Справа № 366/3208/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2002/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богодарівка, Чорнухинського району Полтавської області, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, проживаючого у АДРЕСА_1 , судимого:
- 05.11.2014 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України строком на 3 роки;
- 21.04.2015 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ст. 71 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі, 18.04.2017 року звільненого з місць позбавлення волі на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 07.04.2017 року умовно-достроково строком на 1 рік 8 місяців 13 днів;

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції закону від 2001 року) до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 21.04.2015 року і остаточно визначити покарання 6 років позбавлення волі. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 08.07.2018 року близько 14 год. ОСОБА_8 разом із особою, матеріали розслідування щодо якого виділено в окреме провадження й оголошено в розшук (далі розшукувана особа), рухаючись на автомобілі ВАЗ-2101 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням останнього, зупинились на узбіччі вул. Соборної, неподалік центру в с. Димер Вишгородського району Київської області, де зустріли потерпілу ОСОБА_9 і на її прохання, погодились підвезти її до Варшавської траси (м. Овруч).
Під час руху автомобілем ОСОБА_8 разом із розшукуваною особою, запропонували ОСОБА_9 відвідати разом м. Чорнобиль, на що остання погодилась. Вказаним автомобілем усі разом прибули до лісового масиву поблизу с. Дитятки Іванківського району Київської області. Після зупинки автомобіль лишили й далі пішли пішки лісовим масивом.

В подальшому того ж дня у період після 14 год. до 19 год. ОСОБА_8 спільно з розшукуваною особою, діючи з єдиним злочинним прямим умислом, перебуваючи в лісовому масиві поблизу с. Дитятки, вирішили задовольнити статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства з потерпілою ОСОБА_9 .

Отримавши відмову ОСОБА_9 на добровільний вступ у статеві відносини, всупереч її волі, долаючи фізичний супротив останньої, яка почала тікати, ОСОБА_8 наздогнав потерпілу та декілька разів вдарив руками в голову та повалив на землю. Далі ОСОБА_8 та розшукувана особа, діючи спільно, застосовуючи фізичну силу, долаючи фізичний супротив потерпілої, потягнули її за руки на покривало, стягнули з неї штани й нижню білизну та зв`язали руки ременем, потягнули ОСОБА_9 до дерева, зв`язані руки причепили до гілки, де ОСОБА_8 , діючи узгоджено з розшукуваною особою, з метою задоволення статевої пристрасті, намагався закинути ногу потерпілої на гілку, а розшукувана особа тримала потерпілу за ноги, однак внаслідок пручання останньої вступити в статевий зв`язок не вдалося.

Після вказаних дій, з метою реалізації злочинного наміру спрямованого на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, ОСОБА_8 спільно з розшукуваною особою, всупереч волі потерпілої ОСОБА_9 вдвох потягнули її на покривало, де поклали її на спину, а ОСОБА_8 сів їй на шию та намагався задовольнити з нею статеву пристрасть шляхом орогенітального контакту, однак не зміг цього зробити, оскільки потерпіла чинила активний фізичний супротив.

В подальшому ОСОБА_8 з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, всупереч волі потерпілої із застосування фізичного насильства умисно здійснив вагінальне проникнення у тіло потерпілої пальцем правої руки.

Далі, продовжуючи долати фізичний супротив ОСОБА_9 , маючи на меті задоволення статевої пристрасті неприродним способом, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_8 разом із розшукуваною особою, на пропозицію останнього, із застосування фізичного насильства разом підняли ноги ОСОБА_9 , а тоді ОСОБА_8 всупереч волі потерпілої умисно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним способом шляхом аногенітального контакту.

Внаслідок вказаних дій та застосування зазначеного фізичного насильства ОСОБА_9 умисно заподіяно легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, лівому передпліччі та лівому гомілково-ступневому суглобі, поверхневої ранки на слизовій верхньої губи.

Після цього ОСОБА_8 та розшукувана особа, знаходячись на тому ж місці в лісовому масиві поблизу с. Дитятки, діючи спільно, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, умисно відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_9 , зокрема: мобільним телефоном «XIAOMI Mi A1 4/64 Gold», золотистого кольору, вартістю 2 819,80 грн., фотоапаратом «Nikon D 5100», серійний номер НОМЕР_2 з об`єктивом «Nikon DX SWM ED Aspherial», серійний номер НОМЕР_3 , вартістю 5 979,67 грн. у сумці «Manfrotto» вартістю 403,75 грн.

З викраденим майном місце вчинення злочину покинули та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 9 203 грн. 22 коп.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок скасувати у зв`язку з тим, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону та закрити відносно ОСОБА_8 кримінальне провадження по обвинуваченню його в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину та зменшити загальний термін покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що у справі немає належних достовірних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 в скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України, оскільки обвинувачений добровільно відмовився від доведення свого наміру вступити з ОСОБА_10 в статеві зносини, хоча мав всі можливості довести свій намір до кінця, а тілесні ушкодження, які міг нанести обвинувачений потерпілій можливо кваліфікувати по нормам Кримінального кодексу, які регулюють правовідносини в частині нанесення шкоди здоров`я потерпілій особі, а не в розділі, що стосуються злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи. Щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 186 КК України не заперечує, проте просить врахувати, що ОСОБА_8 та інша особа, що була з ним, відкрито забрали речі у потерпілої не з метою заволодіти останніми, а з метою убезпечити себе від негайного викриття і вказана обставина повинна бути врахована при обранні ОСОБА_8 виду та строку покарання.

Обвинувачений в апеляційній скарзі не погоджується з вироком суду в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 153 КК України, оскільки доказів його винуватості не має, він не мав наміру та змови з іншою особою задовольнити статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства з потерпілою. Вказує, що в лісі потерпіла вела себе розкуто і її поведінка вказувала, що вона не проти близькості, але згодом змінила свою поведінку, відбувся конфлікт, проте зґвалтування чи задоволення статевої пристрасті неприроднім способом не було. Також вказує, що суд неправомірно визнав рецидив злочинівяк обставину, яка обтяжує його покарання, оскільки злочинів, пов`язаних з грабіжем чи проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, він раніше не вчинював.
Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість ОСОБА_8 у задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства групою осіб та у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, стверджується:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка детально розповіла про обставини знайомства з обвинуваченим та розшукуваною особою, вчинення дій щодо її згвалтування неприродним способом та викраденні майна;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який 08.07.2018 року ніс службу на КПП Дитятки і ввечері до нього звернулася громадянка Росії (потерпіла по справі) і повідомила, що її зґвалтували двоє молодих чоловіків, які їхали на автомобілі «Жигулі» білого кольору;

- показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він працює водієм пожежної машини ДП «Чорнобильська Пуща» і влітку 2018 року після зміни, ввечері мотоциклом їхав з роботи, за кілометр або півтора до КПП «Дитятки» побачив потерпілу, яка його зупинила і попросила підвести до найближчого відділення поліції, із собою мала рюкзак. Дівчина була дуже схвильована і налякана;

- показаннями в суді свідка ОСОБА_13 (матері обвинуваченого) в тій частині, що її син ОСОБА_8 з дитинства товаришує з ОСОБА_14 , з яким на початку липня 2018 року на його автомобілі їздили відпочивати, підвезли дівчину, яка хотіла фотографуватися в лісі. Після чого його затримала поліція;

- показаннями в суді ОСОБА_15 (матері ОСОБА_16 ), в тій частині, що її син товаришує з обвинуваченим. 07.07.2018 року він разом з обвинуваченим їздив на водосховище в смт. Димер на її автомобілі ВАЗ 2101, вдома не ночував, наступного дня ввечері приніс до дому фотоапарат із сумкою до нього, пояснивши, що його забула пасажирка і син хотів пізніше здати його до ломбарду, в наступні дні прийшли співробітники поліції і розпитували про фотоапарат, який вона їм одразу добровільно віддала, здійснювали обшук в автомобілі, де знайшли жіноче волосся;

- даними заяви про вчинений злочин від 08.07.2018 року, згідно якого потерпіла ствердила, що в цей день була зґвалтована неприроднім способом двома чоловіками на території Іванківського району, один з яких зґвалтував її безпосередньо, а іншій сприяв цьому;

- даними протоколу огляду місця події від 09.07.2016 року з фототаблицею до нього про виявлення та вилучення на КПП «Дитятки» рюкзаку з написом «Манарага» та мішку чорного кольору;

- даними протоколу огляду від 10.07.2018 року добровільно наданого ОСОБА_15 фотоапарату «Nikon D 5100», серійний номер 7191494 з об`єктивом «Nikon DX SWM ED Aspherial», серійний номер 5662582 й сумки «Manfrotto» до фотоапарата, які 08.07.2018 року до дому останньої приніс її син ОСОБА_17 , в середині фотоапарата на момент огляду виявлено флеш накопичувач «Sony» об`ємом пам`яті 32 гб;

- даними протоколу огляду від 11.07.2018 року з фототаблицею до нього фотоапарату «Nikon D 5100», який має флеш накопичувач «Sony» об`ємом пам`яті 32 гб, на якому виявлено вісім фото від 08.07.2018 року в період часу з 16-30 до 17-07 із зображенням лісу та двох чоловіків у синіх футболках, один з яких у сірих шортах схожий на обвинуваченого, а також інших фотографій із зображенням на них потерпілої, які передували вказаній даті;

- даними протоколу обшуку від 10.07.2018 року автомобіля «ВАЗ 2101» д.н.з. НОМЕР_1 білого кольору, який належить ОСОБА_15 , в ході якого були виявлені в салоні автомобіля залишки піску, листя та хвої, на задньому сидінні світле волосся, а в багажному відділенні синя футболка;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.07.2018 року, згідно яких потерпіла ОСОБА_9 ствердно впізнала ОСОБА_8 , як особу, що вчинила проти неї злочин;

- даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 11.07.2018 року, згідно яких потерпіла ОСОБА_9 впізнала сумку «Manfrotto» до свого фотоапарата за кольором, формою, розташуванням деталей, яку добровільно видала ОСОБА_15 ;

- даними протоколу слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_9 від 12.07.2018 року та відеозаписом, згідно яких потерпіла послідовно показала обставини вчинення злочинів;

- даними листа Іванківської ЦРЛ від 23.07.2018 року № 161 про те, що згідно журналу реєстрації амбулаторних хворих приймального відділення ОСОБА_9 , 1994 року народження, о 1 год. 40 хв. 09.07.2018 року доставлена працівниками поліції та оглянута черговим лікарем;

- даними протоколу від 09.07.2018 року про огляд одягу та нижньої білизни добровільно наданих потерпілою ОСОБА_9 , а саме: штанів чорного кольору спортивного типу, майки-топ, шкарпеток білого кольору та трусів сірого кольору;

- даними протоколів освідування та отримання зразків букального епітелію та зрізу нігтьових пластин потерпілої ОСОБА_9 від 09.07.2018 року;

- даними протоколу отримання зразків букального епітелію ОСОБА_8 від 11.07.2018 року;

- висновком судово-медичної експертизи № 18 від 10.07.2018 року, згідно якого у ОСОБА_9 виявлено легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, лівому передпліччі та лівому гомілково-ступневому суглобі, поверхнева ранка на слизовій верхньої губи, які могли утворитися за встановлених по справі обставин;

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 10-1/1421 від 22.12.2018 року, згідно якого генетичні ознаки волосся вилученого із заднього сидіння автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 (об`єкти №/№ 6, 17, 20-25) збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 10-10/1422 від 15.11.2018 року, згідно якого на наданому на дослідження ремені, який вилучено 09.07.2018 року під час огляду рюкзака поруч з КПП «Дитятки», виявлено: кров людини та клітини з ядрами (об`єкт № 5), сперматозоїдів та спермальної рідини не виявлено; клітини з ядрами (об`єкти №/№ 7 і 8), крові, сперматозоїдів та спермальної рідини не виявлено, коли генетичні ознаки слідів крові та клітин з ядрами, виявлених на ремені (об`єкт № 5) і клітин з ядрами, виявлених на ремені (об`єкти № 7, 8) є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 10-1/1420 від 14.11.2018 року, згідно якого на наданих на дослідження жіночих трусах добровільно наданих ОСОБА_9 , в об`єкті № 1 виявлено кров людини та клітини з ядрами, в об`єкті № 2 виявлено кров людини, клітини з ядрами, голівки сперматозоїдів та спермальну рідину, а в об`єкті № 3 виявлено клітини з ядрами, коли генетичні ознаки слідів крові та клітин з ядрами (об`єкт № 1), а також клітин з ядрами (об`єкт № 3) збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_9 . Разом з тим генетичні ознаки слідів крові, клітини з ядрами та сперми (об`єкт № 2) є змішаними та містять генетичні ознаки букального епітелію потерпілої ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/1274 від 23.07.2018 року, згідно якої ринкова вартість мобільного телефон «Xiaomi» MiA1 4/64 Gold золотого кольору станом на 08.07.2018 року могла становити 2 819, 80 грн., а фотоапарату «Nikon»моделі D5100 з об`єктивом «Nikon»DXSWMEDAspherial 5 979, 67 грн., а також сумки для фотоапарату «ManfrottoBellaIIIShoulderBag» - 403, 75 грн.;

- висновком судово-психіатричної експертизи № 395 від 08.08.2018 року, згідно якого ОСОБА_8 під час вчинення інкримінованих йому дій і в даний час на будь-які психічні захворювання не страждав і не страждає. ОСОБА_8 міг під час вчинення інкримінованих йому дій та може на даний час усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. ОСОБА_8 під час вчинення інкримінованих йому дій у тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності не перебував. Він міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. ОСОБА_8 під час вчинення інкримінованих йому дій не міг перебувати в будь-якому емоційному стані, який міг би суттєво вплинути на його свідомість і поведінку, в тому числі в стані сильного страху, пригнічення, розгубленості, відчаю, емоційного стресу. ОСОБА_8 не притаманні такі індивідуально-психологічні особливості, які мали у нього яскраво виражений характер та могли б вчинити суттєвий вплив на його поведінку в досліджуваній ситуації.
Доказам по справі судом надана належна оцінка і висновки судді про доведеність висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 153 (в редакції закону від 2001 року) КК України є вірними.

Доводи апеляційних скаргзахисника та обвинуваченого про те, що мала місце добровільна відмова ОСОБА_8 від вчинення згвалтування потерпілої неприроднім способом спростовуються показаннями потерпілої про те, що після застосування фізичного насильства щодо неї двома особами, саме ОСОБА_8 були вчинені проникнення пальцем руки у її статевий орган та здійснено її зґвалтування у анальний отвір.

Також з показань обвинуваченого та потерпілої випливає, що дії ОСОБА_8 та особи, матеріали щодо якої виділені у окреме провадження, що виразилися у зв`язуванні потерпілої, зніманні з неї одягу, причепленні у зв`язаному вигляді до дерева, застосування насильства на покривалі, носили узгоджений характер, були об`єднані одним умислом на зґвалтування потерпілої неприроднім способом, що спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність такої кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.153 КК України ( в редакції 2001року) як вчинення злочину групою осіб.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність у його діях такої обставини, що обтяжує відповідальність як рецидив злочинів , суперечать вимогам ст.34 КК України, оскільки він , маючи судимість за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.309,ч.1 317 КК України, вчинив нові умисні злочини.
Покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 153 (в редакції закону від 2001 року) КК України судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також судом вірно застосовані вимоги Закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів та вироків.
Вимоги апеляційної скарги захисника про пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України з огляду на позитивні дані про особу винного та на мету вчинення злочину з метою убезпечити себе від подальшого викриття, є безпідставними, оскільки воно визначено у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією, та його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Таки чином, доводи апеляційних скарг правильності висновків суду не спростовують.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же час з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: