Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/442/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна та зобов`язано слідчого невідкладно повернути власнику тимчасово вилучене майно, а саме: грошові кошти в сумі 801 614 грн.; зошит жовтого кольору з надписом «Могола С/Р 2019», в якому знаходяться чорнові записи; зошит з надписом «Хрядит», в якому заклеєні чеки проплат за пальне через термінал; чорновик з списком працюючих на АЗС «Владєв»; файл прозорого кольору з актами прийому-передачі; книга обліку розрахункових операцій №300772966/1; зошит жовтого кольору з надписом «Хрядит»; паспорт якості №1045 від 23 жовтня 2019 року ТОВ «КНК»; паспорт якості №937 від 12 вересня 2019 року ТОВ «КНК»; чорнові записи за грудень 2019 року в файлі та інші документи; резервуар №1, в якому знаходиться бензин А92 в кількості 7765,86 літрів; резервуар №2, в якому знаходиться бензин А95 в кількості 4390,41 літрів; резервуар №3, в якому знаходиться дизельне пальне в кількості 1499,91 літрів; резервуар №4, в якому знаходиться дизельне пальне в кількості 7726,82 літрів. Рішення суду мотивовано тим, що слідчими СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.02.2020 № 0000011, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 212 КК України. 28.10.2020 слідчим на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.10.2020 проведено обшук приміщення АЗС за адресою: Чернівецька обл., Новоселицький р-н, с. Буда, вул. Хотинська, буд. 2А, під час якого виявлено та вилучено вказане в клопотанні майно, яке постановою слідчого від 29.10.2020 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні. При цьому, Наданий в судовому засіданні слідчим протокол про результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: контроль за телефонними розмовами №04-05/539-т від 08.09.2020 дійсно вказує, що ОСОБА_7 купував у ОСОБА_8 нафтопродукти, але доказів того, що він збував його саме на АЗС за адресою: Чернівецька обл., Новоселицький р-н, с. Буда, вул. Хотинська, буд. 2А, надано не було, а отже відсутні підстави вважати, що вилучені документи, є речовими доказами у кримінальному провадженні. Окрім цього, слідчим суддею зазначено, що дозвіл на проведення обшуку надавався саме в приміщенні АЗС, але як встановлено у судовому засіданні, резервуари з ємностями знаходились на території АЗС, а не в приміщенні, що вказує на протиправність їх вилучення, оскільки дозвіл на проведення обшуку території АЗС не надавався, тому підстав для накладення на них арешту слідчий суддя не вбачав.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.11.2020 скасувати та ухвали нову, якою задовольнити клопотання заступника начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000011 у повному обсязі, мотивуючи тим, що вилучені документи, речі (цінності), які є тимчасово вилученим майном, що мають значення для встановлення істини по кримінальному провадженню №0000011 від 18.02.2020 року та можуть бути доказами під час судового розгляду. Крім того, вказані документи, речі (цінності) перелічені вище були вилучені за місцем розташування АЗС на якій відбувалась реалізація палива яке було виготовлено на потужностях ТОВ «КНК» вище наведені документи, речі та цінності, які вважаються тимчасово вилученими та які мають значення по кримінальному провадженню належать службовим особам ФОП ОСОБА_7 можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а також мають ознаки майна здобутого злочинним шляхом (стосовно ПММ).
В запереченнях на апеляційну скаргу представник власника майна ФОП « ОСОБА_10 » адвокат ОСОБА_11 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора про арешт майна, обґрунтовуючи тим, що ОСОБА_7 здійснює свою діяльність на підставі реєстрації Фізичною особою підприємцем. Відповідні документи на придбання товарів зокрема паливно-мастильних матеріалів чітко фіксуються в відповідних книгах обліку, РРО, податкових та товаро-транспортних накладних. Податкові накладні на вказані вилучені паливно-мастильні матеріали зареєстровані в ДПС, а тому відомості про такий облік достовірно відомі слідству і без пошуків, вилучення та арештів на підставі камеральних перевірок чи звичайного доступу до інформації ДПС. Крім того відпуст таких товарів здійснюється виключно на підставі РРО, про що відповідні касові стрічки дублюються в ДПС. Наявні всі відомості про облік вказаного товару та його походження за допомогою товаро-транспортних накладних. Жодного відношення до здійснення незаконної діяльності ТОВ «ТД КНК» ФОП « ОСОБА_10 » не має. Апеляційні скарга не містить жодної інформації про те, що саме не врахував суд першої інстанції при ухваленні рішення про відмову в задоволенні клопотання, а також жодних доводів про порушення процесуального права, жодних доводів про доказове значення вилученого майна, посилання на проведення будь- яких експертиз, які навіть не призначені слідчим. Крім того, слідчий вилучив оригінали книг обліку розрахункових операції, хоча факт таких операцій не тільки ніхто не заперечує, але і підтверджує дублюванням ведення бухгалтерського обліку відповідним звітами РРО, касовими чеками, накладними, звітом руху коштів по банківському рахунку, тощо. Не відповідають дійсності і відомості зазначені в клопотанні про те, що за наслідками формування звіту РРО про залишки в нім не відображається інформація про наявні залишки паливно-мастильних матеріалів, оскільки слідчим було повторно внаслідок невдалої спроби сформувати X звіт, в якому було детально відображено всю інформацію про залишки в резервуарах, які слідчий не додав до відповідного клопотання.
Заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та зазначив, що ухвала суду є не законною і не обґрунтованою, перевіривши матеріали клопотання, які надійшли з районного суду, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Так, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

У рішенні Європейського суду з правлюдини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію проте, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу, з одного боку, між суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, слідчим управлінням Головного управління ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000011, яке зареєстровано в ЄРДР 18.02.2020 за фактом вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.204, ч.2 ст.204 КК України.

Досудове слідство у кримінальному провадженні здійснюється у зв`язку з тим, що службові особи ТОВ "ТД КНК" (код 33083492, м. Кропивницький, вул. Кірова 39, а саме директор ОСОБА_12 , бухгалтер ОСОБА_13 та менеджери ОСОБА_14 , ОСОБА_15 за попередньою змовою з працівниками ТОВ "КНК" (код 30708038) ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та іншими особами ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 здійснюють придбання нафти та переробляють її на потужностях ТОВ "КНК" здійснюють виготовлення та реалізацію нафтопродуктів під виглядом фракції газойлево-гудроновоїлегкої та деетанпропанбутонізованого конденсату, які не підлягають оподаткуванню акцизним податком, а фактично здійснюють реалізацію дизельного палива та бензину через перевізників ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та кінцевим споживачам, в тому числі через АЗС ОСОБА_7 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 .
28.10.2020 слідчим на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.10.2020 проведено обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено вказане в клопотанні майно, яке постановою слідчого від 29.10.2020 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Відповідно до положень ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий звернувся до Ленінського районного суду м. Кіроовграда з клопотанням про накладення арешту на майно, зазначивши про те, що арешт майна у даному випадку є необхідним для забезпечення доказової бази по кримінальному провадженню №0000011, оскільки вказане ним майно відноситься до предметів, що відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України. Крім того, у органу досудового розслідування по вилученому майну виникла необхідність призначення експертиз.

На підтвердження доводів клопотання слідчого наданий витяг з ЄРДР за №0000011 від 18.02.2020 року та інші документи, якими, на думку слідчого підтверджуються доводи, викладені у клопотанні.

Слідчий суддя дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна за матеріалами досудового розслідування, оскільки вказані у клопотанні обставини не є достатніми для арешту майна.

Колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання, оскільки, дослідивши матеріали судового провадження, а саме: клопотання слідчого про арешт майна та апеляційну скаргу прокурора, у колегії суддів є достатні підстави вважати, що вилучене майно відповідає критеріям, вказаним у ст.98 КПК України. Крім того, неможливо залишити поза увагою необхідність вищевказаного майна для проведення судових експертиз.

Зважаючи на те, що вище вказані документи, речі (цінності) перелічені вище, у тому числі і грошові кошти були вилучені за місцем розташування АЗС під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 20.10.2020, що належить ФОП « ОСОБА_10 », на якій відбувалась реалізація палива, яке було виготовлено на потужностях ТОВ «КНК», а тому вище наведені документи, речі та цінності, які вважаються тимчасово вилученими, мають значення по кримінальному провадженню, і можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а також мають ознаки майна здобутого злочинним шляхом (стосовно ПММ).
Крім того, в матеріалах клопотання наявний протокол допиту свідка (який також являється співробітником - оперуповноваженим ГУ ДФС в Кіровоградській області), який вказує, що через мережі АЗС здійснюється продаж кінцевому споживачу дизельне паливо та бензин, яке виготовлено на виробничих потужностях ТОВ «КНК», зокрема ОСОБА_7 , який має дві АЗС на території Чернівецької області.
Наданий в судовому засіданні слідчим протокол про результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: контроль за телефонними розмовами №04-05/539-т від 08.09.2020 дійсно вказує, що ОСОБА_7 купував у ОСОБА_8 нафтопродукти.
З огляду на обставини вчинених кримінальних правопорушень, матеріали провадження, додані до клопотання слідчого, які обґрунтовують необхідність накладення арешту на майно, колегія суддів приходить до висновку, що незастосування арешту на майно, яке було тимчасово вилучено 28.10.2020 року під часу обшуку може призвести до його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження.
Водночас, прокурор у судовому зсіданні не заперечував щодо відмови у накладені арешту на резервуари, що належать ФОП « ОСОБА_10 », оскільки вони не мають значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводами прокурора в частині накладення арешту на ДП та бензин.

Так, згідно наданих документів прокурором під час апеляційного розгляду, а саме протоколу випробувань №264 від 05 листопада 2020 року, вказане дизельне паливо у клопотанні не відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро». Технічні умови» як паливо дизельне ДП-ЄВРО, як і не відповідає вилучений бензин вимогам ДСТУ 7688:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» як бензин автомобільний Євро, згідно протоколів випробувань №262 та №263 від 05 листопада 2020 року.
За таких обставин, прокурором наведено законні обставини, які дають підстави апеляційному суду для накладення арешту на дизельне паливо та бензин, та доводили доцільність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки є достатні відомості того, що майно на яке пропонується накласти арешт, здобуто злочинним шляхом чи є предметом злочину.
Отже, апеляційний суд погоджується з прокурором про необхідність накладення арешту на зазначене вище майно, оскільки воно відповідає критеріям речового доказу у цьому кримінальному провадженні, зазначеним в ст.98 КПК України, визнано ним та з метою забезпечення збереження речового доказу, у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, є підстави для накладення арешту у провадженні. Крім того, матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження та збереження речових доказів.
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводами прокурора в частині накладення арешту на «інші документи», зазначенні в клопотанні слідчого в п.9 та в апеляції прокурора, з огляду на наступне. Так, під час апеляційного розгляду прокурором надано опис даних документів, однак, згідно протоколу обшуку було вилучено «інші документи» без зазначення чіткого їх найменування, згідно постанови про визнання речовими доказами від 29.10.020 так само зазначено «інші документи», в клопотанні слідчого п.9 вказано накласти арешт на «інші документи» та в апеляційній скарзі також вказано накласти арешт на «інші документи», при цьому опис даних документів фактично збільшує обсяг апеляційних вимог в частині накладення арешту на майно, що під час розгляду апеляційної скарги по суті є неможливим, так як це йде на погіршення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року необхідно скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 170, 172, 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.11.2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого у кримінальному провадженні №0000011, за попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204, ч.2 ст.204, ч.3 ст.212 КК України про арешт майна, вилученого в ході обшуку за адресою АДРЕСА_1 скасувати.
Ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого частково.
Накласти арешт на майно, а саме: грошові кошти в сумі 801 614 грн.; книгу обліку розрахункових операцій №300772966/1 та акти прийому-передачі,надавши ФОП « ОСОБА_10 »» завірені копії, вказаних вилучених документів; зошит жовтого кольору з надписом «Могола С/Р 2019», в якому знаходяться чорнові записи; зошит з надписом «Хрядит», в якому заклеєні чеки проплат за пальне через термінал; чорновик з списком працюючих на АЗС «Владєв»; зошит жовтого кольору з надписом «Хрядит», паспорт якості №1045 від 23 жовтня 2019 року ТОВ «КНК»; паспорт якості №937 від 12 вересня 2019 року ТОВ «КНК»; чорнові записи за грудень 2019 року; бензин А92 в кількості 7765,86 літрів; бензин А95 в кількості 4390,41 літрів; дизельне пальне в кількості 1499,91 літрів; дизельне пальне в кількості 7726,82 літрів із забороною користування та розпорядження вищевказаним майном
Обов`язок по виконанню ухвали щодо повернення майна представнику ФОП « ОСОБА_10 » покласти на слідчого, який розслідує дане кримінальне провадження та процесуального прокурора.

В решті задоволенні клопотання слідчого відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2