ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/459/20Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
ЄУНС: 712/7392/19 Категорія: ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2020 року

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів з участю: секретаря судового засідання прокурорів обвинувачених захисника потерпілого представника потерпілогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальні провадження № 0002461, № 0003158, № 0003147, № 0002858, № 0002683, № 0003601 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 березня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

-ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-ч. 1 ст. 186 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 30.10.2018 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 3 роки,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

-ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 186 КК України на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 за сукупністю злочинів покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_9 покарання частково приєднано покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.10.2018 та остаточно призначено до відбування покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визначено рахувати з 18.03.2020 та зараховано у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 18.06.2019 по 17.03.2020 включно.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_8 02.05.2019 близько 15 год., маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи біля аптеки «Бажаю здоров`я», що за адресою: м. Черкаси, вул. Чорновола, 160, помітив раніше невідомого йому ОСОБА_11 , який стояв біля зазначеної аптеки та тримав у правій руці шкіряний чоловічий гаманець чорного кольору «Puccini», наблизився до останнього та, діючи відкрито, умисно, з корисливих мотивів, шляхом ривка, заволодів вищевказаним гаманцем, ринкова вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8-000343 станом на 02.05.2019 могла становити 446,66 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 1800 грн., пенсійна картка «Райффайзен банк Аваль» на ім`я ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_8 , ігноруючи заклики потерпілого до повернення гаманця, з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник в невідомому напрямку, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2246 грн. 66 коп.

Також ОСОБА_8 26.05.2019 близько 19:35 год. спільно та за попередньою змовою на заволодіння чужим майном з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину «ОПТТОГР-15 Магазин продукти №21», що належить ТОВ «ОПТТОРГ-15», який розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Невського, 15/1, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, умисно, з корисливих мотивів, відкрито, усвідомлюючи, що працівник магазину бачить викрадення, заволоділи товаром магазину, а саме: тв. Сиром буковель ТУ 1/2 вартістю 27,99 грн.; ковбасою Глобино Мясна по-селянськи н/к 1 гатунку 1 шт. вартістю 42,86 грн.; горілкою «Хлібний Дар класична» об`ємом 0.7 л. 1 шт. вартістю 138,95 грн.; коньяком «Азнаурі 5 зірок», об`ємом 0,5 літрів 1 шт. вартістю 192,95 грн.; ковбасою Самобранка Баварська н/к 1 гат. 350 гр. 1 шт. вартістю 33,99 грн.; батоном ЧеркасиХліб Нива нарізний 450 гр. 1 шт. вартістю 14,25 грн.; сардиною Аквамарин ндо 230 г. 1 шт. вартістю 29,95 грн.; консервою Хапай Свинина по-домашньому ж/б 340 гр. 1 шт. вартістю 27,99 грн.; нектаром Сандора Цілі фрукти Яблучно-ягідний 0,95 л 1 шт. вартістю 38,50 грн.; пивом Білий Ведмідь Полярне пет 1,8 л, 1 шт. вартістю 62,95 грн. сидром «Сомерсбі» об`ємом 0,95 л 2 шт., вартістю 93,90 грн.; кошиком з двома ручками 1 шт. вартістю 700 грн. Всього товару на загальну суму 1404 грн. 28 коп., що належить ТОВ «ОПТТОРГ-15», після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, чим заподіяли матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того ОСОБА_8 01.06.2019 близько 14:50 год., будучи особою, яка раніше вчинила грабіж, повторно, спільно та за попередньою змовою на заволодіння чужим майном з ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину «Іриска», що належить ФОП « ОСОБА_13 », який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, умисно, з корисливих мотивів, відкрито, усвідомлюючи, що працівник магазину бачить викрадення, заволоділи з торгівельного прилавку товаром магазину, а саме: горілкою «Статус Класік» об`ємом 1 л вартістю 179,50 грн.; коньяком «Старий Кахеті» об`ємом 0,5 літрів вартістю 200 грн.; сидром «Сомерсбі» об`ємом 0,5 л вартістю 26 грн.; печивом «МілкіМан» вагою 300 гр. на суму 25,35 грн.; печивом «Обжора» вагою 200 гр. на суму 19,50 грн. Всього заволоділи товаром на загальну суму 446 грн. 35 коп., що належить ОСОБА_14 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, чим заподіяли потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

ОСОБА_8 повторно 17.06.2019 близько 09:20 год., будучи особою, яка раніше вчинила грабіж, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить ФОП « ОСОБА_15 », який розташований за адресою: АДРЕСА_5 , усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з торгівельного прилавку товар магазину, а саме: сидр «Сомерсбі» об`ємом 0,9 літрів в кількості дві пляшки, вартістю 56 грн. кожна; сигарети «Вінстон» вартістю 45 грн.; двома пачками сосисок «Міні Бащинський», вартістю 55 грн. за пачку. Всього заволодів товаром на загальну суму 267 грн., що належить ОСОБА_16 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Він же, будучи особою, яка раніше вчинила грабіж, повторно 18.06.2019 близько 10:45 год., знаходячись в приміщенні магазину «Свіжена», що належить ТОВ «Українські ковбаси», який розташований за адресою: м. Черкаси, вул. 30 років Перемоги, 28, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, умисно, з корисливих мотивів, відкрито,усвідомлюючи, що потерпіла бачить викрадення, заволодів з торгівельного прилавку мобільним телефоном «SAMSUNG», ринкова вартість якого, згідно висновку експерта № 8/393 від 25.06.2019, становить 3199,80 грн., що належить працівниці даного магазину - ОСОБА_17 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того ОСОБА_9 24.05.2019 близько 16:49 год., перебуваючи у торговому залі магазину «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м. Черкаси, просп. Хіміків 30/4, повторно, таємно, умисно, з метою власної наживи, шляхом вільного доступу, із полиць торгового залу здійснив крадіжку пляшки віскі "Red Label, Johnnie Walker" об`ємом 0.5 л за ціною 375 грн. 90 коп., чим завдав ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого вийшов з магазину на вулицю, де передав цю пляшку ОСОБА_8 та в подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а ОСОБА_8 добровільно видав її охоронникам магазину в службовому приміщенні охорони.

Судом визнано таким, що не знайшло свого об`єктивного підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду відкритого викрадення мобільного телефону потерпілої ОСОБА_17 18.06.2019 близько 10 год. 45 хв., а з обвинувачення ОСОБА_8 по даному епізоду виключено таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про часткове скасування вироку суду першої інстанції з подальшим закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за всіма епізодами обвинувачення через недоведеність вчинення злочинів.

Апелянт, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права зазначає, що в ході досудового розслідування було порушено право на захист обвинувачених, з огляду на наступне.

Згідно доручень РЦ БВПД в Черкаській області від 18.06.2019, які діють строком затримання або тримання обвинувачених під вартою, він здійснює захист інтересів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 18.06.2019 обвинувачених затримано, а 20.06.2019 щодо них застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, таким чином строк дії доручень не скінчився. В ході досудового розслідування обвинувачені відмовилися від захисника, разом з цим, в порушення положень ч. 2 ст. 54 КПК України, така відмова відбувалася за відсутності призначеного захисника. Більш того, обвинувачені відмовились від захисника лише на час вирішення питання щодо запобіжного заходу та суду пояснили, що відповідні заяви були написані не 19.06.2019, а 18.06.2019, одразу після того, як захисник залишив приміщення райвідділу. Наведене також зафіксовано в протоколах узгодження правових питань від 11.07.2019, долучених до матеріалів кримінального провадження, яким суд належної правової оцінки не надав. З огляду на наведене, сторона захисту ставить під сумнів написання заяв про відмову від захисника 19.06.2019 та їх добровільність.

Звертає увагу на те, що об`єднане судом кримінальне провадження, яке є предметом даного апеляційного перегляду, умисно направлялось органом досудового розслідування різними справами, що позбавило обвинувачених права на захист та дало можливість слідству не дотримуватися правових процедур. Зокрема, вказує, що пред`явлення підозри по всім іншим епізодам відбулося вже після направлення до суду епізоду, в якому був призначений захисник, що вказує на те, що вживались заходи для умисного відсторонення останнього від захисту інтересів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Разом з цим зазначає, що доручення БВПД не обмежує свою дію лише епізодом, в якому відбулося затримання обвинувачених, оскільки видається на представництво інтересів конкретної особи, а не в конкретній справі. Таким чином, призначений захисник мав приймати участь у всіх слідчих діях, у тому числі під час відкриття матеріалів у порядку ст. 290 КПК України по всім кримінальним провадженням, окрім провадження, що стосується епізоду від 02.05.2019 за фактом відкритого заволодіння ОСОБА_8 телефону ОСОБА_11 , що було направлено до суду раніше призначення захисника. Однак, в порушення ст. 290 КПК України йому, як захиснику ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , не здійснено відкриття матеріалів по всім епізодом обвинувачення, які мали місце на момент видачі доручення, що тягне за собою визнання доказів сторони обвинувачення не допустимими.

Також вказує, що провадження № 0002683, № 0003147 за ч. 2 ст. 185 КК України та № 0002858, № 0003601 за ч. 2 ст. 186 КК України не містять допустимих доказів наявності та розміру завданих збитків, а матеріали справи містять DVD диск без напису, який належним чином процесуально не оформлений, а також CD-R диски, які визнані речовими доказами, однак будь-яким чином не ідентифіковані в протоколах огляду предметів від 03.07.2019, 18.06.2019, 21.06.2019.

Апелянт також вважає недопустимими доказами протоколи впізнання особи по фотознімках від 01.07.2019, 22.06.2019, 23.05.2019, де, в порушення ч. 7 ст. 228 КПК України, ОСОБА_8 має різкі відмінності від інших осіб.

Звертає увагу на те, що, окрім іншого, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки матеріали провадження не містять звукозапису судового засідання від 23.01.2020, де досліджувались докази, а також відповідного журналу, а судове засідання від 28.10.2019 записано неякісно.

Щодо призначеного обвинуваченим покарання зазначає, що судом не достатньо повно враховані пом`якшуючі покарання обставини, зокрема, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, інші обставини - відсутність судимостей у ОСОБА_8 , а також не завдання збитків або їх незначний розмір. Тому, на думку сторони захисту, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 можливо застосувати положення ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 в підтримку апеляційних вимог в повному обсязі з підстав наведених в апеляційній скарзі, прокурора про законність, обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційної скарги,

потерпілого ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_12 про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 до задоволення не належить.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України, навівши у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 не викликають у колегії суддів сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою винуватість у скоєнні кримінальних правопорушень визнав повністю про що щиро розкаявся, однак просив його виправдати з підстав порушення його права на захист, неналежності і не допустимості зібраних органом досудового розслідування доказів.

Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції свою вину в скоєнні кримінальних правопорушень визнав частково, а саме: визнав себе винним по всім епізодам, які зазначені в обвинувальних актах за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, не визнав себе винним за ч. 2 ст.186 КК України, а саме: по епізоду відкритого викрадення майна (грабіж) у потерпілої ОСОБА_17 пояснивши, що вони 18.06.2019 разом з ОСОБА_18 зайшли до магазину «Свіжена». Він знаходився біля дверей магазину, а ОСОБА_18 пішов до прилавку. Раптом він побачив, що ОСОБА_18 почав тікати з магазину і він, не зрозумівши що трапилось, також вибіг з магазину і почав бігти за ОСОБА_18 . Після чого вони забігли у двір, присіли на лавку та він побачив, що ОСОБА_18 тримає в руці мобільний телефон, який з його слів, він схопив в магазині. В скоєному обвинувачений розкаюється, однак просив його виправдати з підстав порушення його права на захист і неналежності, не допустимості зібраних органом досудового розслідування доказів.

Незважаючи на зайняту обвинуваченими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 позицію, їх винуватість за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України та ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, відповідно, за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.

По епізоду відкритого викрадення майна (грабіжу) обвинуваченим ОСОБА_8 у потерпілого ОСОБА_11 , зокрема, даними:

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , даними суду першої інстанції, про те, що 02.05.2019 близько 15 год. він перебував біля аптеки по вул. Чорновола в м. Черкаси та тримав у руці гаманець. Раптом до нього підбіг незнайомий чоловік, вихопив у нього з рук гаманець і побіг в напрямку проспекту Хіміків. В гаманці знаходилась банківська карточка. Обличчя чоловіка, який вихопив гаманець, на даний час він не пам`ятає, однак при проведенні слідчої дії - пред`явленні особи для впізнання за фотознімками, він його впізнав;

- протоколу усної заяви ОСОБА_11 , який повідомив про те, що 02.05.2019, коли він виходив з приміщення аптеки «Бажаємо здоров`я», до нього підійшов невідомий чоловік, з яким стався конфлікт, після чого ним було виявлено відсутність банківської карти та грошових коштів в сумі 1000 грн.;

- протоколу огляду предметів від 19.05.2019 з фототаблицями до нього, якими зафіксовано огляд предмету чоловічого шкіряного гаманця «Puccini» чорного кольору;

- протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 23.05.2019, згідно якого ОСОБА_11 в присутності понятих на фотознімку № 1 впізнав належний йому шкіряний гаманець чорного кольору із надписом на ньому «Puccini»;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.05.2019 з додатком до нього, згідно яких ОСОБА_11 на фотознімку № 2 (зображено ОСОБА_8 ) по зросту, статурі, формі обличчя, непоголеності та зачісці впізнав чоловіка, який 02.05.2019 близько 15 год. поруч з аптекою «Бажаємо здоров`я» по вул. В.Чорновола, 160 шляхом ривка відкрито заволодів його гаманцем;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.05.2019 з додатком до нього, згідно яких свідок ОСОБА_19 на фотознімку № 3 (зображено ОСОБА_8 ) по зросту, статурі, формі обличчя, непоголеності та зачісці впізнав чоловіка, у якого 03.05.2019 придбав шкіряний гаманець чорного кольору;

- висновку експерта № 8/343 від 29.05.2019 про те, що ринкова вартість чоловічого шкіряного гаманця марки «Puccini» чорного кольору, станом на 02.05.2019, могла становити 446,66 грн.

По епізоду таємного викрадення майна (крадіжка) обвинуваченим ОСОБА_8 у потерпілого ФОП ОСОБА_16 , зокрема, даними:

- протоколу усної заяви ОСОБА_20 , яка повідомила про те, що 17.06.2019 близько 09:20 год. невідома особа з магазину «Фантазія» що знаходиться в м. Черкаси по вул. Смілянська, 82 викрала товар на суму приблизно 272 грн.;

- протоколу огляду місця події від 17.06.2019 з фототаблицями до нього, яким зафіксовано огляд магазину «Фантазія», розташованого в м. Черкаси за адресою вул. Смілянська, 82 та торгівельних прилавків на яких зберігався товар;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.07.2019 з додатком до нього, згідно яких потерпілий ОСОБА_16 на фотознімку № 3 (зображено ОСОБА_8 ) за рисами обличчя впізнав чоловіка, який 17.06.2019 близько 09:20 год. викрав з магазину «Фантазія», що по вул. Смілянська, 82 в м. Черкаси товар;

- протоколу огляду диску CD-R від 03.07.2019, яким зафіксовано огляд трьох файлів з відеозаписами на яких ОСОБА_8 здійснює крадіжку товару, який постановою про визнання речовими доказами від 03.07.2019, визнано речовим доказом в кримінальному провадженні;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.07.2019 з додатком до нього, згідно якого свідок ОСОБА_20 на фотознімку № 2 (зображено ОСОБА_8 ) за рисами обличчя впізнала чоловіка, який 17.06.2019 викрав з магазину «Фантазія» що по вул. Смілянська, 82 в м. Черкаси товар.

По епізоду відкритого викрадення майна (грабіж) обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у потерпілого ОСОБА_14 , зокрема, даними:

- показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що приблизно в обідній час 02.06.2019 до магазину « Іриска», розташованому по вул. Героїв Майдану, 13, де вона працює, зайшли двоє невідомих хлопців та замовили пляшку горілки «Статус», пляшку коньяку, а коли вона відвернулась, один з хлопців почав тікати, а за ним вибіг інший, який також витягнув з холодильника ще «Сидр». Після перегляду відеозапису з камер спостережень, було виявлено, що одним із чоловіків, крім наведеного, викрадено ще печиво. З магазину дані чоловіки викрали товару на загальну суму близько 450 грн.;

- протоколу усної заяви від 01.06.2019 ОСОБА_14 , яка повідомила про те, що 01.06.2019 близько 14:50 год. за адресою в м. Черкаси по вул. Героїв Майдану, дві невідомі особи не розрахувавшись за товар, втекли;

- протоколу огляду місця події від 01.06.2019 з фототаблицями до нього, яким зафіксовано огляд магазину «Іриска», розташованого в м. Черкаси за адресою по вул. Героїв Майдану, 13 та торгівельних прилавків на яких зберігався товар;

- протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.06.2019 з додатками до них, згідно яких свідок ОСОБА_14 на фотознімку № 1 (зображено ОСОБА_9 ) та № 3 (зображено ОСОБА_8 ) за рисами обличчя впізнала чоловіків, які 01.06.2019 викрали з магазину «Іриска», що по вул. Героїв Майдану, 13 в м. Черкаси товар;

- протоколу огляду диску CD-R 9 від 18.06.2019, яким зафіксовано огляд файлу з відеозаписом на якому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснюють крадіжку товару в магазині «Іриска», який постановою від 18.06.2019, визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження;

По епізоду відкритого викрадення майна (грабіж) обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з магазину ТОВ «ОПТТОРГ-15», зокрема, даними:

- показаннями свідка ОСОБА_21 про те, що 26.05.2019 близько 20 год. до магазину «ОПТТОРГ -15», розташованому в м. Черкаси, по вул. Невського 15, де вона працювала на посаді керуючої, зайшли двоє чоловіків, які складали до кошика продукти харчування, в тому числі і спиртні напої. Після чого вони пройшли повз каси, не здійснивши оплату та почали тікати з магазину, а на вулиці розбіглися по різні сторони;

- протоколу усної заяви від 26.05.2019 ОСОБА_22 , яка повідомила про те, що 26.05.2019 близько 19:35 год. за адресою в м. Черкаси по вул. Невського, 15/1, дві невідомі особи не розрахувавшись за товар, втекли з магазину;

- акту ревізії від 25.06.2019 та накладної, якими встановлено викрадений товар та заподіяну матеріальну шкоду;

- протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.07.2019 з додатками до них, згідно яких свідок ОСОБА_22 на фотознімку № 3 (зображено ОСОБА_8 ) та № 1 (зображено ОСОБА_9 ) за рисами обличчя впізнала чоловіків, які 26.05.2019 викрали з магазину ТОВ «ОПТТОРГ-15», що по вул. Невського, 15/1 в м. Черкаси товар;

- протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.07.2019 з додатками до них, згідно яких свідок ОСОБА_23 на фотознімку № 3 (зображено ОСОБА_8 ) та № 1 (зображено ОСОБА_9 ) за рисами обличчя впізнала чоловіків, які 26.05.2019 о 19:35 год. викрали з магазину ТОВ «ОПТТОРГ-15», що по вул. Невського, 15/1 в м. Черкаси товар;

- протоколу огляду диску CD-R від 25.07.2019, яким зафіксовано огляд відеофайлу на якому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вибирають продукти харчування, кладуть до кошика, який знаходиться в руках ОСОБА_8 та виходять за межі каси магазину ТОВ «ОПТТОРГ-15», що по вул. Невського, 15/1 в м. Черкаси, до виходу і за ними вибігає ОСОБА_22 , який постановою від 25.07.2019 визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

По епізоду відкритого викрадення майна (грабіж) обвинуваченим ОСОБА_8 у потерпілої ОСОБА_17 , зокрема, даними:

- показаннями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 про те, що зранку 18.06.2019 надійшов виклик про крадіжку телефону з магазину «Свіжена». Під час відпрацювання прилеглої території, вони побачили у дворі одного із будинків по вул. 30 річчя Перемоги двох чоловіків, які сиділи на лавочці та розпивали спиртні напої і підходили під опис, який вказала свідок, у якої був викрадений телефон. Між чоловіками на лавочці лежав мобільний телефон «Самсунг» білого кольору, а в пакеті знаходились спиртні напої та сім карти. Пізніше до них підійшла жінка, яка повідомила, що саме вказані особи відкрито заволоділи її телефоном і впізнала свій мобільний телефон. Під час спілкування ОСОБА_8 підтвердив факт викрадення телефону;

- показаннями свідка ОСОБА_26 про те, що 18.06.2019 близько 10:45 год., проходячи по вул. 30 років Перемоги, побачив, що з магазину «Свіжина» вибігло двоє чоловіків, а за ними вибігла жінка, яка звала на допомогу і кричала, що в неї викрали мобільний телефон. Він прослідкував за даними особами та подзвонив в поліцію, повідомивши місце їх розташування, а саме: поблизу будинку № 8 по вул. 30 років Перемоги. Він разом з поліцією під`їхав до місця перебування зловмисників. Пізніше під`їхала жінка в якої викрали телефон, яка впізнала осіб, які перебували в магазині, а також впізнала чоловіка, який викрав у неї мобільний телефон;

- протоколу усної заяви від 18.06.2019 потерпілої ОСОБА_17 , яка повідомила, що 18.06.2019 близько 10:45 год. за місцем її роботи невідомий чоловік відкрито заволодів належним їй мобільним телефоном;

- протоколу огляду місця події від 18.06.2019 з фототаблицями до нього, яким зафіксовано огляд магазину «Свіжина» та ділянки, розташованої за адресою в АДРЕСА_6 , де затримано двох чоловіків, які представились ОСОБА_8 та ОСОБА_9 між якими виявлено мобільний телефон SAMSUNG» J7 16 GB DUOS білого кольору в чохлі золотистого кольору;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.06.2019 з додатком до нього, згідно якого свідок ОСОБА_26 на фотознімку № 3 (зображено ОСОБА_8 ) за рисами обличчя впізнав чоловіка, який викрав мобільний телефон;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.06.2019 з додатком до нього, згідно якого потерпіла ОСОБА_17 на фотознімку № 4 (зображено ОСОБА_8 ) за рисами обличчя впізнала чоловіка, який 18.06.2019 близько 10:45 год. викрав її мобільний телефон у магазині «Свіжина»;

- протоколу огляду предмету від 19.06.2019 з фото таблицями до нього, яким зафіксовано огляд мобільного телефону марки «SAMSUNG» J7 16 GB DUOS білого кольору в чохлі золотистого кольору;

- протоколу огляду DVD диску від 21.06.2019, яким зафіксовано огляд трьох файлів з подіями, які відбулись 18.06.2019 в магазині «Свіжина» за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ;

- висновку експерта № 8/393 від 25.06.2019 про те, що ринкова вартість мобільного телефону «SAMSUNG» J7 16 GB DUOS, станом на 18.06.2019, могла становити 3 199,80 грн.

По епізоду таємного викрадення майна (крадіжка) обвинуваченим ОСОБА_9 з ТОВ «АТБ-маркет», зокрема, даними:

- показаннями свідка ОСОБА_27 про те, що 24.05.2019 близько 14:15 год. в магазин «АТБ-маркет», розташований за адресою: м. Черкаси, проспект Хіміків, де він працює охоронцем, зайшли двоє підозрілих осіб, які брали з полиць магазину товар, а саме: горілчані вироби, печиво, халву, після чого пішли до виходу. Все що відбувалось він бачив по камері відеоспостереження та викликав охорону « Венбест». Один з чоловіків був зупинений за межами магазину, а іншому вдалося втекти. На даний час обличчя зловмисників він згадати не може, однак на момент виявлення кримінального правопорушення, пам`ятав;

- показаннями свідка ОСОБА_28 , який надав аналогічні наведеним вище показання та додав, що саме ОСОБА_27 , який спостерігав за невідомими хлопцями по монітору відеоспостереження, повідомив йому та ОСОБА_29 про підозрілих осіб, які не розрахувавшись за товар вибігли з магазину. Один з яких ними був затриманий, а інший втік;

- протоколу усної заяви від 24.05.2019 ОСОБА_30 , який повідомив, що 24.05.2019 близько 16:49 год. за адресою в м. Черкаси по проспекту Хіміків, 30/4 виявлено крадіжку товару з магазину АТБ, а саме пляшки віскі "Red Label, Johnnie Walker";

- протоколу огляду місця події від 24.05.2019 з фототаблицями до нього, яким зафіксовано огляд відділу алкогольних напоїв магазину «АТБ-маркет» та полиць на яких розміщено віскі "Red Label, Johnnie Walker";

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.07.2019, згідно якого свідок ОСОБА_27 на фотознімку № 2 (зображено ОСОБА_9 ) за рисами обличчя впізнав чоловіка, який 24.05.2019 вчинив крадіжку товару з магазину «АТБ-маркет»;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.07.2019, згідно якого свідок ОСОБА_31 на фотознімку № 2 (зображено ОСОБА_9 ) за рисами обличчя впізнав чоловіка, який 24.05.2019 вчинив крадіжку товару з магазину «АТБ-маркет»;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.07.2019, згідно якого свідок ОСОБА_28 на фотознімку № 2 (зображено ОСОБА_9 ) за рисами обличчя впізнав чоловіка, який 24.05.2019 вчинив крадіжку товару з магазину «АТБ-маркет»;

- протоколу огляду предмету від 11.07.2019, яким зафіксовано огляд диску з відеозаписом з камери відеоспостереження магазину «АТБ-маркет», на якому ОСОБА_9 ховає до куртки пляшку віски "Red Label, Johnnie Walker", а на касі розраховується лише за пляшку пива та виходить із магазину.

Наведені докази у своїй сукупності вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив крадіжку майна з ТОВ «АТБ-маркет», разом з ОСОБА_8 вчинив грабіж майна ОСОБА_14 та з магазину ТОВ «ОПТТОРГ-15», а ОСОБА_8 вчинив крадіжку майна ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_16 , грабіж майна ОСОБА_17 , а також разом з ОСОБА_9 - грабіж майна ОСОБА_14 та з магазину ТОВ «ОПТТОРГ-15».

Судом першої інстанції визнано такою, що не знайшла свого підтвердження та спростована показаннями обвинувачених, свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , а також даними відеозапису обставин події, причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_17 та встановлено те, що ОСОБА_8 самостійно вчинив грабіж мобільного телефону ОСОБА_17 без попередньою змовою та спільної участі з ОСОБА_9 , з чим цілковито погоджується і колегія суддів. При цьому враховується, що виключення з пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення епізоду грабежу майна ОСОБА_17 , а з обвинувачення ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, учасниками кримінального провадження не оспорюється.

Посилання захисника ОСОБА_32 на порушення права на захист ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , про що він вказував в суді першої і апеляційної інстанції, колегією суддів визнаються необґрунтованими, з огляду на наступне.

Зокрема в ході судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що знайшло своє об`єктивне відображення під час апеляційного перегляду, що обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 добровільно, без будь якого примусу під час досудового розслідування відмовились від захисника.

Так, відповідно до доручень Регіонального центру з надання БВПД у Черкаській області від 18.06.2019 № 023-0000854 та № 023-0000855 адвоката ОСОБА_10 призначено для здійснення захисту ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , затриманих слідчою ОСОБА_33 на підставі ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України. Строк дії доручення визначений протягом строку затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та/або тримання їх під вартою. У подальшому, в рамках кримінального провадження № 0003158 від 18.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 затримано і роз`яснено процесуальні права, обов`язки затриманого, у тому числі право мати захисника. 19.06.2019 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 особисто написані заяви про відмову від участі захисника та здійснення захисту самостійно. Крім того судом досліджено записи судових засідань в ході яких слідчим суддею вирішувались клопотання про застосування щодо підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжних заходів, де на запитання суду останні підтвердили той факт, що власні інтереси будуть захищати самостійно і від послуг захисника відмовляються. Більш того, 27.06.2019 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повторно роз`яснено право на захист, зокрема право на кваліфіковану правову допомогу шляхом обрання захисника або його призначення безоплатно за рахунок держави. В протоколах даної слідчої дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заявили про те, що від послуг захисника вони відмовляються. З огляду на наведене підстав вважати, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були змушені відмовитися від захисника, не маючи реального наміру на це, у колегії суддів відсутні. А обов`язкової участі захисника в кримінальному провадженні у випадках передбачених ст. 52 КК України, не встановлено.

Визнаються необґрунтованими твердження захисника про неможливість дослідження судом і посилання в судовому рішенні на пояснення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , дані слідчому судді при вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу, щодо залучення захисника, оскільки це не суперечить положенням ч. 5 ст. 193 КПК України і не стосується доведеності їх винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.

Дійсно, відмова від захисника в ході розгляду питання про застосування запобіжного заходу, стосувалась лише меж заявленого клопотання, а не досудового розслідування у цілому, разом з цим про дійсні наміри здійснювати захист самостійно вказують наведені вище заяви ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , протоколи роз`яснення права на захист останнім, а також відсутність будь-яких заяв чи клопотань про залучення захисника в ході досудового розслідування не лише у кримінальному провадженні № 0003158, а і у інших кримінальних провадженнях, що були предметом судового розгляду.

Посилання на те, що заяви про відмову від захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_9 писали не 19.06.2019, а 18.06.2019, одразу після того, як захисник залишив райвідділ після завершення оформлення протоколів затримання, будь-якими доказами не підтверджені та спростовуються змістом самих заяв, які написані обвинуваченими власноручно. Вказані обставини не доводять і протоколи узгодження правових питань від 11.07.2019, надані захисником і приєднані до матеріалів кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що захисник ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначався лише в рамках кримінального провадження № 0003158 в якому останні були затримані із подальшим застосуванням запобіжного заходу у виді тримання під вартою. В інших кримінальних провадженнях, зокрема № 0002461, № 0003147, № 0002858, № 0002683, № 0003601, заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались, обов`язкового залучення захисника не передбачалось і за відсутності клопотань відповідного змісту, не призначалось. Тому у органу досудового розслідування були відсутні підстави залучати захисника ОСОБА_10 для захисту ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інших кримінальних провадженнях, в тому числі відкривати йому матеріали даних кримінальних проваджень на виконання положень ст. 290 КПК України.

З огляду на наведене, посилання захисника на те, що доручення БВПД не обмежує свою дію лише епізодом, в якому відбулося затримання обвинувачених, а видається на представництво інтересів конкретної особи, а не в конкретній справі, колегією суддів визнаються такими, що не узгоджуються з положеннями процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що об`єднання матеріалів досудового розслідування є правом прокурора, передбаченим ст. 217 КПК України, тому не прийняття рішення про об`єднання усіх кримінальних проваджень щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на стадії досудового розслідування в одне провадження не свідчить про недотримання правових процедур та позбавлення чи обмеження права останніх на захист.

Посилання захисника на штучний поділ епізодів на окремі кримінальні провадження з метою його усунення від участі в захисті обвинувачених є надуманими, оскільки кримінальні провадження № 0002461, № 0003158, № 0003147, № 0002858, № 0002683, № 0003601 органом досудового розслідування розслідувалися окремо, направлялися до суду з обвинувальними актами і були об`єднані вже судом, що не є порушення норм КПК України і жодним чином не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених. При цьому, як зазначено вище, захисник був призначений лише 18.06.2019 в кримінальному провадженні № 0003158, а 19.06.2019 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вказали, що свій захист будуть здійснювати самостійно, а в інших кримінальних провадженнях не заявляли про залучення захисника.

Доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, щодо недопустимості як доказів протоколів впізнання по фотознімкам особи, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції і знайшли своє відображення у судовому рішенні. Колегія суддів уважає, що слідчі дії пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведені 22.06.2019 за участі ОСОБА_14 , 01.07.2019 за участі ОСОБА_16 , 08.07.2019 за участі ОСОБА_20 , 24.07.2019 за участі ОСОБА_22 , 25.07.2019 за участі ОСОБА_23 , 19.06.2019 за участі ОСОБА_17 і ОСОБА_26 , 23.05.2019 за участі ОСОБА_19 та ОСОБА_11 проведені та оформлені за правилами ст. 228 КПК України. Зокрема, у осіб які впізнавали з`ясовано, чи можуть вони впізнати особу та у зв`язку з якими обставинами, де останніми за рисами обличчя вказано на ОСОБА_8 як на особу, яка вчиняла кримінальні правопорушення. Підстав вважати, що фотознімки осіб, які пред`являлись для впізнання мають різкі відмінності, в тому числі у зовнішності ОСОБА_8 , який має бороду, з іншими особами, у колегії суддів відсутні. Будучі допитаними судом першої інстанції свідки та потерпілі, в тому числі з якими проводилось впізнання по фотознімкам, підтвердили факт вчинення саме ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, цієї обставини не заперечував і останній.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в ході пред`явлення ОСОБА_17 особи для впізнання за фотознімками 19.06.2019, остання впізнала на фотознімку № 4 , на якому зображено ОСОБА_8 , чоловіка, який 18.06.2019 в магазині «Свіжина» викрав її мобільний телефон. Разом з цим відповідно до довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, вбачається, що впізнано особу на фотознімку № 3, де зображено ОСОБА_8 . Наведена неточність, колегією суддів визнається опискою, що не вказує на проведення даної слідчої дії з порушенням ст. 228 КПК України і не дає підстави для визнання протоколу пред`явлення для впізнання недопустимим доказом.

У колегії суддів відсутні підстави для визнання недопустимими доказами 3 CD-R дисків із відеозаписами з камер спостереження, на чому наголошує сторона захисту, оскільки вказані диски, надані, як це слідує з постанов про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 03.07.2019, 18.06.2019, 21.06.2019, потерпілим ОСОБА_16 , потерпілим ОСОБА_14 та працівником магазину «Свіжина», які оглянуті слідчим, визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження.

Щодо неналежного підтвердження сум завданої кримінальними правопорушеннями шкоди де не проводились експертизи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що процесуальний закон не містить чіткого переліку документів, які можуть бути долучені до заяви про злочин в якості доказу, а в судовому засіданні встановлено, що потерпілі або їх представники долучали відношення на товар з розрахунком вартості заподіяних збитків при оформленні заяв про злочин або безпосередньо в ході огляду місця події.

З огляду на наведене, підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст.ст. 85, 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Що стосується призначеного ОСОБА_34 та ОСОБА_9 покарання, колегія суддів виходить з положень ст. 50 КК України про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені статтею 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві. Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005) та «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
При призначенні ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, дані про особу обвинувачених, які за місцем проживання характеризуються посередньо, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебувають, те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, а ОСОБА_9 судимий і кримінальні правопорушення в даному провадженні вчинив в період іспитового строку, в якості обставин, що пом`якшують їх покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, призначивши покарання у межах санкцій частин статтей за кожне кримінальне правопорушення окремо, а у подальшому, за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на певний строк. До остаточного покарання призначеного за ч. 1 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 , на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 30.10.2018, оскільки кримінальні правопорушення у даному провадженні ним вчинені у період іспитового строку за попереднім вироком.
Враховуючи кількість епізодів умисних злочинних діянь вчинених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 пов`язаних із заволодінням чужим майном, характер діянь, обстановку та спосіб їх вчинення, підстав для призначення обвинуваченим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 і ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України іншого за видом чи розміром покарання або із застосуванням положень ст. 69 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вид та розмір призначеного судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню обвинувачених та попередженню вчиненню ними нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки, з огляду на встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини, таке звільнення не буде сприяти досягненню мети покарання в даному кримінальному провадженні.

При цьому враховується, що ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Обставини на які в апеляційній скарзі вказує захисник в обґрунтування звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, були цілковито враховані судом першої інстанції при призначенні останньому покарання і не слугують підставою для застосування щодо нього положень ст. 75 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції. При цьому враховується, що ОСОБА_8 не працює, кримінальні правопорушення вчинив для власного збагачення і, заподіявши матеріальні збитки потерпілим, не вживав заходів для їх відшкодування. На думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням не призведе до позитивних змін в його особистості і не створить у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , то до нього раніше застосовувались положення ст. 75 КК України і він звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив і у період іспитового строку вчинив нові кримінальні правопорушення, у зв`язку з чим в даному провадженні остаточне покарання йому призначено за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України.

Разом з цим, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема застосовано закон, який не підлягає застосуванню, у зв`язку з чим, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, останній підлягає зміні.

Згідно п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення саме в цей період нового умисного злочину, на виконання положень ст. 34 КК України, утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше був судимий за вчинення умисного корисливого кримінального правопорушення проти власності, судимість за яке не знято і не погашено в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України враховано таку кваліфікуючу кримінальні правопорушення ознаку як повторність.

Разом з цим, в порушення ст. 67 КК України, не зважаючи на попередню судимість ОСОБА_9 , суд повторно врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує його покарання, тому таке посилання підлягає виключенню з вироку суду, як зайве.

Виключення обтяжуючої обставини у вигляді рецидиву злочинів, на думку колегії суддів, не впливає на призначене ОСОБА_9 , з урахуванням положень ст.ст. 50, 65 КК України, покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 посилання суду на рецидив злочину в якості обтяжуючої покарання ОСОБА_9 обставини.

У решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 березня 2020 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді