ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2020 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд у складі:
слідчого судді ОСОБА_1
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2
адвоката ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від здійснення процесуального керівництва досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000050 від 20.01.2020,

ВСТАНОВИВ:
Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 подав до Вищого антикорупційного суду заяву про відвід прокурора ОСОБА_5 від здійснення процесуального керівництва досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000050 від 20.01.2020.

Обставини, на які у заяві посилається особа, яка подала заяву про відвід.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000050 від 20.01.2020. Процесуальним керівником у кримінальному провадженні є прокурор САП ОГП ОСОБА_5 .
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_4 викликано повісткою до органу досудового розслідування на допит у процесуальному статусі свідка.
Окрім зазначеного кримінального провадження, наявні ще два кримінальних провадження №0002810 від 01.09.2017 та №0000932 від 21.10.2019, у яких ОСОБА_4 та прокурор ОСОБА_5 мають процесуальні статуси учасників кримінального провадження.
Вперше ОСОБА_4 було допитано у кримінальному провадженні №0002810. Результати цього допиту стали підставою для відкриття кримінального провадження №0000932 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України. В обох провадженнях процесуальним керівником був прокурор ОСОБА_5 .
Заявник вважає, що наявні обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора, що є підставою для його відводу, а саме:
1.Висловлення різних позицій стосовно статусу ОСОБА_4 як свідка у кримінальному провадженні №0002810. В судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження №0002810 прокурор ОСОБА_5 заперечував проти допиту в якості свідка ОСОБА_4 , хоча під час досудового розслідування викликав його для допиту, що свідчить про неправдиве повідомлення прокурора про кримінальне правопорушення, нібито скоєне ОСОБА_4 .
2.Кримінальне провадження, розслідування якого здійснюють слідчі ТУ ДБР у м. Києві, було розпочато за заявою ОСОБА_4 щодо протиправної поведінки прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000932, що полягало у внесенні до обвинувального акту неправдивих відомостей про дату його затвердження.
3.Виклик ОСОБА_4 детективом для допиту в якості свідка у кримінальному провадженні №0000050. Ініціатором такого виклику, на думку заявника, є прокурор ОСОБА_5 з мотивів особистої помсти за принципову позицію ОСОБА_4 у справі за його обвинуваченням, яка зумовила негативний результат для прокурора у формі відводу.
Заявник, посилаючись на положення п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, просить задовольнити заяву про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від здійснення процесуального керівництва досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000050 від 20.01.2020.

Позиція учасників розгляду заяви про відвід.
Адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , у судовому засіданні підтримав заяву про відвід з підстав, зазначених у заяві, просив задовольнити. Пояснив, що у кримінальному провадженні №0000932, яке здійснюється за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 385 КК України, ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 30.11.2020 задоволено заяву про відвід прокурора ОСОБА_5 . Через декілька годин після постановлення вказаної ухвали, ОСОБА_4 було викликано до органу досудового розслідування для допиту в якості свідка у кримінальному провадженні №0000050. Адвокат вважає, що зазначені обставини є способом тиску і залякування ОСОБА_4 . Також в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження №0002810 прокурор ОСОБА_5 заперечував проти допиту в якості свідка ОСОБА_4 , хоча під час досудового розслідування викликав його для допиту. Крім того, адвокат послався на наявність порушень прокурором ОСОБА_5 при складенні обвинувального акту, який був підписаний прокурором заздалегідь; за вказаним фактом слідчими ТУ ДБР у м. Києві здійснюється розслідування кримінального провадження.
Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 у судове засідання не з`явився, надав до суду письмові пояснення, в яких послався на наступне. Кримінальне провадження №0002810 розслідувалось за фактом декларування народним депутатом України недостовірної інформації, обвинувальний акт скеровано до суду і ухвалою суду від 27.11.2020 провадження закрито. Кримінальне провадження №0000932 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 385 КК України перебуває на розгляді в суді. Предметом доказування у кримінальних провадженнях №0002810, №0000932, №0000050 є різні обставини. Твердження заявника про протилежність позиції прокурора у кримінальних провадженнях №0002810 та №0000932 не відповідають дійсності та вже спростовані під час судового розгляду. Факт звернення захисника до органу досудового розслідування із заявою про злочин не свідчить про упередженість прокурора. Прокурором не надавались вказівки детективу щодо здійснення допиту ОСОБА_4 . На підставі зазначеного просив відмовити у задоволенні заяви про відвід та провести судове засідання у відсутність прокурора.

Встановлені обставини, оцінка і мотиви слідчого судді.
Статтею 80 КПК України визначено, що заява про відвід прокурора може бути заявлена під час досудового розслідування особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, за наявності підстав, передбачених ст. 77 КПК України. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
Матеріалами, доданими до заяви, обґрунтовано, що ОСОБА_4 має право на звернення із заявою про відвід прокурора. Про вказане свідчить додана до матеріалів заяви повістка про виклик, згідно якої ОСОБА_4 викликано до органу досудового розслідування для допиту у кримінальному провадженні №0000050 від 20.01.2020 в якості свідка. Отже ОСОБА_4 , інтереси якого представляє адвокат ОСОБА_3 , є особою стосовно якої здійснюються процесуальні дії, визначені КПК України, він має у кримінальному провадженні статус свідка, тобто є учасником кримінального провадження (п. 25 ч.1 ч. 1 ст. 3 КПК України) і, відповідно, має право на звернення із заявою про відвід прокурора від участі у кримінальному провадженні.
Положеннями статті 77 КПК України визначені підстави для відводу прокурора, слідчого, дізнавача. Так, пунктом 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, на який посилається адвокат, визначено, що прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є упередженість суб`єкта процесуальної діяльності при вирішенні поставлених перед ним питань. Як вбачається із формулювань ст. 77 КПК України, інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості прокурора, мають бути обумовлені конкретними фактами.
Кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, а тому при вирішенні питання про наявність підстав для відводу прокурора, доцільним буде звернутись до інших джерел права, які визнані в Україні, а саме практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), зокрема рішень у справах Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71), Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121). ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.
За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи у провадженні, тобто чи виявляє ця особа упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності. Особиста безсторонність презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного учасника кримінального провадження, позиція особи, яка це стверджує, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.
Враховуючи матеріали, додані до заяви, а також пояснення адвоката, слідчий суддя приходить до висновку, що за суб`єктивним критерієм немає підстав вважати, що прокурор ОСОБА_5 виявляє упередженість у цій справі. При оцінці можливої упередженості потрібно з`ясувати, чи проявляв прокурор ОСОБА_5 ворожість чи недоброзичливість до учасника кримінального провадження - ОСОБА_4 , яка дає підстави сумніватися в неупередженості та особистій безсторонності, що презюмується (такий критерій використовувався в рішенні у справі De Cubber проти Бельгії від 26 жовтня 1984 року, заява №9186/80, параграф 25).
Встановлено, що детективами НАБУ здійснювалось розслідування кримінального провадження №0002810 від 01.09.2017, за фактом недекларування достовірної інформації народним депутатом України. Прокурор ОСОБА_5 здійснював процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні. Слідство у кримінальному провадженні завершено, обвинувальний акт скеровано до суду і ухвалою Вищого антикорупційного суду від 27.11.2020 провадження закрито на виконання рішення Конституційного Суду України. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_4 було допитано в якості свідка.
Поведінка прокурора у судовому засіданні 15.07.2020 у кримінальному проваджені №0002810, де він заперечував проти допиту як свідка ОСОБА_4 , не свідчить про його упередженість до ОСОБА_4 як такого , а свідчить про його правову позицію у справі.
Кримінальні провадження №0000932 від 21.10.2019 та №0000050 від 20.01.2020 виділені із кримінального провадження №0002810 від 01.09.2017. Процесуальне керівництво у цих кримінальних провадженнях також здійснює прокурор ОСОБА_5 .
Кримінальне провадження №0000932 від 21.10.2019 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 385 КК України перебуває на розгляді у Солом`янському районному суді м. Києва. В ході розгляду справи ОСОБА_4 було заявлено відвід прокурору ОСОБА_5 і ухвалою суду від 30.11.2020 заяву про відвід прокурора задоволено.
Згідно матеріалів, доданих до заяви, слідчими ТУ ДБР у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, яке було розпочато за заявою ОСОБА_4 щодо можливої протиправної поведінки прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000932, з приводу обставин, які стосуються складання та вручення обвинувального акту ОСОБА_4 .
Слідчий суддя не погоджується з позицією заявника, що вказані обставини можуть бути підставою для відводу прокурора, з огляду на таке.
Сторона захисту і сторона обвинувачення перебувають у відносинах змагальності, що зумовлює процесуальне протистояння, висловлення незгоди із рішеннями та діями учасника кримінального провадження. Звернення сторони захисту із заявою про злочин щодо можливих протиправних дій прокурора, здійснених в межах кримінального провадження, свідчить про реалізацію сторони захисту свого права на обстоювання власної позиції та незгоди із діями прокурора, що може бути здійснено в тому числі шляхом подачі заяв і скарг на його дії. Жодна особа не може вважатися винуватою у скоєнні злочину, поки її винуватість не буде доведена у порядку, передбаченому КПК України і встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили (ст. 17 КПК України). Отже, наявність кримінального провадження, щодо можливих протиправних дій представника сторони обвинувачення при складанні та врученні обвинувального акту ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000932 саме по собі не може свідчить про упередженість прокурора ОСОБА_5 при здійсненні ним повноважень процесуального керівника у іншому кримінальному провадженні.
Гарантію від упередженого ставлення також необхідно оцінити за об`єктивним критерієм, тобто, оцінюючи дії прокурора ОСОБА_5 у контексті цього кримінального провадження. Заявник зазначає про упередженість на підставі дій прокурора ОСОБА_5 в інших кримінальних провадженнях, проте, не пов`язує цю поведінку в іншому кримінальному провадженні з кримінальним провадженням № 0000050 від 20.01.2020.
Слідчий суддя не приймає до уваги аргументи заявника щодо наявності ухвали суду про відвід прокурора в іншому кримінальному провадженні, оскільки вказане судове рішення не є преюдиційним при розгляді даної справи (стаття 90 КПК України). Крім цього, таке рішення не може вказувати на достовірність факту упередженості прокурора ОСОБА_5 щодо ОСОБА_4 , який має процесуальний статус свідка в іншому кримінальному провадженні, де процесуальним керівником також є прокурор ОСОБА_5 .
Аргументи заявника про те, що здійснений детективом ОСОБА_6 виклик ОСОБА_4 для допиту в якості свідка, був здійснений нібито за ініціативою прокурора ОСОБА_5 з мотивів особистої помсти, є припущеннями заявника і не підтверджені жодними доказами.
Оцінюючи в сукупності факти та обставини, встановлені за наслідками розгляду заяви про відвід прокурора, за суб`єктивним та об`єктивним критерієм, слідчий суддя дійшла висновку, що доводи, викладені в заяві, не є такими, що свідчать про наявність підстав, які унеможливлюють участь прокурора у кримінальному провадженні № 0000050 від 20.01.2020
За таких обставин, слідчий суддя дійшла висновку, що заява про відвід прокурора ОСОБА_5 від участі у задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 2, 77, 80, 81, 309, 372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:
Заяву адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , про відвід прокурора ОСОБА_5 від здійснення процесуального керівництва досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000050 від 20.01.2020, залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1