ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/57/21 Справа № 199/2163/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому провадження матеріали кримінального провадження № 0001515 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2020 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровськ, громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останні рази:
- 31.10.2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.190, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1700 грн, на підставі ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно;
- 20.12.2018 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнена 27.02.2019 року по відбуттю строку покарання. Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.06.2019 року штраф замінено на 100 годин громадських робіт, відбуто 8 годин,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій ОСОБА_10 , з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, більш м`яке покарання.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачена свою вину визнала повністю, фактичні обставини не оспорювала, суду показала, що вона раніше судима і просила суворо не карати, врахувавши визнання вини, щире каяття, наявність неповнолітньої дитини.
Суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_10 самостійно утримує малолітню дитину, є єдиним годувальником у сім`ї.
Прокурором було подано заперечення на апеляційну скаргу захисника, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, оскільки доводи, зазначені в апеляційній скарзі, були враховані судом при ухваленні вироку та призначенні покарання.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2020 року ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог п.п. г п.1 ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року у виді штрафу, заміненого ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.06.2019 року на 100 годин громадських робіт, у розмірі 40 годин громадських робіт, що дорівнює 5 дням позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців 5 днів позбавлення волі, строк відбування покарання обвинуваченому ухвалено рахувати з моменту її затримання; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком з обвинуваченої ОСОБА_10 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 6100 грн.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 , будучи раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих і інших злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не стала, належних висновків не зробила та вчинила нові кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Так, 04.08.2019 року близько 18.05 годин, ОСОБА_10 прийшла до приміщення магазину «Рестарт», за адресою: АДРЕСА_3 , з метою здійснення покупок, та близько 18.25 годин, знаходячись в приміщенні зазначеного магазину, на прилавку помітила мобільний телефон Хіаоmi Мі 8 6/128 GB Black, який належав потерпілому ОСОБА_7 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, ОСОБА_10 близько 18.27 годин, скориставшись відсутністю поруч продавця та впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, викрала з прилавку вказаного магазину зазначений мобільний телефон та поклала його до сумки чорного кольору, що була при ній. Після чого з викраденим майном залишила місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 6100 грн.
Крім того, 17.12.2019 року, ОСОБА_10 близько 21.05 годин, прибула до приміщення магазину «Сільпо-214», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого у ТЦ «Наша Правда» за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський 31 -Д, з метою придбати продукти харчування. Перебуваючи у вказаному магазині, ОСОБА_10 побачила на вітринах магазину пляшку віскі «Chivas Rega», об`ємом 0,7 л., та в цей момент, у останньої виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, реалізуючи який, ОСОБА_10 у період часу з 21.11 годин до 21.14 годин, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з полиці упаковку з віскі «Chivas Rega» об`ємом 0,7 л., з якої дістала пляшку та поклала її собі до сумки, яка була при ній, після чого порожню коробку від віскі «Chivas Rega» об`ємом 0,7 л., поставила на полицю з алкогольними напоями. Після чого, ОСОБА_10 , з викраденим майном залишила місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 679,20 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 , яка підтримала доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , прокурора та потерпілого, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_10 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченій ОСОБА_10 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, а також позиції потерпілого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_11 ; обставини, що пом`якшують покарання - повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, 2015 року народження; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст.71, ст.72 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців 5 днів.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції враховані обставини, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання ОСОБА_10 , а саме, повне визнання вини, щире каяття, наявність неповнолітньої дитини, а також, що обвинувачена раніше судима, а тому вказані обставини не підлягають повторному врахуванню.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_10 самостійно утримує малолітню дитину, є єдиним годувальником у сім`ї, не є обставинами для призначення обвинуваченій більш м`якого покарання.
Колегія суддів вважає, що вказані захисником обставини не можуть бути підставами для призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 69 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості на час вчинення кримінального правопорушення, а також наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченої - рецидив злочинів, особи обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, характеризується задовільно, виправлення ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Зміна положень ст.12 КК України, відповідно до якої нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років, не є підставою для призначення більш м`якого покарання, враховуючи особу обвинуваченої.
З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, захисником не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання відсутні.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що підстави для пом`якшення покарання, призначеного на підставі ст.71 КК України відсутні, оскільки ОСОБА_10 має судимості за попередніми кримінальними правопорушеннями.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченій ОСОБА_10 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для її виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи його доводи не обґрунтованими.
Разом з цим, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 була засуджена вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року за ч.2 ст.190, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1700 грн, на підставі ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.12.2018 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком з покаранням призначеним за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року - виконувати самостійно.
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.06.2019 року штраф замінено на 100 годин громадських робіт.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 вчинила 04.08.2019 року, тобто після ухвалення вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.12.2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченій із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 , хоча і послався на застосування ч. 1 ст. 71 КК України, однак до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання не за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.12.2018 року, який вже врахував призначене покарання за попереднім вироком, а за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, що не погіршує становище обвинуваченої.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_10 підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2020 року - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати засудженою ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, вважати засудженою ОСОБА_10 з урахуванням вимог ст.72 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків, частково приєднати покарання, не відбуте обвинуваченою за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року у виді штрафу, заміненого ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року на 100 годин громадських робіт, у розмірі 40 годин громадських робіт, що дорівнює 5 (п`яти) дням позбавлення волі, і вважати засудженою ОСОБА_10 до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (місяців) 5 днів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4