ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/1994/19 Головуючий в 1-й Інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-кп/819/476/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 серпня 2020 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого захисника обвинуваченого представника потерпілогоОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000090за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями та захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27.01.2020 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, утриманців не маючого, не є депутатом будь-якого рівня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 17.12.2008 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст. 191 ч.1 КК України до 02 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 01 рік, 2) 01.02.2010 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. 186 ч.2, 71 КК України до 05 років 06 місяців позбавлення волі, звільнений 21.07.2014 року згідно ухвали Арбузинського районного суду Миколаївської області від 11.07.2014 року за ст. 2 Закону України «Про амністію», 3) 19.08.2015 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 4-х місяців арешту, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 27.01.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Вирішено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту оголошення вироку суду 27 січня 2020 року. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення, згідно вимог ст. 72 ч. 5 КК України з розрахунку день за день в період з 28 травня 2019 року по 26 січня 2020 року. Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили не змінювати.

Вирішено питання щодо судових витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.
ОСОБА_7 29.01.2019 року, близько 00.20 годин, умисно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою незаконного заволодіння чужим майном, протиправно проник на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де, прикриваючи своє обличчя маскою з прорізями для очей, вчинив напад на громадянина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , поєднаний із застосуванням фізичного насильства, що виразилось у нанесенні ударів ногами по лівому стегну, ударів кулаками та ногами по голові, різним частинам тіла, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого скалкового перелому лівої стегнової кістки, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я, а також тілесні ушкодження у вигляді двох забійних ран правої тім`яної ділянки голови, крововиливу під тверду мозкову оболонку головного мозку (субдуральної гематоми) правої тім`яної ділянки головного мозку, забоїв головного мозку легкого ступеню, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, та вимагав у потерпілого ОСОБА_11 під час нанесення тілесних ушкоджень у дворі та в подальшому у житловому приміщенні майно (мобільний телефон) та грошові кошти.

Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своєї апеляції зазначає, що в матеріалах справи відсутній протокол огляду місця події та інший доказ, який би давав можливість кваліфікувати обвинувачення саме за ч.3 ст. 187 КК України та встановити чи дійсно обвинувачений кудись проникав, чи вільний був доступ на подвір`я та у будинок, хто власник житла; зазначає, що у діях його підзахисного не вбачається ознак, що характеризують розбій, а також відсутній умисел на заволодіння чужим майном.
В апеляційній скарзі прокурор Бериславської місцевої прокуратури просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності майна, роз`яснивши у резолютивній частині вироку порядок набрання вироком законної сили, порядок отримання копії вироку, право на ознайомлення с судовим рішенням, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження. В обґрунтування своєї апеляції зазначає, що при призначенні покарання суд залишив поза увагою той принцип, що покарання має бути призначено необхідне і достатнє для виправлення. Вказує, що судом, в порушення вимог ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині оскаржуваного вироку не роз`яснено порядок набрання вироком законної сили, порядок отримання копії вироку, право на ознайомлення з судовим рішення, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді, а також вирок не вмотивовано належним чином в частині стягнення судових витрат та залишення запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області просить повторно дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого, оскаржуваний вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухваливши новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, «вчинення злочину щодо особи похилого віку». У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що в порушення вимог ст. 337 КПК України суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та за власної ініціативи визнав обставиною, яка обтяжує його покарання, «вчинення злочину щодо особи похилого віку», тим самим погіршив становище обвинуваченого. Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується. Заслухавши доповідь головуючого щодо суті поданих апеляційних скарг, вислухавши обвинуваченого та його захисника, прокурора та представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного. Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 187 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і які відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому, відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження обставин, встановлених судом першої інстанції. Доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, були предметом перевірки в суді першої інстанції і спростовуються під час перевірки матеріалів провадження судом апеляційної інстанції. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Збирання та надання доказів до суду є правом, а не обов`язком сторони обвинувачення, а тому суд позбавлений можливості впливати на об`єм та обсяг надання стороною обвинувачення доказів. З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність протоколу огляду місця події не можуть бути підставою для зміни або скасування вироку. Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про те, що в кримінальному провадженні не встановлено чи дійсно обвинувачений проникав саме у житло та хто власник цього житла, оскільки відповідно до позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 24.03.2016 у справі № 5-299кз15, недоторканість житла та іншого володіння особи, яке включає в себе й недоторканість приватного та сімейного життя, передбачає більш широкі права особи і у кримінальному процесуальному аспекті більш широке поняття житла та іншого володіння особи, ніж це визначено в цивільному і житловому праві. Так, згідно з ч.2 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться в постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. До іншого володіння особи належать транспортні засоби, земельні ділянки, гаражі, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого чи іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. При цьому кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов`язковості такої ознаки житла особи чи її іншого володіння, як належність їх особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності і як вид права на чужі речі. Виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в ч. 2 ст. 233 КПК України, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, заборами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і "іншим володінням" особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов`язаним, так і не пов`язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ). Такої позиції дотримується і Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях, визначаючи, зокрема поняття "житло", тлумачить його як місце (помешкання), де особа постійно проживає, незалежно від форми чи підстави такого проживання, утримує і облаштовує його, навіть якщо це здійснено з порушенням національного законодавства (справа "Барклі проти Сполученого Королівства" 1996 року). Таким чином, встановлення законності чи незаконності фактичного володіння особи житлом чи іншим володінням знаходиться поза межами диспозиції ст. 187 КК України. Для визначення предмету цього злочину має значення лише встановлення, чи відноситься він до переліку матеріальних об`єктів, зазначених у ст. 233 КПК України, та чи підпадає цей об`єкт під ознаки фактичного володіння ним особою як житлом чи "іншим володінням", тобто чи проживала ця особа у будинку, утримувала земельну ділянку та фактично користувалася ними, не зважаючи на спірність реалізації цих повноважень. Наявність спору щодо зазначених об`єктів не виключає фактичного володіння та користування ними. Зважаючи на те, що показаннями потерпілого, свідків було підтверджено факт проживання потерпілого разом зі свідком ОСОБА_12 у домоволодінні, на територію якого проник обвинувачений, враховуючи вищевикладену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів не приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що у матеріалах справи відсутня інформація про власника житла та те, що вказане місце є саме житлом. Відповідно до висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 18.04.2018 року у справі №569/1111/16-к проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном. Згідно з п.п. 28, 32 зазначеної постанови вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений), у випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом, при цьому способом доступу до майна обрала обман чи зловживання довірою, з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи слід кваліфікувати як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище. Жодним із учасників кримінального провадження, зокрема і самим ОСОБА_7 , під час судових засідань не підтверджено, що обвинуваченого запрошували на територію домоволодіння та у житло потерпілого, вказане свідчить про факт незаконності його входження у житло, а тому суд першої інстанції правильно застосував норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину), вірно встановивши фактичні ознаки складу суспільно небезпечного діяння, які співвідносяться з ознаками складу злочину, що містяться у кримінально-правовій нормі. Враховуючи викладене, посилання захисника, що в діях його підзахисного відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення в житло» не можуть бути прийняті апеляційним судом як слушні. Згідно з висновком Верховного Суду, зробленим у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду 28.03.2019 року у справі №753/2814/15-к розбій відноситься до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт - право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, - життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу. Як зазначили потерпілий та свідок ОСОБА_12 , вийшовши на вулицю, після того, як почули стук у вікно, побачили чоловіка в масці, який повідомив, що таких як він у масках ще десять чоловік, одразу почав бити потерпілого. Свідок ОСОБА_12 вказала, що обвинувачений одразу вимагав гроші, а потерпілий ОСОБА_10 , що обвинувачений вимагав у нього телефон у приміщенні, де лежав потерпілий після побиття. Тобто, дії обвинуваченого носили агресивний, раптовий, небезпечний характер і спрямованість його дій була направлена на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, як для самого потерпілого, так і для свідків такої події, а тому не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у ОСОБА_7 наміру одразу подолати опір потерпілого. Також, апеляційний суд не може прийняти до уваги посилання адвоката на відсутність умислу заволодіти майном потерпілого, оскільки як зазначив сам потерпілий та свідки, на момент вчинення правопорушення останній закривав лице маскою з прорізями для очей, що свідчить про направленість його умислу та підготовку до злочину. В ході перевірки матеріалів кримінального провадження, а також відтворення технічних носіїв з записами судових засідань, не знайшли свого підтвердження і посилання апеляційної скарги захисника про відмінність показів свідків викладених у вироку суду та наданих під час судового розгляду. Інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду. Доводи прокурора про наявність підстав для виключення з вироку вказівки суду на наявність обставини, що обтяжує покарання, заслуговують на увагу. Відповідно до положень п. 4 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження. За правилами ч.2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає. Згідно ч.ч.1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Як вбачається із обвинувального акту, органом досудового розслідування встановлено лише одну обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів. Визнавши обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого, а тому із вироку необхідно виключити посилання суду на наявність такої обставини. Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження, оскільки при обрані обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , який вину у вчиненому не визнав, за місцем проживання характеризується негативно, неодружений, утриманців не має, наявність обтяжуючої покарання обставини та відсутність пом`якшуючих покарання обставин. Висновок суду є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, згідно з якими особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізацій, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Враховуючи всі обставини по справі, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна є доцільним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Також, апеляційний суд не вбачає порушень ст. 374 КПК України районним судом, а тому доводи прокурора в цій частині не можуть бути прийняті апеляційним судом до уваги, оскільки вказане не є підставою для скасування чи зміни судового рішення в розумінні ст.ст. 409, 412 КПК України. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено. Виходячи з наведеного, апеляційна скарга захисника має бути залишена без задоволення, а апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню. На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27.01.2020 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання «вчинення злочину щодо особи похилого віку».
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4