ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003552 від 13 листопада 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.

ОСОБА_7 12 листопада 2019 року приблизно о 13.15 год., знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, помітив в кущах медичний шприц об`ємом 2 мл з ін`єкційною голкою та захисним ковпачком, заповненим до відмітки 1,0 мл рідиною коричневого кольору, підняв його та, будучи обізнаною особою, яка епізодично вживає наркотичний засіб опій, зрозумів за зовнішніми ознаками, що в шприці знаходиться наркотичний засіб опій ацетильований. Після чого ОСОБА_7 поклав вищевказаний медичний шприц з рідиною у ліву внутрішню кишеню куртки, вдягненої на ньому, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Далі ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, став пішки пересуватись вулицями м. Дніпра, таким чином незаконно зберігаючи наркотичний засіб опій ацетильваний, обіг якого заборонено. Цього ж дня, тобто 12 листопада 2019 року приблизно о 13.30 год. біля буд. 39 по пров. Нагорному м. Дніпра співробітниками поліції був зупинений ОСОБА_7 , який в період часу з 13.45 год. до 14.00 год. в присутності двох понятих чоловічої статті з лівої внутрішньої кишені куртки, вдягненої на ньому, дістав та добровільно надав для огляду медичний шприц об`ємом 2 мл з ін`єкційною голкою та захисним ковпачком, всередині якого знаходилася рідина коричневого кольору масою 1,0711 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0448 г, який ОСОБА_7 незаконного придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що вирок суду є незаконний, необґрунтований та підлягає скасуванню, оскільки при його постановленні було порушено його право на захист.
В наданих у судовому засіданні 18 січня 2021 року доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що йому не було зрозуміло положення ст. 349 КПК України та його згода на розгляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України не була свідомою.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями, просили її задовольнити в повному обсязі.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Відповідно до журналу судового засідання та вироку суду кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів на підтвердження обставин кримінального правопорушення.

Частинами 3 і 4 ст. 349 КПК України встановлено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився давати показання, та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК України.

Допит обвинуваченого здійснюється судом в обов`язковому порядку саме для того, щоб з`ясувати, чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, чи дійсно відповідно до його пояснень він вчинив злочин.

З журналу судового засідання від 02 червня 2020 року та аудіозапису фіксації судового засідання слідує, що суд першої інстанції встановивши, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 1 ст. 309 КК України, та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд провадження у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не наполягали.

При цьому як слідує із аудіозапису фіксації судового засідання суд з`ясував, чи дійсно ОСОБА_7 вчинив злочин, чи не має сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, на що обвинуваченим було зазначено, що йому зрозуміло суть обвинувачення та наслідки розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Також як слідує з матеріалів справи та вказаного вище аудіозапису фіксації судового засідання, ОСОБА_7 жодних клопотань про додаткове роз`яснення йому вимог ст. 349 КПК України чи надання йому адвоката для здійснення захисту його інтересів під час розгляду провадження у суді першої інстанції не заявляв.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині порушення судом першої інстанції його права на захист, а саме нероз`яснення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, є безпідставними.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", яким внесено зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, згідно з якими з санкції даної частини статті виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк".

Так, відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином, санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого (порівняно із цією ж санкцією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено такий вид покарання "позбавлення волі на певний строк".

З матеріалів кримінального провадження слідує, що оскаржуваний вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 ухвалено та проголошено 04 червня 2020 року, тобто до набрання чинності Закону України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень".
Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Враховуючи викладене, а також зміни, внесені до санкції ч. 1 ст. 185 КК України Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який на час розгляду кримінального провадження набрав законної сили, апеляційний суд вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, слід змінити і привести у відповідність до санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем мешкання, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, а також обставин, що помякшують покарання, а саме повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі з подальшим застосуванням вимог ст. 71 КК України та призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням ст. 72 КК України до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2019 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4