УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 серпня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000230 за апеляційною скаргою в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2019 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого: 03.04.2019 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.190 КК України до 200 годин громадських робіт,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.389 КК України,

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Центрального районного суду м Миколаєва від 03.04.2019 року, більш суворим за цим вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.389 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.04.2019 року, і з урахуванням приписів ст.72 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 25 днів.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років з дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь держави витрати на провадження експертизи в сумі 1716 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на матеріали кримінального провадження, прокурор зазначає, що інкримінований у оскаржуваному вироку злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_6 скоєно 14.01.2019 року, тобто до постановлення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.04.2019 року, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів вимагало застосування ч.4 ст.70 КК України, проте судом зроблено не було. Натомість злочин, передбачений ч.2 ст.389 КК України, ОСОБА_6 скоєно у липні 2019 року, тобто після постановлення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.04.2019 року, що при призначенні покарання за сукупністю вироків потребувало застосування ч.1 ст.71 КК України, чого судом також не було зроблено.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 14.01.2019 року у післяобідній час, ОСОБА_6 , перебуваючи на законних підставах у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , вирішив викрасти газовий котел "АГВ-80М" із газовим клапаном "630 EUROSIT", який на праві власності належить ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій умисел, шляхом вільного доступу, за допомогою електричної турбінки зрізав газовий котел з кріплень та, впевнившись, що самостійно вказаний котел він не зможе донести до пункту прийому металобрухту, вирішив скористатися сторонньою допомогою. ОСОБА_6 вийшов на вул.Сотий квартал та зустрів наглядно знайомого чоловіка, якого попросив за винагороду у 20 грн. допомогти перенести вищевказаний котел, пояснивши, що він знаходиться у його власності, на що перехожий погодився.
Продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_6 разом із наглядно знайомим чоловіком, тримаючи газовий котел виходили із подвір`я домоволодіння, однак, у цей час на вулицю вийшла потерпіла ОСОБА_8 та зробила зауваження ОСОБА_6 , а саме наказала повернути котел на місце, на що останній не відреагував та сказав знайомому не звертати уваги на ОСОБА_8 та продовжувати дії.
В подальшому, ОСОБА_6 , утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1316 грн 66 коп.

Крім того, ОСОБА_6 вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.04.2019 року визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та останньому призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.

06.05.2019 року вказаний вирок набрав законної сили. 13.05.2019 року ОСОБА_6 взятий на облік ДУ "Центр пробації" Центрального районного відділу філії ДУ "Центр пробації", та 02.07.2019 року був належним чином ознайомлений з порядком відбування покарання у виді громадських робіт, у тому числі, останньому під особистий підпис роз`яснено, що відповідно до ст.37 КВК України, він зобов`язаний додержуватися встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без дозволу сектору пробації.

02.07.2019 року ОСОБА_6 було вручено направлення для відбування покарання, призначеного вироком суду у виді громадських робіт, до ТОВ "Центральний 1" дільниця №2, що розташовано за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний, 152. Проте, ОСОБА_6 , будучи належним чином ознайомлений з порядком та обов`язками відбування покарання у виді громадських робіт, умисно ухилився від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Так, 23.07.2019 року до ДУ "Центр пробації" Центрального районного відділу філії ДУ "Центр пробації" надійшло повідомлення ТОВ "Центральний 1" про те, що ОСОБА_6 до вказаної установи для відбування покарання у виді громадських робіт не з`явився, призначене покарання не відпрацьовував.

24.07.2019 року ОСОБА_6 був повторно належним чином попереджений про можливість притягнення його до кримінальної відповідальності у разі подальшого ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, але належних висновків для себе не зробив та продовжив ухилятися від відбування покарання.

Згідно листа директора ТОВ "Центральний 1" дільниця №2, що розташовано за адресою: м. Миколаїв, пр. .Центральний, 152, від 19.08.2019 року за №46, ОСОБА_6 для відбування покарання у виді громадських робіт до підприємства не з`явився, покарання не відбував.

Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, та за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ухвалення вироку.

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Однак, зазначена норма Закону не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Як видно із матеріалів провадження, судом зазначено, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.04.2019 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та останньому призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт. Вказано, що 06.05.2019 року цей вирок набрав законної сили. 13.05.2019 року ОСОБА_6 взятий на облік Державною установою "Центр пробації" Центрального районного відділу філії Державної установи "Центр пробації", та 02.07.2019 року був належним чином ознайомлений з порядком відбування покарання у виді громадських робіт, у тому числі, останньому під особистий підпис роз`яснено, що відповідно до ст.37 КВК України, він зобов`язаний додержуватися встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без дозволу сектору пробації. Згідно листа директора ТОВ "Центральний 1" дільниця №2, що розташовано за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний, 152, від 19.08.2019 року за №46, ОСОБА_6 для відбування покарання у виді громадських робіт до підприємства не з`явився, покарання не відбував.
Посилаючись на вищезазначені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, а саме- ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження, журнал судового засідання та технічний носій фіксації судового засідання свідчать про те, що судом не досліджувались докази щодо вказаного обвинувачення.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутня належно завірена копія вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.04.2019 року, яким ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та останньому призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт, відсутні відомості щодо набрання цим вироком законної сили та направлення його на виконання. Судом також не досліджувався лист директора ТОВ "Центральний 1" дільниця №2, що розташована за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний, 152, від 19.08.2019 року за №46, відповідно до якого ОСОБА_6 для відбування покарання у виді громадських робіт до підприємства не з`явився, покарання не відбував. Проте, суд послався на зазначений лист на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 370 КПК України в основу обвинувального вироку покладено докази, які не були досліджені судом під час судового розгляду.
Крім того, судом порушено загальні засади призначення покарання. Так, відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеній в п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та положень ст.70, 71 КК України, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкримінований у оскаржуваному вироку злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_6 скоєно 14.01.2019 року, тобто до постановлення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.04.2019 року, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів вимагало застосування судом положень ч.4 ст.70 КК України, злочин, передбачений ч.2 ст.389 КК України, ОСОБА_6 скоєно у липні 2019 року, тобто після постановлення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.04.2019 року, що при призначенні покарання за сукупністю вироків потребувало застосування ч.1 ст.71 КК України. Однак, судом в порушення вимог ст.65, ч.4 ст.70, ст.71 КК України покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів та вироків не призначено, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість. За такого, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при постановлені вироку стосовно ОСОБА_6 є слушними.

Зазначене свідчить, що судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 порушено загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження показань, речей і документів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та потягло за собою постановлення судом необґрунтованого, незаконного рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 409 КПК України.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції, за такого апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону дослідити та проаналізувати докази, надані сторонами провадження, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 415, 416, 532 КПК України, апеляційний суд -
постановив:
Апеляційну скаргу в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді