Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/32/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
представника потерпілої ОСОБА_10 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , адвоката потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_10 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 березня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоархангельськ Новоархангельського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійною освітою, пенсіонера, одруженого, із двома неповнолітніми дітьми на утриманні, один з яких інвалід І групи, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; ч. 5 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 9 332 грн. 40 коп.

Ухвалено цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити повністю, стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 36 668 грн. 68 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого в особливо великих розмірах, незаконного придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, незаконного придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

ОСОБА_9 , 11 вересня 2015 року, приблизно о 15 год. 10 хв. знаходився поряд із будинком за місцем тимчасового проживання потерпілої ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 та побачив останню, яка йшла в бік вказаного будинку, в руках якої знаходився поліетиленовий пакет. У цей час у ОСОБА_9 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, а саме побаченого у потерпілої пакету із матеріальними цінностями в ньому.

У подальшому, діючи із вказаним умислом, з корисливих мотивів та з метою наживи, ОСОБА_9 наблизився до потерпілої ОСОБА_12 та відкрито шляхом ривку викрав із рук потерпілої пакет, в якому знаходились: золоті вироби, а саме: набір золотих виробів, виконаних із золота 585 проби, в комплект якого входила каблучка зі вставкою з дрібними камінцями вагою 12,67 грам вартістю 6208 грн. 30 коп. та браслет зі вставками з дрібними камінцями вагою 15,59 грама вартістю 7639 грн. 10 коп.; набір золотих виробів, виконаних із золота 585 проби, до складу якого входили одна пара сережок загальною вагою 7,51 грама вартістю 3679 грн. 90 коп. та каблучка вагою 7,16 грам вартістю 3508 грн. 40 коп.; одна пара сережок, виконаних із золота 585 проби, загальною вагою 6,84 грама, вартістю 3351 грн. 60 коп.; одна пара сережок, виконаних із золота 585 проби, загальною вагою 7,37 грам вартістю 3611 грн. 30 коп.; ланцюжок, виконаний із золота 585 проби, вагою 0,88 грама вартістю 431 грн. 20 коп. із хрестиком, виконаним із золота 585 проби, вагою 0,52 грама вартістю 254 грн. 80 коп.; ланцюжок, виконаний із золота 585 проби, вагою 2,35 грама вартістю 1151 грн. 50 коп. із хрестиком, виконаним із золота 585 проби, вагою 1,44 грама вартістю 705 грн. 60 коп.; чоловіча обручка, виконана із золота 583 проби, вагою 2,48 грам вартістю 1215 грн. 20 коп.; кулон з дрібними камінцями, виконаний із золота 585 проби, вагою 0,2 грама вартістю 98 грн.; набір виробів зі срібла 925 проби, до складу якого входили каблучка з камінцем зеленого кольору та дрібними прозорими камінцями, вагою 3,54 грам вартістю 106 грн. 20 коп. та одна пара сережок кожна з камінцем зеленого кольору та дрібними прозорими камінцями загальною вагою 4,24 грама вартістю 127 грн. 20 коп.; каблучка, виконана зі срібла 925 проби зі вставкою золота 585 проби та 4-ма дрібними прозорими камінцями вагою 5,10 грам вартістю 153 грн.; кулон, виконаний зі срібла 925 проби зі вставкою у вигляді перлини діаметром 10мм та дрібними прозорими камінцями вагою 1,66 грам вартістю 49 грн. 80 коп.; сережка «цвяшок» із металу жовтого кольору, яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє; хрестик з металу темного кольору, який для потерпілої матеріальної цінності не представляє; жіночий наручний годинник фірми «ROTMANS», який для потерпілої матеріальної цінності не представляє; а також грошові кошти в сумі 29800 доларів США, що в еквіваленті до курсу гривні відповідно до курсу Національного Банку України станом на 11.09.2015 року складає 21,739 грн. за один долар США, що в перерахунку за вказаним офіційним курсом національної валюти по співвідношенню до іноземних валют становить 647822 грн. 20 коп.

З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 зник, викраденим майном та грошовими коштами на загальну суму 680 113 грн. 30 коп., що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром, розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду в зазначених розмірах.

Крім цього, ОСОБА_9 придбав без передбаченого законом дозволу у невстановлений час та місці вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини та, діючи умисно, цілеспрямовано, незаконно зберігав їх за адресою місця свого проживання по АДРЕСА_1 .

У подальшому 11 вересня 2015 року, о 23 год. 15 хв., працівниками міліції під час проведення огляду місця події домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_9 , по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: - 315 предметів схожих на патрони, які відповідно до висновку експерта №211 від 12.09.2015 року є боєприпасами: 242 автоматними патронами центрального бою, калібру 5,45 мм, промислового виготовлення, до автоматів системи «Калашнікова» «АК-74, АКС-74У, РПК-74», зразка 1973 року; 36 предметів є бойовими патронами центрального бою, калібру 7,62x39 мм, до калібрів «СКС», автоматів «АК, АКМ, АКМС» зразка 1943 року, виготовлені промисловим способом, котрі придатні для стрільби; 30 предметів є мисливськими патронами центрального бою, калібру 7,62x39 мм, до нарізної мисливської зброї калібру 7,62 мм «ОП СКС, ОП АКМС, ФОРТ-201, ФОРТ-202, Вулкан-С», виготовлені промисловим способом, котрі придатні для стрільби; 5 предметів є бойовими патронами калібру 7,62 мм до пістолету зразка 1930-1933 р.р. конструкції Токарєва, центрального запалювання, виготовлені заводським способом; 1 предмет є пістолетним патроном, калібру 9 мм до пістолета системи Макарова, які призначені для стрільби з пістолета Макарова (ПМ) та автоматичних пістолетів Стечкіна (АПС), виготовлений промисловим способом; 1 предмет є пістолетним патроном «Парабеллум», калібру 9 мм, які призначені для стрільби з пістолетів Парабеллум, калібру 9 мм, виготовлений промисловим способом; - предмети схожі на зброю, які відповідно до висновку експерта №212 від 20.10.2015 року є: два предмети з маркуваннями « НОМЕР_1 » та « НОМЕР_2 » в наданому на дослідження вигляді є нарізною вогнепальною зброєю центрального бою: автоматами «АКМС», калібру 7,62x39мм, зібраними саморобним способом зі ствольних коробок макетів масо-габаритних автоматів «АКМС» із встановленням частин від різних екземплярів автоматів конструкції Калашникова (стволів, кришок ствольних коробок, цівок, газових трубок, затворів, затворних рам, ударно-спускових механізмів), виготовлених промисловим способом, які є придатні для стрільби автоматними патронами центрального бою, калібру 7,62x39мм; предмет з маркуванням «Вrowning» є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю: самозарядним пістолетом моделі «Вrowning», серії НОМЕР_3 , виготовленим промисловим способом, іноземного виробництва (Бельгія), конструкція якого перероблена саморобним способом, шляхом заміни штатного ствола, калібру 7,65мм, на нарізний ствол під патрон, калібру 9х18мм, та встановленням саморобного пристрою для безшумної стрільби, придатний для стрільби пістолетними патронами центрального бою, калібру 9x18мм; предмет з пошкодженими маркувальними позначеннями є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю: револьвером системи «Наган», калібру 7,62мм, зразка 1895 року, 1944 р.в., виготовленим промисловим способом, та в конструкцію якого саморобним способом внесені зміни у вигляді висвердлювання отворів на стволі зі сторони дульного зрізу та встановлення саморобного пристрою для безшумної стрільби, придатний для стрільби револьверними патронами центрального бою, калібру 7,62x38мм; предмет з маркуванням « НОМЕР_4 ММГ АКС-74У» в наданому на дослідження вигляді є нарізною вогнепальною зброєю центрального бою: автоматом «АКС-74У», калібру 5,45x39мм, зібраним саморобним способом зі ствольної коробки макету масо-габаритного автомата «АКС-74У» із встановленням частин від різних екземплярів автоматів конструкції Калашникова (ствола, цівки, газової трубки, затвору, затворної рами, ударно-спускового механізму), виготовлених промисловим способом, придатний для стрільби автоматними патронами центрального бою, калібру 5,45x39мм; - предмети схожі на вибухівку, які відповідно до висновку експерта №68/815 від 15.09.2015 року є: корпус ручної осколкової гранати наступальної дії РГД-5, споряджений бризантною вибуховою речовиною - тринітротолуолом (тротилом) вагою 100-115 грам, придатна для здійснення вибуху; засобом підриву промислового виготовлення, - уніфікованими підривниками ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ з бойовим запалом, відноситься до категорії боєприпасів, придатний для здійснення вибуху; постріл ВОГ-25П відноситься до категорії боєприпасів, споряджений вибуховою речовиною марки А-1Х-1 вагою 42 грама, придатний для здійснення вибуху; постріл ВОГ-25 відноситься до категорії боєприпасів, споряджений вибуховою речовиною марки А-1Х-1 вагою 48 грама, придатний для здійснення вибуху, які ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Крім цього ОСОБА_9 придбав без передбаченого законом дозволу у невстановлений час та місці вогнепальну зброю, бойові припаси та, діючи умисно, цілеспрямовано, незаконно зберігав їх за адресою свого місця проживання по АДРЕСА_1 .

У подальшому 15 грудня 2015 року, о 10 год. 40 хв., працівниками міліції на підставі ухвали Кіровського районного суду м.Кіровограда від 14.12.2015 року під час проведення обшуку домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: - предмет схожий на автомат, який відповідно до висновку експерта №281 від 21.12.2015 року є нарізною вогнепальною зброєю центрального бою: автоматом «АКС-74У» калібру 5,45 мм, зібраним саморобним способом з частин від нарізних екземплярів автоматів конструкції Калашниоква (АКС-74У), а саме: ствола, ствольної коробки, цівок, газових трубок, затворів, затворних рам, ударно-спускових механізмів, виготовлених промисловим способом, придатний для стрільби автоматними патронами, калібру 5,45 мм; - 16 предметів схожих на патрони, 8 з яких є відповідно до висновку експерта №281 від 21.12.2015 року боєприпасами: автоматними патронами центрального бою калібру 5,45 мм промислового виготовлення до автоматів системи «Калашнікова» «АК-74, АКС-74У, РПК-74» та інші зразка 1973 року, придатні для стрільби, які ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

В апеляційних скаргах:
-прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 5 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

При застосування положень ст. 69 КК України стосовно ОСОБА_9 , суд зазначив, що наявні декілька обставин, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, один з яких має інвалідність, часткове добровільне відшкодування шкоди потерпілому.

Разом із тим залишено поза увагою тяжкість кримінального правопорушення та особу обвинуваченого: недостатньо враховано, що злочин відноситься до категорії тяжких, корисливих, відсутність постійного заробітку у обвинуваченого, місця роботи (офіційного працевлаштування);

-адвокат ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_12 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановити іспитовий строк тривалістю два роки.

В обґрунтування своїх вимог вказує наступне.

Суд першої інстанції, на переконання потерпілої сторони, мав змогу призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Правильно враховано, що ОСОБА_9 виключно позитивно характеризований, щиро розкаявся, частково відшкодував завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду, а тому обґрунтовано застосовано положення ст. 69 КК України.

При цьому, не надано належного обґрунтування неможливості застосування положень ст. 75 КК України, про що у дебатах просила потерпіла сторона.

Крім того, на стадії апеляційного оскарження виникли наступні обставини, які пом`якшують покарання, - повне відшкодування завданої майнової шкоди, внаслідок чого потерпіла не має жодних претензій до обвинуваченого.

-адвокат обвинуваченого ОСОБА_7 , - просить змінити вирок суду першої інстанції, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановити іспитовий строк.

В обґрунтування висунутих вимог наводить такі доводи.

На даній стадії кримінального провадження обвинувачений повністю відшкодував потерпілій завдану майнову шкоду, а на момент ухвалення вироку судом першої інстанції більшість суми цивільного позову вже була відшкодована, що обґрунтовано визнано як обставину, яка пом`якшує покарання. Крім того, такими обставинами ще є щире каяття, часткове відшкодування шкоди.

Крім того, недостатньо взято до уваги, що на утриманні обвинуваченого наявні двоє малолітніх дітей, один з яких є інвалідом, потребує догляду, ОСОБА_9 раніше не судимий, характеризується позитивно, має позитивну суспільну діяльність.

Вважає, суд першої інстанції неправильно відмовив стороні захисту та потерпілій стороні, які висловились про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у застосуванні щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

-адвокат обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, а саме: виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, повторно, визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, - вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, виключити з резолютивної частини вироку зазначення про стягнення з ОСОБА_9 майнової та моральної шкоди, у зв`язку із повним їх відшкодуванням, на підстав ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання, - щире каяття, двоє малолітніх дітей на утриманні, один з яких інвалід, часткове добровільне відшкодування шкоди.

Проте, суд безпідставно не визнав такою обставиною, і не мотивував своє рішення, - вчинення злочину, передбаченого ст. 186 КК України внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних, інших обставин, на що вказувала сторона захисту у дебатах.

Як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_13 , які не спростовані доказами, іншими матеріалами, - вранці 11 вересня 2015 року подружжя посварилось, дружина вказала ОСОБА_9 , щоб він додому без коштів не повертався, після чого він домовився про зустріч з приводу працевлаштування, однак із незалежних від нього причин, не працевлаштувався.

Внаслідок вказаної обставини перебував у розпачі, оскільки не мав коштів утримувати сім`ю, а тому, побачивши потерпілу із гаманцем у магазині, вирішив вчинити грабіж.

Однак, ОСОБА_9 не знав і не міг знати, що потерпіла візьме із собою у магазин такі значні кошти, ювелірні вироби у звичайному пакеті.

Крім того, суд відкинув аргументи захисту з того приводу, що 15 грудня 2015 року під час обшуку у обвинуваченого вилучено предмети, що не вилучені 11 вересня 2015 року під час огляду місця події, пославшись на те, що вони не спростовують самого факту незаконного придбання і зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вчиненого ОСОБА_9 без передбаченого законом дозволу, що становить ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Не з`ясованим залишились джерела, час та обставини придбання вилученої у домоволодінні ОСОБА_9 зброї.

Клопотання захисту про дослідження матеріалів провадження, відповідно до якого слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння обвинуваченого судом відхилено, як і клопотання про допит слідчого.
Протокол проведення даної слідчої дії містить виправлення щодо кількості вилученої зброї, грошових коштів. Поняті вказували, що виявлено більше зброї, ніж зазначено у протоколі.
Дії ОСОБА_9 зі зберігання вогнепальної зброї, які, як вказує суд першої інстанції були припинені 11.09. та 15.12.2015 року, були охоплені єдиним умислом, а зброя ймовірно умисно залишена 11.09.2015 року працівниками поліції з метою повторного вилучення та штучного підвищення показників, не спростовуються, а підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Крім того, після ухвалення вироку, ОСОБА_9 системно і послідовно повністю відшкодував завдану майнову шкоду потерпілій.
Всі наведені обставини, враховуючи позицію сторони захисту і позицію потерпілої сторони про можливість призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, на думку захисту надали можливості суду першої інстанції застосувати означену норму закону і звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 5 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності,, на підстав ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності, в іншій частині вирок суду залишити без змін, заперечив задоволення апеляційних скарг адвокатів, думку адвокатів обвинуваченого та потерпілої, які підтримали подані апеляційні скарги, за мотивів, викладених у скаргах, адвокатом ОСОБА_8 змінено процесуальну позицію, за узгодженням з обвинуваченим, адвокат просить застосувати стосовно обвинуваченого положення ст. 75 КК України, в іншій частині вирок не оскаржується, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги адвокатів, просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням, дослідивши матеріали кримінального провадження, зокрема, вивчивши дані про особу обвинуваченого, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого в особливо великих розмірах, незаконного придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, незаконного придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України правильною.
Разом із тим колегія суддів погоджується із доводами апеляційних скарг захисту та потерпілої сторони про можливість застосування стосовно обвинуваченого положень ст. 75 КК України, і не погоджується із апеляційною скаргою обвинувачення про безпідставність застосування положень ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України Якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції в цілому дотримався принципів призначення покарання, вимог закону, в тому числі, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини, також, враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд застосував щодо ОСОБА_9 положення ст. 69 КК України, призначивши останньому основне покарання за ч. 5 ст. 186 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією даної норми закону.

Дійсно, ОСОБА_9 вчинені тяжке та особливо тяжке кримінальне правопорушення.

Разом із тим, враховується, що тяжких та/або невідворотних наслідків не настало.

Обвинувачений ОСОБА_9 пенсіонер, виключно позитивно характеризований, є суспільно діяльним з позитивною направленістю, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, не судимий, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, один з яких інвалід, відповідно, потребує посиленого нагляду і догляду.

Обвинувачений ОСОБА_9 щиро розкаявся, добровільно частково (на момент судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції) відшкодував спричинену кримінальним правопорушенням шкоду.

Як наразі зазначає потерпіла сторона, на стадії апеляційного провадження, - шкоду, спричинену вчиненням кримінального правопорушення, - обвинуваченим відшкодовано повністю, а тому потерпіла сторона не тільки не має претензій до обвинуваченого, а й зазначає про занадто суворе покарання, що призначене обвинуваченому судом та необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість застосування щодо ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України, а також вважає можливим застосувати щодо ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Стаття 77 Кримінального кодексу України регламентує застосування додаткових покарань у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням , - у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Однак, згідно із ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 186 КК України, є особливо тяжким, корисливим. Санкція ч. 5 ст. 186 КК України передбачає обов`язкове, а не альтернативне призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

У відповідності до ч. 1, ч. 3 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

За вказаних обставин, у конкретному випадку, правильним стане призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 5 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання обвинуваченому слід визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна; на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги адвоката потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_10 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 березня 2020 року стосовно ОСОБА_9 змінити частині призначення покарання.
ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.5 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років із конфіскацією всього майна, належному йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років із конфіскацією всього майна, належному йому на праві власності.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4