Справа № 591/4800/17
Провадження № 1-кп/591/66/20
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2020 року м.Суми

Зарічний райсуд м. Суми в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 , захисника - адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, гр.України, працюючого системним адміністратором у Сумському виробничому підприємстві «Нафтохіммонтаж», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , заеєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , одруженого, який має на утриманні трьох неповнолітніх дітей,

що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 361-1 КК України,

встановив:

Органом досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_5 , маючи відповідний досвід та навички у використанні ком`ютерної техніки, володіючи відповідними знаннями у встановленні WEB-сайті «OLX» розмістив оголошення про здійснення ремонту та налаштування комп`ютерів.

16.05.2017 року, з метою налаштування програмного забезпечення на власному комп`ютері, у тому числі з метою встановлення на комп`ютер програми-шпигуна, яка самостійно, приховано від використувача записує всю активність комп`ютеру, копіює будь-які ведені дані, робить копії знімків екранів та зберігає вказані дані спеціально створених каталогах /папках/, за вищезазначеним оголошенням до ОСОБА_5 звернулася ОСОБА_6

17.05.2017 року о 16-33 год. ОСОБА_5 , за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , встановив, за грошові кошти ОСОБА_6 , на накопичувач на жорстких магнітних дисках ( далі - НЖМД) системного блоку заздалегідь завантажений ним з всесвітньої мережі Інтернет програмний засіб «SkyLogger», знаючи, що вказаний програмний засіб є програмою шпигуном, тобто був обізнаний про її шкідливі можливості.

27.06.2017 року також ОСОБА_7 , з метою налаштування програмного забезпечення на власному ноутбуці, у тому числі з метою встановлення програми-шпигуна, яка самостійно, приховано від користувача записує всю активність комп`ютеру, копіює будь-які введені дані, робить копії знімків екранів та зберігає вказані дані у спеціально створених каталогах /папках/, за вищезазначеним оголошенням, що розміщено на загальнодоступному WEB-сайті «OLX», до ОСОБА_5 звернулася ОСОБА_8

29.06.2017 року о 17-40 ОСОБА_5 знаходячись у приміщенні кафе «Холостяк», що розташоване в м.Суми, вул.Козацький Вал, 1, з метою отримати прибуток, тобто грошової винагороди від ОСОБА_8 , повторно встановив на НЖДМ ноутбука ОСОБА_8 заздалегідь завантажений ним з всесвітньої мережі Інтернет програмний засіб «SkyLogger», знаючи про те, що вказаний програмний засіб є програмою шпигуном, тобто знав про шкідливість цього засобу.

Отже органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.1 ст. 361 1 КК України, оскільки ОСОБА_9 17.05.2017 року на НЖМД системного блоку ОСОБА_6 на прохання останньої за грошові кошти встановив програмний засіб «SkyLogger», призначеного для прихованого спостереження за компьютером, за 2 ч. ст. 361 1 КК України, оскільки ОСОБА_9 29.06.2017 року на НЖМД системного блоку ОСОБА_8 на прохання останньої за грошові кошти встановив програмний засіб «SkyLogger», призначеного для прихованого спостереження за комп`ютером , кваліфікуючою ознакою якого є повторність.

ОСОБА_9 свою вину заперечував та зазначив, що при встановленні програмного забезпечення для комп`ютерів свідків він використовував лише ліцензійні програми, а що стосується «шкідливого забезпечення програмою шпигуном, то дана програма знаходиться у вільному доступі мережі Інтернет, і кожна особа, яка володіє мінімальними знаннями про комп`ютерне забезпечення може встановити її на власному комп`ютері. Крім того, вважає, що дії свідків були провокацією. Він не є розробником цієї програми, а лише надав послугу з приводу комп`ютерного забезпечення програмами, які просили встановити ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

Суд дослідивши матеріали кримінального провадження, надавши оцінку зібраним доказам кожному окремо та у їх сукупності, вважає, що ОСОБА_5 слід виправдати за відсутністю складу кримінального правопорушення виходячи з наступного.

Відповідно про протоколу огляду від 10.04.2017 року в адресній строці браузеру ОСОБА_10 :// www.olx.ua/на екрані з`являється інформаційний ресурс. Після завантаження ресурсу вводиться номер оголошення № НОМЕР_1 та з`являється оголошення «Ремонт и настройка комьютеров» за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цьому оголошені зазначені додаткові дані: Сумська область, м.Суми. Добавлено в 11:01, 15 марта 2017 номер обьявления 269421528. Оголошення має наступний зміст: «Ремонт и настройка компьбтеров и всего, что с ними связано (Windows , Office фнтивирусы, графические пакеты и т.д.) Сети, сервера, видеонаблюдение и прочее. Опыт работы более 15 лет. Оператывный выезд. Быстро, качественно и к Вашему удовольствию.» Крім того, у вказаному оголошенні зазначений мобільний телефон № НОМЕР_2 - ОСОБА_11 (т.1 а.с. 63-65).

Згідно постанови слідчого від 26.05.2017 року про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи (т.1 а.с. 66-67) 16.06.2017 року така експертиза була проведена 16.06.2017 року № 19/119/6-7/35е та зроблені відповідні висновки, а саме те, що дійсно на НЖМД системного блоку, що належить ОСОБА_6 , в папці C/_Soft/ є програмне забезпечення, яке визначається спеціальним «антивірусним» програмним забезпеченням як шкідливим, крім того є файл Readme.txt. Зміст файлу ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Крім того, відповідно до висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи від 26.07.2017 року № 13137 на НЖМД системного блоку ОСОБА_6 та ноутбука ОСОБА_8 , є шкідливим програмним засобом програмою шпигуном (т.1 а.с. 99-109) .

В даному випадку, експерт у своєму висновку не вказав про те, що програмне забезпечення, яке було досліджено, може бути встановлено на ЕОМ без згоди його власника та виконувати ті чи інші завдання без відповідних налаштувань без згоди власника. Навпаки, висновок експерта, містить інформацію про наявність такого програмного забезпечення.

Згідно характеристики вказаної програми у версії 3.0 SkyLogger - програма шпигун, яка визначена для прихованого спостереження за комп`ютером, здійснює моніторінг комп`ютерної активності. Виконує наступні дії: перехоплює всі натиски клавіш (клавіатурний шпигун) робить знімки екрану через деякий проміжок часу ,а також при натиску клавіши [Enter], запам`ятовує запуск та закриття програм, стежить за змістом буферу обміну. Всі дані записує у зашифрований лог-файл. Відправляє логи на вказаний e-mail , FTP або локальний сервер.

Заборонені цією статтею дії визнані небезпечними, оскільки вони несуть загрозу для роботи ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, а іноді і безпосередньо завдають їм шкоди. Ці дії також створюють програмно-технічний інструментарій для вчинення діянь, передбачених ст. 361-1 КК України. Тому основним об`єктом даного злочину слід вважати нормальну роботу ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, а додатковим факультативним об`єктом - право власності на комп`ютерну інформацію.

Також, предметом злочину є шкідливі програмні та технічні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, АС, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.

Шкідливі програмні та технічні засоби, операції з якими заборонені даною статтею КК, можуть мати вигляд шкідливих комп`ютерних програм або ж технічних пристроїв, які працюють з використанням таких програм. Найпоширенішими різновидами шкідливих програмних засобів, які підпадають під дію цієї статті, є:

1) комп`ютерні віруси - комп`ютерні програми, здатні після проникнення до операційної системи ЕОМ чи до АС порушити нормальну роботу комп`ютера, АС чи комп`ютерної мережі, а також знищити, пошкодити чи змінити комп`ютерну інформацію;

2) програми, призначені для нейтралізації паролів та інших засобів захисту комп`ютерних програм чи комп`ютерної інформації від несанкціонованого доступу;

3) програми-шпигуни, які після їх проникнення до певної АС, комп`ютерної мережі, операційної системи ЕОМ чи окремої комп`ютерної програми забезпечують несанкціонований доступ сторонньої особи до інформації, яка зберігається у ЕОМ, АС, мережі чи програмі або ж непомітно для власника чи законного користувача здійснюють несанкціоновану передачу такої інформації сторонній особі.

Об`єктивна сторона злочину полягає у: 1) створенні шкідливих програмних чи технічних засобів з метою їх подальшого використання, розповсюдження або збуту; 2) їх розповсюдженні; 3) їх збуті.

Так, збутом шкідливих програмних чи технічних засобів є здійснена будь-яким способом оплатна чи безоплатна передача їх у розпорядження іншої особи. Збутом слід вважати і передачу копій шкідливих програмних засобів.

Суб`єктивна сторона такого злочину характеризується виною у формі прямого умислу. Особа має усвідомлювати шкідливі властивості створеного, поширеного чи збутого нею програмного чи технічного засобу.

Допитана судом свідок ОСОБА_6 , яка працює оперуповноваженою в Полтавській області суду пояснила, що мешкаючи у гуртожитку, в неї виникали проблеми з комп`ютером - не вистачало деталей. Її друзі порекомендували звернутися до ОСОБА_5 .. Вона зателефонувала останньому та домовилася з ним про зустріч. ОСОБА_9 встановив, що у системному блоці відсутній венчестер про що повдіомим її. Після цього, вона наполягала на ремонті блоку з метою встановлення осіб, що втручалися до комп`ютера. Баранов забрав комп`ютер, вона з ним розрахувалася, але після вона втратила будь-який інтерес до системного блоку, а його долею не цікавилася.

Допитана судом свідок ОСОБА_8 суду пояснила, що близько травня 2017 року, точної дати не пам`ятає, вона звернулася за оголошенням про налаштування її ноутбука, а саме: встановлення програмного забезпечення Яндекс , Вконтакте та встановити блокування гаджета, щоб тільки вона могла користуватися ноутбуком. Автором оголошення був ОСОБА_5 ..Після цього, вона зателефонувала ОСОБА_5 та домовилася про зустріч. Через деякий час вони зустрілися у кафе «Холостяк» в м.Суми та включивши свій ноутбук передала його ОСОБА_5 ..При цьому, саме вона озвучила вимоги щодо встановлення програмного забезпечення. Останній налаштував ноутбук, за що вона передала йому за послуги грошові кошти у розмірі 200 грн.. В цей час до кафе зайшли оперативні працівники та вилучили ноутбук , що належить її та грошові кошти - 200 грн., які вона передала ОСОБА_5 . Щодо встановлення програмного забезпечення, яке начебто є шкідливим , це питання між нею та ОСОБА_5 не було.

Також, За визначенням для шкідливих комп`ютерних програм характерно: швидке розмноження шляхом приєднання своїх копій до інших програм, копіювання на інші носії даних, пересилання копій комп`ютерними мережами; автоматичне виконання деструктивних дій, які вносять дезорганізацію в роботу комп`ютера:

- знищення даних шляхом видалення файлів певних типів або форматування дисків;

- внесення змін у файли, зміна структури розміщення файлів на диску;

- зміна або повне видалення даних із постійної пам`яті;

- зниження швидкодії комп`ютера, наприклад за рахунок заповнення оперативної пам`яті своїми копіями;

- постійне (резидентне) розміщення в оперативній пам`яті від моменту звернення до ураженого об`єкта до моменту вимкнення комп`ютера, і ураження все нових і нових об`єктів;

- примусове перезавантаження операційної системи;

- блокування запуску певних програм;

- збирання і пересилання копії даних комп`ютерними мережами, наприклад пересилання кодів доступу до секретних даних;

- використання ресурсів уражених комп`ютерів для організації колективних атак на інші комп`ютери в мережах;

-виведення звукових або текстових повідомлень, спотворення зображення на екрані монітора тощо.

Шкідливі програми встановлюється в системі без згоди власника.

Як пояснили свідки, саме вони є власниками вказаних комп`ютера та ноутбука. Та саме за їх пропозицією ОСОБА_5 було запропоновано встановлення такої програми. Щодо розповсюдження знятої інформаціїї за допомогою цієї програми , то органом досудового розслідування даний факт не був встановлений.

Тому на думку суду , дії та прохання свідків встановити саме таку програму є з їх боку провокацією.

Також, не може бути залишений поза увагою висновки експертиз, які були проведені в рамках кримінального провадження. Так, в основу висновків експертом при їх проведенні використовувалася методична база щодо визначення шкідливості програмного забезпечення програма шпигун. Висновок експерта для суду не є обов`язковим. Суд вище мотивував свою позицію по відношенню до вияавленого програмного засобу, і вважає, що висновок експерта не відповідає встановленим судом обставинам. Тому суд не приймає такий висновок як доказ.

Як самостійну підставу, яка свідчить про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, суд вважає за необхідне зазначити, що для наявності складів злочину, передбачених ч.1,2 ст.361-1 КК України повинна бути наявна суб`єктивна сторона, яка характеризується прямим умислом. Тобто, особа має усвідомлювати шкідливі властивості поширеного чи збутого нею програмного засобу. У судовому засіданні не здобуто доказів того, що ОСОБА_5 усвідомлював шкідливі властивості програмного засобу, який він збув, а також не спростовано доводи ОСОБА_5 про те, що програмний засіб ним було завантажено з мережі Інтернет, яка є у вільному доступі і він не допускав, що такий програмний засіб може бути шкідливим.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст. 62 Конституції України, ст. ст. 7, 17 та ч. 3 ст. 373 КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та ухвалюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина обвинуваченого у скоєні конкретного злочину повністю доведена належними, допустимими доказами, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні із застосуванням принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Отже, суд вважає, що у діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінальних правопорушень, що передбачені ч.1, ч.2 ст. 361- 1 КК України, тому ОСОБА_5 слід визнати невинуватим у вчинені вказаного злочину.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Долю речових доказів слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Судові витрати віднести на рахунок держави.

Скасувати арешт накладений ухвалою Зарічного районного суду м.Суми від 07.07.2017 р. на наступні речі, вилучені під час огляду місця події 29.06.2017 в приміщенні кафе «Холостяк» за адресою АДРЕСА_3 : ноутбук ASUS A6000 с/н 6BN0AG092933, який належить ОСОБА_8 ; зовнішній жорсткий диск WD My Passport (p/n WDBBEP0010BSL-03, с/н WXB1A9293789), USB-флеш-накопичувач Kingston DTSE9 G2 об`ємом пам`яті 64 Гб (б/н), USB-флеш-накопичувач SP D33B29 об`ємом пам`яті 4 Гб (б/н), грошові кошти в сумі 200 грн. (одна купюра 200 грн. с/н УЛ8661298), які належать ОСОБА_5 .

Керуючись ст. 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 361-1 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даних злочинів.

Скасувати арешт накладений ухвалою Зарічного районного суду м.Суми від 07.07.2017 р. на наступні речі, вилучені під час огляду місця події 29.06.2017 в приміщенні кафе «Холостяк» за адресою: м. Суми, вул. Козацький вал, 1: ноутбук ASUS A6000 с/н 6BN0AG092933, який належить ОСОБА_8 ; зовнішній жорсткий диск WD My Passport (p/n WDBBEP0010BSL-03, с/н WXB1A9293789), USB-флеш-накопичувач Kingston DTSE9 G2 об`ємом пам`яті 64 Гб (б/н), USB-флеш-накопичувач SP D33B29 об`ємом пам`яті 4 Гб (б/н), грошові кошти в сумі 200 грн. (одна купюра 200 грн. с/н УЛ8661298), які належать ОСОБА_5 .

Речові докази :

Системний блок ОСОБА_6 , добровільно виданий нею під час допиту 22.05.2017 рку повернути власнику (постанова слідчого від 19.06.2017 року;

Речі, вилучені під час огляду місця події 29.06.2017 року: ноутбук ASUS A6000 с/н 6BN0AG092933 , що належить ОСОБА_8 , зовнішній жорсткий диск WD My Passport (p/n WDBBEP0010BSL-03 с/нWXB1A9293789), що належить ОСОБА_5 ;USB флеш-накопичувач Kingston DTSE9 G2 об`ємом пам`яті 64 Гб, що належить ОСОБА_5 , USB флеш-накопичувач SP D33B29 об`ємом пам`яті 4 Гб, що належить ОСОБА_5 (збергіються у камері схову речових доказів квитанція № 01011) повернути власникам; грошові кошти в сумі 200 грн. (одна купюра 200 грн. с/н УЛ8661298), що належать ОСОБА_5 , мобільний телефон Samsung S5 mini з номером оператора мобільного зв`язку НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_5 та речі, що вилучені під час обшуку житла ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 : системний блок чорного кольору, ноутбук HP ProBook 455 gl с/н 2CE3371YC3 ;ноутбук ASUS M51V с/н 86N0AS24997326C; НЖМДWD600 с/н WMA8F3010314, НЖМД Seagate 9QK177G1, що зберігається у ОСОБА_5 на зберіганні (т.2 а.с 163-164) залишити йому на праві власності.

На вирок може бути подана апеляція до Сумського апеляційного суду через Зарічний районний суд м. Суми протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а особою, що не була присутня під час його проголошення з дня отримання копії судового рішення.

Суддя ОСОБА_12 -Когер