Справа № 539/76/20
Провадження № 1-кп/539/91/2020
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 грудня 2020 року Лубенський міськрайонний суд
у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретері ОСОБА_2 ,
з участю прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника адвоката ОСОБА_5 ,
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лубни Полтавської області, українця, громадянина України, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень передбаченого ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України,
ОСОБА_4 при невстановлених обста винах (точної дати та часу не встановлено) усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливою метою, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконного зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 04.07.2019 року близько 20 год. 11 хв. ОСОБА_4 знаходячись за місцем власного проживання по АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_6 » за 150 грн особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, що знаходився у сірниковій коробці, який відповідно до висновку експерта № 1515 від 13.09.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,871 г.
Дії ОСОБА_4 , що виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, суд кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України.
Крім того, ОСОБА_4 при невстановлених обставинах (точної дати та часу не встановлено), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливою метою, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 26 вересня 2019 року близько 16 год. 48 хв. ОСОБА_4 , знаходячись за місцем власного проживання по АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом, повторно, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_6 » за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, що знаходився в паперовому згортку, який відповідно до висновку експерта № 1700 від 10.10.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 11,742 г.
Дії ОСОБА_4 , що виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинених повторно, суд кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України.
Крім того, ОСОБА_4 , при невстановлених обставинах (точної дати та часу не встановлено), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який у подальшому став зберігати за місцем власного проживання за адресою: АДРЕСА_1 без мети збуту.
26.09.2019 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: два фрагменти пластикових пляшок з двома наперстками з нашаруванням речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1704 від 11.10.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,263 г та паперовий згорток з речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 1704 від 11.10.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,044 г.; гілку коноплі в сухому стані та три паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, які відповідно до висновку експерта № 1706 від 11.10.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,254 г, 1,507 г, 1,987 г та 5,110 г.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_4 під час обшуку 26.09.2019 року за адресою: вул.Дружби, 4 в м.Лубни Полтавської області, канабісу становить 8,858 г та екстракту канабісу становить 0,307 г, що відповідно до наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» перевищує невеликі розміри, які останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Дії ОСОБА_4 , що виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, суд кваліфікує за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018).
В судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України фактично визнав. Суду пояснив, що дійсно зберігав та вживав наркотичний засіб коноплю. Разом із тим, зазначив, що не збував наркотичні засоби. Вказав, що збут наркотичних засобів було зімітовано сусідом ОСОБА_7 . Останній є наркозалежним та неодноразово притягався до кримінальної відповідальності. Між тим, у них склалися доброзичливі сусідські відносини. ОСОБА_8 мав ключі від будинку ОСОБА_4 та зберігав в ньому свої наркотичні засоби коноплю. Також обвинувачений неодноразово позичав йому кошти. 04.07.2019 року та 26.09.2019 року ОСОБА_8 прийшов до нього в будинок повернув позичені кошти та забрав власну коноплю. Саме ці події були задокументовані під час досудового розслідування. В зв`язку з цим вказує, що збут наркотичного засобу ним не здійснювався. Крім того, ним не надавалося приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів. Вважає себе невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України.
Не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_4 своєї вини за ч.2 ст. 307 КК України, суд вважає, що винуватість ОСОБА_4 у вчиненні цього кримінального правопорушення, а також кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за обставин, як вказано у мотивувальній частині вироку, повністю підтверджується:
- показаннями свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що оперуповноважений Балковий попросив його взяти участь в якості понятого під час оперативної закупки наркотичних засобів, на що він погодився. Так, 04.07.2019 року він прибув до приміщення старого кінотеатру по вул.Монастирській в м.Лубни, де також перебували оперуповноважений Балковий, ще один співробітник правоохоронних органів та ще один понятий. Йому пояснили, що буде відбуватися оперативна закупка наркотичних засобів. До них підійшов ОСОБА_6 , який погодився взяти участь в закупці наркотичних засобів. Вказаного чоловіка оглянули та дали кошти в сумі 200 грн. Через деякий час ОСОБА_6 повернувся і видав коробок сірників з висушеною речовиною зеленого кольору, а також 50 грн та пояснив, що це решта. Потім його ще раз оглянули, а речові докази опечатали. Крім того, в кінці вересня 2019 року його повторно було запрошено в якості понятого для здійснення оперативної закупки. На тому ж місці зібралися ті самі учасники. Аналогічним чином було проведено огляд ОСОБА_10 . Для закупки йому вручили три купюри по 100 грн. Через деякий час ОСОБА_6 повернувся та видав паперовий конверт, в якому була висушена речовина зеленого кольору. ОСОБА_10 , а докази опечатали.
- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що 04.07.2019 року та 26.09.2019 року брала участь в якості понятої при здійсненні оперативної закупки наркотичних засобів. 04.07.2019 року вона, 2 оперуповноважених та ще один понятий зустрілися біля приміщення старого кінотеатру в м.Лубни, а через деякий час до них підійшов ОСОБА_6 , який погодився взяти участь в оперативній закупці. З цією метою його оглянули та дали кошти в сумі 200 грн. Після цього ОСОБА_6 пішов та через деякий час повернувся на вказане місце та приніс речовину рослинного походження у висушеному стані та решту. Вказані докази опечатали та склали протокол. 26.09.2019 року оперативна закупка була здійснена аналогічним чином за участю тих же учасників. Цього разу ОСОБА_12 вручили три купюри по 100 грн, які помітили ультрафіолетом. ОСОБА_6 пішов, а через деякий час повернуся та приніс паперовий згорток з аналогічною речовиною.
- показаннями свідка ОСОБА_6 , до яких застосовані заходи безпеки. В судовому засіданні свідок пояснив, що в лютому 2019 року під час розмови з ОСОБА_4 останній запропонував йому покурити коноплю. До цього він чув від інших осіб про те, що ОСОБА_4 займається збутом цього наркотичного засобу. Маючи активну громадську позицію ОСОБА_6 звернувся до поліції, де повідомив цю інформацію. Після цього було прийнято рішення здійснити дві закупки наркотичного засобу у ОСОБА_4 , на що ОСОБА_6 добровільно погодився. 04.07.2019 року було проведено першу закупку. Для цього ОСОБА_6 були надані кошти в сумі 200 грн. Під час закупки ОСОБА_4 після отримання грошових коштів під підвіконням свого будинку дістав коробок з наркотичним засобом. Коробок був неповний, а тому ОСОБА_4 трохи досипав в коробок наркотичного засобу та віддав його ОСОБА_6 .. Наступна закупка була проведена 26.09.2019 року. Цього разу ОСОБА_6 надали грошові кошти в сумі 300 грн. Перебуваючи в господарстві ОСОБА_4 після отримання грошових коштів останній вказав ОСОБА_6 на місце за сараєм, де ОСОБА_6 повинен забрати паперовий згорток з коноплею, що і було ним зроблено. Участь у негласних слідчих діях ОСОБА_6 брав добровільно, без примусу поліції.
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який суду пояснив, що є сусідом ОСОБА_4 , якого знає тривалий час. Вказав, що йому відомий факт того, що ОСОБА_4 курив коноплю.
- протоколом про результати проведення негласної слідчої дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.07.2019 року, з оптичним диском до нього, на якому зафіксовані розмови ОСОБА_4 , у якого був в користуванні абонентський номер НОМЕР_1 та НОМЕР_2 з невстановленими особами.
- протоколом дослідження матеріального носія інформації (протоколупро результати проведення негласної слідчої дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.07.2019 року, з оптичним диском до нього) від 16.10.2019 року.
- протоколом про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 05.07.2019 року з додатком флеш накопичувачем із відеозаписом даної слідчої (розшукової) дії, згідно яких 04.07.2019 року в ході проведення НСРД - «контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу канабіс без затримання особи», зафіксовано факт, як ОСОБА_4 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 збув ОСОБА_14 речовину рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, поміщену в сірниковий коробок, за що останній в свою чергу перед отриманням коробка, передав ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 200 грн. однією купюрою, в свою чергу ОСОБА_4 повернув ОСОБА_14 50 грн решти.
- протоколом огляду грошових коштів від 04.07.2019 року, відповідно до якого оперуповноважений ОСОБА_15 здійснив огляд купюри номіналом в 200 грн, яка призначену для ОСОБА_6 з метою проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4
- протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 04.07.2019 року, відповідно до якого здійснено огляд особистих речей ОСОБА_6 , якому доручено проведення оперативної закупки, під час якого заборонених законом речей не виявлено.
- протоколом добровільної видачі від 04.07.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_6 видав сірниковий коробок, який наповнений речовиною рослинного походження, який він придбав у ОСОБА_4
- протоколом про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 27.09.2019 року з додатком флеш накопичувачем із відеозаписом даної слідчої (розшукової) дії, згідно яких 26.09.2019 року в ході проведення НСРД - «контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу канабіс без затримання особи», зафіксовано факт, як ОСОБА_4 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 збув ОСОБА_14 речовину рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, поміщену в паперовий згорток, за що останній в свою чергу перед отриманням коробка, передав ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 300 грн., трьома купюрами.
- протоколом огляду грошових коштів від 26.09.2019 року, відповідно до якого оперуповноважений ОСОБА_16 здійснив огляд грошової трьох купюр номіналом по 100 грн (серійні номера КР5063435, УЄ8179202, УМ2299405), які призначені для ОСОБА_6 з метою проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4
- протоколом помітки грошових коштів від 26.09.2019 року, відповідно до якого оперуповноважений ОСОБА_16 здійснив помітку препаратом «Люмінор 490 РТ» грошових купюр трьох купюр номіналом по 100 грн (серійні номера КР5063435, УЄ8179202, УМ2299405), призначених для проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу.
- протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 26.09.2019 року, відповідно до якого здійснено огляд особистих речей ОСОБА_6 , якому доручено проведення оперативної закупки, під час якого заборонених законом речей не виявлено.
- протоколом добровільної видачі від 26.09.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_6 видав паперовий згорток, в середині якого знаходиться речовина рослинного походження у висушеному стані, який він придбав у ОСОБА_4
- протоколом обшуку від 26.09.2019 року, з доданим до нього відеозаписом, згідно якого за адресою вул.Дружби, 4 у м.Лубни Полтавської області було проведено обшук, за результатами якого виявлено та вилучено змиви з лівої та правої руки ОСОБА_4 , грошові кошти в сумі 143 грн, 2 купюри номіналом 100 грн (серійні номера УМ2299405, УЄ8179202), мобільний телефон «Нокіа», сито з нашаруванням речовини рослинного походження, 3 згортки з паперу та речовиною рослинного походження у подрібненому стані, мобільний телефон «Samsung», пристрій для куріння із двох фрагментів пляшок із нашаруванням бурого кольору, рослину коноплі.
- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 13.09.2019 року № 1515, відповідно до якої надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовині становить 2,871г.
- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 10.10.2019 року № 1700, відповідно до якої надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовині становить 11,742г.
- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 11.10.2019 року № 1706, відповідно до якої надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору в трьох паперових згортках та речовина рослинного походження в полімерному пакеті мають ботанічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і є канабісом, масою у висушеному стані: 0,254 г, 1,507 г, 1,987 г, 5,110 г.
- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 11.10.2019 року № 1709, відповідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка складається із листя з верхівками, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовині становить 74,025 г.
- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 11.10.2019 року № 1704, відповідно до якої на поверхні двох фрагментів пластикових пляшок та двох коркових пробок з вмонтованим металевим наперстком виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабісу. Маса екстракту канабісу у висушеному стані становить 0,263 г. Речовина коричневого кольору з запахом продуктів паління, яка знаходиться в паперовому згортку містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, у висушеному стані становить 0,044 г.
- висновком експертизи матеріалів речовин і виробів від 16.10.2019 року № 210, відповідно до якого на поверхні марлевих тампонів, позначених як змив з долонь гр. ОСОБА_4 встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини. На грошових купюрах номіналом 100 грн с.УМ2299405, УЄ 8179202 встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини. На всіх інших купюрах також встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини, що довільно розташована на 1-2 % площі купюр. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на всіх грошових купюрах марлевих тампонах, позначених як змиви з долонь гр. ОСОБА_4 , та наданий зразок спеціальної хімічної речовини співпадають між собою за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність.
- висновком КП «ЛЛІЛ» від 27.09.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_4 перебуває в стані наркотичного та алкогольного сп`яніння.
Наведені докази узгоджуються між собою, не суперечать один одному, та в своїй сукупності підтверджують факт вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України.
При цьому показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про те, що сусід ОСОБА_4 - ОСОБА_8 мав добрі відносини з обвинуваченим, періодично приходив до них до дому та позичав кошти у обвинуваченого жодним чином не спростовують встановлений судом факт незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу залегендованій особі.
У межах висунутого обвинувачення наведені вище і встановлені судом дії ОСОБА_4 щодо придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як такі, що вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.
Разом з тим, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VIII (далі - Закон № 2617-VIII), яким внесені зміни до ч. 2 ст. 309 КК України. Зокрема, Законом № 2617-VIII виключено таку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.
Таким чином, керуючись положеннями ст. 5 КК України, суд виключає з обвинувачення ОСОБА_4 вказану кваліфікуючу ознаку та в порядку ч. 3 ст. 337 КПК України перекваліфіковує з ч. 2 ст. 309 КК України на кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.
Суд відхиляє доводи захисника відносно провокації злочину.
Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила без такого сприяння.
У відповідності до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази мають визнаватися одержаними незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання та закріплення здійснено з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини та громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством, або не уповноваженою на те особою чи органом або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
При вирішенні справи суд вважає за необхідне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватись як джерело права.
Відповідно до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, рішенням Європейського суду з прав людини від 09 червня 1998 року по справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутись, та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції.
Тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.
Зокрема, у рішенні від 09 червня 1998 року по справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» Європейський суд з прав людини зазначив, що агенти міліції можуть використовуватися для здійснення оперативних закупок, але не займатися підбурюванням до злочинної діяльності. Докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням пункту 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.
В рішенні від 15 грудня 2005 року по справі «Ванян проти Російської Федерації», Європейський суд з прав людини зауважив, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду були достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.
Крім того, суд вважає необхідним зауважити, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (див. рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії»; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини»).
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
У випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (рішення у справі «Худобін проти Росії»).
Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Таку ж позицію Європейський суд з прав людини виклав у рішенні по справі «Худобін проти Російської Федерації», зі змісту якого слідує, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду були достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.
На підставі досліджених в судовому засіданні доказів суд приходить до висновку, що у даному випадку при вчиненні даних злочинів встановлено та доведено належними доказами, що ОСОБА_4 вчиняв би збут наркотичних засобів і без втручання з боку працівників поліції.
Так, факт участі ОСОБА_4 в збуті наркотичних засобів різним особам підтверджується зафіксованими на аудіозаписах розмовами обвинуваченого, складених за результатом проведення негласної слідчої дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Крім того, як вбачається з відеозаписів оперативних закупок фактично одразу при зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_4 обмінюються грошовими коштами та наркотичними засобами відповідно. При цьому не уточнюється ні ціна, ні обсяг проданих наркотичних засобів, що свідчить про обізнаність з цих питань обвинуваченого.
Фактично обмін грошима та наркотиками між свідком та обвинуваченим здійснюється шляхом вчинення конклюдентних дій, що спростовує доводи захисту щодо провокації ОСОБА_4 .
У судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що йому відомо про те, що ОСОБА_4 продає наркотичні засоби.
Суд зазначає, що при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому не виключається можливість використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд. ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Оскільки судом не встановлено таких обставин, то сумнівів в тому, що ОСОБА_4 не вчинив би злочини, у якому його було викрито за допомогою негласних слідчих дій, не виникає.
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. ЄСПЛ, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, був справедливим. У такому випадку ЄСПЛ не визначає, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряє, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
В цьому кримінальному провадженні таких порушень не виявлено.
Також суд відхиляє доводи захисту відносно того, що всупереч ч.8 ст.271 КПК України за відсутності рішення слідчого судді при здійсненні контролю за вчиненням злочину було тимчасово обмежено конституційні права ОСОБА_4 . Судом такі факти не встановлено.
Доводи захисника про те, що всупереч вимогам законодавства до проведення НСРД були допущені свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , які не мають доступу до державної таємниці, ґрунтуються на неправильному трактуванні норм законодавства.
Також суд відхиляє доводи захисника відносно недопустимості доказів вини ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК України, оскільки такі відомості були внесені до ЄРДР лише 05.11.2019 року.
Таким чином, захисником не були наведені переконливі аргументи недопустимості зібраних у справі доказів.
Враховуючи викладене, фактичне не визнання обвинуваченим ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України суд розцінює як спосіб захисту, при чому позиція сторони захисту спростовується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.
Оцінюючи у даному кримінальному провадженні кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає, що стороною обвинувачення доведено вину ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України поза розумним сумнівом.
Разом із тим, суд не погоджується з фактичними обставинами вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України.
Відповідно до обвинувального акту 26.09.2019 року (точного часу не встановлено) до ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 з метою вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» прийшов його знайомий ОСОБА_19 .
В подальшому ОСОБА_4 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, надав ОСОБА_19 приміщення літньої кухні за місцем власного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичного засобу канабіс шляхом куріння за допомогою двох фрагментів пластикових пляшок з наперстком.
26.09.2019 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено два фрагменти пластикових пляшок з двома наперстками з нашаруванням речовини, яка відповідно до висновку експерта № 1704 від 11.10.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,263 г.
Дії ОСОБА_4 , що виразились у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів кваліфіковано за ч.1 ст.317 КК України.
Однак, вказане не підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами.
Так, вина ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення фактично ґрунтується на протоколі обшуку від 26.09.2019 року в будинку обвинуваченого, під час якого ОСОБА_19 надає відповідні пояснення та висновку КП «ЛЛІЛ» від 27.09.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_19 перебуває в стані наркотичного сп`яніння.
Разом із тим, суд вважає, що пояснення особи повинні бути здобуті внаслідок її допиту в якості свідка після попередження про кримінальну відповідальність та не можуть бути здобуті під час проведення такої слідчої дії як обшук.
В свою чергу на неодноразові виклики в судове засідання свідок ОСОБА_19 не з`явився. Ухвала про привід свідка не виконана. Таким чином, суд вичерпав можливість допитати вказану особу.
Інші докази вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України суду не надані.
За наведених підстав, суд вважає за необхідне ОСОБА_4 визнати невинуватими та виправдати за пред`явленим обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 317 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_4 відповідно до ст.66 КК України суд не вбачає обставин, які пом`якшують покарання.
Відповідно до ст.67 КК України, обставиною яка обтяжує покарання є вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_4 , який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, ніде не працює, суд вважає за необхідне призначити йому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі, ч.2 ст.307 КК України позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.
Підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_4 ст. ст. 69, 75 КК України суд не вбачає.
Остаточне покарання суд призначає на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу, який необхідно застосувати до ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили, суд не вбачає підстав для його зміни, а тому вважає за необхідне залишити попередній заставу.
Документально підтверджені витрати на проведення експертизи по кримінальному провадженню, слід стягнути з обвинуваченого, відповідно ч.2 ст.124 КПК України.
Долю речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України.
При цьому, не дивлячись на рішення щодо конфіскації майна, як додаткового покарання, суд вважає за необхідне повернути вилучене у ОСОБА_4 майно, яке не пов`язане із вчиненням даних кримінальних правопорушень, враховуючи, що у кримінальному провадженні відсутні та не встановлювалися дані про його власників, також вирішення питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України не є тотожним виконанню вироку в частині додаткового покарання.
Керуючись ст.ст.349, 368, 370, 373, 374 КПК України, суд
ОСОБА_4 визнати невинуватим та виправдати за пред`явленим обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України.
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 КК України, ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.
Відповідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_4 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.
Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироку законної сили залишити попередній заставу, визначену ухвалою Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 28.09.2019 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з часу затримання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, зарахувавши в нього відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_4 з 28.09.2019 року по 04.11.2019 року з розрахунку день за день.
-Наркотичний засіб канабіс, масою 2,871 г, 11,742 г, 1,507 г, 1,987 г, 5,11 г, 74,025 г, екстракт канабісу масою 0,044 г, сито із залишками канабісу, два фрагменти пластикових пляшок з двома наперстками з нашаруванням екстракту канабісу, марлеві тампони, зразок спеціальної хімічної речовини які знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів при Лубенському ВП знищити.
-грошові кошти в сумі 50 грн та 143 грн, мобільний телефон «Нокіа», які знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів при Лубенському ВП повернути ОСОБА_4
-відеозапис обшуку місця проживання ОСОБА_4 від 12.02.2019 року на флеш носії, фонограми розмов ОСОБА_4 на оптичних носіях, оптичний носій із відеозаписом допиту свідка ОСОБА_19 , відеозаписи оперативної закупки на флеш носіях, залишити в матеріалах кримінального провадження.
-грошові купюри: 2 купюри номіналом 100 грн (серійні номера УМ2299405, УЄ8179202) - конфіскувати,
Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави загальну суму витрат на проведення судових експертиз в розмірі 7536 грн 48 коп.
Вирок може бути оскаржений до Полтавського апеляційного суду через Лубенський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя Лубенського

міськрайонного суду ОСОБА_1