Справа № 161/6872/20 Провадження №11-кп/802/568/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000319 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий:
1) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2006 року за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном 1 рік;
2) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 листопада 2006 року за ст.ст.289 ч.2, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
3) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 листопада 2012 року за ст.ст.185 ч.2, 15 ч.2, 289 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;
4) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 вересня 2018 року за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3, 185 ч.3, 309 ч.1, 70 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 24.06.2019 по відбуттю строку покарання;
5) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2020 року за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі;
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.03.2020 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_8 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_8 залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 24.04.2020, зарахувавши термін перебування під вартою з 14.01.2020 по 24.04.2020, згідно вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.03.2020.
Вироком вирішено долю речових доказів, судових витрат та цивільний позов.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він, повторно, 16.12.2019 в обідню пору, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до міжкімнатних дверей де проживає потерпілий ОСОБА_11 , проник до вказаної частини будинку, звідки таємно викрав 150 доларів США /згідно курсу НБУ станом на 16.12.2019 становить 3524,70 грн./, 450 канадських доларів /згідно курсу НБУ станом на 16.12.2019 становить 8031,20 грн./, золотий ланцюг вагою 4,83 г вартістю 3000 грн., набір ювелірних монет Радянського Союзу в кількості 66 штук загальною вартістю 2000 грн., туристичну електропраску вартістю 200 грн., фен марки «Філіпс» вартістю 500 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 17255,90 грн.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду таким, який постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що в порушення вимог Закону судом безпідставно віднесено до обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, оскільки дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України за ознакою повторності. Також вказує на те, що судом при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, застосовано не передбачений ст.70 КК України принцип приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Крім того, в резолютивній частині вироку суд не вказав рішення за результатами розгляду цивільного позову потерпілого, зокрема не вказав про його повне або часткове задоволення. Просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного даним вироком та покарання призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2020 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів. Резолютивну частину вироку доповнити рішенням щодо цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди, вказавши відповідно про його задоволення чи часткове задоволення.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримувала подану апеляційну скаргу та просила змінити вирок суду, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в частині безпідставного віднесення до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочину, а також в частині неправильного призначення остаточного покарання, а саме застосування не передбаченого ч.4 ст.70 КК України принципу приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, апеляційний суд вважає підставними з огляду на наступне.
Так, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рецидив злочину.

Проте з таким висновком місцевого суду суд апеляційної інстанції не може погодитися.

ОСОБА_8 судом першої інстанції визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у повторному таємному викраденні чужого майна з проникненням.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 вересня 2018 року ОСОБА_8 засуджений за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3, 185 ч.3, 309 ч.1 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України повторним у статтях 185, 186, та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.п.2 п.19 Постанови Пленуму ВС України від 4.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Проте, суд на вищезазначені вимоги законодавства увагу не звернув та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , рецидив злочину, хоча дії останньої кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, суд першої інстанції призначив остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, до основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком.
Таким чином, суд застосував принцип приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто принцип, який не передбачений вимогами ч.4 ст.70 КК України.
Згідно приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 зміні.

Та обставина, що в резолютивній частині вироку суд не зазначив питання щодо часткового або повного задоволення цивільних позовів є необґрунтованою, оскільки цивільні позови судом першої інстанції були вирішені з суворим дотриманням вимог ст.ст. 1166, 1167 ЦК України, а тому підстав для зміни чи скасування судового рішення і в цій частині, апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 травня 2020 року, в частині призначення ОСОБА_8 остаточного покарання змінити.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 травня 2020 року та покарання призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2020 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 06 (шість) місяців.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: