ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2681/20 Справа № 204/4483/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 05 квітня 2016 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 15 червня 2016 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років та 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення зазначеним покаранням менш сурового покарання, визначеного вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05.04.2016 року, остаточно визначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.02.2017 року ОСОБА_6 скасовано іспитовий строк та направлено для відбуття покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001498,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 липня 2017 року приблизно о 14.20 годині, перебуваючи на футбольному полі, яке розташоване на території КЗОСЗШ № 34, за адресою: м.Дніпро, вул. Д. Кедріна, 57, побачив спортивний рюкзак, який належить малолітньому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому знаходився мобільний телефон lphone 6, 64 Gb, imei: НОМЕР_1 , який належить малолітньому потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, та діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що його дії залишаються таємними для оточуючих, взяв зі спортивної сумки мобільний телефон lphone 6, 64 Gb і заховав собі під одяг. Після цього, ОСОБА_6 , отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, з таємно викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши матеріальний збиток згідно судово-товарознавчої експертизи №2322 від 20.07.2017 року, на загальну суму 8300,00 грн. малолітньому потерпілому ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_6 18 липня 2017 року приблизно о 14.20 годині, перебуваючи у на футбольному полі, яке розташоване на території КЗОСЗШ № 34, за адресою: м. Дніпро, вул. Д. Кедріна, 57, побачив спортивний рюкзак, який належить неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якому знаходився мобільний телефон «Motorola Verizon XT 907», чорного кольору, який належить неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, та діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що його дії залишаються таємними для оточуючих, взяв зі спортивної сумки мобільний телефон «Motorola Verizon XT 907», чорного кольору, imei: НОМЕР_2 і заховав собі під одяг. Після цього, ОСОБА_6 , отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, з таємно викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши матеріальний збиток згідно судово-товарознавчої експертизи № 2321 від 20.07.2017 року, на загальну суму 1124,75 грн. неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 .

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2016 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 07 липня 2020 року, зарахувавши у строк відбуття покарання строк знаходження ОСОБА_6 під вартою в ДУ «ДУВП №4» з 19.07.2017 року по 07 липня 2020 року включно.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню не обирався.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Обвинувачений не погодився з даним вироком. Як вбачається із суті скарги, просить його змінити.

Посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом не було враховано, що з квітня по червень 2016 року тримався під вартою за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2016 року, частину невідбутого покарання за яким, судом було приєднано до призначеного покарання. На той час діяла норма, яка передбачала, що період тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, зараховувався з розрахунку один день тримання під вартою за два дні відбуття покарання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що просить зарахувати йому в строк відбування покарання період перебування під вартою з 08 квітня 2016 року по 04 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, вважала вирок законним та обґрунтованим. Підстави для застосування до ОСОБА_6 вимог ч. 5 ст. 72 КК України відсутні.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не може підлягати задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а також виду та міри призначеного покарання, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Вимоги обвинуваченого про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до наведеної норми матеріального закону (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ст. 72 ч. 5 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З висновку Великої палати Верховного суду слідує, що попереднє ув`язнення зараховується у строк відбування покарання в редакції Закону №838-VIII, тільки у випадку вчинення особою злочину до 21 червня 2017 року.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком суду за злочин, вчинений 18 липня 2017 року.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого у даному кримінальному провадженні не обирався.

За оскаржуваним судовим рішенням, остаточне покарання ОСОБА_6 призначене судом першої інстанції на підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2016 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Крім того, судом зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 період перебування його під вартою в ДУ ДУВП № 4 з 19.07.2017 року по 07 липня 2020 року, включно.

Таким чином, доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції, згідно ч.1 ст. 71 КК України, призначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за оскаржуваним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2016 року.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2016 року за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення зазначеним покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2016 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 від відбуття покарання звільнено, з іспитовим строком на 3 роки.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 лютого 2017 року задоволено подання Новокодацького районного сектору Центрального міжрайонного відділу м. Дніпра уповноваженого органу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання покарань про скасування іспитового строку і направлення ОСОБА_6 до відбування покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2016 року та постановлено скасувати ОСОБА_6 іспитовий строк та направити його для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, з оголошенням останнього у розшук.

Згідно відповіді ДУ Дніпровська установа виконання покарань (№4) на запит апеляційного суду, ОСОБА_6 затриманий 19.07.2017 року на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.02.2017 року, якою останньому скасовано іспитовий строк та направлено його для відбування покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Даних про перебування ОСОБА_6 під вартою у період з 08.04.2016 року по 04.06.2016 року матеріали справи не містять.

Сукупність досліджених даних привели колегію суддів до висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляції, тому підстав для для зміни вироку щодо ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.

Порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, у той же строк, з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4