ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/320/20 Справа № 212/2930/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001885 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, інвалідності не має, зареєстрованого та фактично мешкаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 12.06.2018 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.15-ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на один рік та шість місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю учасників апеляційного провадження

прокурора _____________

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судами доведеним.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік. За ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, покаранням, призначеним за вказаним вироком, поглинено невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на один рік та шість місяців, та призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки із відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у вказаному кримінальному провадженні не обирався.

Процесуальні витрати по справі відсутні.

Цивільні позови по справі не заявлено.

Цим вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , повторно, 09 квітня 2018 року приблизно о 13:50 годині, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ « РУШ» магазин ЄВА-67 за адресою: м-н 5 Зарічний 11-К в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з вітрини відділу гігієнічних приладь даного магазину ЄВА-67, таємно викрав належні потерпілому ТОВ «РУШ» магазин ЄВА-67 зубні щітки Орал-Бі 3Д Вайт свіжість в кількості 11 одиниць та зубні щітки Орал-Бі Ексід 40 середня 1+1 в кількості 6 одиниць, сховавши викрадені зубні щітки собі в куртку, в яку був одягнений, пройшов через касову зону магазину, не розрахувавшись за них, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» магазин ЄВА-67 матеріального збитку на загальну суму 988 гривень 70 копійок.

12 квітня 2018 року близько 15.22 години, ОСОБА_6 перебуваючи в приміщення ТОВ «РУШ» магазин ЄВА-190 за адресою: вул. Мусоргського, 26 в Покровському районі м. Кривого Рогу, пройшов до відділу догляду за волоссям, де у нього виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь. Того ж дня, близько 15.23 години ОСОБА_6 перебуваючи в торгівельному залі за наведеною адресою реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, з корисливого мотиву, повторно, взяв з прилавку відділу догляду за волоссям вказаного магазину, належні ТОВ «РУШ» магазин ЄВА-190 шампунь Пантін Аква Лайт Легкий живильний 400 мл. в кількості 1 одиниця, шампунь Пантін Міцелярне очищення та Живлення 250 мл. в кількості 2 одиниці, відновлюючу олію для пошкодженого волосся Ельсев Екстраординарна 100 мл. в кількості 1 одиниця, експрес-кондиціонер для волосся, що потребує живлення Ельсев Розкіш 6 олій, 200 мл. в кількості 1 одиниця, та сховав до своєї куртки, чорного кольору яка була на ньому, з метою подальшого таємного викрадення чужого майна. Після чого, діючи на досягнення злочинного результату, а саме викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, 12 квітня 2018 року близько 15 години 24 хвилин ОСОБА_6 , намагався пройти до виходу з вказаного магазину «ЄВА-190» та винести сховане під куртку майно, належне ТОВ «РУШ» магазин ЄВА-190, намагався втекти з місця вчинення ним кримінального правопорушення, з викраденим майном проте, не вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір з причин, що не залежали від його волі, через те, що був зупинений та викритий на місці скоєння злочину працівницею магазину ТОВ «РУШ» магазин ЄВА-190. Своїми злочинними діями ОСОБА_6 намагався таємно викрасти майно, належне ТОВ «РУШ» магазин ЄВА-190 загальною вартістю 419, 83 гривень, проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від волі особи.

30 квітня 2018 року приблизно о 17:57 годині, ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «РУШ» магазин ЄВА-193, який розташований за адресою: м-н 5 Зарічний 45/108 в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу з вітрини відділу догляду за тілом магазину ЄВА-193, таємно викрав належні потерпілому ТОВ «РУШ» магазин ЄВА-193 Нівея шовковий мус для душу ніжний ірис 200 мл., в кількості 5 одиниць та Нівея шовковий мус для душу малиновий смузі 200 мл., в кількості 4 одиниць, сховавши викрадений товар у пакет, який був у нього із собою, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, діючи на досягнення злочинного результату, пройшов через касову зону зазначеному магазину, не здійснивши розрахунок за викрадений товар, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «РУШ» магазин ЄВА-193 матеріального збитку на загальну суму 387 гривень 33 копійки.

25 травня 2018 року о 11:02 годині, ОСОБА_6 , прийшов до магазину ТОВ «Омега», магазин Варус-20 за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Мусоргського, 17 в Покровському районі міста Кривого Рогу, де у нього раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Цього ж дня, ОСОБА_6 , перебуваючи у торгівельній залі магазину ТОВ «Омега», магазин Варус-20, повторно, реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення взяв з вітрини відділу молочних продуктів майно, належне ТОВ «Омега», магазин Варус-20, а саме: сир Філадельфія легка, жир 40% крафт, 175 грамів, в кількості 4 одиниць, після чого, ОСОБА_6 пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, сховав викрадений сир у пакет та покинув приміщення вказаного магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Омега», магазин Варус-20 матеріальну шкоду на загальну суму 272 гривні 00 копійок.

04 липня 2018 року о 14:20 годині ОСОБА_6 , прийшов до магазину ТОВ «АТБ-Маркет», магазин продукти-996 за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Ватутіна, 26 в Покровському районі міста Кривого Рогу, де, перебуваючи у відділі з продажу кави вказаного магазину у ОСОБА_6 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Цього ж дня, ОСОБА_6 , повторно, реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки кави належне ТОВ «АТБ-Маркет» майно, а саме: упаковку кави розчинної «Якобз» вагою 400 г. у кількості однієї одиниці, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2610 від 12.07.2018 року складає 271 гривня, та поклав її під футболку, у яку був одягнений, після чого, ОСОБА_6 пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, та покинув приміщення вказаного магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 271 гривня.

Також, 09 липня 2018 року о 14:27 годині ОСОБА_6 , прийшов до магазину ТОВ «АТБ-Маркет», магазин продукти-345 за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Мусоргського, 19-А в Покровському районі міста Кривого Рогу, де, перебуваючи у відділі з продажу кави вказаного магазину у ОСОБА_6 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Цього ж дня, ОСОБА_6 , перебуваючи у торгівельній залі вказаного магазину близько 14:28 години, повторно, реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, впевнившись у відсутності свідків - очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення взяв з полиці викладки кави належне ТОВ «АТБ-Маркет» майно, а саме: упаковку кави розчинної «Якобз» вагою 400 г у кількості дві одиниці, та поклав у кошик для товарів, після чого, ОСОБА_6 пройшов касову зону, не розрахувавшись за товар, та покинув приміщення вказаного магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 542 гривні 26 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання. Виключити з мотивувальної частини вироку Жовтневий районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 . Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року, визначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. За ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2020 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасування через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує на те, що судом не взято до уваги те, що два епізоди крадіжок ОСОБА_6 вчинив після ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року, а відтак підлягає застосування положення статті 71 КК України.

При цьому, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції в порушення вимог абзацу 2 пункту 20, абзацу 6 пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, статті 65 КК України, призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.

Також, прокурор в апеляційній скарзі наголошує на те, ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, тобто рецидив утворює повторність, яка вливає на кваліфікацію злочину, а тому місцевий суд в порушення вимог закону вказав у вироку рецидив як обтяжуючу покарання обставину, а тому, на його переконання, з мотивувальної частини вироку необхідно виключити цю обставину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що суд призначив йому занадто суворе покарання, залишивши поза увагою його щире каяття, те, що він активно сприяв розкриттю злочинів.

Крім того, на думку ОСОБА_6 , судом залишилось не врахованим документи стосовно його стану здоров`я та які його характеризують.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачений підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого безпідставними, в той час як твердження прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У відповідності до змісту частини 4 ст. 70 КК України призначається покарання за правилами ч. ч. 1-3 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів,зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком,за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Призначення покарання за сукупністю вироків має місце, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним в максимальному розмірі, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеним за новий злочин, а також від невідбутної частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

У провадженні, вирок у якому оскаржується, ОСОБА_6 вчинив два епізоди крадіжок, 04 липня та 09 липня 2018 року, тобто після постановляння вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому вирок суду не можна визнати законним и обґрунтованим в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, однак враховуючи, що судом першої інстанції порушено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, слід правильно призначити покарання: відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, менш суворого покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року, визначивши покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2020 року та остаточно призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Також, доводи прокурора щодо помилково посилання в частині визнання судом обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Дійсно, кваліфікувавши у вироку дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, суд, мотивуючи призначення покарання, в якості обставини, що обтяжує покарання, визнав рецидив злочину.

Разом з тим, відповідно до ст. 67 КК України, рецидив злочину може визнаватись обставиною, що обтяжує покарання, однак, частина 4 цієї статті вказує на те, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Вище приведене вказує на те, що суд першої інстанції помилково визнав в якості обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

За таких обставин підлягає виключенню з вироку вказана обставина, що обтяжує ОСОБА_6 покарання.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, що свідчить про необхідність залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневий районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Виключити з вироку Жовтневий районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року, визначивши покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2020 року та остаточно призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою - у той же строк, з моменту вручення копії вироку.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4