Постанова

Іменем України
17 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 335/4269/15-к

провадження № 51-758км20
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 25 липня

2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 003110, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ганнівка Якимівського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК);
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Василівського районного суду Запорізької області від

25 липня 2019 року:
ОСОБА_6 визнано невинуватим у предявленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК);
ОСОБА_7 визнано невинуватим у предявленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК.
Цивільні позови ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,

ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з обвинувальним актом приблизно у травні 2014 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленими особами розробили злочинну схему незаконного збагачення шляхом здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, розподіливши план реалізації злочинних дій на декілька етапів.
Для реалізації розробленого плану ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими особами було розподілено обов`язки. Так, невстановлена особа здійснювала пошук на інтернет-сайтах оголошень про продаж різноманітних товарів, телефонувала продавцям на номери мобільних телефонів, зазначені ними в оголошеннях як контактні номери, та, вводячи їх в оману, домовлялася про вартість продажу товару, пропонувала придбати виставлений на продаж товар на умовах стовідсоткової передплати, для чого просила продавців надати їй реквізити банківської картки, на яку вона нібито перерахує грошові кошти за придбання товару. Отримавши від продавців дані про номер банківської картки, до якої вони мають доступ, та ПІБ володільця картки, телефонувала на мобільний номер володільця картки, представлялася співробітником банку та, вводячи в оману співрозмовника, повідомляла, що його картковий рахунок очікує до зарахування грошовий платіж нібито з корпоративного банківського рахунку за придбання товару. Для прийняття зазначеного платежу володільцю картки необхідно підійти до банкомату або терміналу самообслуговування та, вставивши картку, здійснити деякі маніпуляції з банкоматом або терміналом самообслуговування, в результаті чого з карткового рахунку продавця товару перераховувались грошові кошти на підконтрольні їй карткові рахунки, які були у володінні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Під час розмови з продавцем товару невстановлена особа одночасно телефонувала ОСОБА_7 та у разі перерахування продавцем грошових коштів на картку, що була у ОСОБА_7 , одразу давала вказівку знімати кошти з картки, поки її не заблоковано банком. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повинні були знаходити осіб, які б за винагороду передавали їм у користування свої банківські картки. Після отримання банківських карток від власників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повідомляли невстановленій особі реквізити цих карток для зарахування на них коштів від продавців товарів. Після цього ОСОБА_7 , перебуючи поряд з банкоматом, очікував дзвінка від не встановленої в ході досудового слідства особи, яка телефонувала йому, одночасно розмовляючи з продавцем товару та надаючи останньому неправильні інструкції щодо здійснення маніпуляцій з банкоматом або терміналом, маючи на меті змусити продавця здійснити перерахування коштів на картку ОСОБА_7 . Далі ОСОБА_7 , слухаючи телефонну розмову невстановленої особи з продавцем товару та дочекавшись моменту перерахування продавцем на підконтрольну йому карту коштів, або за командою невстановленої особи негайно знімав через банкомат переведені продавцем кошти. ОСОБА_6 у цей час забезпечував доступ ОСОБА_7 до банкоматів та слідкував за оточуючими. Після зняття коштів з карток

ОСОБА_7 частину коштів залишав собі та ділив з ОСОБА_6 , а частину перераховував на картковий рахунок, підконтрольний невстановленій особі.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачувалися у вчиненні 18 епізодів шахрайських дій з використанням зазначеної вище схеми:
29 жовтня 2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заволоділи шляхом обману 14 948 грн, які належали ОСОБА_26 ;
30 жовтня 2014 року 17 777 грн, які належали ОСОБА_21 ;
13 листопада 2014 року 12 254 грн, які належали ОСОБА_8 ;
18 листопада 2014 року 6336 грн, які належали ОСОБА_24 ;
20 листопада 2014 року 1414 грн, які належали ОСОБА_9 ;
27 листопада 2014 року 6556 грн, які належали ОСОБА_19 ;
02 грудня 2014 року 8585 грн, які належали ОСОБА_10 ;
03 грудня 2014 року 3210 грн, які належали ОСОБА_18 ;
05 грудня 2014 року 10 381,44 грн, які належали ОСОБА_15 ;
06 грудня 2014 року 4961 грн, які належали ОСОБА_11 ;
12 грудня 2014 року 1100 грн, які належали ОСОБА_12 ;
23 грудня 2014 року 35 591,95 грн, які належали ОСОБА_13 ;
23 грудня 2014 року 8409,44 грн, які належали ОСОБА_25 ;
25 грудня 2014 року 12 126 грн, які належали ОСОБА_17 ;
17 січня 2015 року 9601 грн, які належали ОСОБА_14 ;
20 січня 2015 року 30 312 грн, які належали ОСОБА_16 ;
21 січня 2015 року 6167 грн, які належали ОСОБА_23 ;
28 січня 2015 року 5500 грн, які належали ОСОБА_20 .
Виправдовуючи обвинувачених, суд першої інстанції послався на те, що дослідженими судом доказами не встановлено вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованих їм злочинів.

Зокрема, зазначив, що органом досудового розслідування не встановлено відомостей про місце вчинення злочинів за епізодами від 30 жовтня,

29 жовтня та 27 листопада 2014 року.
Стороною обвинувачення за всіма епізодами не доведено, в чому полягає незаконність вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 операцій із електронно-обчислювальною технікою.
За епізодами заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не встановлено точної дати вчинення злочинів.
Обвинувачення за кожним з епізодів шахрайства описано в довільній формі, жоден із епізодів обвинувачення не підтверджується конкретними доказами.
Надані стороною обвинувачення процесуальні документи, складені в результаті фіксації ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), суд визнав недопустимими доказами, оскільки НСРД проводилися з порушеннями норм КПК.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13 листопада 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить рішення місцевого та апеляційного судів скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що вирок та ухвала не відповідають вимогам ст. 370 КПК та практиці Європейського суду з прав людини. Не погоджується з рішенням судів про те, що документи, складені в результаті фіксації ходу і результатів НСРД визнані недопустимими доказами. Зазначає, що судом встановлено те, що стороною обвинувачення стороні захисту не були відкриті клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД та ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення НСРД, однак при цьому суд не з`ясував причини, з яких вищевказані документи не були відкриті стороні захисту на момент завершення досудового розслідування, і не надав прокурору можливості відкрити їх на стадії судового розгляду. Стверджує, що необґрунтоване визнання судом першої інстанції недопустимими доказами матеріалів НСРД, які є ключовими доказами винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , призвело до неправильних остаточних висновків суду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до

ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.
Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
При цьому суд установив, що надані прокурором докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні кожен окремо, ні у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили заволодіння чужим майном шляхом обману, тобто шахрайство.
У судовому засіданні були допитані обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , досліджено письмові докази. Зокрема, стороною обвинувачення надано як докази винуватості ОСОБА_6 та

ОСОБА_7 процесуальні документи, складені в результаті фіксації ходу

і результатів НСРД.
Суд першої інстанції визнав ці докази недопустимими на підставі ст. 290 КПК, оскільки стороні захисту не були відкриті клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД та ухвали слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення НСРД.
Доводи прокурора про незаконність цього рішення суду є необґрунтованими.
Стаття 86 КПК установлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ст. 246 КПК обов`язковим елементом отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.
У частині 12 ст. 290 КПК зазначено, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня

2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Ураховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
З приводу процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року № 13-43кс19 у справі № 640/6847/15-к зазначила, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та яких на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

На думку колегії суддів, місцевий суд у вироку правильно зазначив, що оскільки стороні захисту всупереч положенням ст. 290 КПК не були відкриті клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД та ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення НСРД, то фактичні дані, що містять процесуальні документи, складені в результаті фіксації ходу і результатів НСРД, є недопустимими доказами.
З матеріалів провадження суд убачає, що як на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК, так і під час судового провадження у Василівському районному суді Запорізької області

(у період з 16.09.2015 по 25.07.2019 року) ухвали слідчих суддів апеляційного суду, на підставі яких проводилися НСРД, прокурором стороні захисту не надавались і у матеріалах кримінального провадження відсутні. Також відсутні будь-які відомості про те, що прокурор вживав необхідних та своєчасних заходів, що були спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД.
Суд першої інстанції зазначив, з чим погоджується і колегія суддів, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів.
За таких обставин висновок суду про те, що обвинувачення про вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у період з жовтня 2014 року по січень 2015 року 18 епізодів шахрайства не доведено поза розумним сумнівом, є правильним. Суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених

ч. 3 ст. 190 КК.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК ретельно перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора та потерпілих, і дав на них мотивовані відповіді. Вказав, на яких підставах зазначені апеляційні скарги визнав необґрунтованими.
Перевірялися судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не з`ясував причин, з яких вищевказані документи не були відкриті стороні захисту на момент завершення досудового розслідування, і не надав прокурору можливості відкрити їх на стадії судового розгляду. Апеляційний суд правильно зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості (клопотання) стосовно того, що прокур протягом більше ніж 3 років 10 місяців самостійно вживав необхідні та своєчасні заходи, спрямовані на розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.
Суд апеляційної інстанції правильно погодився з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що докази, отримані в результаті проведення НСРД, є ключовими доказами винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190 КК. Решта доказів (показання свідків, виписки по особових рахунках, протоколи обшуків, оглядів, виїмки тощо) є непрямими доказами і лише опосередковано свідчать про причетність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, однак безпосередньо не доводять їхньої винуватості.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставою для скасування судових рішень, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, у результаті перевірки кримінального провадження не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 25 липня

2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_34 ОСОБА_3