ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/612/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2203/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.391 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/2203/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коломак Коломацького району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, маючого статус учасника бойових дій, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.11.2017 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.115 КК України на 8 років позбавлення волі,-

засуджено за ст.391 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 23.11.2017 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_7 з 20 травня 2017 року знаходиться в місцях позбавлення волі, а з 21.12.2017 відбуває покарання в ДУ «Холодногірська виправна колонія №18» (далі - ДУ ХВК №18), розташованій по вул. Рубанівській, 4 м. Харкова. По прибуттю до установи засудженому ОСОБА_7 були роз`яснені права та обов`язки засуджених та вимоги режиму відбуття покарання.
Однак, засуджений ОСОБА_7 під час відбуття покарання у місцях позбавлення волі, діючи умисно, з метою порушення режиму відбуття покарання, вирішив стати на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, у зв`язку з чим, починаючи з 08 серпня 2019 року по 13 січня 2020 року на нього накладено 8 (вісім) дисциплінарних стягнень за різні порушення режиму відбуття покарання, з яких 5 (п`ять) разів поміщався в дисциплінарній ізолятор (далі ДІЗО), 1 раз переводився до приміщення камерного типу (далі ПКТ), отримав 2 суворі догани.
Так, засуджений ОСОБА_7 за час відбуття покарання в ДУ ХВК № 18 отримав наступні дисциплінарні стягнення, які станом на 13.01.2020 не погашені, а саме:
- 08.08.2019 року за неввічливе ставлення по відношенню до іншого засудженого накладено дисциплінарне стягнення у вигляді 12 діб ДІЗО.
- 16.08.2019 року за відмову прибирати прогулянковий дворик після прогулянки накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани.
- 21.08.2019 року за відмову виконувати роботи із благоустрою колонії накладено дисциплінарне стягнення у вигляді 7 діб ДІЗО.
- 27.08.2019 року за відмову прибирати прогулянковий дворик після прогулянки накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани.
- 31.08.2019 року за відмову прослідувати у розташування відділення та зайняти вказане спальне місце накладено дисциплінарне стягнення у вигляді 10 діб ДІЗО.
- 23.09.2019 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 вересня 2019 року його переведено до приміщення камерного типу строком на 3 місяці за демонстративні й систематичні не виконання покладених обов`язків та порушення встановлених заборон, що негативно впливає на поведінку інших засуджених та на оперативну обстановку загалом, а застосування інших заходів впливу не дали позитивних результатів.
Крім того, ОСОБА_7 23.12.2019 близько о 16 год. 05 хв. начальником відділення СПС майором внутрішньої служби ОСОБА_9 у присутності чергового помічника установи ДУ ХВК №18 капітана внутрішньої служби ОСОБА_10 , а також очевидців: засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , запропоновано привести свій одяг у відповідність до вимог чинного законодавства, пришити нагрудний знак встановленого зразку.
У відповідь на правомірну вимогу начальника відділення ОСОБА_9 засуджений ОСОБА_7 , діючи зі злочинним умислом, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, та, передбачаючи настання можливих наслідків, у категоричній формі, демонстративно, відкрито відмовився виконувати законну вимогу представника адміністрації. При цьому ОСОБА_7 був забезпечений всім необхідним: ножицями, голкою, ниткою, наперстком та нагрудним знаком встановленого зразку.
Надалі згідно рішення дисциплінарної комісії ДУ ХВК №18 від 24.12.2019 засуджений ОСОБА_7 за вказані вище допущені порушення був поміщений в ДІЗО на 9 діб.
Після цього, ОСОБА_7 02.01.2020 о 17 годині 16 хвилин, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на порушення режиму відбуття покарання, діючи зухвало, відкрито та демонстративно не виконував законні вимоги представника адміністрації, начальника відділення СПС капітана внутрішньої служби ОСОБА_13 , у присутності чергового помічника установи майора внутрішньої служби ОСОБА_14 , а також очевидців: засудженого ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , відмовився прослідувати до відділення СПС та зайняти вказане йому спальне місце.
Таким чином, у зазначений вище період часу ОСОБА_7 не зайняв вказане йому спальне місце у відділенні, де він мешкав та зухвало проігнорував законну вимогу представника адміністрації, діючи умисно, з метою злісної непокори вимогам адміністрації виправної установи, демонстративно, в категоричній формі, відкрито, виражаючи неповагу до представника адміністрації, відмовився від виконання законної вимоги.
Згідно рішення дисциплінарної комісії ДУ ХВК №18 від 04.01.2020 засуджений ОСОБА_7 за допущене ним вищевказане порушення був поміщений в ДІЗО на 9 діб.
Надалі, засудженому ОСОБА_7 13.01.2020 о 08 год. 50 хв. начальником відділення СПС капітаном внутрішньої служби ОСОБА_13 в присутності чергового помічника установи майора внутрішньої служби ОСОБА_14 , а також очевидців: засуджених ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , запропоновано прослідувати до відділення СПС у положенні «руки за спиною» та пройти до кімнати особистого огляду засуджених і надати для огляду особисті речі. У відповідь на правомірну вимогу засуджений ОСОБА_7 , діючи зі злочинним умислом, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, та, передбачаючи його наслідки, у категоричній формі, демонстративно відмовився виконувати законні вимоги представника адміністрації.
У зв`язку з цим засудженого ОСОБА_7 того ж дня було попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України.
Таким чином, засуджений ОСОБА_7 у період з 08 серпня 2019 року по 13 січня 2020 року включно, відбуваючи покарання в умовах ДУ ХВК №18, вчинив всі дії, які вважав за необхідне, з метою порушення режиму відбуття покарання та злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, у зв`язку з чим його один раз було переведено до приміщення камерного типу установи та після відбуття даного стягнення ще тричі порушив режим відбування покарання.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що за період відбування покарання з 21.12.20217 року у нього не було жодних стягнень, має статус учасника бойових дій, під час проведення антитерористичної операції отримав травму голови, через що страждає на тривожно-депресивний розлад та астено-невротичний синдром, у зв`язку з чим не завжди може знайти спільну мову. Указав, що він щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, не завдав своїми діями жодної майнової шкоди, фізичного болю. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ст.391 КК України 1 рік 9 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України, призначити йому остаточне покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Також просить зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок суворості. Зазначив, що суд не прийняв до уваги, що обвинувачений є учасником бойових дій, під час яких отримав контузію, та вчинив злочинні дії саме через погіршення в нього психічно-емоційного стану, що можна розцінювати як пом`якшуючу покарання обставину. Указав, що ОСОБА_7 за час відбування покарання з 21.12.2017 року не має жодних стягнень. Просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_19 за ст.391 КК України більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги, прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога в Нововодолазькій ЦРЛ не перебуває, неодружений, малолітніх дітей та інших осіб на утриманні не має, до арешту офіційно працевлаштованим не був, має статус учасника бойових дій, за час відбування покарання в ДУ «Холодногірська виправна колонія (№18)» характеризується негативно, заохочень не має, має 8 непогашених дисциплінарних стягнень, а також обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції врахував майже всі обставини, на які посилаються в апеляційних скарга обвинувачений та захисник.

Разом з цим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 , будучи засудженим за вчинення умисного злочину проти життя, під час відбування покарання за попереднім вироком, знову вчинив умисний злочин, за місцем відбування покарання характеризується негативно, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції за ст.391 КК України та сукупністю вироків остаточне покарання, за своїм видом і розміром, є справедливим і підстав для призначення більш м`якого покарання не вбачає.

Посилання обвинуваченого на наявність в нього тривожно-депресивного розладу та астено-невротичного синдрому, як на обставину, яка пом`якшує покарання є безпідставним, оскільки за наявності вищевказаних обставин, а також само по собі не може бути підставами для призначення йому більш м`якого покарання.

Посилання обвинуваченого та захисника про вчинення злочину через наявний в нього розлад здоров`я є безпідставними.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №50 від 27.01.2020 року у період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 перебував поза хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, тобто є осудним.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст.391 КК України, після втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

Таким чином, підстав для зміни чи скасування вироку за доводами апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: