Номер провадження: 11-сс/813/1428/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.08.2020 р., якою в межах кримінального провадження №0000103 від 04.08.2020 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, громадянина України, одруженого, не працюючого, із вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000103 від 04.08.2020 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України було задоволено клопотання слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» в межах строку досудового розслідування строком до 11.10.2020 року із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 1000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 2 102 000 грн. та покладенням на підозрюваного у разі внесення застави обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України строком на 2 місяці.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, пов`язаного із незаконним обігом психотропних речовин, який карається позбавленням волі на строк до 10 років, на теперішній час у кримінальному провадженні виконуються першочергові слідчі та процесуальні дії, ОСОБА_8 одружений, має постійне місце проживання, раніше не судимий, що свідчить про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
Обґрунтовуючи розмір застави як альтернативного запобіжного заходу у сумі 1000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, слідчий суддя зазначив, що можливість призначення у разі визнання винуватим підозрюваному покарання у виді позбавлення волі, а також характер злочину дають підстави вважати даний випадок виключним, а тому застава у межах, зазначених у п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, а судом не досліджено обставин справи з огляду на таке:
- описані в повідомленні про підозру ОСОБА_8 події є не конкретизованими та неповними, а тому незрозумілими для сторони захисту, зокрема, органом досудового розслідування не було зазначено, яким саме способом його підзахисний приховав від митного контролю небезпечний наркотичний засіб, а лише зазначено, що наркотичний засіб був надісланий поштою невстановленою особою від невстановленої особи з невстановленого місця за невстановлених обставин;
- відповідно до положень митного законодавства, у разі виявлення речей або предметів, які заборонено/обмежено ввозити на територію України у відсутності громадянина, складається відповідний акт у присутності понятих, проте у складеному акті не зазначено понятих, а залучено лише двох працівників митниці, що не можуть бути об`єктивними;
- орган досудового розслідування посилається на доповідну оперативних працівників, які визначили вартість наркотичного засобу та вона складає приблизно 1 000 000 грн., що дає підстави сумніватись в компетентності таких працівників, оскільки вартість визначають експерти;
- в матеріалах провадження відсутній висновок експерта про те, що на митну території України надіслано саме наркотичний засіб, а проведене 01.08.2020 р. дослідження не може бути доказом, оскільки здійснено до внесення відомостей до ЄРДР та експерт не попереджався про кримінальну відповідальність; залишається незрозумілим, у якому вигляді вилучалось первинне упакування, тобто у запакованому вигляді чи з пошкодженнями упакування, оскільки на митниці воно відкривалось;
- відправник міг надіслати у поштовому відправленні будь-який товар, проте ОСОБА_8 про це нічого відомо не було, оскільки, отримавши в поштовому відділенні бандероль, він її на місці не перевіряв, тобто не розкривав, та одразу поклав до автомобіля, після чого одразу був затриманий;
- слідчим при затриманні ОСОБА_8 о 16:45 год. було розпочато огляд місця події, проте протокол затримання був складений пізніше та зазначено годину затримання як 22:35 год., а сам протокол огляду не відповідає вимогам закону, оскільки в ньому зроблено посилання на проведення обшуку;
- з протоколу обшуку від 12.08.2020 р. вбачається, що обшук проводився в автомобілі без ухвали слідчого судді та підставою його проведення слідчим зазначено невідкладений випадок, проте, всупереч вимогам ч. 3 ст. 233 КПК України, не зазначено, який саме був невідкладний випадок;
- в матеріалах провадження відсутні відомості про отримувані ОСОБА_8 та членами його сім`ї доходи, проте, не дивлячись на це, слідчий суддя дійшов висновку про застосування розміру застави, який є непосильним для підозрюваного;
- слідчий суддя не врахував того, що його підзахисний має міцні соціальні зв`язки, зокрема, одружений та має на утриманні малолітню дитину, батько ОСОБА_8 є моряком далекого плавання та має можливість матеріально допомагати сину;
- в клопотанні зазначено, що підозрюваним є Корд, а не ОСОБА_10 , проте слідчий суддя не зазначив, чи це є помилкою чи клопотання стосується іншої особи.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити частково та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту або застави у розмірі від 20 до 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 13.08.2020 р. ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України (а.с. 9-12), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 10 років з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, зокрема, у контрабанді особливо небезпечної психотропної речовини, а саме в тому, що він 12.08.2020 р. безпосередньо отримав у відділенні №58 Одеської дирекції АТ «Укрпошта» за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 10 міжнародне поштове відправлення №RM706427989DE, надіслане невстановленою досудовим розслідуванням особою з Федеративної респ. Німеччини, а якому завідомо для підозрюваного з приховуванням від митного контролю переміщувалась, відповідно до висновку експерта, особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено МДМА (хімічна назва 3,4-метилендіоксиметамфетамін).
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: висновком експертного дослідження №122/5 від 01.08.2020 р. (а.с. 18-21), протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 07.08.2020 р. (а.с. 29-31), протоколом допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 від 07.08.2020 р. та ОСОБА_13 від 12.08.2020 р. (а.с. 43-47, 52-55 та 61-64 відповідно), протоколом обшуку від 12.08.2020 р. (а.с. 80-94) та іншими матеріалами в їх сукупності.

Що стосується посилань сторони захисту на те, що підозрюваному ОСОБА_8 взагалі не було відомо, що саме знаходиться у відправленні, колегія суддів такі доводи оцінює критично, наголошує на їх малоймовірності та зазначає, що встановлення ознак складу інкримінованого особі злочину, в тому числі й суб`єктивної сторони, зокрема, вини, здійснюється під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, тому твердження про відсутність вини підозрюваного в інкримінованій йому контрабанді особливо небезпечної психотропної речовини є передчасними.
Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Окрім того, у відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також знищити, сховати або спотворити речі та документи, що мають суттєве значення для встановлення важливих обставин в кримінальному провадженні, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі строком від 8 до 10 років з конфіскацією майна; не працевлаштований; не має постійного місця проживання на території м. Одеси, за місцем мешкання останнього було виявлено велика кількість пакетів з речовинами невідомого походження, по яким призначені експертизи.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор звернув увагу на те, що під час перебування підозрюваного ОСОБА_8 під вартою на його ім`я продовжують надходити міжнародні поштові відправлення з аналогічною особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено МДМА, про що внесені відомості до ЄРДР, та матеріали об`єднані в одне кримінальне провадження, при цьому надав копію відповідної постанови від 28.08.2018 року.
Зазначені обставини підтверджують наявність ризику можливого знищення, схову або спотворення підозрюваним речей та документів, що мають суттєве значення для встановлення обставин провадження.
Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під варту.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Водночас, апеляційний суд приймає до уваги та вважає такими, що відповідають дійсності доводи захисника про те, що підозрюваний одружений та має на утриманні малолітню дитину, проте наголошує на тому, що зазначені обставини не виключають та не зменшують існування зазначених вище доведених органом досудового розслідування ризиків.
Що стосується посилань сторони захисту на те, що в протоколі затримання зазначений невірний час затримання підозрюваного ОСОБА_8 , колегія суддів наголошує на тому, що на теперішній час предметом апеляційного оскарження є ухвала слідчого судді про застосування відносно підозрюваної особи запобіжного заходу, а не затримання, при цьому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 303 КПК України, скарга на затримання не розглядається під час досудового розслідування та може бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді згідно з правилами ст.ст. 314-315 КК України.
Апеляційний суд, аналізуючи зазначені захисником в апеляційній скарзі доводи щодо допущення порушень вимог кримінального процесуального закону під час складання протоколу обшуку та висновку експерта, наголошує на тому, що оцінка доказів в кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст.ст. 89 та 94 КПК України, з точки зору їх, в тому числі, допустимості здійснюється судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті в процесі судового розгляду.
Що стосується тверджень захисника про непомірність визначеної слідчим суддею підозрюваному ОСОБА_8 застави, колегія суддів зазначає наступне.
Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010 року, в якому судом зазначено, що при встановленні суми застави, яка перевищує платоспроможність обвинуваченого, слід враховувати тяжкість злочину, у вчиненні якого він підозрюється, а також його професійне становище. Розмір застави, встановлений виключно з урахуванням майнового стану підозрюваного, не є достатнім для забезпечення його явки у судове засідання.

Так, апеляційний суд погоджується із висновком слідчого судді щодо виключності зазначеного випадку, оскільки на це вказує характер інкримінованого підозрюваному злочину, тяжкість можливого призначеного покарання, характеристика сімейного та майнового стану останнього, кількість вилученої в нього особливо небезпечної психотропної речовини, а також той факт, що на ім`я підозрюваного ОСОБА_8 під час його перебування під вартою знову надійшло міжнародне поштове відправлення з аналогічною особливо небезпечною психотропною речовиною, тому розмір застави у межах, зазначених в п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, не буде здатний забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Таким чином, враховуючи викладені вищи обставини, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді немає.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.08.2020 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11.10.2020 року із визначенням розміру застави залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4