Постанова

Іменем України
24 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 461/4558/19

провадження № 51-2362км20
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Львівського апеляційного суду від 17 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0002039, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Азербайджан, зареєстрованого в м. Баку Республіки Азербайджан, жителя м. Львова,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 05 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Згідно з п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК суд поклав на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду 11 травня 2019 року близько 04:40 ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку № 43 на просп. Свободи в м. Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, відкрито викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Iphone 7 plus» вартістю 11 000 грн із сім-карткою оператора «Київстар» вартістю 50 грн та з мобільним номером НОМЕР_1 і почав застосовувати насильство, завдаючи ударів кулаками в обличчя ОСОБА_9 . У зв`язку з чим останній присів та відчув, як ОСОБА_6 продовжував завдавати ударів, у тому числі ногами по тулубу. В подальшому ОСОБА_6 , припинивши завдавати ударів, з викраденим телефоном залишив місце події.
Львівський апеляційний суд 17 лютого 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 у частині призначення покарання зі звільненням від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК скасував та постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2019 року по 05 листопада 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
У решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Просить суд врахувати, що ОСОБА_6 раніше не судимий, позитивно характеризується, є офіційно працевлаштованим, має міцні соціальні зв`язки в Україні, має сім`ю, дружина є вагітною, очікує народження другої дитини. Вважає рішення суду першої інстанції про звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК законним та обґрунтованим. Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження наявний неякісний (пошкоджений) технічний носій інформації, на якому зафіксовано оголошення повного тексту вироку апеляційного суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника.
Захисник ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положенням ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Як убачає суд з касаційної скарги захисника, доведеність винуватості

ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 186 КК, та кваліфікація його дій скаржником не оспорюються.
Доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 про несправедливість призначеного апеляційним судом покарання є слушними.
Згідно зі ст. 65 КК при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Покарання, призначене судом апеляційної інстанції у виді позбавлення волі на строк чотири роки, є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією ч. 2

ст. 186 КК. Разом з тим колегія суддів вважає, що з урахуванням конкретних обставин справи обране судом покарання не є справедливим через його суворість.
Колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 раніше не судимий, не притягався до кримінальної відповідальності, на обліку в лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно працевлаштований, щиро розкаявся та добровільно відшкодував завданий збиток, відсутні обставини, які обтяжують покарання. Крім того, суд бере до уваги думку потерпілого ОСОБА_9 , який не має жодних претензій до засудженого. Ці обставини на переконання колегії суддів істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння, що не було враховано судами першої та апеляційної інстанцій. Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає можливим пом`якшити засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК та призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 186 КК.
Водночас колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_6

положень ст. 75 КК, оскільки вважає, що звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням не буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи захисника про те, що в матеріалах провадження наявний пошкоджений технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання, де був зачитаний повний текст вироку апеляційного суду, перевірялися судом касаційної інстанції та є безпідставними з огляду на наступне. Відповідно до положень ст. 412 КПК судове рішення підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Неякісний запис фіксування оголошення судового рішення в суді апеляційної інстанції не є таким істотним порушенням КПК, яке є підставою для скасування вироку апеляційного суду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Львівського апеляційного суду від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити. Помякшити ОСОБА_6 покарання, призначене за ч. 2 ст. 186 КК, із застосуванням ст. 69 КК до обмеження волі на строк 1 рік. У решті цей вирок залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3