ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11- кп/819/897/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.345 КК України
У Х В А Л А
іменем України

27 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0004154 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено:
за ч.2 ст.345 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 10 000 грн..
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 27.10.2018 року приблизно о 00:30 годині, побачивши, що працівник поліції ОСОБА_9 затримує ОСОБА_10 за вчинення адміністративного правопорушення, реалізуючи свій злочинний умисел, що виник раптово, на заподіяння тілесних ушкоджень співробітнику патрульної поліції, усвідомлюючи, що інспектор поліції ОСОБА_9 є працівником правоохоронного органу і виконує свої службові обов`язки, умисно, з метою заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень, наніс один удар правою ногою в область щелепи ОСОБА_9 , чим заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді перелому тіла виличної кістки зі зміщенням уламків праворуч, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесного ушкодження, струсу головного мозку та садни обличчя, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- потерпілий ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що суд дійшов неправильного висновку, призначивши ОСОБА_8 покарання на підставі ст.75 КК України. Суд не прийняв до уваги факт невизнання вини обвинуваченим та відсутність у нього щирого каяття у вчиненому, відсутність відшкодування завданих злочином збитків. Вказує, що злочинні дії ОСОБА_8 відносно нього було припинено лише у зв`язку із втручанням напарника, який відтягнув ОСОБА_8 від нього. Апелянт вважає, що призначене судом покарання не відповідає вимогам ст.50 КК України та не сприятиме меті виправлення обвинуваченого. Крім того, апелянт не погоджується з висновками суду в частині вирішення цивільного позову та часткового задоволення його позовних вимог, що, на його думку, суперечить вимогам ст.ст.370 КПК України, ст.ст.23, 1167 ЦК України. Вказує про те, що позовні вимоги про відшкодування завданої йому моральної шкоди мають бути задоволені в повному обсязі в розмірі 500 000 грн. Свої доводи мотивує тим, що в результаті вчинення ОСОБА_8 протиправних дій під час лікування у нього було виявлено двостороннє зниження слуху, повне відновлення якого в подальшому неможливе, періодично йому необхідно проходити курс лікування та реабілітації. Поза увагою суду залишено те, що під час здійснення правоохоронцем своїх посадових обов`язків, відносно нього було вчинено неправомірні дії, спрямовані на підривання авторитету працівника правоохоронного органу. Вказує, що він є фактично інвалідом. Щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону зазначає, що на технічному носії аудіо запису судового засідання, який йому було надано для ознайомлення, наявний неякісний аудіо запис судового засідання, що унеможливлює з`ясування та перевірку дотримання судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України, зокрема, пояснення обвинуваченого та позицію стосовно дослідження доказів, а також обвинуваченого під час проголошення вироку, що, на думку апелянта, відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для обов`язкового скасування судового рішення.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі;

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що висновки суду не відповідають вимогам ст.50 КК України, ст.370 КПК України, оскільки обвинуваченим було вчинено злочин відносно працівника правоохоронних органів під час виконання останнім своїх службових обов`язків, що призвело до тривалого лікування потерпілого та моральних страждань. Висновок суду про наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є неправильним, оскільки ОСОБА_8 не виявляв поведінку, яка б свідчила про його щире розкаяння та бажання виправити ситуацію. Вину обвинуваченим не було визнано протягом досудового розслідування та під час судового розгляду лише під тиском зібраних відносно нього доказів, які досліджувались в судовому засіданні, ОСОБА_8 вказав про визнання вини в кінці судового розгляду. Завдані злочином збитки потерпілому, ОСОБА_8 не відшкодував дотепер, що жодним чином не свідчить про наявність у нього бажання виправити ситуацію, а тому призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м`якості.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.345 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

У запереченнях захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує на необґрунтованість апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_9 та прокурора, просить їх залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_8 без зміни.

Вважає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 законним та обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам ст.370 КПК України. На її думку, суд правильно призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки його виправлення можливе без обмеження волі або позбавлення волі. Зазначає, що судом правильно вирішено цивільний позов, а доводи потерпілого про стягнення з ОСОБА_8 у відшкодування моральної шкоди 500 000 грн. є невмотивованими. Сума матеріальних витрат, заявлених потерпілим, жодними доказами не підтверджена.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь потерпілого ОСОБА_9 в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача по суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення на них, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.345 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що ж до доводів потерпілого про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України, а також прокурора про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих даних, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на даних про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Зазначене кореспондується з постановою Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 489/3213/15-к (провадження 51-4989км19).
Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, що він раніше не судимий, має певне місце проживання, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Також судом взято до уваги доповідь органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, оцінюється як середній, виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у т. ч. для окремих осіб), думку прокурора, який просив призначити йомупокарання із застосуванням ст.75 КК України.

З урахуванням зазначених обставин, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.2 ст.345 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки його виправлення можливе без реального відбування покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.65, 75 КК України.
При вирішенні питання можливості застосування ст.75 КК України суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджено в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, навчається, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем навчання позитивно.
Відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок органу пробації вказують на те, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Що ж до доводів потерпілого та прокурора про те, що висновок суду про наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є неправильним через те, що ОСОБА_8 як на досудовому розслідування, так і судовому розгляді не виявляв поведінку, яка б свідчила про його щире розкаяння та бажання виправити ситуацію, не відшкодував завдану злочином шкоду потерпілому, визнав себе винним лише під тиском зібраних у справі доказів, то, на думку колегії суддів, вказана обставина не є визначальною та не має суттєвого значення, як така, що могла істотно вплинути на висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

При звільненні ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції навів переконливі підстави такого рішення, зазначивши, що таке покарання відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогам захисту основних прав особи, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Отже, висновок суду першої інстанції про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є належно вмотивованим, застосування положень ст.75 КК України є правильним, тому апеляційні скарги потерпілого та прокурора про скасування вироку в частині призначення покарання слід залишити без задоволення.

Твердження потерпілого ОСОБА_9 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме неналежне технічне фіксування судових засідань, що унеможливлює з`ясування їх змісту під час прослуховування аудіозаписів судових засідань, не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування судового рішення через порушення вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 про неправильне вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди і невмотивованість рішення суду першої інстанції в цій частині, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно із положеннями ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
При вирішенні цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, встановити учасників та характер правовідносин, що склалися між ними, з`ясувати розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.
Згідно із вимогами ч.3 ст.374 КПК України суд, визнавши розмір відшкодування матеріальної і моральної (немайнової) шкоди, повинен навести у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення про задоволення цивільного позову, а також перевірити обґрунтованість заявлених вимог і навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню.

Цих вимог закону при вирішенні цивільного позову про відшкодування моральної шкодисуд першої інстанції не дотримався.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілого про невмотивованість вироку в частині задоволення моральної шкоди частково на суму 10 000 грн., виходячи з наступного.

Задовольняючи позов про відшкодування моральної шкоди на вказану суму, суд не навів переконливих мотивів, з яких позовні вимоги ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди в розмірі 500 000 грн., він визнав необґрунтованими та такими, що не підтверджуються належними доказами, що є неприпустимим.

Так, при з`ясуванні питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт заподіяння моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку належним чином не обґрунтував - якими критеріями він виміряв присуджений розмір відшкодування моральної шкоди, завданій потерпілому злочином, внаслідок якого йому були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді перелому тіла виличної кістки зі зміщенням уламків праворуч, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, та присудив до стягнення 10 000 грн.. Така сума, на думку колегії суддів, вочевидь не відповідає глибині та тривалості моральних страждань потерпілого, внаслідок заподіяних йому тілесних ушкоджень. При цьому суд не врахував позицію сторони захисту щодо визнання нею розміру відшкодування моральної шкоди на суму 20 000 грн., що не знайшло свого відображення у вироку, що є незрозумілим.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що доводи потерпілого щодо необґрунтованості та невмотивованості вироку в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди, є слушними.

Указані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди, що тягне за собою безумовне скасування вироку в цій частині.

При цьому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно вирішити цивільний позов, оскільки суд першої інстанції належним чином не мотивував свої висновки в цій частині, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити правильність цих висновків, і що колегія суддів визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, з метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілого належить скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В решті вирок залишити без зміни.

Виходячи з наведеного вище, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, але в іншому складі суду.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і з цього часу може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4