Номер провадження: 11-кп/813/1531/20
Номер справи місцевого суду: 523/1637/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження №0001177 від 13.03.2017 р., №0005304 від 24.11.2018 р., 0003744 від 3.10.2019 р., 0004680 від 25.12.2019 р. за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.04.2020 року відносно:
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянки України, з неповною середньою освітою, не працюючої, яка має троє малолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останні рази:
- 17.08.2016 р. Київським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 1, 15 ч. 2, 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 5 місяців арешту. Звільнилась 12.01.2017 р. за відбуттям покарання.
- 03.07.2018 р. Приморським районним судом м. Одеси за ст.ст. 186 ч. 2, 69, 185 ч. 2, 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнилась 12.10.2018 р. за відбуттям покарання.
- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2; 185 ч. 2 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2; 185 ч.2 КК України, та їй призначено покарання:

- за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України у вигляді шести місяців арешту;

- за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.ст.70, 72 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупності злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у вигляді одного року позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін - тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

На підставі ст.72 ч.5 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р.) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування основного покарання час її попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 23.01.2020 р. до моменту ухвалення вироку, тобто 14.04.2020 р. з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислений з моменту її фактичного затримання, тобто з 23.01.2020 року (відповідно до ухвали Суворовського райсуду м. Одеси від 23.01.2020 р.)

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнана винуватою у тому, що 12.03.2017 року приблизно о 18 год., вона, знаходячись в приміщенні торгівельного центру «Метро 42» ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», розташованому по вул. Миколаївська дорога, буд. 307/1 у м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що за її діями ніхто не спостерігає, з прилавку торгівельного ряду таємно викрала чотири пакети розчинної кави марки «Jacobs Monarch» вагою 400гр. загальною вартістю 889,68 грв., перемістивши до своєї сумки, потім пройшла повз каси магазину, не здійснивши оплату за товар, який знаходився у її сумці, після чого направилась до виходу, однак свій злочинний умисел не змогла довести до кінця по незалежним від неї причинам, так як була затримана працівником охорони ТЦ «Метро» разом з викраденим майном, тим самим завдавши представнику потерпілого ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» в особі ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 889,68 гривень.

Крім того, 24.11.2018 року приблизно о 14:05 год., ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «Єва №436» ТОВ «РУШ», розташованому по вул. Добровольського, буд.73 в м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, будучи впевненою, що її дії залишаються не помітними для оточуючих, шляхом вільного доступу, таємно викрала з прилавку магазину флакон духів марки «Версаче Кристал Брайт» об`ємом 50 мл. вартістю 832,63 грв. та пляшку рідкого гелю для кольорового прання марки «Арієль» об`ємом 1950 мл. вартістю 283,04 грв., поклавши до своєї сумки, після чого пройшла повз каси магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, покинувши місце скоєння злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми діями представнику потерпілого ТОВ «РУШ» магазин «Єва №436» в особі ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1115,67 гривень.

Крім того, 2.10.2019 року приблизно о 14:05 год., ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «Єва №433» ТОВ «РУШ», розташованому по вул. Добровольського, буд.123 в м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, будучи впевненою, що її дії залишаються не помітними для оточуючих, шляхом вільного доступу, таємно викрала з прилавку магазину пляшку з шампунем для волосся зволожуючий марки «Бреліл» об`ємом 1000 мл. вартістю 213,60 грв. та дві маски для волосся з маслом каріте марки «Бреліл» об`ємом 1000 мл. вартістю 180 грв. кожна, поклавши до своєї сумки, після чого пройшла повз каси магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, покинувши місце скоєння злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми діями представнику потерпілого ТОВ «РУШ» магазин «Єва №433» в особі ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 573,60 гривень.

Крім того, 25.12.2019 року приблизно о 16:23 год., ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину №187 «Сільпо» ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованому по вул. Семена Палія, буд.72 в м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, будучи впевненою, що її дії залишаються не помітними для оточуючих, шляхом вільного доступу, таємно викрала з прилавку магазину 15 пачок масла солодко вершкове «Селянське 72,5%» вагою 200гр. вартістю 33,15 грв. кожна, та одну пачку масла солодко вершкове «Селянське 63%» вагою 200гр. вартістю 30,15 грв., поклавши до свого рюкзака, після чого не маючи наміру розраховуватися за вказаний товар, пройшла повз турнікету, вийшовши з викраденим майном на вулицю, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми діями представнику потерпілого ТОВ «Сільпо-Фуд», магазин №187 «Сільпо» в особі ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 527,40 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі, прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 зазначила, що не оспорює фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченої.

При цьому, прокурор вважає, що суд 1-ої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, зокрема ч. 5 ст. 72 КК України та необґрунтовано зарахував обвинуваченій увесь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на наступне:

- до Суворовського райсуду м. Одеси стосовно ОСОБА_8 направлено 4 обвинувальні акти, а саме: № 0001177 від 13.03.2017 р., №0005304 від 24.11.2018 р., № 0003744 від 03.10.2019 р., № 0004680 від 25.12.2019 р., які ухвалою суду об`єднані в одне провадження №1-кп/523/885/20 (№004680). При цьому, судом встановлено, що обвинувачена вчинила 4 епізоди крадіжок з магазинів, а саме: 12.03.2017 року, 24.11.2018 року, 02.10.2019 року; 25.12.2019 року та по останньому епізоду відносно ОСОБА_8 23.01.2020 року застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;

- суд 1-ої інстанції не врахував, що лише 20.02.2020 року під час проведення підготовчого судового засідання по кримінальному провадженню №004680 (справа 523/1637/20) обвинуваченій ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, після чого 03.03.2020 року всі обвинувальні акти стосовно ОСОБА_8 об`єднані в одне провадження. При цьому, попереднє ув`язнення по епізоду від 12.03.2017 року відносно обвинуваченої ОСОБА_8 не застосовувалося.

- суд 1-ої інстанції безпідставно застосував вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, тобто судом неправильно зараховано в строк відбування основного покарання час попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 23.01.2020 року до моменту ухвалення вироку - 14.04.2020 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким зарахувати в строк відбування основного покарання час попереднього ув`язнення та перебування ОСОБА_8 під вартою в період з 23.01.2020 року до моменту ухвалення вироку 14.04.2020 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги, натомість, обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частини 1 та 2 ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в цілому відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, але судом неправильно застосована норма кримінального закону, яка регламентує порядок зарахування у строк відбування покарання, строку попереднього ув`язнення.

Так, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на показання ОСОБА_8 , яка свою вину визнала повністю, щиро розкаялась та підтвердила фактичні обставини справи, наведені в обвинувальних актах.

Суд 1-ої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Отже, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_8 :

- ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;

- ст.185 ч.2 КК України таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, вчинене повторно та її вина повністю доказана.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченій, суд 1-ої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості, мотивацію, суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_8 злочинів, дані про особу обвинуваченої, те, що вона раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення корисних злочинів, кількість вчинених епізодів аналогічної спрямованості, те, що вона була оголошена у розшук, не працююча, не маюча стабільних джерел доходів та постійного місця мешкання.

При цьому суд 1-ої інстанції обґрунтовано поставився до тверджень сторони захисту на наявність у обвинуваченої утриманців, оскільки будь-які докази, що ОСОБА_15 утримує своїх троє дітей відсутні, навпаки наявна надана стороною обвинувачення документальна інформація, що опікунами малолітніх дітей визнані батьки ОСОБА_8 ..

Разом з цим, суд 1-ої інстанції враховував негативне відношення обвинуваченої до вчиненого, відсутність тяжких наслідків та матеріальних претензій, те, що вона страждає на низку хронічних захворювань, що підтверджується медичною довідкою з «Центру охорони здоров`я», датованою 27.02.2020 р., пред`явленою стороною захисту.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій, суд 1-ої інстанції визнав визнання вини та щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, судом 1-ої інстанції не встановлено.

Підсумовуючи викладене, суд 1-ої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що міра покарання у вигляді позбавлення волі є необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нового злочину, оскільки застосування більш м`якого покарання, у даному випадку є недоцільним.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що зараховуючи обвинуваченій у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, суд 1-ої інстанції допустив помилку.

Так, відповідно до припису ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення», який набрав законної сили 21.06.2017 р., ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Отже, апеляційний суд вважає, що строк попереднього увезення обвинуваченому має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновками викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18), згідно з якими вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому необхідно правильно зарахувати у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р., з 12.06.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 19.09.2018 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 знаходиться у режимі попереднього ув`язнення з 23.01.2020 року по теперішній час, а суд першої інстанції зарахував строк попереднього ув`язнення по день ухвалення вироку, що суперечить припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», у зв`язку з чим строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23.01.2020 року по день набрання вироком законної сили.

Отже, зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 має бути проведене до дня набрання вироком законної сили, а саме до 20.07.2020 року.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що попереднє ув`язнення по епізоду від 12.03.2017 року (кримінальне провадження № 0001177 від 13.03.2017 р.) відносно обвинуваченої ОСОБА_8 не застосовувалося, у зв`язку з чим не повинен зараховуватись строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, апеляційний суд враховує, що судом 1-ої інстанції розглядались об`єднані кримінальні провадження №0001177 від 13.03.2017 р., №0005304 від 24.11.2018 р., 0003744 від 3.10.2019 р., 0004680 від 25.12.2019 р. відносно обвинуваченої ОСОБА_8 та рішення по ним постановлювалось одночасно, отже і строк відбування покарання повинен зараховуватись на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності зарахування обвинуваченій у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, безпідставними, адже вони суперечать діючому законодавству та правовій позиції викладеній в зазначеній вище постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, тому вона задоволенню не підлягає.
Натомість, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування дії ч. 5 ст. 72 КК України, з мотивів, наведених вище.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції щодоОСОБА_8 підлягає зміні, в частині зарахування обвинуваченій строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
Враховуючи, що на момент прийняття рішення судом апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_8 фактично повністю відбула призначене оскаржуваним вироком покарання, тому вона підлягає звільненню з-під варти в залі апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.04.2020 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 2 КК України змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. закону №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в період часу з 23.01.2020 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 13.08.2020 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Вважати засуджену ОСОБА_8 такою, що повністю відбула призначене їй вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.04.2020 року покарання та звільнити її з-під варти в залі апеляційного суду.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3