ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/228/21 Справа № 214/4114/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000721 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красна Поляна П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, не військозобов`язаного, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 16 травня 2018 року Ірпінським міським судом Київської області за ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 16 травня 2018 року та остаточно визначено до відбування ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (трьох) років 1 (одного) місяця.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбутого покарання перебування під вартою з 16 квітня 2019 року по 08 січня 2020 року.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою із невстановленими особами, 16.04.2019 року о 11.46 годин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, з фасаду будинку № 47 по пр.-ту Гагаріна здійснив крадіжку майна, належного ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель зв`язку ТПП 20х2х0.4 довжиною 44 метрів, вартістю відповідно до висновку експерта № 19/12.1/592 від 20.05.2019 року складає 1391,43 грн; кабель зв`язку ТПП 20х2х0,4 довжиною 220 метрів, вартістю відповідно до висновку експерта №19/12.1/592 від 20.05.2019 року складає 4100,38 грн; кабель зв`язку ПРППМ 1х2х0,9 довжиною 220 метрів. Вартістю відповідно до висновку експерта №19/12.1/592 від 20.05.2019 року складає 952,95 грн.
Після чого ОСОБА_6 приготував кабель для виносу, з метою в подальшому розпорядитися ним на свій розсуд, однак не встиг розпорядитися викраденим майном та не вчинивши всіх дій, які вважати за необхідне, оскільки був зупинений громадянами вищевказаного будинку в момент зникнення з місця злочину.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_6 потерпілій стороні ПАТ «Укртелеком» міг бути спричинений матеріальний збиток на загальну суму 6444,76 грн.
В апеляції:
- захисник просить змінити вирок суду та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі.
В обґрунтування вказує, що судом першої інстанції не доведено спосіб вчинення даного кримінального правопорушення, а саме не надано жодного належного та допустимого доказу того, що ОСОБА_6 умисно викрадав дріт, не доведено попередню змову та не встановив злочинний намір.
Вказує, що на сьогоднішній день, двох чоловіків, які побігли не затримано, тому і не зрозуміло, чи знав ОСОБА_6 цих чоловіків, чи домовлявся про крадіжку. Вказує, що в протоколі огляду місця події від 16 квітня 2019 року, не вказано адресу вчинення злочину, а тільки зі слів ОСОБА_6 , який співпрацював зі слідством, було встановлено місце події, що є обставиною, яка помякшує покарання.
Захисник зазначає, що усі надані органом обвинувачення докази ґрунтуються на припущеннях і не можуть свідчити про винуватість обвинуваченого.
- прокурор, не заперечуючи вини ОСОБА_6 та не оскаржуючи фактичні обставини, просить вирок суду змінити, зазначивши у вступній частині представника потерпілого ПАТ Укртелеком ОСОБА_10 , а в резолютивній частині вироку призначити ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В обґрунтування вказує, що в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження приймав участь представник потерпілого ПАТ Укртелеком ОСОБА_10 , однак суд, в порушення п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України, про це не зазначив.
Також вказує, що суд, при призначенні покарання, не в повній мірі врахував положення ч. 1 ст. 63 КК України, відповідно до якої, покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника, а також не підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.

Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними і необґрунтованими.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яке виразилося у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Так, судом першої інстанції безпосередньо встановлено, що за показами свідка ОСОБА_11 слідує, що є працівником ПрАТ "Київстар", у квітні 2019 року за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна 47, послуг підприємством не надавалося. Також повідомив, що обвинуваченого ОСОБА_6 не знає, відношення до його підприємства він не має.
Свідок ОСОБА_12 пояснила суду першої інстанції, що проживає за адресою АДРЕСА_3 . Коли вона вийшла з під`їзду то побачила, що біля їхнього 2-го під`їзду лежав змотаний кабель, а біля 3-го під`їзду стояло троє чоловіків, на яких були одягнені світловідбиваючі жилети без будь-яких розпізнавальних знаків. Вона стала свідком розмови її чоловіка з невідомими особами, а саме, що вони працівники ПАТ «Київстар» та за вказівкою керівництва займаються утилізацією кабелю. На вимогу її чоловіка надати документи, невідомі чоловіки повідомили, що документів не мають. Після чого її чоловік викликав працівників поліції. Коли невідомі особи зрозуміли, що працівників поліції викликано, один із чоловіків швидко рухаючись пішов в сторону будинку, інший що був з драбиною попрямував в напрямку 95-го кварталу, третього який був з ними, її чоловік затримав та разом з ним чекав працівників поліції.
Свідок ОСОБА_13 пояснив, що проживає за адресою АДРЕСА_3 , та став свідком того, як троє чоловіків одягнених у жилети біля 3-го під`їзду, намагаються зрізати кабелі. Він підійшов до останніх дізнатися, що вони роблять, та запитав чи є у них документи, повідомив, що викличе працівників поліції. Невідомі особи відповіли, що вони працівники ПАТ «Київстар» та з вказівкою керівництва займаються утилізацією кабелю. Зрозумівши, що він викликав працівників поліції, почали швидко збиратися, так один із них направився в сторону будинку, інший, що був з драбиною пішов в сторону 95-го кварталу, третього чоловіка йому вдалося затримати до приїзду працівників поліції. У затриманій особі свідок впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 .
Покази вказаних вище свідків підтверджуються і дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 16 квітня 2019 року, із фото таблицею до нього. Оглядом встановлено, що між першим та другим поверхами проходять ліній кабелів зв`язку різного нормування, чорного кольору на висоті 4 метри, на торці будинку дані кабелі, а саме частина з них обрізані та видно їх зрізані краї не рівної форми. Далі біля третього під`їзду даного будинку на відстані 50 метрів виявлено звисаючого до асфальту, аналогічно зрізаного в кількості одинадцяти штук зрізи також не рівної форми. Поруч з кабелями знаходився чоловік, який назвався, як ОСОБА_6 . Далі для огляду було залучено представника ПАТ «Укртелеком», електромеханіка ОСОБА_14 , яка при огляді місця повідомила, що обрізані кабелі належать ПАТ «Укртелеком», а також іншими доказами, які вказують на причетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Таким чином, надані свідками покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою і дослідженими доказами, наявними в кримінальному провадженні та не мають суттєвих суперечностей. Наявність даних або доказів, які б свідчили про неправдивість їх показів, колегією суддів не встановлено.
Рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
Підстав для ствердження, що судом першої інстанції не доведено спосіб вчинення даного кримінального правопорушення, колегією суддів не встановлено, оскільки висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Посилання захисника на відсутність жодного належного та допустимого доказу того, що ОСОБА_6 саме умисно викрадав дріт за попередньою змовою, спростовуються тим, що коли ОСОБА_6 , як і дві інші особи, які перебували разом з ним на місці вчинення кримінального правопорушення, почули про те, що може бути викликана поліція, почали втікати.
Вказана обставина свідчить про обізнаність ОСОБА_6 у вчиненні протиправного діяння та намагання зникнути з місця злочину, з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Окрім цього, ОСОБА_6 був одягнутий у схожі схожі жилети з іншими учасниками кримінального правопорушення та представився працівником ПрАТ «Київстар», в той час, як відповідно до пояснень свідка ОСОБА_11 , який є працівником ПрАТ "Київстар", у квітні 2019 року за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна 47, послуг підприємством не надавалося, обвинуваченого ОСОБА_6 не знає.
На переконання апеляційного суду, перелічені вище обставини переконливо свідчать на користь того, що ОСОБА_6 використовував заздалегідь заготовлені знаряддя злочину, до яких можна віднести в тому числі і світловідбиваючий жилет інші предмети, а також версію його відношення до ПрАТ "Київстар", що свідчить про наявність попередньої змови ОСОБА_6 з іншими невстановленими учасниками кримінального правопорушення на таємне викрадення чужого майна.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не намагався викрасти телефонні кабелі, а просто допомагав невідомим особам за грошову винагороду є такими, що спрямовані на захист власного інтересу та спробу уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Посилання захисника на те, що адресу вчинення злочину вдалося встановити лише зі слів ОСОБА_6 , що є обставиною, яка помякшує покарання, колегія суддів вважає безпідставними.
Колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_6 був затриманий саме свідком при спробі зникнення з місця вчинення кримінального правопорушення, за адресою: АДРЕСА_3 , а отже проведення додаткових заходів для встановлення місця вчинення кримінального правопорушення, не було потрібно. Факт того, що обвинувачений ОСОБА_6 додатково повідомив про місце злочину, в даному конкретному випадку не може бути враховано як обставину, яка помякшує його покарання.
Таким чином, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.
Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції у вступній частині вироку не зазначив про участь в судовому засіданні представника потерпілого ПАТ Укртелеком ОСОБА_10 , колегія суддів не вважає суттєвими та такими, що могли вплинути на повному судового розгляду, оскільки ОСОБА_10 був допитаний судом першої інстанції, і саме з урахуванням його пояснень суд ухвалив вирок у справі.
Зауваження прокурора про не зазначення в резолютивній частині вироку про необхідність поміщення ОСОБА_6 на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу під час відбування покарання у виді позбавлення волі, є необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 86 КВК України, вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, а не судом при ухваленні вироку, як на це вказує прокурор.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем мешкання скарг з боку сусідів не надходило, на обліках в лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебував та не перебуває, раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку. Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. ст. 69, 75 КК України, суд не знайшов, з чим погоджується і колегія суддів.
Колегія суддів також зважає, що обвинувачений скоїв злочин в період іспитового терміну, майже через рік після ухвалення відносно нього попереднього вироку.
Враховуючи наведені обставини, покарання призначене обвинуваченому судом першої інстанції в межах санкції інкримінованого злочину, розмір якого є в повній мірі справедливим, з застосуванням положень ст. 71 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд не знаходить підстав для зміни або скасування вироку з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення, вирок суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4