ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 623/1469/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3497/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 297 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих та їхніх представників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08 09 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Липчанівка Ізюмського району Харківської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 21 01 2020 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 297, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням терміном у 2 роки, який перебуває на обліку Ізюмського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області з 24 02 2020 року,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 297 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.01.2020 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 22 квітня 2020 року згідно ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_9 .
На підставі положень ч. 1 ст. 72 КК України та ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 22 квітня 2020 року по день ухвалення вироку суду 08 вересня 2020 року включно.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено раніше обрану - у виді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор».
Скасовано арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_9 від 26 03 2020 року.
Вказаним вироком встановлено, що 19 03 2020 року ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 01 2020 року, у денний час доби, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на кладовищі інв. № 4668, розташованому по вул. Некрасова в м. Ізюм Харківської області, таємно викрали з могили ОСОБА_10 1937-2000 роки життя металеву опорну балку у виді труби, чим здійснили наругу та осквернення могили, зникнувши з місця злочину та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 19 03 2020 року, за анлогічних викладеним обставин, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, намагалися виявити на могилі ОСОБА_11 1995-1995 роки життя та на могилі ОСОБА_12 1993-1993 року народження металеві вироби, не виявивши які, з місця вчинення злочину зникли.

Того ж дня, за аналогічних викладеним обставин, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, яка спостерігала за тим, щоб їх дії не були помічені сторонніми особами, з під бетонних пам`ятників ОСОБА_13 1891-1989 роки життя, ОСОБА_14 1895-1943 та ОСОБА_15 , 1928-1990 роки життя, витягнув металевий швелер, який поклав поряд з могилами, здійснивши тим самим наругу і осквернення могили. Після чого, з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Того ж дня, за аналогічних викладеним обставин, ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, пройшли до поховання і могили ОСОБА_16 , 1902-1993 роки життя, де з метою пошуку металевих предметів, повалив бетонний пам`ятник, здійснивши тим самим наругу і осквернення могили. Після чого, не виявивши металевих виробів, з місця злочину зникли.

Того ж дня, за аналогічних викладеним обставин, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, пройшли до місця поховання і могили ОСОБА_17 , 1936-1990 роки життя, де з метою пошуку металевих предметів, повалив бетонний пам`ятник, пошкодивши його, та з-під пам`ятника вирив опорну балку у виді труби, здійснивши тим самим наругу і осквернення могили. Після чого, з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 21 03 2020 року у денний час доби ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, пройшли до поховання і могили ОСОБА_18 , 1913-1992 роки життя, де з метою пошуку металевих предметів, повалив бетонний пам`ятник, пошкодивши його та з-під пам`ятника вирив, тим самим викрав металеву опорну балку у виді труби здійснивши тим самим наругу і осквернення могили. Після чого, з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Того ж дня за аналогічних викладеним обставин, ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, пройшли до поховання і могили ОСОБА_19 , 1912-1988 роки життя, та ОСОБА_20 , 1914-1997 роки життя, де з метою пошуку металевих предметів, повалив бетонні пам`ятники, після чого з-під бетонної надгробної плити могили ОСОБА_20 витягнув, тим самим викрав металеву опорну балку у виді труби, здійснивши тим самим наругу і осквернення могили. Після чого, не виявивши металевих виробів, з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Того ж дня за аналогічних викладеним обставин, ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, пройшли до поховання і могили ОСОБА_21 , 1914-1990 роки життя, де з метою пошуку металевих предметів, повалив бетонний пам`ятник, після чого з-під пам`ятника вирив, тим самим викрав дві металеві опорні балки у виді кутків, здійснивши тим самим наругу і осквернення могили. Після чого, не виявивши металевих виробів, з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Того ж дня за аналогічних викладеним обставин, ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, пройшли до поховання і могили ОСОБА_22 , 1937-2006 роки життя, де з метою пошуку металевих предметів, повалив бетонний пам`ятник, після чого з-під пам`ятника вирив, тим самим викрав металеву опорну балку у виді труби, здійснивши тим самим наругу і осквернення могили. Після чого, не виявивши металевих виробів, з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Того ж дня за аналогічних викладеним обставин, ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, пройшли до поховання і могили ОСОБА_23 , 1918-1994 роки життя, де з метою пошуку металевих предметів, повалив бетонний пам`ятник, після чого з-під пам`ятника вирив, тим самим викрав металеву опорну балку у виді труби, здійснивши тим самим наругу і осквернення могили. Після чого, не виявивши металевих виробів, з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.3 ст. 297 КК України, тобто наруга над могилою, а також незаконне заволодіння предметами, що знаходяться в могилі, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить про зміну вироку в частині пом`якшення покарання, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого, попри наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано таку пом`якшуючу обставину, як з`явлення із зізнанням, оскільки в ході досудового розслідування, ОСОБА_7 надав відомості про інші, скоєні ним злочини, які на той час були невідомі правоохоронним органам.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилася. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог захисника обвинуваченого щодо пом`якшення ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який неодружений, непрацюючий, вчинив злочини у період випробувального терміну, судимий за аналогічний злочин, у лікарів психіатра, нарколога та Ізюмському ОМВК на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується формально нейтрально, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

При цьому, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, визнано рецидив злочину.

Не залишено поза увагою суду першої інстанції досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінено як високий, ризик небезпеки для суспільства оцінено, як середній.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальними, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Аналізуючи посилання захисника, як на підставу для зімни вироку та пом`якшення покарання ОСОБА_7 , на з`явлення ним із зізнанням , колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду, що міститься у постанові від 17 04 2018 року у справі №359/6489/13-к та з якого слідує, що з`явлення із зізнанням, написане вже після затримання обвинуваченого у справі є недопустимим доказом для суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та підтверджено апелянтом, з`явлення із зізнанням ОСОБА_7 було надано вже у ході досудового розслідування після його затримання у справі.

Враховуючи вказаний факт, добровільність з`явлення ОСОБА_7 із зізнанням є сумнівною, а доводи апеляційної скарги в частині визнання вказаної обставини такою, що пом`якшує покарання неспроможними.

Усі інші пом`якшуючі обставини, про які йде мова в апеляційній скарзі, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що інші альтернативні види покарань, окрім позбавлення волі, у даному випадку не будуть дієвими для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтом мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08 09 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4