Справа № 752/6530/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2598/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
В И Р О К
іменем України
12 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язки прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20.05.2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не маючого судимості відповідно до ст. 89 КК України,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Андрушівка Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого: 03.07.2006 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; 07.11.2006 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 28.02.2008 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяць 12 днів; 19.08.2010 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 23.07.2015 року за відбуттям строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 30.01.2020 року приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , переконавшись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через металевий паркан та зайшли на територію Державного підприємства Лікувально-профілактичний комплекс «Феофанія», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Академіка Лебедєва, 31, та підійшли до гаражу, який мав два бокси. Після чого, діючи згідно раніше розподілених ролей, ОСОБА_7 за допомогою завчасно підготовлених ножиць пошкодив замок вхідних дверей одного з боксів гаражу, а ОСОБА_8 , діючи згідно відведеної йому ролі, перебував у цей час поряд з вказаним гаражем, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, щоб у разі небезпеки попередити про це ОСОБА_7 . Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, направленного на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проникли до одного з боксів гаражу за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали чуже майно, яке належить Державному підприємству Лікувально-профілактичний комплекс «Феофанія», а саме: компресор «PowerPlus» вартістю 5800 гривень 00 копійок, кутову шліфувальну машину «Makita» вартістю 7218 гривень 00 копійок, каністру пластикову ємністю 10 л вартістю 102 гривні 00 копійок, після чого вийшли з вказаного боксу з викраденим майном та поклали його поряд з гаражем.
Не погоджуючись з вироком суду, виконувач обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, фактичних обставин, встановлених судом, та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просить: вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, у решті вирок залишити без змін. Обгрунтовуює апеляційну скаргу тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість. Зазначає, що суд першої інстанції проігнорував конкретні обставини вчинення обвинуваченими злочину, спосіб його вчинення, відомості щодо підвищеної суспільної небезпеки осіб обвинувачених, а саме те, що злочин вчинено умисно, з корисливих мотивів, відповідно до заздалегідь розробленого злочинного плану з попереднім розподілом ролей. Окрім того, вважає, що суд першої інстанції належним чином не оцінив осіб обвинувачених, проігнорував активну роль ОСОБА_7 , який ламав замок, а також явну схильність ОСОБА_8 до вчинення злочинів, та непослідовно і нелогічно поклав в основу рішення про звільнення від відбування призначеного покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження та ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та викладених у вироку доказах.
Суд першої інстанції кваліфікував: дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена за попередньою змовою групою осіб; дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Вирок суду не оспорююється в частині доведеності вини обвинувачених, кваліфікації іх дій та фактичних обставин, встановлених судом.

У відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення; особу винного, який не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не маючий судимості відповідно до ст. 89 КК України; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_7 покаранняу виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення; особу винного, який не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття; обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину, та призначив ОСОБА_8 покаранняу виді 4 роківпозбавлення волі.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо даного виду та розміру покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки таке покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, звільнив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, поклавши на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, зазначивши, що перевиховання та виправлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки, що суд першої інстанції, звільнивши обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував характер вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином та відноситься до категорії умисних корисливих злочинів проти власності, вчинений ними за попередньою змововою групою осіб, а ОСОБА_8 , крім того, вчинений повторно.

Так судом першої інстанції не в достатній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , у якого відсутні міцні соціальні зв`язки, який не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин, не маючого судимості відповідно до ст. 89 КК України.

А також судом першої інстанції належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , у якого також відсутні міцні соціальні зв`язки, який не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, після відбуття покарання у виді позбавлення волі знову вчинив новий умисний злочин проти власності, наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття, наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив кримінальних правопорушень.
Вищезазначене свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинувачених та вказує про небажання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправитися та вести правильний спосіб життя, а також те, що обвинувачені усвідомлювали протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ними діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушили закон про кримінальну відповідальність, що вказує на те, що як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 становлять особливу небезпеку для суспільства.

Тому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст. 75 КК України, на підставі якого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону, який підлягає застосуванню неправильного звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За даних обставин апеляційна скарга виконувача обов`язки прокурора м. Києва ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу виконувача обов`язки прокурора м. Києва ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20.05.2020 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з моменту взяття їх під варту при зверненні вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: