Номер провадження: 11-кп/813/398/20
Номер справи місцевого суду: 493/851/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву потерпілого ОСОБА_9 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від розгляду апеляційних скарг прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 20.03.2014 у кримінальному провадженні №0000113, внесеному до ЄРДР 11.03.2012, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 27 п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України,-

встановив:

В провадженні Одеського апеляційного суду перебувають апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 20.03.2014 у кримінальному провадженні №0000113, внесеному до ЄРДР 11.03.2012, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 27 п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України.

Під час розгляду вищевказаних апеляційних скарг, потерпілим ОСОБА_9 заявлено відвід головуючій судді ОСОБА_2 та суддям ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

В обґрунтування заявленого відводу потерпілий зазначає, що, на його думку, колегія суддів неналежно ставиться до своїх професійних обов`язків, у зв`язку з чим умисно затягує розгляд справи в апеляційній інстанції, що в свою чергу дає можливість обвинуваченому ОСОБА_7 перебувати на волі.

Заслухавши доповідача, виступ учасників провадження; дослідивши, викладені в заяві доводи, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини потрібні докази фактичної наявності неупередженості судді для відсторонення його від справи. При чому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Заявник не навів доказів того, що судді проявляють особисту неупередженість. На думку апеляційного суду у заяві не наведено логічно послідовні доводи, які свідчать про те, що судді не забезпечили відсутність будь-яких сумнівів у їх безсторонності.

Доводи заяви потерпілого про те, що судовий розгляд справи відкладався неодноразово в зв`язку з неповідомленням прокурора про час, дату та місце судового розгляду справи, та з інших неповажних причин, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Про час та місце розгляду апеляційних скарг учасники судового розгляду були повідомлені завчасно та належним чином. Повідомлення про виклик в судове засідання Одеського апеляційного суду, призначене на 21.05.2019 року, направлено на адреси: прокуратури Одеської області, обвинуваченого, захисника, потерпілого і його представникам, про що свідчить супровідний лист від 15.04.2019 із відміткою канцелярії суду.

У зв`язку із неявкою прокурора і захисника в судове засідання Одеського апеляційного суду на вказану дату, судовий розгляд відкладено на 20.06.2019, про що 21.05.2019 повідомлені: обвинувачений, потерпілий та його представник, які з`явилися до суду, під розпис, та направлені поштою листи із викликом до суду на адресу прокурору і захиснику. Крім того, додатково про дату та місце розгляду справи повідомлені: захисник - смс-повідомленням, належним чином оформленим, а прокурору додатково повідомлення про виклик в судове засідання Одеського апеляційного суду на 20.06.2019 додатково передано наручно прокурору відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області, а також направлено виклик до суду на 20.06.2020 на электрону адресу прокуратури Одеської області.

20.06.2019 в Одеському апеляційному суді було відсутнє електропостачання, в зв`язку з чим, судовий розгляд не відбувся і був відкладений на 12.09.2019, про що учасники судового розгляду були повідомлені належним чином. Зокрема, на адресу прокуратури Одеської області направлене електронною поштою відповідне повідомлення, про отримання якого є належні відомості у матеріалах провадження.

12.09.2019 судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_12 , який входить до складу постійно діючої колегії суддів, на довготривалому лікуванні (перебував на лікарняному). Наступна дата судового засідання визначена 07.11.2019.

На виконання засад АСДС апеляційного суду Одеської області щодо складу постійно діючих складів колегій суддів, 07.11.2020, та у зв`язку із перебування судді ОСОБА_12 у відпустці, на підставі доповідної записки судді-доповідача ОСОБА_2 здійснено повторний автоматичний розподіл справи, та суддя ОСОБА_13 замінений на суддю ОСОБА_4 .

Судові засідання, призначені на 07.11.2019 та 06.02.2020 відкладено в зв`язку з неявкою обвинуваченого, який, відповідно до заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , перебував на лікуванні, що стало причиною відкладення розгляду апеляційних скарг.

За клопотанням потерпілого та його представника, головуючою у справі 11.02.2020 направлено запит до КП «Міська клінічна лікарня № 10» з метою перевірки доводів захисника про перебування обвинуваченого на лікуванні. 18.02.2020 за № 204 надійшов лист з КП «Міська клінічна лікарня № 10» на адресу апеляційного суду, із якого вбачається, що ОСОБА_7 дійсно перебував на стаціонарному лікуванні у лікарні. Наступна дата судового засідання визначена 11.03.2020.

В судовому засіданні 11.03.2020, учасники апеляційного провадження висловили свої позиції щодо апеляційних скарг.

З метою перевірки доводів захисника, шляхом повторного дослідження матеріалів кримінального провадження та аудиозапису судового засідання, судовий розгляд апеляційних скарг відкладено на 14.05.2020.

14.05.2020 судове засідання не відбулося в зв`язку із знаходженням судді ОСОБА_2 на лікарняному, та наступне судове засідання призначено на 21.07.2020, про що всі учасники судового провадження були повідомлені завчасно і в належний спосіб.

Представник прокуратури Одеської області в судове засідання, призначене на 21.07.2020 не з`явився. Відповідно до інформації, наданої представником прокуратури Одеської області в телефонному режимі, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , яка приймала участь в судовому розгляді апеляційних скарг звільнена, інший представник відділу прокуратури Одеської області не визначений, а тому забезпечити явку прокурору в судове засідання, призначене на 21.07.2020, не надалось можливим. Наступна дата судового розгляду апеляційних скарг визначена 29.07.2020.

29.07.2020 в ході розгляду апеляційних скарг заслухавши доводи учасників судового провадження по суті апеляційних скарг, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , який вперше був присутнім в судовому засіданні у цьому кримінальному провадженні і тільки но визначений для участі у ньому, заявив клопотання про відкладення судового розгляду, оскільки йому необхідно ознайомитися із матеріалами кримінального провадження та аудіо записами судових засідань для перевірки доводів сторони захисту щодо наявності істотного порушення кримінального процесуального законодавства районним судом.

В зв`язку із заявленим прокурором клопотанням про відкладення розгляду справи та надання часу для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, судове засідання відкладлено на 12.08.2020.

12.08.2020 потерпілий ОСОБА_9 , його представник адвокат ОСОБА_15 подали клопотання до апеляційного суду про відкладення судового розгляду, оскільки потерпілий уклав угоду з іншим адвокатом, який буде представляти інтереси потерпілого у суді, і йому необхідно ознайомитися із матеріалами кримінального провадження. Прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 також подав клопотання про відкладення судового розгляду, оскільки він не встиг ознайомитися із матеріалами кримінального провадження. Вказані клопотання були задоволені. Судовий розгляд відкладено на 01.09.2020.

Таким чином, посилання потерпілого ОСОБА_9 про те, що колегія суддів умисно затягує судовий розгляд кримінального провадження є безпідставними, оскільки судові засідання відкладалися з об`єктивних причин, нівелювати які суд не мав ні права ні можливості.

Доводи заяви потерпілого щодо упередженості судді ОСОБА_2 в зв`язку з тим, що нею відкладалось судове засідання з метою перевірки пояснень захисника обвинуваченого про порушення права на захист обвинуваченого, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

В судовому засіданні 11.03.2020, учасники апеляційного провадження висловили свої позиції щодо апеляційних скарг.

У своєму виступі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 наголосив апеляційному суду про те, що при розгляді судом першої інстанції обвинувального акту були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема районним судом порушено право обвинуваченого на захист, так як останньому не роз`яснено право на суд присяжних. Крім того, захисник звернув увагу колегії суддів на те, що про це істотне порушення права на захист обвинуваченого заявляв прокурор у Верховному Суді під час касаційного провадження.

З метою перевірки вказаних доводів захисника, шляхом повторного дослідження матеріалів кримінального провадження та аудиозапису судового засідання, судовий розгляд апеляційних скарг відкладено на 14.05.2020. Також було зроблено запит до районного суду, з метою направлення на адресу апеляційного суду копії аудиозапису судових засідань у суді першої інстанції, з метою перевірки заявлених доводів захисника, оскільки частина аудизаписів погано прослуховувалася.

14.05.2020 судове засідання не відбулося в зв`язку із знаходженням судді ОСОБА_2 на лікарняному, та наступне судове засідання призначено на 21.07.2020, про що всі учасники судового провадження були повідомлені завчасно і в належний спосіб.

Представник прокуратури Одеської області в судове засідання, призначене на 21.07.2020 не з`явився. Відповідно до інформації, наданої представником прокуратури Одеської області в телефонному режимі, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , яка приймала участь в судовому розгляді апеляційних скарг звільнена, інший представник відділу прокуратури Одеської області не визначений, а тому забезпечити явку прокурору в судове засідання, призначене на 21.07.2020, не надалось можливим. Наступна дата судового розгляду апеляційних скарг визначена 29.07.2020.

29.07.2020 в ході розгляду апеляційних скарг заслухавши доводи учасників судового провадження по суті апеляційних скарг, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , який вперше був присутнім в судовому засіданні у цьому кримінальному провадженні і тільки но визначений для участі у ньому, заявив клопотання про відкладення судового розгляду, оскільки йому необхідно ознайомитися із матеріалами кримінального провадження та аудіозаписами судових засідань для перевірки доводів сторони захисту щодо наявності істотного порушення кримінального процесуального законодавства районним судом.

В зв`язку із заявленим прокурором клопотанням про відкладення розгляду справи та надання часу для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, судове засідання відкладлено на 12.08.2020.

Також безпідставними є доводи заяви потерпілого про те, що головуюча суддя ОСОБА_2 затягує апеляційний розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та надає засудженій особі можливість залишитися на волі, з таких підстав.

Згідно з відповіддю начальника ДУ «Дар`ївська виправна колонія №10» на запит головуючої судді, на адресу Одеського апеляційного суду надано копію ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 21.12.2018 про задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про звільнення останнього умовно-достроково від відбування основного покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області від 20.03.2014 на строк, що залишився 01 місяць 05 днів.

Також надано копію медичної довідки, згідно якої засуджений ОСОБА_7 перебував на лікуванні в Дар`ївській багатопрофільній лікарні №10 з 06.07.2018 до 21.12.2018 у зв`язку із наявними у нього хронічними хворобами.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не є неупередженими, оскільки вказані потерпілим обставини є його суб`єктивною думкою та припущеннями, не підтверджені в судовому засіданні. Дані обставини не можуть вважатись такими, які зумовлюють неупередженість суддів.

На думку апеляційного суду, потерпілий не бажає усвідомлювати, що без належної перевірки доводів всіх учасників судового провадження, тобто виконання всіх вимог кримінального процесуального законодавства, апеляційний суд позбавлений можливості постановити законне і вмотивоване рішення, що беззаперечно потягнуло б за собою скасування судом касаційної інстанції такого рішення апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в районному або апеляційному судах (при чому через невизначений та тривалий час, з урахуванням навантаження на Верховний Суд), що в свою чергу жодним чином не сприятиме дотриманню розумних строків, на чому наголошує потерпілий. Крім того будуть порушені і процесуальні права обвинуваченого на справедливий суд, передбачені КПК України, Конституцією України.

Законодавець чітко регламентував у статті 75 КПК України, обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом встановлено вичерпний перелік обставин для відводу, проте, обставини, зазначені в заяві про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , не підтверджені жодними доказами.

Доводи, якими потерпілий обґрунтовує необхідність відводу суддів, не свідчать про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості суддів, будь-яких конкретних даних про упередженість суддів, зацікавленість або інші прояви безсторонності, в зв`язку з цим, не надано.

Можливі особисті мотиви і уподобання заявника в даному випадку жодним чином не можуть впливати на прийняття рішень судом, і відтак не враховуються під час прийняття рішення по заявленому відводу.

Отже, підстав вважати, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 будуть необ`єктивними та неупередженими при розгляді вказаного кримінального провадження немає, а відтак, правові підстави для відводу суддів відсутні, в зв`язку з чим заява потерпілого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 75, 81, 376, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:
Відмовити у задоволенні заявленого потерпілим ОСОБА_9 відводу суддям ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у розгляді апеляційних скарг прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 20.03.2014 у кримінальному провадженні №0000113, внесеному до ЄРДР 11.03.2012, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 27 п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4