Дата документу 21.09.2020 Справа № 310/1448/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/1448/14-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/114/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула 21 вересня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого (згідно останніх відомостей) за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини

ОСОБА_8 при невстановлених в ході досудового розслідування та судового розгляду обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де став його незаконно зберігати без мети збуту.
09.09.2013 року об 11 год. 30 хв. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками міліції в кімнаті, розташованій в приміщенні кухні, було виявлено та вилучено два паперових згортка з сухою подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта №185 від 26.09.2013 року містить тетрагідроканабінол та є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масами 3, 84 гр. та 2, 21 гр., загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 6,05 гр., яку ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 листопада 2018 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі в розмірі 50 неоподатковуваних розмірів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Запобіжний захід не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта на загальну суму 367,08 грн. на користь держави.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду.
В обґрунтування свої вимог зазначає про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в ході судового розгляду, а також те, що суд не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вказує, що ніяких наркотичних речовин не зберігав і звідки вони взялися в будинку його дружини йому невідомо, переконаний, що наркотичні речовини йому були підкинуті співробітниками міліції, оскільки після проведення обшуку 09.09.2013 року співробітники міліції вимагали у нього гроші в розмірі 4000 доларів США.
Вважає, що проведений обшук в будинку його колишньої дружини був спланованою провокацією, яка мала своєю метою створити штучний доказ його вини з метою в подальшому отримати незаконну винагороду.
У зв`язку з тим, що його вина в скоєнні інкримінованого злочину не підтверджена належними і допустимими доказами, а показання співробітників міліції повністю розходяться з показаннями єдиного понятого, який заздалегідь підготовлений для проведення такого обшуку, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком через його незаконність та необґрунтованість.
В обґрунтування своїх вимог зазначає про невідповідність висновків суду вказаних в даному вироку фактичним обставинам справи.

Вказує про відсутність будь-яких доказів того, що ОСОБА_8 нібито незаконно придбав та незаконно зберігав наркотичну речовину за місцем свого мешкання в АДРЕСА_2 , що не відповідає дійсності, оскільки останній на той час за вказаною адресою не мешкав, на підтвердження чого свідчать показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Посилаючись на показання свідка ОСОБА_13 щодо тих обставин, що остання особисто ОСОБА_8 не знала та не знає і їй не відомо чи займається він вирощуванням наркотичних речовин та, з урахування відсутності можливості перевірити правдивість повідомлення іншого інформатора ОСОБА_14 , зазначає про відсутність правових підстав для внесення відомостей до ЄРДР відносно ОСОБА_8 за ст. 309 КК України.

Крім, того, посилаючись на порушення проведення обшуку з урахуванням показань свідка ОСОБА_15 , вказує про безпідставне врахування судом даного доказу як належного та допустимого.

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 - закрити, відповідно до ч.1 ст.284 КПК України.

Від обвинуваченого ОСОБА_16 на адресу апеляційного суду надійшла заява про розгляд апеляційного провадження за його відсутністю, враховуючи відсутність питань, які б погіршували правове становище обвинуваченого, з урахуванням позиції захисника щодо можливості апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, апеляційний суд у відповідності до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, проводить апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого ОСОБА_16 .

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, вказавши про недопустимість протоколу обшуку, просив задовольнити апеляційні скарги.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг, посилаючись на їх безпідставність, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому суд апеляційної інстанції з урахуванням положень ст. 23 КПК України і усталеної практики Верховного Суду щодо безпосереднього дослідження доказів не вправі вирішувати питання щодо належності та допустимості доказів без безпосереднього їх дослідження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд установлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Додатково слід зауважити, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

Між тим,суд першої інстанції в оскаржуваному вироку припустився протиріч у власних висновках.

Так, місцевий суд виклав встановлені фактичні обставини справи у вигляді зберігання ОСОБА_8 за місцем свого мешкання: АДРЕСА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу. Одночасно суд прийшов до висновку про періодичне перебування ОСОБА_8 у даному домоволодінні.

Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин провадження, що відповідає вимогам ст. 94 КПК України.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані належним чином, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту,судом в основу обвинувального вироку покладено показання свідків та письмові докази.

За показаннями свідка ОСОБА_9 , слідує, що з травня 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 ) не проживав, а проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Обвинувачений своїх ключів від її будинку не має.

Аналогічні показання стосовно проживання ОСОБА_8 з травня-червня 2013 року за іншою адресою, ніж вказано в обвинуваченні, надав свідок ОСОБА_10 .

Факт не проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 надавали ОСОБА_17 і ОСОБА_12 .

Навівши у вироку показання зазначених свідків, районний суд не оцінив дані докази в контексті висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, зокрема щодо незаконного зберігання без мети збуту наркотичного засобу за місцем мешкання обвинуваченого, а саме за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, не проаналізовані показання свідка ОСОБА_13 на відповідність даного доказу у виді показів свідка принципу належності, оскільки свідок, вказуючи на будинок по АДРЕСА_2 , як такий, де можна придбати наркотичну речовину, що їй відомо зі слів іншої особи, не зазначала конкретного номеру будинку, будь-яких ознак, які б дозволяли ідентифікувати та пов`язували би зазначений будинок із обставинами висунутого ОСОБА_8 обвинувачення.

З приводу доводів сторони захисту, враховуючи вимоги ст.ст. 223, 234, 236 КПК України, судова колегія знаходить небезпідставними посилання на те, що районний суд не приділив належної уваги обставинам здійсненого обшуку 09.09.2013 року співробітниками правоохоронного органу за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що судом першої інстанції в основу вироку покладені свідчення ОСОБА_15 , наданні останнім під час судового розгляду попереднім складом суду, щодо хронології дій співробітників правоохоронного органу під час проведення обшуку, який підтвердив, що всі учасники обшуку були на кухні, у комору зайшов один співробітник поліції і покликав із собою Цекало (іншого понятого), де перебували деякий час, потім покликали Вержицького і винесли на кухню знайдену каструлю, вміст якої висипали на аркуш паперу, склали та опечатали (т.1 а.п. 110-112, 144, судове засідання від 23.10.2014 року).

Однак, суд першої інстанції належним чином не перевірив дотримання співробітниками правоохоронного органу процедури проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , та за відсутності спростувань показань свідка ОСОБА_15 щодо перебування в коморі, де безпосередньо знайшли наркотичний засіб лише одного понятого Цекало та співробітника поліції передчасно прийшов до висновку, що даний доказ відповідає вимогам ст. 86 КПК України.

При цьому безпосередньо понятий Цекало судом не допитувався.

За показами обвинуваченого слідує, що працівники поліції вдалися до незаконних дій щодо штучності створення доказів з метою отримання неправомірної вигоди.

Свідок ОСОБА_11 районному суду пояснювала, що була очевидцем того, як через 2-3 дні після обшуку у будинку ОСОБА_9 приїздив працівник поліції на службовому авто та просив ОСОБА_9 щоб та передала своєму чоловіку принести гроші у зв`язку із закриттям справ.

Наведені обставини вимагали більш ретельного аналізу доказів, ініціювання перед органом досудового розслідування відповідної перевірки стосовно дій працівників поліції.

Судова колегія констатує, що місцевий суд припустився неповноти судового розгляду, не провів детального аналізу показань свідків, відомостей протоколу обшуку - на предмет достовірності та допустимості, та не співставив між собою здобуті слідством та надані прокурором докази на користь висунутого обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що районний суд не звернув уваги на конкретні обставини провадження та не надав їм належної юридичної оцінки.

Разом з цим, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Судуу рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги доводи апеляційних скарг сторони захисту згідно ч.1 ст. 404 КПК України і враховуючи відсутність клопотання відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів або дослідження доказів, які не досліджувалися в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо наданих доказів не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд, з огляду на сукупність вище наведених обставин, позбавлений можливості проаналізувати з дотриманням вимог ст. 94 КПК України доводи апелянтів.

Приймаючи до уваги встановлені факти неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, який допущено судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи сторони захисту.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4