ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/7725/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/450/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.262, ч.1 ст.263, ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.07.2019 стосовно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кабулеті, Грузія, громадянин України, фактично проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , який перебуває в цивільному шлюбі, з незакінченою середньою освітою, маючий неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , невійськовозобов`язаний, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , на території України не судимий,
виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ч. 3 ст. 187 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, через недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років 5 (місяців) позбавлення волі.
У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення на час ухвалення вироку з 12 грудня 2017 року по 15 липня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 обвинувачується у тому що він в групі з невстановленими особами, досудове розслідування стосовно яких здійснюється у кримінальному провадженні 0000544 від 25.05.2018, скоїв ряд умисних злочинів за наступних обставин.
01.09.2016, приблизно о 10год. 20хв., ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленими особами, переслідуючи корисливий мотив та маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів, шляхом віджиму металопластикового вікна будинку, незаконно проникли у домоволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Впевнившись, що вдома нікого не має та за їх діями ніхто не спостерігає, викрали грошові кошти у сумі 50000грн., годинник марки «Officine panerai» вартістю 45870грн.; годинник марки «Saint Honore» вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №9345/10962-10976 від 11.05.2018 21347грн.; планшет Ipad wifi cellural 128 GB Whit вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №9345/10962-10976 від 11.05.2018 6989грн.; мобільний телефон IPhone 4s black 16 GB вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №9345/10962-10976 від 11.05.2018 913грн.; мобільний телефон IPhone 5 black GB вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №9345/10962-1097 від 11.05.2018 4744грн.; сережки із золота 585 проби вартістю 5000грн; сережки «SVAROVSKI» вартістю 2000грн.; обручка «SVAROVSKI» вартістю 3500грн.; обручка «SVAROVSKI» вартістю 3500грн.; сумку фірми «Coccinelle» вартістю 1600грн.; сережки «SVAROVSKI» вартістю 2000грн.; обручку «SVAROVSKI» вартістю 3500грн.; хрестик з діамантом (віденський) вартістю 20000грн.; хрестик з діамантом вартістю 20000грн.; браслет «SVAROVSKI» вартістю 2000грн., тим самим спричинивши потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 192693грн.
Після чого ОСОБА_8 спільно з невстановленими особами вийшли з території домоволодіння АДРЕСА_3 та з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Крім того, 01.09.2016, приблизно о 10год. 30хв., ОСОБА_8 разом з невстановленими особами, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де за допомогою заздалегідь заготовлених інстументів, шляхом віджиму металопластикового вікна будинку, незаконно проникли у домоволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
ОСОБА_8 , діючи окремо від групи, побачив у кабінеті вказаного домоволодіння пістолет системи «ПМ» (пістолет Макарова) із зазначення серії НОМЕР_1 з сімома набоями у магазині.
Вказаний пістолет відповідно до довідки УСБ України в Харківській області №70/14393 від 12.12.2017 являється табельною зброєю, що знаходиться на балансі УСБ України та згідно з судово балістичною експертизою №25/26 від 07.02.2018 є нарізною бойовою вогнепальною зброєю, 7 патронів, калібру 9мм. є боєприпасами. Дана вогнепальна зброя була закріплена, як табельна зброя, за полковником Служби Безпеки України в Харківській області ОСОБА_10 до 03.01.2017 року.
Після чого ОСОБА_8 вийшов з території домоволодіння АДРЕСА_3 та з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 06.12.2016, близько о 17год. 00хв., ОСОБА_8 за попередньою змовою, діючи в групі з невстановленими особами, не бажаючи бути впізнаними надягнули маски на обличчя та, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя особи, перебуваючи на вул. Ляпунова в м. Харкові, через вхідні двері проникли до будинку АДРЕСА_4 , яке на праві власності належить ОСОБА_12 .
Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у вказаному домоволодінні ОСОБА_8 разом із невстановленими особами, діючи спільно, з єдиним злочинним умислом почали погрожувати потерпілій ОСОБА_12 , а саме один з нападників, хто саме під час слідства встановити не видалось за можливе, погрожуючи ножем, створивши реальну загрозу для життя потерпілої, а також застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілої, нанесли потерпілій ОСОБА_12 декілька ударів в область скроневої частини та підборіддя, від яких остання втратила свідомість. Відповідно до висновку судово медичної експертизи №7892-ая/17 від 11.12.2017 ОСОБА_12 спричинено тілесні ушкодження у вигляді забитої рани голови, гематоми, садна на голові, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Через декілька хвилин ОСОБА_8 разом з невстановленими особами, привели до тями потерпілу, зв`язали останню за допомогою пластикових жгутів та залишили її в залі на першому поверсі домоволодіння, яке належить ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_4 , відкрито заволоділи наступним майном: мобільним телефоном марки Iphone 7 вартістю 14560грн.; мобільним телефоном марки Iphone 6 вартістю 11583грн.; планшетом марки «IPAD» wifi cellural, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 - 11583грн.; мобільним телефоном марки «Самсунг» вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 461грн.; годинником марки «Брайтлін» вартістю 126198грн.; годинником марки «Брайтлін» вартістю 80960грн.; годинником «ТАС» вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 37500грн.; годинником чоловічим «Найк» вартістю в ході досудового розслідування не встановлена; двома обручками з золота вартість згідно висновку судово товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 3009грн.; обручкою з золота вартістю 25680грн., ажурною обручкою вартість згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 1275грн.; обручкою з червоного золота вартістю 14895грн.; обручкою з діамантом вартістю 25760грн.; обручкою з золота з круглим сапфіром посередині вартістю 36780грн.; золотою обручкою з смарагдовим діамантом вартістю 12809грн., золотою обручкою з ажурними квітами в середині вартість згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 1530грн.; обручкою зі срібла з фіанітом і перлиною вартість в ході досудового розслідування не встановлена; обручкою з червоного золота з фіанітом 1,7 грама вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 1445грн.; сережками гвоздиками вартістю 129856грн.; сережками гвоздиками вартість в ході досудового розслідування не встановлена; сережками з великим сапфіром і діамантом вартістю 32560грн.; сережками з діамантом вартістю 12300грн.; сережками гвоздики з темно синім сапфіром вартістю 11890грн.; сережками гвоздики вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 1870грн.; золотими сережками гвоздики у вигляді морської зірки вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 1105грн.; сережками гвоздики з перлиною і фіанітом золоті вартістю 45780грн; золотими сережками з смарагдом і діамантами вартістю 12809грн.; золотими сережками з діамантом вартістю 17300грн.; кулоном у формі серця з діамантом вартістю 29870грн.; кулоном у вигляді золотого слону вартістю згідно з висновком судово товарознаавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 1700грн.; кулоном літери «Е» з діамантом вартістю 10560грн.; кулоном у вигляді черепахи з золота; срібним кулоном вартістю в ході досудового розслідування не встановлена; кулоном з темно синього сапфіру вартістю 22980грн.; браслетом з червоного золота вартістю в ході досудового розслідування не встановлена; вартість згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 1530грн.; ланцюжком плетіння «Бісмарк» вартістю згідно з висновком судово товарознавчої експертизи №7845/9760-9799 від 07.05.2018 2550грн.; ключами від автомобіля марки «Порш Маккан» і «Ауді А8»; золотими монетами часів Імператора Миколи 2, номіналом 10 рублів 1906 року вартістю в ході досудового розслідування не встановлена, окулярами марки «Prado» - вартість в ході досудового розслідування не встановлена.
Тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 658604грн. Протиправно заволодівши майном ОСОБА_12 , ОСОБА_8 разом із невстановленими особами із викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
12.12.2017 у період з 07год. 10хв. до 11год. 40хв. під час проведення обшуку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_5 , вищезазначену вогнепальну зброю було вилучено.
Також ОСОБА_8 , близько 10год. 30хв., 01.09.2016 року викрав із домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 пістолет марки «ПМ» із сімома набоями у магазині та маючи умисел на незаконне зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів незаконно зберігав за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_5 . Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 25/26 вказаний пістолет є нарізною бойовою вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом системи Макарова, 7 патронів, калібру 9мм є боєприпасами.
Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування час та при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_5 , до 12.12.2017 зберігав карабін «АКСМ ОП» серія та номер НОМЕР_2 з 35 патронами, який згідно висновку судово балістичної експертизи №15/16 від 05.02.2018, є нестандартною нарізною вогнепальною зброєю, переробленою саморобним способом, 35 патронів є боєприпасами бойовими проміжними патронами та пістолет «ROHM» № НОМЕР_3 , який згідно висновку судово балістичної експертизи №21/22 від 05.02.2018, є переробленою гладкоствольною вогнепальною зброєю, яку незаконно зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_5 до 12.12.2017.
12.12.2017 року у період часу з 07год. 10хв. до 11год. 40хв. під час проведення обшуку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_5 , вищезазначену вогнепальну зброю було вилучено.
Досудовим слідством злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані: за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою групою осіб, поєднане з проникненням у житло; - за ч. 1 ст. 262 КК України таємне викрадення, привласнення вогнепальної зброї та бойових припасів; - за «ч. 4 ст. 187» КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаним з проникненням у житло; однак колегія суддів районного суду вважала вказану кваліфікацію технічною помилкою, так, як фактичні дані викладені в обвинувальному акті за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. - за ч. 1 ст. 263 КК України зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
За результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції визнав недопустимими ряд доказів, на які посилається сторона обвинувачення, та дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ч. 3 ст. 187 КК України не доведена, у зв`язку з чим виправдав його на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, районний суд вказав, що при визначенні правової кваліфікації ОСОБА_8 органом досудового розслідування зазначено щодо незаконного зберігання останнім вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто без посилання на зберігання бойових припасів.
Керуючись ст. 337 КПК України, суд виключив з описової частини обвинувального акту обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_8 в частині незаконного зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Разом з тим, судом визнана доведеною вина ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у незаконному зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційних скаргах:

-прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Мотивуючи скаргу вказав, що висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 262, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, є невірним, у вироку не міститься належного аналізу та спростування доказів, наданих стороною обвинувачення. Звертає увагу, що, порушуючи вимоги щодо повноти, всебічності та неупередженості дослідження обставин вчинення кримінального провадження, суд не вжив заходів для забезпечення участі потерпілих в судовому засіданні. В матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення потерпілих про дату та час судових засідань. Не погодився з висновком суду щодо порушення кримінального процесуального закону при повідомленні ОСОБА_8 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 262 КК України, вважає його необґрунтованим та суперечливим. Вказав, що протоколи огляду місця події по вул. Москаленко, 1 у м. Харкові від 01.09.2016 та по вул. Ляпунова, 26 у м. Харкові від 09.12.2017 року; протокол пред`явлення речей для впізнання від 14.03.2018 за участю ОСОБА_10 , протокол пред`явлення речей для впізнання із потерпілою ОСОБА_12 від 29.12.2017, 12.12.2017 та від 09.12.2017, протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_12 від 19.03.2018, флеш-носій із відеозаписом обшуку від 12.12.2017, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 є допустимими доказами. Звертає увагу, що судом взагалі не було досліджено та надано оцінку протоколу огляду від 11.04.2018 із додатком, відповідно до якого слідчий СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 провів огляд СД-диску із файлами та документами, згідно яких телефон, який належить та яким користується ОСОБА_8 у дні та період часу скоєння кримінальних правопорушень вимикався. Також вважає занадто м`яким покарання, призначене ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України. Зазначив, що цей злочин є тяжким, обвинувачений вину не визнав, від дачі показань відмовився, незаконно зберігав за місцем проживання 3 одиниці вогнепальної зброї та патрони. Покарання у виді 3 років 5 місяців за ч. 1 ст. 263 КК України вважає недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів;

-захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок, виправдати ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення ним даного кримінального правопорушення. В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджені доказами (судом не досліджено речові докази, докази сторони обвинувачення не були надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України, відео під час обшуку є недопустимим доказом, а зроблені під час його проведення заяви ОСОБА_8 також не можуть бути покладені в основу вироку). Вважає, що висновки балістичних експертиз є недопустимими доказами через те, що суд та сторона захисту не досліджували зброю безпосередньо.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги захисника; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Згідно вироку, 31.05.2018 слідчий ОСОБА_13 за погодженням з прокурором відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_14 , оголосив ОСОБА_8 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення (ст. 279 КПК України) та інкримінував йому злочини, передбачені ч.1 ст. 263, ч. 3 ст. 187, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 262 КК України, в рамках об`єднаного кримінального провадження №0005382.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим СУ ГУНП в Харківській області Макаренко, 13.12.2017 було повідомлено ОСОБА_8 про підозру у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 263, ч.3 ст. 187 КК України (ст. ст. 276, 277, 278 КПК України). Більше жодного разу ОСОБА_8 не було оголошено про підозру або про нову підозру (ст. 279 КПК України) у вчинені інших кримінальних правопорушень - злочинів.
За результатами дослідження даного процесуального документу, районний суд вказав, що слідчий ОСОБА_13 та прокурор ОСОБА_14 взагалі не повідомили у встановленому КПК України порядку ОСОБА_8 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 262 КК України, тому що в тексті «повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення» від 31.05.2018 слідчий не посилається на ст. 279 КПК України та не оголошує ОСОБА_8 про нову підозру. Отже, 31.05.2018 року слідчим ОСОБА_13 не були виконані вимоги ст. 279 КПК України, зміст якої говорить про те, що у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу.
Оцінивши доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованості такого висновку суду, колегія суддів апеляційного суду вважає їх слушними.
Вивченням матеріалів провадження встановлено, що у вказаному повідомленні від 31.05.2018 року (том 2, арк. 48-53) містяться дані про те, що ОСОБА_8 повідомлено про змінену підозру, йому вручена копія повідомлення про підозру, про що мається підпис ОСОБА_8 (арк. 53).
Таким чином, твердження суду про те, що ОСОБА_8 не було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 262 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а висновок суду про відсутність законних підстав для його притягнення до кримінальної відповідальності за даним складом злочину через зазначені порушення кримінального процесуального закону є передчасним.
Щодо визнання протоколу огляду місця події від 01.09.2016 року за адресою: АДРЕСА_3 (а.с. 44 73, том. 3) та протоколу огляду місця події від 09.12.2017 за адресою: АДРЕСА_4 недопустимими доказами через відсутність дозволу слідчого судді на проведення огляду житла, колегія суддів зазначає наступне.
Такий огляд проводився за згодою постійних користувачів вказаних житлових приміщень ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відповідно, про що свідчать їх письмові заяви, надані у ці ж дні до проведення оглядів, будь-яких претензій потерпілі, власники будинків не мали, заяв про порушення їх прав у зв`язку із проведенням огляду не подавали.
Крім того, слідчим проводився огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не огляд житла, як про це вказав суд першої інстанції.
В даному випадку рішення слідчого судді для проведення слідчої дії огляд місця події не був обов`язковим, а тому рішення районного суду про визнання даних доказів недопустимими із наведених підстав не ґрунтується на законі.
Дана правова позиція підтверджується й висновком, викладеним у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.02.2018 по справі № 51-230 км 18.
Також районним судом критично оцінені докази, отримані за результатами проведення обшуків 12.12.2017 в приміщенні квартир за адресою: АДРЕСА_5 , яка належить на праві спільної сумісної власності ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та за адресою: АДРЕСА_1 , в ході яких було вилучено речі, які начебто належать потерпілому ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та подальші протоколи пред`явлення речей для впізнання від 14.03.2018.
Даний висновок суд зробив у зв`язку з тим, що такий обшук проводився в рамках іншого кримінального провадження №0007527 від 20.12.2016.
Колегія суддів апеляційного суду вважає цей висновок районного суду недостатньо обґрунтованим та таким, що суперечить кримінальному процесуальному закону.
Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України, предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Слід зазначити, що при проведенні обшуку 12.12.2017 за адресою: АДРЕСА_5 була виявлена та вилучена вогнепальна зброя, в тому числі пістолет системи «ПМ» (пістолет Макарова) із зазначення серії НОМЕР_1 з сімома набоями у магазині (предмети, що вилучені законом з обігу).
Зазначені обставини та наведені норми кримінального процесуального закону дають підстави стверджувати, що слідчий мав право вилучити речі при проведенні обшуку, який здійснювався в межах іншого кримінального провадження, а суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недопустимість доказів за викладеними у вироку мотивами.
Неконкретним є висновок районного суду по епізоду за ч. 1 ст. 262 КК України про визнання листа начальника Управління Служби безпеки України в Харківській області генерала майора ОСОБА_20 від 12.12.2017 № 7014393 про перебування на обліку в СБ України в Харківській області пістолета 9 мм ПМ серії НОМЕР_1 та закріплення пістолету за ОСОБА_10 , який відповідно до рапорту Скакуна було викрадено з його помешкання за адресою: АДРЕСА_3 (а.с. 131, том 3).
Суд зазначив, що даний доказ не відповідає вимогам статті 84 КПК України, але не конкретизував такий висновок, не вказав, чому саме цей документ не може бути доказом у кримінальному провадженні.
Стосовно протоколу огляду речей від 09 грудня 2017 року (а.с. 90-91, том 3), який суд визнав недопустимим доказом, колегія суддів зазначає, що таке рішення обґрунтовано грубим порушенням вимог КПК України при складанні протоколу, але суд не конкретизує свій висновок, не вказує, у зв`язку з чим даний протокол не може бути доказом по справі. Такий підхід при оцінці доказів є неприпустимим, висновки суду повинні бути виражені в чіткій та категоричній формі.
Не відповідають дійсності й висновки суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення речей для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_12 від 29.12.2017. Згідно даного протоколу потерпіла впізнала телефон під № 1, а саме Самсунг 105-Е білого кольору. Перед проведенням слідчої дії ОСОБА_12 зазначила, що зможе впізнати телефон, який був викрадений під час розбійного нападу 06.12.2016. Після проведення слідчої дії потерпіла вказала, що впізнала телефон за візуальними ознаками, моделлю. Слідча дія проходила за участю понятих.
Вказані обставини свідчать про те, що слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 229 КПК України, підстав для визнання цього доказу недопустимим за наведеними районним судом мотивами, немає.
Аналогічний висновок та з тих самих підстав колегія суддів апеляційного суду робить з приводу рішення районного суду про недопустимість доказу протоколу пред`явлення речей для впізнання від 12.12.2017 за участю потерпілої ОСОБА_12 (впізнання маски, що була надягнута на нападника, том 3 арк. 120-121). Крім того, судова колегія відзначає, що твердження суду, що під час впізнання речей маска знаходилася в пакеті та була опечатана, є припущенням, адже під час слідчої дії технічні засоби фіксації не застосовувались.
Не ґрунтується на вимогах закону рішення суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_12 від 19 березня 2018 року (а.с. 99-100, том 3) з підстав незалучення до цієї слідчої дії обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника.
Згідно з ч. 3 ст. 240 КПК України, до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, захисник та інші особи. Таким чином, залучення сторони захисту до проведення слідчого експерименту є правом, а не обов`язком слідчого, не залучення останніх не свідчить про недопустимість доказу.
На підставі вищевказаного й висновок суду щодо необхідності застосування концепції «плодів отруєного дерева» та визнання висновку експерта № 09-1759/2018 щодо механізму утворення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 (а.с. 102-103, том 3) недопустимим доказом, є невірним.
Судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протокол обшуку кв. АДРЕСА_6 від 12.12.2017 (а.с.5-10, том 3) з наступних підстав. У вступній частині протоколу не міститься відомостей про всіх осіб, які були присутніми під час проведення обшуку із зазначенням їх прізвищ, імен, по батькові, дат народження та місць проживання (п.1 ч.3 ст.104 КПК). Зазначено, що з тексту протоколу обшуку вбачається, що слідчим ОСОБА_21 ці відомості були зазначені лише відносно мешканки обшукуваної квартири ОСОБА_22 , а також понятих: ОСОБА_23 і ОСОБА_24 . У той же час, відеозаписом обшуку підтверджується факт присутності у квартирі під час його проведення також батька обвинуваченого ОСОБА_25 , його невістки ОСОБА_26 , а також невідомих чоловіків. Жодних відомостей про цих осіб слідчий у протоколі не вказав, а також не надав відомостей про імена, по батькові, дати народження та місця проживання оперативних співробітників СБУ, вказаних як учасників обшуку. Не зазначено відомості про носій інформації, на який здійснено запис та який долучено до протоколу (п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України), через що неможливо встановити чи знаходиться на цьому носії інформації оригінал відеозапису, або ж його копія. Крім цього, описова частина протоколу обшуку не містить зазначення послідовності вчинення слідчим дій, спрямованих на відшукання вилучених предметів та документів. До протоколу внесені відомості, що не зафіксовані у відеозаписі, у протоколі слідчим вказано, що вилучене майно опечатане та відправлене до СУ ГУНП, хоча з відеозапису вбачається, що в момент завершення обшуку всі вилучені речі перебували на столі у кухні та опечатані не були (ч. 2 ст. 106 КПК України). Додаток засвідчено підписом неналежного слідчого, з долученого до протоколу обшуку додатку зі знімним носієм інформації вбачається, що його було складено слідчим ОСОБА_13 , у той час як обшук проводив слідчий ОСОБА_21 .
При цьому, апеляційний суд зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Судом першої інстанції не наведено аналіз зазначених ним у вироку порушень при складанні протоколу обшуку на предмет порушень прав та свобод людини за критеріями, що визначені вищевказаною нормою кримінального процесуального закону.
Щодо висновку районного суду про недопустимість доказу видіозапису обшуку житлової квартири АДРЕСА_6 , колегія суддів апеляційного суду вважає його передчасним у зв`язку з тими ж, наведеними вище обставинами.
Також, колегія суддів відмічає, що у разі наявності сумніву щодо оригінальності, монтажу носія інформації, перевірку таких порушень може бути проведено відповідними фахівцями, експертами, а інші висновки носять характер припущень.
Стосовно висновку суду щодо недопустимості доказу флеш-носія з відеозаписом обшуку житлової квартири АДРЕСА_6 через те, що стороні захисту не був наданий до нього доступ для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України, колегія суддів зазначає таке.
При відкритті матеріалів кримінального провадження стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування, в тому числі надано доступ й до долученого вищевказаного флеш-носія.
Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права ознайомитися із цим доказом. Отже, порушень вимог ст. 290 КПК України в даному випадку не вбачається.
Дана правова позиція підтверджується висновком, викладеним у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20.12.2018 у справі № 556/483/17.
Висновок суду про недопустимість доказів - протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.09.2016 за заявою ОСОБА_10 ; протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.12.2017 від ОСОБА_12 через те, що потерпілі не з`явилися в судове засідання та не були безпосередньо допитані судом є необґрунтованим.
Вказані докази є письмовими, отримані під час досудового слідства та підтверджують факт звернення потерпілих до правоохоронних органів з приводу вчинених злочинів, а тому такі протоколи не можуть бути визнані недопустимими у зв`язку з викладеними районним судом у постановленому вироку обставинами.
Також, колегія суддів визнає обґрунтованим довід прокурора про те, що судом залишилися не дослідженими докази та їм у вироку не надана оцінка, а саме протоколу огляду від 11.04.2018 із додатком, відповідно до якого слідчий СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 провід огляд предметів: СD-R, на якому знаходяться два файли «Маршрути абонентів.docx» та Інтенсивність абонентів.docx та документи в форматі «SVC» щодо номерів мобільних операторів. За твердженням апелянта, з наданої інформації вбачається, що телефон, який належить та яким користується ОСОБА_8 у дні та період часу скоєння відносно потерпілих кримінальних правопорушень вимикався.
Крім цього, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при постановленні вироку не дав оцінки протоколу обшуку від 12.12.2017 року за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_5 , в ході якого було виявлено годинник «Bretling», коробка «оfficine panerai», 3 годинники «Ulycce nardin» та інше майно, що за своїми найменуваннями збігається із тим, що було викрадено у потерпілих по справі осіб.
Таким чином, перевіривши апеляційні доводи прокурора та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Разом з тим, оцінивши апеляційні доводи прокурора про порушення судом вимог кримінального процесуального закону через те, що розгляд кримінального провадження було проведено за відсутності потерпілих, які не повідомлялися судом про розгляд справи, колегія суддів визнає їх необґрунтованим та відмічає наступне.
Потерпілі по справі неодноразово викликалися судом для їх допиту в судовому засіданні, останні в суд не з`явилися, повістки не отримували, надали заяви про небажання давати показання в суді (том 2, арк. 25, 247, 248).
При цьому, згідно зі ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.
У ст. 94 вказаного кодексу закріплено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З наведених положень Закону слідує, що суд лише оцінює докази, самостійно їх не збирає, активних дій для отримання доказів не здійснює. З матеріалів справи вбачається, що суд виконав вимоги КПК України щодо необхідності повідомлення потерпілих про розгляд кримінального провадження, проте, останні не скористалися своїм правом на дачу показань в суді. Крім цього, районним судом 24.10.2018 направлявся лист прокурору Харківської області (том 2, арк. 72-74), в якому зверталася увага на те, що потерпілі (сторона обвинувачення) в судове засідання не з`являються, на адресу суду від невідомих осіб під час розгляду справи надходять погрози, прокурори в судове засідання з`являються непідготовленими. Суд просив провести відповідну перевірку по зазначеним та іншим викладеним у листі фактам, забезпечити явку потерпілих в судові засідання. При цьому, будь-якої відповіді прокуратури на дане звернення матеріали справи не містять.
З огляду на викладене вище, висновок суду про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ч. 3 ст. 187 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такий висновок ґрунтується на припущеннях та зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і належної оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності.
Судом допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вплинуло на обґрунтованість вирішення питань про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
За таких обставин, згідно з п.п. 1-3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України вирок районного суду підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий судовий розгляд.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не дає оцінки доводам апеляційної скарги захисника щодо необхідності виправдання ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення ним даного злочину, а також доводам прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України через м`якість. Проте, таким доводам може бути надана оцінка судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.07.2019 стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді