ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/5879/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/939/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7
ОСОБА_8
ОСОБА_10

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ, Миколаївська область, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє: 29.11.2018 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаїв, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє: 19.05.2017 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 червня 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_8 за ч 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 19 травня 2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 вересня 2019 року по 02 червня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховано з 25 вересня 2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 вересня 2019 року по 02 червня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховано з 25 вересня 2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь ОСОБА_11 7200 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 3000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

Цим же вироком ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Вирок щодо ОСОБА_12 в апеляційному порядку не оскаржується.

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони 21 вересня 2019 року в період часу з 09:00 год. по 11:00 год., діючи повторно та за попередньою змовою між собою , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей проникли до підсобного приміщення (сховища), яке розташоване у 1-му під`їзді будинку АДРЕСА_2 , звідки викрали належне ОСОБА_11 майно, а саме: велосипед марки «Cross Hantеr», вартістю 4200 гривень; велосипед марки «Formula Hummer», вартістю 3000 гривень. Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 7200 гривень.

Крім того, 25.09.2019 у період часу з 10:00 год. по 11:30 год. ОСОБА_8 , діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_12 , та ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом зламу замка до вхідних дверей проникли до підсобного приміщення (сховища), яке розташоване у 1-му під`їзді будинку АДРЕСА_2 , звідки викрали належне ОСОБА_11 майно, а саме: ящик-трансформер з інстументами «Curvеr», вартістю 1000 грн.; рідкокристалічний монітор «Samsung 720 N», вартістю 1000 грн.; дитячий скейт, вартістю 200 грн.; сумка дорожня, вартістю 100 грн.; саморобний металевий підсилювач звуку, вартістю 1000 грн.; електричний обігрівач «Maestro», вартістю 300 грн.; прозорий шланг, вартістю 50 грн. Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_11 матеріальну шкоду па загальну суму 3650 гривень.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинена повторно та за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище.

Дії ОСОБА_12 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок за яким провадження відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України закрити.

Посилається на те, що під час розгляду справи та постановлення вироку суд допустив однобічність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого злочину не ґрунтується на належних та допустимих доказах, досліджених в судовому засіданні.

Захисник зазначає, що в судовому засіданні були дослідженні всі докази у справі, проте жоден із них не вказує на те, що ОСОБА_7 скоїв злочин, за який його засуджено.

ОСОБА_7 як протягом досудового розслідування так і в суді не визнав себе винним. ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в своїх свідченнях також підтвердили його невинуватість.

Під час дослідження письмових доказів , наданих стороною обвинувачення захисником неодноразово заявлялися клопотання про очевидну недопустимість наданих доказів, між тим суд у порушення вимог ст. 89 КПК приймав вказані матеріали , відмовляючи у клопотанні сторони захисту , навість не посилаючись на необхідність вирішення вказаного питання у нарадчій кімнаті.

Вказує, що не можуть бути прийняті в якості доказу протокол аудіо-, відео контролю особи з додатком до нього у виді DVD диску, оскільки на теперішній час відсутні правові підстави, які б свідчили про те, що аудіо-відеоконтроль відносно обвинувачених проводилися у відповідності з вимогами КПК.

Наголошує, що стороною обвинувачення, як під час відкриття матеріалів стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, так і до теперішнього часу не відкрито документи (процесуальні рішення), які обґрунтовують законність проведених НСРД, а саме не надано ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28.01.2020 року на яку послався суд у вироку, що позбавляє надати належну оцінку законності проведення зазначеної слідчої дії та її відповідність нормам кримінального процесуального закону.

Посилаючись на ч. 12 ст. 290 КПК вказує, що суд не має права допустити відомості, що містяться у доказах, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті.

Вказує, що в матеріалах справи не має достатніх доказів щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України , а тому його необхідно виправдати на підставі п. 2 ч.3ст. 373 КПК України за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить вирок за обвинуваченням ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання . Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців.

Вважає призначене покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок надмірної суворості.

Зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому злочину визнав у повному обсязі, розкаявся.

Суд при призначенні покарання не належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, роль кожного із обвинувачених при вчиненні ними злочину, а також ті обставини, що відсутні скарги за місцем проживання обвинуваченого , його відношення до вчиненого (визнання вини), наявність обставин, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття , активне сприяння розкриттю злочину, а також стан здоров`я засудженого, те, що він хворіє на ряд тяжких захворювань .

Ухвалою судді Херсонського апеляційного суду від 03.08.2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишено без руху , як таку, що не відповідає вимогам ст. 396 КПК України, копію якої обвинувачений отримав 20.08.2020 року.

Недоліки апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 у визначений строк не усунув , ухвалою від 08.09.2020 року апеляційна скарга повернута апелянту.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг сторони захисту.

Прокурор заперечив про задоволення апеляційних скарг адвокатів.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засіданні не з`явився, належним чином був повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, заяв про відкладення судового засідання не подавав.

Відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України неявка потерпілого , обвинуваченого ОСОБА_12 , вирок щодо якого не оскаржується, та його захисника не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви суду.
Відповідно до приписів ч 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначила про те, що не оспорює висновки суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дії ОСОБА_8 . Адвокат ОСОБА_9 оскаржує вирок щодо ОСОБА_8 лише в частині призначеного покарання.

Вирок щодо ОСОБА_12 в апеляційному порядку не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_15 зводяться до недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень , недопустимості покладених в основу вироку доказів.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Апелянтами не оспорюється той факт , що суд безпосередньо дослідив всі докази , які були надані учасниками судового провадження.

З матеріалів провадження не вбачається існування перешкод у наданні сторонами кримінального проводження доказів на відстоювання своєї правової позиції.

Як видно із вироку , висновок про винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суд побудував на показаннях потерпілого, письмових доказах та дав належну оцінку показань самих обвинувачених.

Потерпілий в судовому засіданні підтвердив факт викрадення із приміщення, де він зберігає свої речі 21.09.2019 року двох велосипедів, а 25.09.2019 року інших речей, зазначених в обвинувальному акті.

Протоколами огляду місця події від 21.09.2019 року та від 25.09.2019 року зафіксовано обстановку на місці події , стан вхідних дверей та їх пошкодження, вилучено слідову інформацію.

З протоколу затримання від 25.09.2019 року вбачається, що при затриманні у ОСОБА_8 виявлено та вилучено три викрутки, зв`язку ключів, п`ять медичних серветок, запальничка, флакон аерозолю, поліетиленовий пластмасовий кейс в якому у коробці знаходиться шліфувальна машинка, пластмасовий кейс з шурупами та інші інструменти;

У протоколі затримання ОСОБА_12 від 25.09.2019 року, зафіксовано виявлення та вилучення у нього предмету зовні схожого на стабілізатор, кофту синього чорного кольорів у якій завернуто монітор марки «Samsung»;

Протоколом затримання ОСОБА_7 від 25.09.2019 року зафіксовано вилучення у нього під час затримання металевого предмету продовгуватої форми із загнутим кінцем схожого на відмичку, скейту із зображенням черепа білого кольору, коробки картонної з під обігрівача «Maestro» в якій знаходиться обігрівач марки «Maestro» з інструкцією.

З обставин справи вбачається, що всі троє обвинувачених були затримані майже відразу після скоєння крадіжки в одному місці і у кожного із них були викрадені у потерпілого речі.

27.09.2019 року вилучені у обвинувачених речі були передані під розписку потерпілому ОСОБА_11 .

Обвинувачені , як вбачається під час судового розгляду не оспорювали той факт, що вилучені у них речі належать потерпілому.

Обгрунтовано покладено в основу вироку і протоколи слідчого експерименту з ОСОБА_18 та ОСОБА_7 під час якого вони детально розповіли та на місці події показали за яких обставин вони у співучасті вчинили дві крадіжки майна з приміщення по АДРЕСА_3 .

Допустимість та достовірність зазначених вище доказів , які покладені в основу вироку стороною захисту ні під час судового розгляду, як видно із технічного запису судових засідань, ні в апеляційних скаргах не оспорюється.

Вказані докази спростовують пояснення обвинувачених про те, що крадіжки вчинив ОСОБА_13 одноособово та переконливо доводять , що крадіжку 21.09.2019 року вчинено ОСОБА_18 та ОСОБА_7 , а крадіжку речей 25.09.2019 року скоєно у співучасті ОСОБА_18 , ОСОБА_7 та ОСОБА_19 .

Суд першої інстанції обгрунтовано поставив під сумнів достовірність показань обвинувачених про непричетність до крадіжок ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , оскільки вони спростовуються сукупністю покладених в основу вироку доказів.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні двох епізодів крадіжок майна повторно за попередньою змовою групою осіб поєднану із проникненням у сховище та кваліфікація його дій за ч.3 ст. 185 КК України є обгрунтованим.

Суд дав належну цим оцінку доказам у сукупності та підставно поклав їх в основу вироку.

Також із вироку вбачається, що суд прийняв до уваги протокол за результатами проведення НСРД по кримінальному провадженню № 0002780 від 15.11.2019 року ; довідку до протоколу №1194т/51-2019 за результатами спостереження за особою по кримінальному провадженню №0002780 від 30.07.2019 року.

З матеріалів провадження видно, що в суді першої інстанції 04.03.2020 року прокурор ОСОБА_20 відкрив стороні захисту ухвалу Миколаївського апеляційного суду № 559 від 28.01.2020 року, клопотання про дозвіл на використання інформації, отриманої за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій від 28.01.2020, супровідний лист від 22.01.2020 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової від 15.11.2019 року, довідку до протоколу за результатами проведення НСРД від 15.11.2019 року, оптичний диск.

Відповідно до ухвали слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 28.01.2020 року надано дозвіл на використання в іншому провадженні № 0003547 від 22.09.2019 року за ч 3 ст. 185 КК інформації про вчинення кримінального правопорушення, отриманої під час проведення в рамках кримінального провадження № 0002780 від 30.07.2019 року за ч 3 ст. 185 КК негласної слідчої розшукової дії , а саме візуальне спостереження за ОСОБА_8 , яка записана на оптичний носій та зафіксована у протоколі про результати проведення НСРД від 15.11.2019 року і додатку до протоколу від 15.11.2019 року № 1195.

У протоколі за результатами проведення НСРД- візуальне спостереження за особою зафіксовано відомості про те, що під час проведення візуального спостереження за ОСОБА_18 отримана інформація про причетність ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 до таємного викрадення майна з підсобного приміщення розташованого між третім та четвертим поверхом під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 ;

У довідці до протоколу за результатами проведення НСРД- візуальне спостереження зазначено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вийшли із будинку АДРЕСА_4 та пішли по вулиці Космонавтів, прийшли до перехрестя вулиці Космонавтів і пр. Богоявленський, де зустрілися із ОСОБА_12 , після чого пройшли у двір адреси АДРЕСА_2 та пройшли до підсобного приміщення, розташованого між третім та четвертим поверхом під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 де взяли картонну коробку чорно білого кольору, скейт бежевого кольору і картонну коробку біло- зеленого кольору, в якій знаходився тепловентилятор, пластмасовий кейс, в якій з інструментами всередині і спортивну сумку червоно-чорного кольору, о 1.05 год, з підїзду № 1 по вул. Авангардна , 53- А вийшли Пасютинський Є. ОСОБА_7 , ОСОБА_12 з викраденим речами в руках і дворами будинків по АДРЕСА_5 пройшли в район адреси АДРЕСА_5 де бути передані під затримання і затримані оперативною групою Інгульського ВП. ( т 2 а.п. 1-13)

З технічного запису судового засідання вбачається, що захисники обвинувачених вказували на недопустимість цих доказів.

Оспорює допустимість результатів НСРД як доказів адвокат ОСОБА_15 також і в апеляційній скарзі.

З вироку вбачається, що доводи захисників про недопустимість результатів НСРД судом не прийнято до уваги .

Суд зазначив про те, що використання результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії в кримінальному провадженні №0003547, а саме візуального спостереження за ОСОБА_8 , яка записана на оптичний носій DVD-R від 27.08.2019 року №464 та зафіксовано в протоколі про результати НСРД від 15.11.2019 №1194 і додатку до протоколу від 15.11.2019 №1195, надано ухвалою від 28 січня 2020 року Миколаївського апеляційного суду по кримінальному провадженню №0002780, тобто вже під час судового розгляду і відкрито стороні захисту 04.03.2020 року, що відповідає ч.11 ст.290 КПК України, а отже такі докази є допустимими, оскільки їх було розсекречено лише 13.12.2019 року.

Проте з таким висновком суду погодитися не можна, оскільки він не грунтується на вимогах ст. 290 КПК та не узгоджуються із правовими позиціями висловленими, зокрема у Постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к , від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к.

Відповідно до правових висновків Великої Палати для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року звернула увагу на те, що ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.

Суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД.

Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України

Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі - позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, а також розсекречення самих доказів протоколу за результатами НСРД та довідки до нього , однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.

Як вже було зазначено вище , докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України , у виключних випадках під час розгляду справи можуть бути надані лише процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД.

Як видно з матеріалів провадження протокол за результатами НСРД і довідку до нього, які є доказами , сторона обвинувачення не відкривала на стадії закінчення досудового розслідування, що є порушенням вимог ст. 290 КПК . Відкриття процесуальних документів , а саме ухвали слідчого судді в порядку ст. 257 КПК , постановленої вже під час розгляду справи в суді , як і самих доказів за результатами НСРД за відсутності підтвердження того, що того, що докази не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, є порушенням вимог ст. 290 КПК і це тягне за собою недопустимість результатів НСРД як доказів.

Крім того слід зазначити, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД візуального спостереження від 08.08.2019 року , на підставі якого здійснювалося візуальне спостереження, за результатами якого складено протокол від 15.11.2019 року та довідка до нього від 15.11.2019 року , які суд прийняв до уваги як докази , в матеріалах справи не міститься, як і не міститься доказів того, що вона взагалі відкривалася стороні захисту .

Отже суд, крім зазначеного вище, не виконав обов`язку оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД.

Як вже зазначалося , сторона захисту заперечувала допустимість результатів НСРД як доказів.

Враховуючи викладене , колегія суддів приходить до висновку, що порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України позбавляє можливості визнати допустимими доказами протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової від 15.11.2019 року, довідку до протоколу за результатами проведення НСРД від 15.11.2019 року, а тому їх не можна покласти в основу висновку про винуватість обвинувачених, а відтак із мотивувальної частини вироку належить виключити посилання на цей протокол, довідку як на докази винуватості.

Проте колегія суддів приходить до висновку, що виключення протоколу за результатами проведення негласної слідчої розшукової від 15.11.2019 року, довідки до протоколу за результатами проведення НСРД від 15.11.2019 року з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 3 ст. 185 КК України.

Враховуючи викладене апеляційна скарга адвоката ОСОБА_21 підлягає частковому задоволенню.

Доводи захисника про недопустимість та недостатність інших доказів без зазначення конкретно у чому вона полягає , є безпідставними.

Апеляційна скарга адвоката ОСОБА_21 не містить доводів про незаконність вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_4 щодо надмірної суворості призначеного судом покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_22 вид та міру покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання дійшов висновку , що покарання у межах санкції ч 3 ст. 185 ч 3 КК буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

На переконання колегії суддів призначене судом покарання за ч. 3 ст. 185 КК та за сукупністю вироків не можна визнати несправедливим через надмірну суворість , виходячи із обставин визначених ст. 65 КК та вимог ст. 50 КК.

Доводи захисника про необхідність пом`якшення призначеного Пасютинському покарання є необгрунтованими.

Як видно, ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні двох епізодів тяжких злочинів скоєних протягом невеликого проміжку часу в період умовно- дострокового звільнення за попереднім вироком , вину визнав частково, дій, спрямованих на відшкодування заподіяних збитків не здійснював, викрадені 25.09.2019 року речі повернуті потерпілому працівниками поліції.

Позиція ОСОБА_8 під час судового розгляду не доводить , що він щиро жалкує про скоєне, а тому не має підстав визнавати щире каяття як обставину , що пом`якшує покарання.

Посилання захисника на наявність у його діях активного сприяння розкриттю злочину є невмотивованою. В ході судового розгляду кримінального провадження наявності у діях обвинуваченого такої обставини всупереч вимогам ст. 91, 92 КПК не було доведено. Навпаки, як вбачається із вироку та технічного запису судового засідання обвинувачений ОСОБА_13 надавав під час судового розгляду пояснення , які суперечать іншим доказам та встановленим судом обставинам , намагаючись домогтися призначення більш м`якого покарання за менший обсяг обвинувачення , заперечуючи вчинення злочину у співучасті з іншими обвинуваченими та намагаючись сприяти уникненню відповідальності ОСОБА_23 та ОСОБА_24 за скоєний злочин.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_22 покарання відповідає даним, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також обставинам кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, процесуальну поведінку обвинуваченого та його відношення до наслідків злочину і призначене судом покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_25 колегія суддів не знаходить.

Вирок суду в частині вирішення цивільного позову апелянтами не оспорювався.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,408, 419,376 ч.2 КПК України , колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії по кримінальному провадженню № 0002780 від 15.11.2019 року ; довідку до протоколу №1194т/51-2019 за результатами спостереження за особою по кримінальному провадженню №0002780 від 30.07.2019 року як на докази винуватості .

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців , а обвинуваченими , які утримуються під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Верховного суду.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4