Справа № 447/2575/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/693/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2020 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені №0000371 та №0000652 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком 2 (два) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано частково відбуте покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 30.03.2020 за період з 09.12.2019 по 29.05.2020 та остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання згідно вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 30.03.2020, тобто з 09 грудня 2019 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1256,08 гривні на користь держави.
На підставі ст. 100 КПК України речові докази по справі залишено при матеріалах справи.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , раніше неодноразово судимий, 12.09.2019 о 14-50 год., перебуваючи у приміщенні торгового залу супермаркету "Рукавичка" ТзОВ ТВК "Львівхолод", що знаходиться по пр. Шевченка, 3 у м. Новий Розділ Львівської області, шляхом вільного доступу, таємно викрав із торгових стелажів вказаного приміщення магазину одну скляну пляшку віскі (бурбон) торговельної марки «JIM ВЕАМ», ємкістю 0,7 л., міцністю 40% об. вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №9 738 від 15.10.2019 становить 381,74 грн., чим завдав матеріальної шкоди ТзОВ ТВК «Львівхолод» на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_6 21.09.2019, о 19:13 год., перебуваючи у приміщенні торгового залу супермаркету «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться по вул. Бандери, 9 у м. Новий Розділ Львівської області, таємно викрав із торгових стелажів вказаного приміщення магазину пляшку віскі торговельної марки «Jack Daniel`s», ємністю 0,7 л., міцністю 40% об., вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №9/739 від 16.10.2019 становить 507.72 грн., чим завдав матеріальної шкоди ТзОВ ТВК «Львівхолод» на вказану суму.
Також, ОСОБА_6 06.11.2019 року близько 11 год 59 хв. перебував у приміщенні магазину «Рукавичка», що належить ТзОВ ТВК «Львівхолод», який розташований за адресою вул. Шашкевича,13, м. Жидачів, Львівської області, де побачив стелаж з алкогольними напоями та таємно викрав зі стелажа одну пляшку алкогольного напою - лікеру марки «Sheridan`s» об`ємом 0,5 л. вартість якого становила 510,83 грн. без ПДВ. Після чого ОСОБА_6 заховавши під верхній одяг вищевказаний товар, не розплатившись за нього на касі розрахунку клієнтів, вийшов з приміщення торгового залу через касу магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
На вирок суду прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців обмеження волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Стрийського міськрайонного суду від 30 березня 2020 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі. Зарахувати ОСОБА_6 в строк цього покарання часткове відбуте ним покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду від 30 березня 2020 року.
В обґрунтування покликається на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що всупереч вимогам закону судом першої інстанції не призначено ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї ж статті (шляхом поглинення покарань чи повного або часткового їх складання). Натомість суд, призначивши покарання за злочини, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, без визначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Стрийського міськрайонного суду від 30 березня 2020 року, відразу зарахував покарання, відбуте частково за вказаним вироком, та після цього остаточно визначив до відбуття покарання 2 роки 4 місяці обмеження волі. На думку апелянта, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, зокрема ч.4 ст. 70 КК України, що відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КК України підставою для скасування вироку.

Заслухавши виступ прокурора ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги та заперечення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом першої інстанції неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема із вироку суду, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні 3 злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, які обвинувачений вчинив 12 вересня 2019 року та 06 листопада 2019 року, тобто до постановлення вироку Стрийського міськрайонного суду від 30 березня 2020 року, яким його засуджено за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі.

Таким чином, всупереч вищенаведеним вимогам закону, судом першої інстанції не призначено ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання спочатку за ч.2 ст. 185 КК України, після цього на підставі ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Стрийського міськрайонного суду від 30 березня 2020 року, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у виді 2 (двох) років 4 (чотирьох) місяців обмеження волі та зарахувати ОСОБА_6 в строк цього покарання часткове відбуте ним покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду від 30 березня 2020 року.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ст.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи наведене, апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 слід задволити частково, а вирок суду в частині призначеного остаточного покарання ОСОБА_6 змінити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 29 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Стрийського міськрайонного суду від 30 березня 2020 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк цього покарання часткове відбуте ним покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду від 30 березня 2020 року.

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особами, що перебувають під вартою, - з моменту отримання ними копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4