ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2692/20 Справа № 191/1701/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000073, №0000542 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Синельникове, Дніпропетровської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, не працюючої, не заміжньої, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, не судимої,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2020 року ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Відповідно до вимог п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язно ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, 13 березня 2019 року приблизно об 21 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , знаходилась з дозволу власника у будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де вона разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вживали алкогольні напої. В цей час, ОСОБА_9 на столі у кухні вказаного будинку побачила мобільний телефон марки «Prestigio» моделі «Muze А5», що належить ОСОБА_10 , який вона визначила, як об`єкт свого злочинного посягання та у неї раптово виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного майна.
Далі, 13 березня 2019 року приблизно о 21 годині 05 хвилин ОСОБА_12 перебуваючи у приміщенні кухні вказаного будинку, реалізовуючи свій раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись у тому, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає, викрала мобільний телефон марки «Prestigio» моделі «Muze А5», який належить ОСОБА_10 , вартість якого становить 1751,20 грн.
Після завершення вказаних дій, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном пішла, розпорядившись викраденими майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ОСОБА_10 на вказану суму.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містять склад кримінального правопорушення, винною у вчиненні якого визнається обвинувачена, передбачена ч.1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, 29 березня 2019 року приблизно об 18 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , знаходилась за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , де разом з ОСОБА_13 , мешканкою цього ж будинку, вживали алкогольні напої. В цей час, у ОСОБА_9 раптово виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення грошових коштів, які належать ОСОБА_13 , про наявність та місцезнаходження яких ОСОБА_9 було достовірно відомо.
Далі, 29 березня 2019 року приблизно о 18 годині 05 хвилин ОСОБА_14 ,, 0,В. перебуваючи у приміщенні спальної кімнати вказаного будинку, реалізовуючи свій раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись у тому, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає, викрала з гаманця, який знаходився під подушкою на ліжку, грошові кошти в сумі 1000 гривень.
Після завершення вказаних дій, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном пішла, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ОСОБА_13 у розмірі 1000,00 грн.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містять склад кримінального правопорушення, винною у вчиненні якого визнається обвинувачена, передбачена ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
ОСОБА_9 , відносно якої 26 квітня 2019 року до Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000542 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та повторно вчинила умисний корисливий злочин.
28 грудня 2019 року приблизно об 18 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , знаходилась з дозволу власника у будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де вона разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_15 вживали алкогольні напої. В цей час, ОСОБА_9 побачила, як ОСОБА_7 взяла з сумки, яка висіла на вішалці у зальній кімнаті вказаного будинку грошові кошти з гаманця, що належить ОСОБА_7 , які вона визначила, як об`єкт свого злочинного посягання та у неї раптово виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення вказаного майна.
Далі, 28 грудня 2019 року приблизно о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_9 перебуваючи у приміщенні зальної кімнати вказаного будинку, реалізовуючи свій раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись у тому, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно повторно викрала грошові кошти у сумі 600,00 грн.
Після завершення вказаних дій, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном пішла, розпорядившись викраденими майном на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ОСОБА_7 на вказану суму.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містять склад кримінального правопорушення, винною у вчиненні якого визнається обвинувачена, передбачена ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення їй покарання змінити та призначити обвинуваченій за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 80 годин громадських робіт, а за ч. 2 ст. 185 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, гг. 2 ч, 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-У1ІІ від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до якого було внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, зокрема, за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, а тому, з урахуванням вказаних положень, прокурор вважає, що призначати обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі в суду першої інстанції підстав не було.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Потерпілий, захисник обвинуваченої та сама обвинувачена в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, а також про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 покарання вимог закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними та обґрунтованими, з урахуванням таких підстав.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-У1ІІ від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, зокрема, за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Таким чином, внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 185 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, тому що фактично з санкції ч. 1 ст. 185 КК України виключений такий вид покарання, як позбавлення волі.
Однак, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України вищевказаних змін в кримінальному законодавстві не врахував, та призначив обвинуваченій за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Таким чином, враховуючи, що на момент ухвалення вироку 01 липня 2020 року набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, передбачену за вчинення злочину за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок суду та призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке відповідатиме внесеним змінам до закону України про кримінальну відповідальність, ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченої, а також сприятиме досягненню меті покарання та запобіганню вчиненню нових злочинів, як самою обвинуваченою, так і іншими особами.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного їй покарання змінити.
Призначити ОСОБА_9 покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді 80 годин громадських робіт;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи ; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4