Категорія: ч.2 ст.186 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 лютого 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Любомль Любомльського району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, раніше судимого: 1) 05.09.2016 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням терміном на 2 роки; 2) 03.03.2017 року Луцьким міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
засуджено за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05.09.2016 року, і остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн. витрат, пов`язаних із залученням експерта для проведення товарознавчої експертизи.
Речовий доказ - мобільний телефон марки «Huawei Y7» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 залишено за належністю потерпілому ОСОБА_9 .
Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він будучи раніше судимим 05.09.2016 Ковельським міським судом за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільненим від відбуття покарання терміном 2 роки та 03.03.2017 року Луцьким міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., судимість за який на момент вчинення злочину не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та в період відбуття іспитового терміну повторно вчинив новий умисний корисливий злочин.
Так він, 14 травня 2018 року близько 00 год. 10 хв., перебуваючи на автодорозі поруч з поворотом у село Всеволодівка Луцького району Волинської області, повторно, переслідуючи корисливу зацікавленість та мету відкритого викрадення чужого майна, застосував до ОСОБА_9 насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я і виразилося у розпиленні в обличчя останньому аерозольним балончиком газу з невстановленою речовиною, відкрито викрав мобільний телефон марки «Huawei Y7» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартість якого, згідно з висновком експерта №476 від 23.08.2018 року складає 2802 грн. 50 коп., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Водафон Україна» № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності потерпілому не становить, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненими повторно, поєднаними з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає вирок суду необґрунтованим, незаконним, і таким, що ґрунтується на припущеннях. Вказує про те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не визнає, оскільки його не вчиняв, про що ході розгляду провадження дав чіткі та послідовні показання, однак місцевий суд з невідомих причин їх відхилив. Як на беззаперечні доказ винуватості обвинуваченого суд першої інстанції послався на показання потерпілого, протокол пред`явлення особи для впізнання, відповідно до яких потерпілий впізнає ОСОБА_7 як особу, яка відкрито викрала у нього майно. Інші докази не доводять вину ОСОБА_7 . Вказує про те, що вина особи не може бути доведена лише відповідно до позиції потерпілого. При цьому пояснення потерпілого повністю заперечуються показаннями свідка ОСОБА_10 . Однак місцевий суд до таких показань свідка віднісся критично з посиланням на те, що вона перебуває у дружніх відносинах (колишньою дівчиною) обвинуваченого ОСОБА_7 , а відтак єзацікавленою особою у даному кримінальному провадженні. Такий висновок суду ґрунтується лише на припущеннях. Зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України. А тому, посилаючись на дані обставини просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу в повному обсязі, прокурора та потерпілого, які вважали скаргу безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабежі), вчинене повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Так, вина ОСОБА_7 за вказаних в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції обставин, повністю підтверджується наступними доказами.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 суду дав показання, що за зазначених в обвинувальному акті обставин він зустрівся біля ЗАГСУ, що в м. Луцьку, з дівчиною Ірою, з якою познайомився через соціальні мережі «Інстаграм». Зазначив, що через деякий час остання запропонувала йому поїхати попити кави, на що він погодися. Пояснив, що ОСОБА_11 викликала свого друга обвинуваченого ОСОБА_7 , який на той час таксував. Вказав, що через деякий час ОСОБА_11 вийшла з автомобіля, а він разом з обвинуваченим поїхав далі. Показав, що останній взяв у нього мобільний телефон і кудись телефонував, а коли він попросив, щоб ОСОБА_7 повернув йому телефон, той приснув йому в очі балончиком газу, внаслідок чого, він нічого не міг бачити, лише почув шум автомобіля, який поїхав. Зазначив, що після цього вибіг на центральну дорогу і зупинив автомобіль, водій якого викликав працівників поліції.
Показання потерпілого є послідовними і логічними та узгоджуються з показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка і дослідженими судом письмовими доказами у провадженні, які є достатніми для обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України.
Свідок ОСОБА_12 підтвердив показання потерпілого в тій частині, що рухаючись автомобілем по Володимирській трасі, побачив на обочині хлопця, та зупинившись побачив ОСОБА_9 з явними ознаками отруєння газом. Вказав, що ОСОБА_9 був весь червоний, сльозилися очі, не міг дихати, по ньому було чітко видно, що йому приснули в обличчя газом. Згодом з його слів йому стало відомо, що в нього викрали мобільний телефон та приснули в очі газом. Після почутого, він відразу ж викликав працівників поліції.
Окрім показань потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення об`єктивно підтверджується також і іншими письмовими доказами, а саме:
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.10.2018 року, з фото таблицями, згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнала особу під номером 2 ОСОБА_7 , по загальним рисам зовнішності, оскільки це її знайомий, якого вона 14.05.2018 року просила підвести додому спільно з ОСОБА_9
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.10.2018 року, з фото таблицями, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 впізнає особу під номером 4 ОСОБА_7 , як такого, що 14.05.2018 року відкрито викрав у нього майно.
- висновком експерта № 476 від 23.08.2018 року з фототаблицями, згідно якого ринкова вартість станом на 14.05.2018 року наданого на дослідження бувшого у вжитку мобільного телефону марки «Huawei» модель «Y7», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 могла складати 2802,50 грн. (дві тисячі вісімсот дві гривні 50 копійок).
- протоколом про результати проведення установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу від 25.07.2018 року, згідно якого, на підставі ухвали Апеляційного суду №150 т від 24.05.2018 року, мобільний термінал імеі: НОМЕР_2 , НОМЕР_1 знаходиться та працює за адресою АДРЕСА_2 .
- протоколом огляду місця події від 26.07.2018 року, згідно якого, об`єктом огляду являється територія вулиці Сільської, навпроти будинку № 37 за адресою: Луцький район, с. Підгайці, вул. Сільська. Під час огляду гр. ОСОБА_13 добровільно надала працівникам поліції мобільний телефон марки «Huawei Y7» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 . Даний телефон було поміщено до поліетиленового пакету та опечатано.
Дослідивши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України, а саме: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини і мотив вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину подій, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, що й відповідно спростовує доводи сторони захисту.
Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.
Разом з тим колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при постановлені даного вироку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з абз. 3 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання, суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому законом порядку.
Згідно вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано до покарання, призначеного за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 05 вересня 2016 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Як встановлено апеляційним розглядом, ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 березня 2019 року ОСОБА_7 звільнено від покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05 вересня 2016 року, яка набрала законної сили.
Тобто, із вище наведеного вбачається, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України і до покарання за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05 вересня 2016 року, не врахувавши те, що обвинувачений ОСОБА_7 25 березня 2019 року був звільнений від покарання, призначеного за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 05 вересня 2016 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Луцького міськрайонного суду від 27 лютого 2020 року в частині призначеного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України підлягає скасуванню.
Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно зі ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який за ступенем тяжкості належить до категорії тяжких, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який вину не визнав, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, потерпілому шкода не відшкодована.
Судом взято також до уваги позицію потерпілого, який наполягав на суворій мірі покарання.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, одружений, на утриманні знаходиться малолітню дитину.
На переконання апеляційного суду зазначені обставини дають підстави для зменшення призначеної реальної міри покарання до мінімальної, визначеної санкцією даної статті, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Таке покарання, на думку суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також на думку апеляційного суду зменшенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі до мінімального строку, визначеного санкцією ч.2 ст.186 КК України, буде досягнуто мети покарання, визначеної ч.2 ст.50 КК України відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Суд апеляційної інстанції вважає, що таким чином в даній конкретній справі буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 лютого 2020 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України скасувати.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 лютого 2020 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України змінити.
Зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В решті вирок суду в даному кримінальному провадженні залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий (підпис)

Судді (підписи)

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду.
Ухвала набрала законної сили - 17.09.2020р.

Помічник судді __________________ ОСОБА_14

Дата засвідчення копії - 23.09.2020р.