ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3513/20 Справа № 182/2674/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000755 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянку України, з середньо-технічною освітою, вдову, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:
- 02.03.2020 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 850 грн.,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покаранняу виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні наступного.

Приблизно об 11.00 годині 12.03.2020 року, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , на землі під деревом побачила медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 3 мл рідиною коричневого кольору. ОСОБА_9 , яка з 2000 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога як особа, яка вживає наркотичні засоби, зрозуміла, що у даному шприці знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, та взяла його собі, без мети збуту.

В той же день, о 12:00 годині, ОСОБА_8 була зупинена працівниками поліції за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП та зі своєї жіночої сумки, добровільно надала для огляду та вилучення слідчому СВ Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області медичний шприц об`ємом 5 мл, з вказаною рідиною, масою 2,8385 г, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0343 г.

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ч. 1 даної статті.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині кримінально-правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах. Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Також прокурор зазначає, що санкція ч. 2 ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років. Проте, суд першої інстанції вищезазначені вимоги законодавства порушив, а саме призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, при цьому посилання на наявність підстав передбачених ст. 69 КК України, як в мотивувальній, так і резолютивній частині вироку відсутнє, що призвело, на думку прокурора, до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд вважає за необхідне провести судовий розгляд без ОСОБА_8 , яка повідомлена про час та місце слухання справи, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про поліпшення становища обвинуваченої.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Колегія суддів зазначає, що серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або Іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченої, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, за яке її засуджено, 12.03.2020 року. Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ч. 1 даної статті.

Але, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Вказаним законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Таким чином, враховуючи те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_8 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, в зв`язку з чим, підстави для кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309 КК України, - відсутні.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК Українина ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що за змістом ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Санкція ч. 2 ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Проте, суд першої інстанції вищезазначені вимоги законодавства порушив, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, при цьому посилання на наявність підстав передбачених ст. 69 КК України, як в мотивувальній, так і резолютивній частині вироку відсутнє, що, на думку колегії суддів, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну або скасування судового рішення.

Приймаючи до уваги зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що наявні підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок, в частині призначеного покарання, - зміні.

При вирішенні даного питання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є кримінальним проступком, данні про особу обвинуваченої, яка повністю визнала свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні. Скоєне нею кримінальне правопорушення не потягло настання тяжких наслідків для сторонніх осіб.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів враховує її щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченій відповідно до ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

В зв`язку з цим, даний вирок в цій частині підлягає зміні: ОСОБА_8 слід визнати засудженоюза ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, слід звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4