ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 467/465/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/844/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000096 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 06 травня 2020 року,відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Арбузинка, Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 30.07.2014 року вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області за ч.3 ст.185 КК України;
- 23.10.2014 року вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області за ч.3 ст.186 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 06 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 скасовано, звільнено його з-під варти в залі суду.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 09.03.2019 року, приблизно о 01.00 год., знаходячись на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відкритого заволодіння чужим майном вирішив проникнути до житлового будинку ОСОБА_9 . Реалізуючи задумане, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 приїхав на велосипеді до житлового будинку ОСОБА_9 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , після чого шляхом розбиття віконного скла проник всередину зазначеного житлового будинку, де в одній з кімнат на адресу потерпілої ОСОБА_9 висловив погрозу застосування насильства у разі невиконання поставлених їй умов, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої та відкрито заволодів її грошовими коштами в сумі 9000,00 грн.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
Суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 , що є підставою для його виправдання згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Вказує, що всупереч вимогам ст. 94 КПК України суд оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, побудував своє рішення, перерахувавши зібрані у справі докази, однак не надав їм належної правової оцінки, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході судового розгляду справи, а вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Не погоджується із висновком суду про визнання доказів недопустимими, зокрема протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.04.2019 року. Вказує, що судом надано неповну оцінку зазначеному доказу, не взято до уваги і не враховано те, що потерпіла впізнала особу обвинуваченого не лише за кольором волосся, а і за видовженим обличчям.
Також на думку прокурора є необ`єктивним і висновок суду про те, що при зверненні до поліції із відповідною заявою потерпіла вказувала, що не знає осіб, які вчинили відносно неї злочин та не зможе їх впізнати, оскільки відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальну правопорушення від 09.03.2019 року, ОСОБА_9 вказала про одну особу, а не декілька.
Безпідставно не були враховані судом покази потерпілої, яка в судовому засіданні наполягала на тому, що саме ОСОБА_7 вчинив стосовно неї злочин, вона впізнала його за загальними зовнішніми рисами та формою обличчя і підтвердила фактичні обставини вчинено відносно неї кримінального правопорушення.
Необґрунтовано відкинуто і показання свідків, які є логічними, послідовними та підтверджують обставини, що підлягали доказуванню.
Прокурор стверджує, що належної оцінки зазначеним доказам у їх взаємозв`язку судом не надано, а переконливих мотивів з яких суд відкинув зазначені докази обвинувачення у вироку не наведено, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.
Також зазначає, що в матеріалах кримінального провадження містяться журнали судових засідань та технічні носії інформації, проте відсутні звукозаписи судових засідань від 10.07.2019, 14.08.2019 та 17.09.2019 року, зокрема, в останньому судовому засіданні було проведено допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що на думку прокурора, є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засіданні не з`явилася, належним чином була повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, заяв про відкладення судового засідання не подавала.
Неприбуття потерпілої відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку кожному доказу з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією.
Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
Однак зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, і це перешкодило суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.
На порушення вказаних вимог, суд у вироку перелічив докази, виклав їх зміст, проте ґрунтовну оцінку кожному із доказів з точки зору належності, допустимості, достатності не надав, не усунув суперечності у доказах .
Судом першої інстанції не висловлено категоричних суджень, які б в достатній мірі підтверджували або спростовували пред`явлене обвинувачення. Висновки суду не є належним чином мотивовані та переконливі.
Колегія суддів вважає, що висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення є передчасними, зробленим без належної оцінки сукупності доказів.
Суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинуваченого та фактично на його показаннях мотивував свій висновок про невинуватість, який ґрунтується на припущеннях та є непереконливим.
З технічного запису судового засідання вбачається, що потерпіла ОСОБА_13 в суді пояснила, що ОСОБА_7 схожий на особу, що відкрито заволоділа її майном, вказуючи на те, що він має видовжене обличчя та темне волосся. При цьому потерпіла категорично не стверджувала, що не зможе впізнати викрадача. Показання потерпілої в цій частині, а також її показання щодо кількості осіб, які проникли до неї в будинок у вироку викладені некоректно. І ці показання судом не оцінені. Натомість суд, як видно, надав перевагу змісту протоколу про прийняття заяви про вчинення злочину. При цьому вибірково прийняв до уваги відомості зазначені у цьому протоколі.
З технічного запису судового засідання видно, що потерпіла вказувала на те, що один чоловік проник через вікно до її будинку і вимагав віддати гроші. Іншого чоловіка вона не бачила, тільки чула розмову на вулиці, коли викрадач покинув її житло.
Показання потерпілої узгоджуються із відомостями, які вона повідомила під час звернення із заявою про вчинення злочину, чому суд взагалі не дав ніякої оцінки.
Ретельний аналіз показань потерпілої у сукупності з іншими доказами суд не надав.
Не є переконливими і висновки суду щодо оцінки протоколу пред`явлення потерпілій для впізнання за фотознімками.
Визнавши допустимим доказом протокол затримання ОСОБА_7 від 09.03.2019 року, суд не вказав мотиви відхилення зазначеного доказу, який містить відомості про вилучення у ОСОБА_7 під час затримання грошових коштів, та містить власноручні пояснення обвинуваченого у присутності захисника про те, що він 09.03.2019 року заліз через вікно і забрав гроші 8000.
Також суд допустив суперечності в оцінці показань свідків, вказуючи то на їх недостовірність, то на їх недопустимість. Зі змісту вироку вбачається, що свідки надали показання не лише щодо обставин, про які їм стало відомо від обвинуваченого, а й щодо подій, про які вони безпосередньо обізнані.
Вбачається, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 надавали свідчення про те, що сам обвинувачений їм повідомив, що пограбував потерпілу. Суд ретельно не перевірив такі свідчення у сукупності з іншими доказами, лише пославшись на те, що вони є показаннями з чужих слів, не з`ясував їх достовірність, наявність підстав оговорювати обвинуваченого, а також всі обставини, що впливають на можливість визнання таких доказів допустимими.
Надаючи перевагу показанням обвинуваченого суд не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання достовірними та не зазначив якими доказами вони підтверджуються.
Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, суд ці суперечності не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення.
Знайшли своє підтвердження і доводи апеляційної скарги про те, що технічний запис судового засідання від 17.09.2019 року, в якому допитувалися свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також архівні копії технічного запису цього судового засідання містить лише незначні уривки звуку, що унеможливлює їх відтворення, а відповідно і перевірку змісту цих показів .
Оскаржуючи вирок, прокурор обґрунтовував свої доводи, зокрема і тим, що суд не дав належну оцінку показанням цих свідків, але перевірити ці доводи апеляційної скарги неможливо, оскільки відсутній звукозапис судових засідань, в яких здійснювався допит обвинуваченого та свідків.
Відповідно до п. 7 ч. 2ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Зважаючи на те, що в цьому судовому засіданні досліджувалися докази, суд надав їм оцінку, з якою не погоджується апелянт, але технічні записи неможливо прослухати та перевірити у повній мірі доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та тягнуть за собою безумовне його скасування.
Зміст вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК, висновки суду є суперечливими, зроблені без ретельного аналізу та оцінки доказів, допущені судом порушення процесуального закону щодо недотримання вимог ст. 94 КПК та вимог щодо змісту вироку, передбачених ст. 370, 374 КПК відповідно до статей ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, ставлять під сумнів повноту встановлення судом першої інстанції обставин провадження, впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому, що відповідно до положень п. 1, 3,ч. 1 ст. 409, ч. 1, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки без усунення наведених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів у визначених ст. 404 КПК України межах позбавлена можливості ухвалити своє рішення, як проте просить апелянт.
Доводи сторін, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 вироком суду скасований. За відсутності клопотань учасників судового провадження апеляційний суд не має процесуальних підстав за власною ініціативою обирати обвинуваченому запобіжний захід.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч.2 КК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 06 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4