В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2020 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 200 036 09 від 22 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Києва, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, має загальну середню освіту, не заміжня, раніше судима:
- 05 листопада 2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;
- 24 березня 2016 року цим же судом за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;
- 04 листопада 2016 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, 22 вересня 2017 року звільнена по відбуттю строку покарання;
- 16 травня 2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі;
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного їй майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання зараховано невідбутий строк покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 травня 2019 року та за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного їй майна.
Відповідно до ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2014 року у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, яке підлягає виконанню самостійно.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, здійснила незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу з метою збуту, вчинене повторно, у великих розмірах, за наступних обставин.
Так, у невстановлені досудовим розслідуванням день та час за допомогою мобільного телефону ОСОБА_6 домовилась із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, про незаконне придбання наркотичного засобу метадон з метою збуту. У невстановлені досудовим розслідуванням день, час, місці, кількості та масі ОСОБА_6 підібрала раніше замовлену наркотичну речовину метадон, тим самим незаконно придбала, та перенесла її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де почала незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
Після цього, ОСОБА_6 , діючи з корисливих спонукань, з метою збагачення, 21 квітня 2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням час незаконно перевезла зазначений наркотичний засіб до будинку № 8-Б по вулиці Тростянецькій в місті Києві, де в металевих дверях під`їзду № 1 поклала 1 згорток з речовиною білого кольору, яка містила у своєму складі метадон масою 0,089 г, таким чином почала незаконно зберігати наркотичну речовину в указаному місці з метою збуту.
Далі, у цей же день, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, перенесла та розклала інші згортки з білою речовиною, що містила у своєму складі метадон, тим самим почала його незаконно зберігати з метою збуту, в таких місцях:
- на петлі дверей під`їзду № 1 будинку № 8-В по вулиці Тростянецькій в місті Києві 1 згорток, що містив 0,094 г метадону;
- на металевій решітці біля під`їзду № 6 будинку № 8 по вулиці Тростянецькій в місті Києві 1 згорток, що містив 0,067 г метадону;
- під металевими перилами біля під`їзду № 7 будинку № 8 по вулиці Тростянецькій в місті Києві 1 згорток, що містив 0,041 г метадону;
- під бетонною плиткою біля будинку № 39-А по вулиці Вакуленчука в місті Києві, 3 згортки, що містили 0,063 г, 0,038 г, 0,048 г метадону, загальною масою 0,149 г метадону;
- під металевою трубою біля будинку № 71/10 по вулиці Ташкентській в місті Києві 3 згортки, що містили 0,151 г, 0,100 г, 0,079 г метадону, загальною масою 0,330 г метадону;
- під каменем біля будинку № 23 по вулиці Ялинковій в місті Києві 4 згортки, що містили 0,110 г, 0,066 г, 0,121 г, 0,110 г метадону, загальною масою 0,407 г метадону;
- біля стовпу поблизу будинку № 49/8 по вулиці Ташкентській в місті Києві 1 згорток, що містив 0,100 г метадону.
В подальшому, 21 квітня 2018 року приблизно о 21 годині за адресою: м. Київ, вул. Тростянецька, 47, працівниками поліції було зупинено ОСОБА_6 , яка в ході огляду місця події добровільно видала наявні при ній 7 згортків із речовинами білого кольору, що містили 0,081 г, 0,079 г, 0,093 г, 0,074 г, 0,071 г, 0,063 г, 0,094 г метадону, загальною масою 0,551 г метадону, яку вона незаконно зберігала з метою збуту. Також під час оглядів місця події 22 квітня 2018 року ОСОБА_6 добровільно видала згортки, що були розкладені в указаних вище місцях.
Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» метадон (фенадон) є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційній скарзі виконувач обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації її дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким: призначити обвинуваченій за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання зарахувати невідбутий строк покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 травня 2019 року та за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного їй майна.
Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги прокурор зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 69 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і даним про її особу внаслідок м`якості.
Апелянт вважає, що невмотивоване посилання суду у вироку на формальне визнання ОСОБА_6 своєї вини у вчиненому, на її активне сприяння розкриттю злочину, яке матеріалами справи не підтверджується, а також на наявність у неї хронічних захворювань та не перебування на обліку у лікарів психіатра і нарколога не є достатніми підставами для призначення їй більш м`якого розміру покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, конкретні обставини його скоєння, зокрема велику кількість злочинних епізодів і наркотичної речовини, яку вона придбала та зберігала з метою збуту, враховуючи, що вона сама вживає наркотичні засоби і раніше судима за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, в тому числі до реальної міри покарання, однак на шлях виправлення не стала. Наведені обставини, на переконання прокурора, свідчать про підвищену суспільну небезпечність дій ОСОБА_6 та виключають можливість застосування положень ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , на підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнана винною в тому, що будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням день домовилась із невстановленою досудовим розслідуванням особою та у невстановлений день, час, місці, кількості та масі, незаконно придбала наркотичний засіб метадон з метою його збуту, який в подальшому, діючи з корисливих спонукань, з метою реалізації умислу на незаконний збут наркотичних засобів, 21 квітня 2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, за адресами: вулиця Тростянецька, 8, 8-Б, АДРЕСА_3 , вулиця Вакуленчука, 39-А, вулиця Ташкентська, 71/10, АДРЕСА_4 , здійснила 8 закладок наркотичного засобу з метою його збуту, де в той же день за адресою: АДРЕСА_5 , була затримана працівниками поліції з вилученням в неї решти наркотичного засобу.
З огляду на встановлені обставини вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів з метою збуту, вчиненому повторно, у великих розмірах.

Однак, на переконання колегії суддів, вірно встановивши фактичні обставини у кримінальному провадженні, суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч 2 ст. 307 КК України, за ознакою повторності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 придбавши одноразово певну кількість наркотичного засобу метадон з метою його збуту, на реалізацію свого злочинного умислу зробила декілька закладок наркотичного засобу за різними адресами в м. Києві, тобто вчинила тотожні й охоплені єдиним умислом дії на збут наркотичного засобу, а тому виявлення предметів злочинного походження в різних місцях, в незалежності від їх кількості, не утворюють ознаки повторності, що залишилось поза увагою та належною оцінкою суду першої інстанції.

Безпідставно судом кваліфіковані дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України і за кваліфікуючою ознакою - незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів з метою збуту у великих розмірах, оскільки така кваліфікуюча ознака за обвинувальним актом обвинуваченій не інкримінувалась.

Оскільки в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 апеляційні скарги як стороною обвинувачення, так і стороною захисту не приносились, колегія суддів, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України змінити, та виключити з обсягу обвинувачення ОСОБА_6 за цією статтею кваліфікуючі ознаки вчинення злочину повторно та у великих розмірах.

Разом з тим, суд у вироку вірно зазначив, що ОСОБА_6 вчинено злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, як особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України. Такий висновок суду в цій частині повністю узгоджується з висунутим ОСОБА_6 органом досудового розслідуванням обвинуваченням, а тому не зазначення такої кваліфікуючої ознаки при кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України, не ставить під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за вказаною частиною статті, так як ця обставина знайшла своє відображення у формулюванні обвинувачення у вироку суду.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне в цій частині вирок суду першої інстанції уточнити, та кваліфікувати дії ОСОБА_6 , які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу, з метою його збуту, за ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Таке уточнення кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч 2 ст. 307 КК України, на переконання колегії суддів апеляційного суду, узгоджується з приписами ч. 2 ст. 404 КПК України, не тягне погіршення становища обвинуваченої, а звідси не може бути підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, зокрема з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За результатами перегляду вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання в межах доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів встановлено наступне.

За приписами ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з вироку, обираючи ОСОБА_6 захід примусу, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого кримінального правопорушення, кількість вилученого у неї наркотичного засобу, особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, має незадовільний стан здоров`я, що обтяжений рядом хронічних захворювань, а також щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують її покарання, і відсутність обставин, які б його обтяжували. Вказавши у вироку, що зазначені пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції вважав можливим призначити обвинуваченій основне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, установленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення щодо застосування ст. 69 КК України у вироку не наведено, як і обґрунтування підстав, з яких суд дійшов висновку про явну несправедливість призначення ОСОБА_6 покарання у межах санкції закону, за яким її визнано винуватою.

Колегія суддів вважає, що таке рішення прийнято судом без належного врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину і особи обвинуваченої.

Зокрема, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судима за ст. 309 КК України, в тому числі до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з кримінально-виконавчої установи, маючи не зняту та не погашену судимість, не будучи працевлаштованою і не маючи інших джерел заробітку, знову вчинила ще тяжчий злочин у сфері обігу наркотичних засобів з метою збуту та збагачення, що свідчить про схильність обвинуваченої до вчинення злочинів і її стійке небажання стати на шлях виправлення.

Враховуючи наведене та конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, значну кількість наркотичної речовини, яку ОСОБА_6 упродовж одного дня розклала у восьми різних місцях з метою збуту та яка знаходилась при ній, коли її зупинили працівники поліції, колегія суддів вважає, що встановлені у справі пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття обвинуваченої та активне сприяння розкриттю злочину, на які суд послався у вироку, не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого злочину, а відтак не є підставами для застосування положень ст. 69 КК України та призначення їй основного покарання у виді позбавлення волі нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 основного покарання, що призвело до його невідповідності ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

У зв`язку із цим вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України, з постановленням апеляційним судом в цій частині нового вироку за правилами ст. 420 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким, характер та конкретні обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченої, яка характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не працевлаштована, раніше судима, має незадовільний стан здоров`я, що обтяжений рядом хронічних захворювань.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , правильно визнані її щире каяття у вчиненому, а також активне сприяння розкриттю злочину, яке виразилось у добровільній видачі працівникам поліції захованих нею з метою збуту згортків з наркотичною речовиною у різних місцях, що всупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі, підтверджується наявними у справі протоколами огляду місця події від 22 квітня 2018 року.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченої, у кримінальному провадженні не встановлено.
З урахуванням наведеного, за наявності двох обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , та відсутності обставин, які б його обтяжували, з огляду на стан здоров`я обвинуваченої, колегія суддів вважає за необхідне призначити їй за ч. 2 ст. 307 КК України основне покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, встановленому санкцією закону, за яким її визнано винуватою, та при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 травня 2019 року, застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Оскільки ОСОБА_6 вчинено злочин у сфері обігу наркотичних засобів з корисливих спонукань, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченій як за ч. 2 ст. 307 КК України, так і за сукупністю злочинів, додаткове покарання у виді конфіскації всього належного їй майна.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_6 злочину і даним про її особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України основного покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, та вважає, що такий захід примусу буде невиправдано суворим. Будь-яких нових обставин, які б залишилися поза увагою колегії суддів і впливали на призначення покарання, прокурором в апеляційній скарзі не наведено. У зв`язку із цим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора відсутнє прохання про призначення ОСОБА_6 покарання з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2014 року, з огляду на повноваження суду апеляційного суду, передбачені ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості призначити обвинуваченій остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити із вироку суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючі ознаки вчинення злочину повторно, та у великому розмірі.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 травня 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного їй майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3