ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3184/20 Справа № 199/9716/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001819 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 20.05.2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити, та пом`якшити призначене йому покарання, а також просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки йому призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, та одне з кримінальних правопорушень датовано 22.06.2015 року.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно допомагав досудовому слідству, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має позитивну характеристику з місця проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працював, страждає на певні захворювання.

Також вказує на те, що у цьому кримінальному провадженні відсутній цивільний позов.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.05.2020 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий умисний кримінальний проступок.
Так, 29.10.2019 року, близько 13.30 годин ОСОБА_8 , перебуваючи біля зупинки громадського транспорту по вул. Д.Шосе в м. Дніпро, побачив на землі одноразовий медичний шприц, ємкістю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2,0 мл. Підібравши вказаний медичний шприц з рідиною коричневого кольору, ОСОБА_8 визначив зазначену рідину для себе як наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Після цього, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 привласнив медичний шприц з вказаною рідиною та поклав його до правої зовнішньої кишені, одягненої на ньому куртки, тим самим незаконно придбав та почав зберігати вказаний наркотичний засіб, для власного вживання, без мети збуту.
У той же день, 29.10.2019 року, близько 14.30 години, ОСОБА_8 перебував біля будинку №12 по вулиці Донецьке Шосе в місті Дніпро, де побачивши працівників патрульної поліції змінив напрямок руху та почав тікати, у зв`язку з чим працівниками поліції прийнято рішення зупинити останнього та провести превентивні заходи у відповідності до ст.ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію», а саме: «Перевірка документів» та «Поверхнева перевірка».
В ході розмови, на запитання працівників патрульної поліції чи маються у ОСОБА_8 наркотичні засоби та інші речі обіг, яких обмежено чи заборонено, останній відповів, що він зберігає при собі медичний шприц, ємкістю 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2,0 мл., після чого співробітниками патрульної поліції було викликано слідчо-оперативну групу Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
29.10.2019 року в період часу з 15.00 годин по 15.15 годину слідчим СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , в присутності двох понятих в ході огляду ділянки місцевості біля будинку №12, по вул. Донецьке Шосе, м. Дніпро, ОСОБА_8 добровільно видано одноразовий медичний шприц, ємкістю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2,0 мл.
Дана рідина коричневого кольору масою 2,0290г., яка знаходиться в медичному шприці об`ємом 5 мл., вилучена у ОСОБА_8 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0, 0513 г.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень .
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків; дані про особу обвинуваченого, який вину визнав, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність скарг за місцем проживання; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів; обставин, що пом`якшують покарання не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст.70, ст.72 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 років 5 місяців.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції враховані обставини, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання, а саме, визнання вини, характеристику з місця проживання, а також, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, а тому вказані обставини не підлягають повторному врахуванню.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини не були встановлені як на досудовому слідстві, оскільки вони не зазначені в обвинувальному акті із зміненим обвинуваченням (а.п.181-184), так і в судовому засіданні суду першої інстанції.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності є безпідставним, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений раніше неодноразово судимий (а.п.68), що також стало підставою для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України.
Посилання обвинуваченого на те, що він страждає на певні захворювання є необгрунтованим, оскільки матеріали провадження не містять документів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 страждає якимось захворюваннями, а також, що обвинувачений за станом здоров`я не може відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства.
Доводи обвинуваченого про те, що він працював, не можуть бути взяті до уваги, оскільки на досудовому слідстві та в судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений не працевлаштований, що також не спростовано документами, наявними в матеріалах провадження.
Твердження ОСОБА_8 про те, що цивільний позов у цьому кримінальному провадженні відсутній, не є обставиною для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вказані обвинуваченим обставини не можуть бути підставами для призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 69 КК України, враховуючи наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, ОСОБА_8 не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання відсутні.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині, вважаючи доводи останнього необґрунтованими.
Доводи обвинуваченого щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки йому призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, та одне з кримінальних правопорушень датовано 22.06.2015 року, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з такого.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2019 року за ч.1 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. Запобіжний захід ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні не обирався. Вирок набрав законної сили 02.07.2019 року.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2019 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, призначене покарання повністю поглинуто покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2019 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. Строк покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його затримання в порядку виконання вироку. Заходи забезпечення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не застосовувалися.
Також, вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019 року, ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2019 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці. Строк відбуття покарання рахується з 04.11.2019 року (а.п. 76-77). Вирок набрав законної сили 10.01.2020 року.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.05.2020 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці. Цим же вироком ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019 року з 04.11.2019 року по 20.05.2020 року. Вирок набрав законної сили 22.06.2020 року.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.05.2020 року. Цим же вироком ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.11.2019 року з 04.11.2019 року по 21.07.2020 року.
Колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 правильно було обчислено строк його попереднього ув`язнення, оскільки за вироками Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2019 року та Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2019 року запобіжний захід ОСОБА_8 у цих кримінальних провадженнях не обирався, а за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019 року обвинувачений перебував під вартою саме з 04.11.2019 року, кримінальні правопорушення вчинені після 20.06.2017 року, а тому вимоги апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині також задоволенню не підлягають.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції в оскарженому вироку неправильно зазначена дата ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, яким ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, а саме 04.11.2019 року, оскільки в матеріалах провадження наявний вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_8 строк відбуття покарання відраховано з 04.11.2019 року, однак вказана обставина не є підставою для зміни чи скасування вироку суду, оскільки вона жодним чином не впливає на ухвалене судом рішення, та може бути виправлена відповідно до ст.379 КПК України.
Посилання обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.06.2015 року колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки невідбуту частину покарання за вказаним вироком було частково приєднано до покарання Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2019 року на підставі ст.71 КК України, строк відбуття покарання рахується з часу затримання та відомості про перебування під вартою у цьому кримінальному провадженні відсутні.
Таким чином, зазначене свідчить про відсутність обгрунтованих підстав для застосування до обвинуваченого ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4