Справа № 148/2263/18
Провадження №11-кп/801/824/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000545 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою прокурора зі змінами, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 12.05.2020р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ст. Комрат, Комратського району, республіка Молдова, жителя АДРЕСА_1 , гр. України, освіта неповна середня, розлучений, на утриманні 2 неповнолітніх дітей, не працюючого, учасника АТО, не судимого,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік і 6 місяців.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на один рік і шість місяців.
Згідно з вимогами ст. 76 ч.1 п.1, п.2 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи офіційно зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , навесні 2018 року, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, за житловим будинком на присадибній земельній ділянці виявив чотири самонасіяні рослини роду конопель, які останній вирішив залишити собі для подальшого їх вирощування з подальшим, висушуванням, подрібненням і вживанням, шляхом куріння, без мети збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних речовин без мети збуту, ОСОБА_7 усвідомлюючи свої дії та відповідні наслідки, які вони можуть за собою потягти, упродовж 2018 року до 12.10.2018 обробляючи виявленні ним на території його домогосподарства по АДРЕСА_1 , чотири рослини роду конопель, періодично обривав з останніх листя, яке висушував у одній з кімнат будинку, де проживає, після чого їх подрібнював із поміщенням до відповідних ємкостей та періодично вживав шляхом куріння, тобто вчиняв умисні дії по придбанню, виготовленню та зберіганню наркотичних речовин, без мети збуту.
12.10.2018 на підставі ухвали слідчого судді Тульчинського районного суду №148/941/18 від 22.10.2018, працівниками СВ Тульчинського ВП Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області проведено обшук домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає та зареєстрований ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Під проведення зазначеного обшуку з домогосподарства ОСОБА_7 розташованого за адресою АДРЕСА_1 у приміщенні будинку виявлено та вилучено: в одній із кімнат будинку полімерне відро з речовиною зеленого кольору в подрібненому стані, в іншій кімнаті гілку рослини зеленого кольору в засушеному стані, яка знаходилась в пристосованому місці для сушіння, а саме підвішена на мотузку для сушіння.
Окрім того за житловим будинком на присадибній земельній ділянці було виявлено чотири рослини роду конопель, які працівниками поліції невідкладно демонтовано під кореневу частину вказаної рослини та вилучено.
Відповідно до висновку експертизи №1692 від 07.11.2018 року речовина зеленого кольору в подрібненому стані, яка була вилучена із житлового будинку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 199,00 г.
Відповідно до висновку експертизи №1658 від 30.10.2018 року, чотири рослини роду Конопель, які було вилучено за житловим будинком є рослини роду коноплі «Cannabis» відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, у зв`язку з чим матеріали щодо вирощування вказаних рослин в кількості, яка не перевищує 10 рослин, направлено начальнику Тульчинського ВП Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області, для вирішення питання про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності згідно чинного законодавства.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок, через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, та пом`якшити покарання призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 850 гривень. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, вчинив злочин вперше, раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягався, являється учасником АТО, а також має на утриманні двох неповнолітніх дітей, та відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якість, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом недостатньо враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, суспільно корисною працею не займається, характеризується посередньо, також давав витіюваті покази щодо обставин вирощування та вживання ним наркотичних речовин, а тому щире каяття не може бути обставиною, яка пом`якшує покарання.
Також щодо ОСОБА_7 проводиться досудове розслідування по двом іншим кримінальним провадженням за ч. 1 ст. 129 та ч. 1 ст. 309 КК України, а тому призначене покарання не вплине на його виправлення.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 1 рік 6 місяців.
Згідно з вимогами ч. 1 п. 1 та п. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі та просять про пом`якшення покарання шляхом зміни вироку і призначення штрафу в розмірі 850 грн., оскільки дані про особу ОСОБА_7 дають всі підстави для цього, зокрема відсутні обставини, що обтяжують покарання, раніше не судимий, є учасником АТО, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, прокурор підтримав зміни до апеляційної скарги та просить призначити за ч. 1 ст. 309 КК України 3 роки обмеження волі, з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, оскільки чинним законодавством ч. 1 ст. 309 КК України пом`якшено покарання за вчинення даного виду кримінального правопорушення і не передбачено покарання у виді позбавлення волі, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що на час розгляду змінилась редакція ч. 1 ст. 309 КК України, зокрема це зміни в редакції від 03.12.2019 року, яка набула чинності 01.07.2020 року, і чинною редакцією не передбачено покарання у виді позбавлення волі, а тому апеляційний суд приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначене покарання у виді обмеження волі, з застосуванням ст. 75 КК України.

Покарання у виді штрафу про яке просив захисник ОСОБА_6 не може бути призначене, оскільки воно є реальним, а застосування ст. 75 КК України не може бути застосоване до даного покарання.

Щодо строку призначеного покарання ОСОБА_7 , то апеляційний суд не вбачає підстав для призначення обмеження волі у виді 3 років, про яке просив прокурор, а є достатнім на 1 рік 6 місяців, зважаючи, що такий строк був визначений судом першої інстанції, а прокурор в апеляційній скарзі просив про призначення ОСОБА_7 арешту, а зміни до апеляційної скарги погіршують становище обвинуваченого.

Зважаючи на ряд пом`якшуючих обставин, які наведені у вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та те, що законодавець пом`якшив відповідальність за вчинення даного виду кримінальних правопорушень, достатнім буде застосування ст. 75 КК України строком на 1 рік.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовільнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 12.05.2020р. щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеженням волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4