Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3883/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №279/3883/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2020 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06.03.2018р. Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.185 ч.2, 75, 76 КК України до 3 р. обмеження волі з іспит. строком 1 р.;

- 26.03.2019р. Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.185 ч.2 КК України до 3 міс. арешту;

- 20.07.2020р. Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.185 ч.2, 71 КК України до 3 р. 1 міс. обмеження волі;

- 04.08.2020р. Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.1, 185 ч.2, 70, 71, 70 ч.4 КК України до 3 р. 6 міс. обмеження волі, -

обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання, у вигляді обмеження волі. Вважає вирок суду занадто суворим, таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що при призначенні йому покарання суд в повній мірі не врахував, що він повністю визнав свою вину.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України та з урахуванням положень ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20.07.2020 року та за вироком цього ж суду від 04.08.2020 року, і визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосовано закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст.70 КК України та призначив йому покарання за сукупністю злочинів, оскільки всі вчинені обвинуваченим епізоди злочинної діяльності кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, а окремі покарання щодо вчинених злочинів, передбачених однією частиною однієї статті КК України не застосовуються. Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому підлягає застосуванню лише положення ст.71 КК України.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення призначеним покаранням покарання, призначеного вироками Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20.07.2020 року та Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.08.2020 року, у виді двох років позбавлення волі.
Призначено ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.08.2020 року визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 встановлено обчислювати з дня його затримання в порядку приведення вироку до виконання.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_8 26.06.2020 року о 09.43 год. з приміщення магазину «Єва» №710 ТОВ «РУШ» в м.Коростень, вул.Базарна Площа,1 таємно викрав електричну зубну щітку Орал-бі вартістю 549 грн.; 30.06.2020 року о 12.58 год. з магазину «Будінструменти» в м.Коростень, вул.Героїв Чорнобиля,6 таємно викрав електричний лобзик марки Зенит ЗПЛ-1050М, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 1359 грн.; 01.08.2020 року близько 13.00 год. з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_3 таємно викрав машинку для стрижки волосся вартістю 249,90 грн., чим заподіяв потерпілому ФОП ОСОБА_11 шкоду на вказану суму; 01.08.2020 року о 14-07 год. з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в АДРЕСА_3 таємно викрав вуличній ліхтар потерпілої ОСОБА_10 вартістю 509 грн.; 01.08.2020 року близько 16.00 год. з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_3 таємно викрав освіжувач повітря вартістю 99,90 грн., еластичний бинт вартістю 23,95 грн., набір фломастерір вартістю 79,90 грн., набір фломастерів вартістю 29,90 грн., плойку для локонів вартістю 319,90 грн., чим спричинив ФОП ОСОБА_11 матеріальну шкоду у вказаному розмірі; 07.08.2020 року о 12.18 год. з приміщення магазину «Єва» №710 ТОВ «РУШ» в м.Коростень, вул.Базарна Площа,1 таємно викрав чоловічий станок для гоління вартістю 467,20 грн. та о 12.58 год. таємно викрав чоловічий станок для гоління вартістю 341,60 грн., чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
Своїми умисними діями, які виразились в таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, будучи належно повідомлений про час та місце апеляційного розгляду відповідно до ч.2 ст.135 КПК України.
Враховуючи думку прокурора та представника потерпілого, а також те, що відповідно до ч.4 ст.405 КПК України участь обвинуваченого в судовому засіданні не є обов`язковою, оскільки не йдеться про погіршення його становища, колегія суддів вважає можливим провадити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, думку представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в умисних діях, які виразилися у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційних скаргах не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав каяття у вчиненому, сприяння в розкритті злочинів. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який є особою працездатного віку, по місцю проживання характеризується задовільно, на спеціалізованих обліках не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.
Крім того, судом враховано кількість епізодів злочину та вчинення їх, незважаючи на ухвалення попередніх вироків.
З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинений злочин та дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень.

З наведеними висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що судом не враховано пом`якшуючу покарання обставину визнання ним вини, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вказана обставина врахована у мотивувальній частині вироку.
Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі ОСОБА_8 не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_8 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Як вбачається зі змісту вироку суду, вирішуючи питання про призначення покарання, суд виходив з того, що частина злочинів вчинена до ухвалення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20.07.2020 року та вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.08.2020 року, а тому покарання призначається за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а оскільки останній злочин вчинено після ухвалення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.08.2020 року, то остаточне покарання призначається за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.08.2020 року.
Проте, з з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20.07.2020 року та вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.08.2020 року ОСОБА_8 був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України.
Згідно роз`яснень п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Враховуючи, що всі вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 епізоди злочинів кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) в даному випадку не застосовуються.

Крім того, судом зайво призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років одного місяця позбавлення волі, оскільки спочатку було призначено за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі.

Отже, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів та двічі за ч.2 ст. 185 КК України, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.

З врахуванням того, що останній епізод (07.08.2020 року) вчинений обвинуваченим ОСОБА_8 після ухвалення вироку Коростенського міськрайонного суду від 04.08.2020 року, при призначенні останньому остаточного покарання необхідно застосовувати лише положення ст. 71 КК України, а тому посилання суду на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України та призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років одного місяця позбавлення волі підлягають виключенню з вироку суду, а остаточне покарання повинно бути призначене за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироками Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20.07.2020 року та від 04.08.2020 року.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення остаточного покарання.

Виключити з вироку посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України та призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, та з урахуванням положень ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20.07.2020 року та за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.08.2020 року, і визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: