ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/176/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/421/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Харківського апеляційного суду :

- головуючого судді ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

-захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_10 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 7 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Благодатівка Куп`янського району Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.10.2005 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст. 185 ч.3, 309 ч.1, 70 ч. 1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки; 26.12.2012 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1, 185 ч.1, 309 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки; 28.10.2013 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст.307ч.2, 309 ч.2, 70 ч. 1, 71 ч.1 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 04.03.2016 року умовно - достроково звільнений на не відбутий строк 1 рік 18 днів,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Лисичанськ Луганської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, військовозобов`язаного, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 24.02.2012 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 05.06.2014 року на підставі ст..2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року; 29.11.2017 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.ст. 75,76 ч. 1 п.п. 1,2 КК України з іспитовим строком 3 роки

Визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

ОСОБА_13 за ч.2 ст. 185 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі.

Змінено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» та він взятий під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання відраховано з часу взяття обвинуваченого під варту.

Запобіжний захід - тримання під вартою залишено раніше обраний до набрання вироку законної сили.

ОСОБА_14 за ч.2 ст.185 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайсуду Харківської області від 29.11.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з часу затримання з 03.01.2018 року.

Запобіжний захід залишено раніше обраний тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

Згідно вироку повторно 04.12.2017 о 18:24 обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел в частині викрадення чужого майна та виконуючи свою активну роль у вчиненні злочину, ОСОБА_8 зайшов до приміщення ТОВ «АТБ-маркет» (), розташованого за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ, смт. Ківшарівка, та діючи згідно відведеної ролі, з умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиць у торговому залі вказаного магазину взяв упаковку кави ТМ «JAKOBS MONARCH», розчинної, вагою 400 грам, вартістю 293, 97 гривні згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи № 5474 від 13.12.2017, та поклав у кошик, після чого направився до виходу із приміщення магазину, та підійшовши до турнікету, де зберігаються кошики, залишив свій кошик, в якому знаходились вказана упаковка кави. Після чого, виконуючи свою роль у вчиненні злочину до того ж приміщення «АТБ-маркет» зайшов обвинувачений ОСОБА_7 , підійшов до турнікету та, перехилившись до кошиків, таємно викрав вищевказану упаковку кави, яку залишив обвинувачений ОСОБА_8 в попередньо обумовленому місці, та вийшов із магазину.

Заволодівши вказаним майном, обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні від поданої апеляційної скарги відмовився.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що обвинувальний вирок щодо нього було ухвалено за відсутності підстав для цього.

Зокрема вказує, що обставини вчинення кримінального правопорушення були з`ясовані судом першої інстанції не повно та з порушенням вимог кримінально - процесуального закону, що є недопустимим.

Захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Зазначає, що висунуте обвинувачення не знайшло свого підтвердження.

Безпосередньо ОСОБА_8 не скоював кримінального правопорушення (крадіжки), оскільки майно - упаковку кави він з магазину не виносив, не розпоряджався нею та не затримувався поліцією.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 заперечував наявність у нього та ОСОБА_7 попередньої змови на вчинення злочину і даний факт є припущенням сторони обвинувачення.

Захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду змінити, виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб та призначити обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_7 дійсно вчинив крадіжку, але без попередньої змови з ОСОБА_8 .

Доказів наявності такої змови матеріали провадження не містять.

Відео з камер спостереження «ТОВ АТБ- маркет» де було вчинено крадіжку також не можуть слугувати доказом змови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вчинення крадіжки.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення всіх поданих апеляційних скарги, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження колегія судів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Відповідно дост. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно дост. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст.7, ст.22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , який вказував що суд першої інстанції неповно та з порушенням вимог кримінально процесуального закону досліджував обставини вчиненого кримінального правопорушення, оскільки конкретних посилань на такі порушення апеляційна скарга не містить, а крім того у ній відсутні вимоги щодо повторного дослідження апеляційним судом тих доказів які не були досліджені судом першої інстанції, або ж були досліджені з порушенням.

Щодо винуватості кожного з обвинувачених за ч.2 ст. 185 КК України, яка оспорюється апеляційних скаргах захисників обвинувачених колегія суддів зазначає наступне.

Так, кожний з обвинувачених в під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції висловив версію, що між ними була відсутня попередня змова на вчинення крадіжки.

Зокрема обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що взагалі не вчиняв крадіжки, оскільки упаковку кави випадково залишив у кошику так як забув її звідти викласти.

Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що пачку кави побачив у кошику на вході в супермаркет і тільки тоді вирішив її викрасти.

В той же час, в судовому засіданні був відтворений відеозапис на ком пакт диску « DVD-RW» з камер спостереження магазину «АТБ-маркет», допустимість якого як доказу в жодній з апеляційних скарг не оспорюється.

На даному диску міститься інформація, відповідно до якої 04.12.2017 о 18:18:54 до стелажів із кавою підійшов молодий чоловік, яким виявився ОСОБА_8 .

Пройшовши, та з другої полиці (знизу) взяв дві однакові герметичні упаковки кави ТМ «JAKOBS MONARCH», вагою 400 гр., та о 18:19:35 поклав до синього кошику, та направився до виходу із приміщення магазину, до турнікету де зберігались порожні кошики.

О 18:20:51 ОСОБА_8 підійшов до місця зберігання кошиків, та поклав свій кошик із двома упаковками кави, після чого направився до каси, та о 18:22:55 вийшов через головний вхід із приміщення магазину «АТБ-маркет»,

При цьому у весь час на подвір`ї знаходився молодий чоловік, яким виявився ОСОБА_7 , котрий спостерігав, та чатував, коли з приміщення «АТБ-маркет» вийде ОСОБА_8 .

18:23:17 ОСОБА_8 вийшов із приміщення магазину, та підійшов до ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_7 підійшов до вхідних дверей приміщення АТБ, та почав спостерігати (через вхідні скляні двері), та пересвідчившись що сторонніх осіб навкруги не має, та за його діями ніхто не спостерігає, о 18:24:28 зайшов до приміщення магазину, підійшов до металевого турнікету, перехилившись через нього до кошиків, забрав одну упаковку з кавою, яку перед цим залишив ОСОБА_8 , та швидко покинув приміщення магазину.

Після того, як ОСОБА_8 вийшов з приміщення магазину та підійшов до ОСОБА_7 з яким поспілкувався, в подальшому весь час знаходився на майданчику перед магазином, і після того як ОСОБА_7 взяв упаковку кави та вийшов з магазину пішов.

Таким чином, посилання захисників на відсутність між обвинуваченими попередньої згоди є неспроможними, оскільки із встановлених судом першої інстанції обставин та досліджених доказів вбачається, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діяли спільно та узгоджено між собою.

Про це свідчить той факт, що після того, як ОСОБА_8 залишивши упаковку кави у кошику вийшов з приміщення магазину, підійшов до ОСОБА_7 , поспілкувався з ним, останній цілеспрямовано підійшов саме до того місця куди раніше ОСОБА_8 поклав кошик із кавою, взяв її та знову повернувся до ОСОБА_8 після чого вони разом пішли з місця вчинення злочину.

Названі обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 був заздалегідь проінформованим де саме в приміщенні магазину лежить упаковка кави, яка має бути викрадена що беззаперечно вказує на попередню змову між ним та ОСОБА_8 на вчинення злочину та узгодженість їх дій щодо заволодіння майном та розпорядження ним.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 та той факт що останній не виносив каву з приміщення магазину, а відтак не розпоряджався нею, що в свою чергу виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 185 КК України є неспроможним, оскільки з досліджених судом доказів випливає, кожен із обвинувачених безпосередньо виконував діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Таким чином суд першої інстанції кваліфікуючи дії кожного з обвинувачених за ч.2 ст. 185 КК України правильно зазначив про наявність у їх діях кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб.

За таких обставин вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а підстави для його скасування або зміни за доводами апеляційних скарг відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, 5 ст.72КК України в редакції Закону № 838-VIII, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 7 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий -

Судді -