ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 648/3676/18
Номер провадження : 11-кп/819/1035/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року вересня місяця 22 ня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, №0001140, за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 17 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 17 червня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Роздольне Каховського району Херсонської області, не одруженого, не працюючого, із середньою-спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , попередньо ув`язнений та утримується в Державній установі «Дар`ївська виправна колонія (№ 10)», яка розташована за адресою: Херсонська область Білозерський район село Дар`ївка вулиця Соборна, 193, за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року, який не набрав законної сили, відповідно до якого засуджений за статтями 115 частиною 2 пунктом 6, 115 частиною 2 пунктом 12, 187 частиною 4, 289 частиною 2, 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, визнано винним та засуджено за частиною 1 статті 309 КК України призначено покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

11 вересня 2018 року, більш точної дати та часу не встановлено, знаходячись біля Новокаховського міського суду Херсонської області, розташованого за адресою: Херсонська область, місто Нова Каховка, проспект Дніпровський, 1а, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, встановленого статтею 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно придбав у невстановленої особи рідину темно-коричневого кольору та порошкоподібну речовину білого кольору, після чого, зберігаючи їх при собі перевіз вказані речовини до місця відбування покарання, а саме до Державної установи «Дар`ївська виправна колонія (№ 10)», розташованої за адресою: Херсонська область Білозерський район село Дар`ївка, які в подальшому незаконно зберігав без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції 11 вересня 2018 року під час проведення огляду місця події при наступних обставинах.

Так, у період часу з 23 години по 23 годину 45 хвилин 11 вересня 2018 року під час проведення огляду місця події у приміщенні Державної установи «Дар`ївська виправна колонія (№ 10)», розташованої за адресою: Херсонська область Білозерський район село Дар`ївка, в особистих речах ОСОБА_7 , а саме в пакеті з розсипним чаєм, виявлено та вилучено фрагмент корпуса шприца, в якому містилась рідина темно-коричневого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1584-НР Херсонського НДЕКЦ МВС України від 14 листопада 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 2,8026 г. та згорток з фрагменту фольги, в середині якого містилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1573-НР Херсонського НДЕКЦ МВС України від 12 листопада 2018 року є психотропною речовиною - амфетаміном, обіг якої обмежено, масою 0,6025 г.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції, визнавши обвинуваченого винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в порушення вимог кримінального закону, призначив йому покарання у виді арешту, не врахувавши, що останній раніше засуджений вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року, за статтями 115 частиною 2 пунктом 6, 115 частиною 2 пунктом 12, 187 частиною 4, 289 частиною 2, 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а саме не застосував закон передбачений ст.71 КК України, який підлягає застосуванню, що відповідно до ст.409, ст.413,414 КПК України є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції з постановленням нового вироку. Просить вироку суду скасувати, постановити новий вирок яким призначити за частиною 1 статті 309 КК України ОСОБА_7 покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці. На підставі ст.71 КК України, із застосуванням ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді 15 років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, де прокурор підтримав апеляційні вимоги а обвинувачений просив вирок суду скасувати вказуючи що він свою вину в судовому засіданні не визнавав оскільки не вчиняв вказаний злочин, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, правильність їх кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК, справедливість покарання, призначеного за цей злочин, у апеляційній скарзі не оспорюється.

Верховенство права (частина перша статті 8 КПК) є засадою кримінального провадження, відповідно до якої людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, приймати рішення щодо покращення правового становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Зокрема, частиною другої статті 404 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище особи.

При цьому, відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Так ч.4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зокрема 05.04., 15.07., 20.12.2019 та 20.03.2020 року відбулися судові засідання, де давали пояснення обвинувачений і свідки, про що свідчить журнали судового засідання, однак, на технічному носії інформації, які міститься в матеріалах кримінального провадження, записи судових засідань відсутній. Також, на технічному носії інформації відсутні відеозаписи судових засідань.

З вищенаведеного вбачається, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушенні вимоги кримінального процесуального закону, де відсутні фіксації судових засідань що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню з призначенням нового розгляд у суді першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, за матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 травня 2016 року, за статтями 115 частиною 2 пунктом 6, 115 частиною 2 пунктом 12, 187 частиною 4, 289 частиною 2, 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна та не встановлено чи набув вказаний вирок чинності.

Виходячи з приписів кримінального закону, призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При постановленні вироку зазначене судом не було враховано, що могло потягти за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

При новому розгляді суду необхідно перевірити вказані обставини і зробити висновок про наявність чи відсутність підстав застосувати вимоги ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області - задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 17 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)