORSY 100 DIN 338 N» вартістю 550,00 грн., 30 (тридцять) електро-автоматів марки «MERLIN GERIN C60A-C20-1P» вартістю 670,00 грн., електричний обігрівач марки «Ravanaon» вартістю 1500,00 грн.

Вказане чуже майно ОСОБА_8 переніс у гараж №24 ряд «З» по вул. Мостиська у м. Калуші, який перебуває у його користуванні і таким чином розпорядився викраденим майном.

Злочинними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 29 135, 09 грн..

У своїй АС прокурор покликається, що оскаржуваний вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК - 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч.1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Покарання у виді штрафу виконувати окремо.

В поданій АС потерпілий ОСОБА_10 , вважає оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_13 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Окрім цього, зазначає, що суд першої інстанції, не зважаючи на подане ним клопотання про відкладення розгляду справи, розглянув вказане кримінальне провадження без його участі, чим позбавив його права виступити в судових дебатах. Також вказує, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є надто м`яким.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав частково подану прокурором АС, так частково і АС потерпілого, просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції; пояснення потерпілого ОСОБА_10 , який повністю підтримав як подану ним АС, так і АС прокурора та просить задовольнити апеляційні вимоги; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти поданих АС, просять вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора слід задовольнити частково, а АС потерпілого задовольнити, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції при постановленні вироку не дотримався.

Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, суд у вироку повинен навести мотиви прийнятого рішення й точно сформулювати свої висновки, в тому числі викласти обвинувачення доведене судом. Однак, як видно із змісту вироку, таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд виклав обвинувачення, яке ОСОБА_8 органом досудового слідства вмінено у вину, замість того щоб викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначення місця, часу, способу вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, а також наслідків, форми вини і мотивів, тобто без встановлення події, яка по своєї суті є формулюванням обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 цього ж Кодексу.

У мотивувальній частині вироку, повинні чітко і зрозуміло описані як ознаки об`єктивної, так і суб`єктивної сторін кримінального правопорушення.

Так, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК , мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК .

Відсутність формулювання обвинувачення, а саме обставин, визнаних судом доведеними, позбавляє суд апеляційної інстанції дійти висновку про законність прийнятого судом першої інстанції вироку.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалення судового рішення без встановлення фактичних обставин справи, порушує гарантовані законом процесуальні права, в тому числі і право ОСОБА_8 на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно положень ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Виправдувальний вирок внаслідок недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину ухвалюється у випадках, коли є достовірні докази того, що обвинувачений не здійснював інкриміноване йому діяння, або коли суд такими даними не володіє, проте і не здобуто доказів скоєння злочину саме обвинуваченим, а всі можливості для збирання додаткових доказів вичерпані.

Із змісту оскаржуваного вироку Калуського міськрайонного суду вбачається, що суд першої інстанції допустив протиріччя у своїх висновках як у мотивувальній частині вироку щодо підстав виправдання обвинуваченого, так і в резолютивній частині свого рішення.

Так, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку (т. 6, а.п. 134) суд дійшов висновку про те, що відповідно до п.п.1.2 ч.1 ст. 373 КПК, виправдальний вирок ухвалюється у разі, якщо: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Окрім цього, у вироку зазначено, що в цій частині суд постановляє виправдальний вирок.

А в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд вказав, що ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, а саме у вчиненні кримінального правопорушення передбаченому ч.3 ст.185 КК та на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК, у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, яке йому інкримінується та виправдано.

Отже, суд у мотивувальній частині вироку зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК.

Таким чином, Калуський міськрайонний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК, є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК, призначаючи судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, ретельно перевірити інші доводи, викладені в АС, викликати в судове засіданні та допитати потерпілого ОСОБА_12 повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Якщо суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в такому обсязі і за таких обставин, то застосування до покарання положень ст.ст. 75, 76 КК, слід вважати м`яким, оскільки це буде невідповідати ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого та цілям кримінального провадження, відповідно до положень ст.ст. 50 та 65 цього ж Кодексу.

За таких обставин, АС потерпілого ОСОБА_10 слід задовольнити, а АС прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_14 - задовольнити частково. Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 -задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 31 липня 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5