Номер провадження: 11-кп/813/851/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2020 року у кримінальному провадженні № 0002992, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.10.2018 рокуза ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , азербайджанця, громадянина Республіки Азербайджан, не одруженого, з повною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на два роки, з покладенням обов`язків передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення за період з 31.10.2018 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено обвинуваченого з під варти в залі суду.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 31.10.2018 року вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відповідно до якої, роль ОСОБА_7 полягала у відкритому протиправному заволодінні чужим майном та передача його невстановленій досудовим розслідуванням особі, яка в свою чергу повинна була втекти з викраденим майном, перебували на АДРЕСА_3 , де з числа перехожих осіб, почали обирати особу для здійснення свого злочинного наміру.
Цього ж дня приблизно о 08 годині 30 хвилин ОСОБА_7 спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 помітили раніше їм не знайомого ОСОБА_10 , який рухався пішки по вказаній вулиці. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння майном, ОСОБА_7 наблизився до ОСОБА_10 та схопившись за гаманець коричневого кольору, вартістю 4000 гривень, почав виривати його. У вказаному гаманці перебувало майно, а саме:
- грошові кошти у сумі 1500 гривень;
- 300 доларів США, (що станом на 31.10.2018 у гривневому еквіваленті становить 8448 гривен);
- чотири банківські картки, вартості які не становлять;
- паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 ;
- ідентифікаційний код фізичної особи платника податків на ім`я ОСОБА_10 ;
- військовий квиток на ім`я ОСОБА_10 ;
- службове посвідчення на ім`я ОСОБА_10 ;
- знижкові картки вартості яке не становить;
- посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 .
В подальшому ОСОБА_7 , з метою подолання опору, який почав чинити потерпілий, повалив ОСОБА_10 на землю та вирвав зазначений гаманець, тим самим фактично заволодівши ним та згідно раніше розподіленому злочинному плану, кинув його у бік співучасника, особа якого досудовим розслідуванням не встановлена. Вказана особа, разом з викраденим майном з місця вчинення злочину втекла, тим самим розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 13948 гривень.
Вказані противоправні дії ОСОБА_7 та невстановленої досудовим розслідуванням особи були помічені громадянином ОСОБА_11 , який в подальшому затримав ОСОБА_7 на місці вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У обґрунтування своїх доводів вказує, що судом при ухваленні рішення не надано належним чином оцінки тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого та іншим обставинам справи, які суттєво підвищують ступінь суспільної небезпеки злочину. Вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимоги п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме порушено вимоги ст. 65 КК України та не враховано суспільну небезпеку кримінального правопорушення.

На думку прокурора, судом при призначенні покарання неправомірно враховано щире каяття обвинуваченого, оскільки в даному випадку є очевидним, що визнання вини є не добровільним, а лише пов`язане з бажанням уникнути кримінальної відповідальності або суттєво її зменшити.

Просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права та законності.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційному порядку не оспорюються.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні дій, які виразилися у відкритому викрадені чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції, є: зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність та необґрунтованість застосування ст. 75 КК України при призначені покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із статтею 75 КК України в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції виходив з обставин, які враховувалися при визначенні виду й розміру покарання, а саме: з тяжкості кримінального правопорушення (який є тяжким злочином проти власності), особи засудженого (який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має місце проживання у м. Одесі, а також те що відомостей щодо перебування останнього на обліках у лікарів психіатра, нарколога, а також зловживання ним алкогольними напоями чи наркотичними засобами не має), пом`якшуючих покарання обставин - щирого каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, відсутності обтяжуючих покарання обставин.
Враховуючи зазначені пом`якшуючі обставини, які на думку районного суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, відсутність тяжких наслідків та претензій майнового характеру з боку потерпілого, враховуючи що обвинувачений понад 1 рік і 8 місяців тримався під вартою в умовах слідчого ізолятору, фактично відбуваючи покарання у виді позбавлення волі, стали підставою для застосування до покарання, призначеного ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що наведена сукупність обставин не надавала підстав районному суду для висновку, що визначена засудженому форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Водночас, при ухвалені вироку судом першої інстанції не було враховано те, щоОСОБА_7 самостійно до органів розслідування не звернувся із заявою про злочин, не вибачився перед потерпілим, у ході судового розгляду частково визнавав вину та з цього приводу судом ухвалено повний порядок дослідження доказів. Лише після дослідження всіх доказів у справі, обвинувачений у останньому судовому засідання, яке відбулося 07.07.2020 року визнав свою вину у повному обсязі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений щиро не розкаявся, визнав свою вину лише після її доведення стороною обвинувачення, а тому немає підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, так як таке покарання не може забезпечити його перевиховання та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, зазначені обставини, на думку колегії суддів, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, не свідчать про наявність його щирого каяття у вчинені ним злочину, а є спробою уникнення покарання, передбаченого санкцією статей КК України, за якими він обвинувачується, та його пом`якшення.

Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтованість застосування статті 75 КК України та призначення покарання, яке колегія суддів вважає м`яким.
При цьому апеляційний суд враховує ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 не є громадяном України, не має посвідки на постійне місце проживання в Україні, що фактично може унеможливлює виконання вироку із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 20.03.2018 у справі № 761/16830/16-к, аналогічні порушення допущені судом першої та апеляційної інстанції, стали підставними для скасування судових рішень.
Не погоджуюсь з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання у виді позбавлення волі в межах встановлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, без застосування ст. 75 КК України.

Водночас, апеляційний суд погоджується з призначеним районним судом видом та розміром покарання, який слід відбувати реально.

Встановлені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону, у відповідності до положень ст. ст. 407, 409, 413, 414 КПК України вказують на необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

У зв`язку з тим, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалюється новий вирок, яким призначене покарання слід відбувати реально, то у строк відбування покарання необхідно зараховувати строк перебування обвинуваченого під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто з 31.10.2018 року по день ухвалення районним судом вироку 07.07.2020 року та звільнення обвинуваченого з-під варти в залі суду.

Зважаючи на ту обставину, що з моменту прийняття апеляційним судом рішення за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, вирок районного суду набирає законної сили, засудженого ОСОБА_7 необхідно взяти під варту в залі суду.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2020 року у кримінальному проваджені № 0002992 від 31.10.2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з часу вступу вироку в закону силу, а саме з 13.01.2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати в строк покарання термін його попереднього ув`язнення у період з 31.10.2018 року по 07.07.2020 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У зв`язку з набранням вироку законної сили засудженого ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду.
У іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою протягом того ж строку з моменту отримання копій цього рішення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3