У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0002907

за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5

на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 червня 2020 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шостакове Миколаївського району Миколаївської області, непрацюючого, неодруженого, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 червня 2020 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.12.2018 р., остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з 02.09.2018 р. (за вироком Заводського районного суду и. Миколаєва від 10.12.2018 р.)

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування майнової шкоди 4874,50 грн та моральної шкоди - 1000 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, яке визнав доведеним, не зазначив дані щодо особи, відносно якої вчинено кримінальне правопорушення, а також форму вини та мотивів кримінального правопорушення. Також не зазначено про вчинення злочину повторно. На думку апелянта, чіткість та конкретність викладених у вироку фактичних обставин вчиненого ОСОБА_6 злочину викликає сумнів.

Вказує, що суд першої інстанції, не допитавши у судовому засіданні потерпілу щодо обставин вчинення відносно неї злочину, допустив неповноту судового розгляду та істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, безпідставно виключивши частину обвинувачення щодо виду та вартості викраденого майна.

На думку апелянта, суд частково не врахував показання обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких останній зазначив, що під час вчинення злочину золотий ланцюжок розірвався, внаслідок чого у обвинуваченого залишилась лише частина ланцюга, яку він в подальшому здав до ломбарду.

Вважає, що судом безпідставно визнано недоведеною обставину щодо ваги викраденого майна та зменшена його вага з 15,00 г на 9,6 г, у зв`язку з чим суд необґрунтовано зменшив суму майнової шкоди.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

20 липня 2018 року близько 12 год, ОСОБА_6 , знаходячись на перетині вул. 7 Слобідської та вул. Пограничної в м. Миколаєві, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, шляхом ривку відкрито заволодів золотим ланцюжком, виготовленого із золота 500 проби, вагою 9,6 г, вартістю 507,76 грн за один грам, всього на загальну суму 4874,50 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненого повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Обвинувачений ОСОБА_6 належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, про що свідчить розписка. Клопотання про бажання брати участь під час апеляційного розгляду обвинувачений не подавав.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, заперечення захисника ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції під час ухвалення вироку не дотримався.

Так, визнавши доведеним висунуте ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачення, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, сформулював лише обставини його вчинення, зокрема, місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення.

Однак, незважаючи на те, що в обвинувальному акті (який прокурором змінено) викладені фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, зокрема дані щодо потерпілої, ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину (а.с. 102-104), суд першої інстанції, під час формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив ані даних щодо особи, відносно якої вчинено кримінальне правопорушення, ані форми вини та мотивів вчинення кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що прокурор, з посиланням на те, що ОСОБА_6 засуджено за вчинення 27.05.2018 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який за часом вчинення, передує вчиненню грабежу 20.07.2018 р. відносно потерпілої ОСОБА_9 , у обвинувальному акті зазначив, що ОСОБА_6 вчинив злочин повторно. Але, при викладені фактичних обставин вчиненого злочину, суд першої інстанції не зазначив про вчинення злочину повторно.

Недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, має наслідок у вигляді істотного впливу на права учасників кримінального провадження, зокрема, права обвинуваченого щодо забезпечення права на захист від пред`явленого обвинувачення та права на справедливий суд.

Суд вважає, що відсутність належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, унеможливлює якісний і повний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, суд першої інстанції не допитав у судовому засіданні потерпілу ОСОБА_9 , зокрема, щодо вартості викраденого майна.

Так, у обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_6 відкрито заволодів золотим ланцюжком потерпілої ОСОБА_9 , який мав вагу 15 г, 500 проби, вартістю 507,76 грн за один грам, а всього на загальну суму 7616,4 грн.

Як слідує з відповіді Ломбард «Гроші тут», ОСОБА_6 20.07.2018 р. звертався до ломбарду з приводу отримання фінансового кредиту під заставу ланцюжка, який виготовлений із золота 500 проби загальною вагою 9,6 г (а.с. 85).

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновки щодо вартості майна, послався на довідку Національного банку України від 13.09.2018 р., згідно якій станом на 20.07.2018 р. вартість дорогоцінного металу (золото) 500 проби у брухті становила 507,76 грн за один грам.

Суд першої інстанції, пославшись на ці докази, визнав недоведеною обставину щодо ваги викраденого майна, зазначеного прокурором у обвинувальному акті, та зменшив обсяг обвинувачення, визнавши доведеним, що викрадений виріб із дорогоцінного металу золота, мав вагу не 15 грам, як зазначила потерпіла у цивільному позові, а 9,6 грам. У зв`язку з чим, суд першої інстанції зменшив суму майнової шкоди до 4874,50 грн, визначивши її шляхом арифметичних розрахунків, як і, до речі, сторона обвинувачення при формулюванні обвинувачення, що є неправильним, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема, щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України спрямовано насамперед на забезпечення правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою), а також задля встановлення фактичних обставин злочину, оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України від 25 лютого 1994 року «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Важливим при кваліфікації злочинів проти власності є встановлення ознак предмету викрадення, що має певну вартість.

Згідно висновку Верховного Суду про застосування норми права, яка міститься у постанові об`єднаної палати від 25 листопада 2019 року по справі № 420/1667/18, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав:

по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII);

по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).

Однак, суд першої інстанції належним чином не встановив такий елемент складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Надані стороною обвинувачення, досліджені й оцінені судом першої інстанції докази щодо вартості викраденого майна довідки про вартість дорогоцінного металу (золота) 500 проби у брухті за один грам, не є належними і достатніми, щоб зробити висновок про вартість майна, яке було предметом грабежу, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 . В свою чергу, потерпіла хоча і визначила вартість викраденого майна 15000 грн, але не надала документу, що підтверджує розмір такої шкоди.

Ні сторона обвинувачення, ні суд першої інстанції не звернули уваги, що згідно обвинуваченню, ОСОБА_6 відкрито заволодів золотим ланцюжком вагою 15 грамів, 500 проби, вартістю 507,76 грн за один грам, а всього загальною вартістю 7616,40 грн.

Тобто, стороною обвинувачення вартість викраденого майна визначена шляхом арифметичного розрахунку, а не шляхом призначення експертизи у кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, або витребуванням у потерпілої документу, що підтверджує розмір такої шкоди.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що кримінальне провадження розглянуто у відсутність потерпілої ОСОБА_9 , яка, як слідує з заявленого нею цивільного позову, зазначила вартість викраденого золотого ланцюжка вагою 15 грамів, вартістю 15000 грн, тобто очевидно зазначала про вартість ювелірного виробу, а не вартість майна із розрахунку вартості дорогоцінного металу за один грам.

Окрім того, у заяві до суду (а.с.108) зазначила, що ланцюжок був 585 проби, а не проби 500, як зазначено у обвинувальному акті.

Отже, під час розгляду кримінального провадження, залишилися не з`ясованими обставини, які мають суттєве значення для вирішення питання щодо вартості викраденого майна.

Тому, у даному випадку, з огляду на зазначений правовий висновок, враховуючи, що предметом викрадення є майно, встановити вартість якого неможливо шляхом арифметичних розрахунків, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та істотні порушення, що є однією із підстав для скасування судового рішень через не установлення розміру шкоди, завданої злочином.

Суд першої інстанції, не здійснив належного виклику потерпілої ОСОБА_9 та не допитав її у судовому засіданні щодо обставин вчинення відносно неї злочину та вартості викраденого майна.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, потерпілій ОСОБА_9 неодноразово надсилались повістки про виклик до суду на адресу, зазначену в обвинувальному акті, а саме: АДРЕСА_2 . Зазначені повістки повернені до суду першої інстанції, який не звернув уваги на те, що зазначена адреса щодо найменування вулиці, яка вказана і в обвинувальному акті, не існує.

В матеріалах справи міститься заява потерпілої ОСОБА_9 , в якій потерпіла зазначила адресу місця реєстрації: АДРЕСА_3 , та адресу місця проживання: АДРЕСА_2 .

За такого, адреса місця проживання потерпілої ОСОБА_9 в обвинувальному акті вказана невірно.

Згідно вимогам ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 135 КПК України, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом.

Зазначених вимог закону, суд першої інстанції не дотримався.

Після зміни обвинувачення прокурором, потерпіла ОСОБА_9 в порушення вимог ст. ст. 134, 135 КПК України, не була повідомлена про розгляд кримінального провадження, судовий виклик її не здійснений. Як слідує з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_9 була повідомлена лише телефонограмою про дату та час розгляду справи. Але, розгляд кримінального провадження завершено без її участі, хоча з метою усунення розбіжностей між висунутим обвинуваченням та зазначеною у цивільному позові вартості майна та його ваги, потерпіла підлягала допиту.

Тому є слушними доводи апелянта про те, що суд першої інстанції, не допитавши у судовому засіданні потерпілу щодо обставин вчинення відносно неї злочину, допустив неповноту судового розгляду та істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства.

На думку апеляційного суду, є передчасним рішення про зменшення обсягу обвинувачення стосовно виду та вартості викраденого майна, оскільки цей висновок зроблено як без допиту потерпілої, так і без визначення вартості майна шляхом призначення товарознавчої експертизи.

Окрім того, на підтвердження викладених у обвинувальному акті обставин щодо вчинення злочину повторно, прокурором надано роздруківку судового рішення вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 грудня 2018 року, із Єдиного державного реєстру судових рішень, на яке послався суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 . Однак, ця роздруківка належним чином не завірена, та із її змісту неможливо ідентифікувати, відносно якої особи ухвалено вирок від 10 грудня 2018 року (а.с.105-107).

Суд звертає увагу, що відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 27.08.2019 р. у справі № 766/39/17, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком.

Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019, яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.

Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати. На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності. Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС. До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено. Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.

Однак, матеріали кримінального провадження не містять належно завіреної копії вироку, на який послався суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, а також взагалі відсутні відомості про наявність у ОСОБА_6 судимості. Наявна довідка про судимість, яка надана із єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ, цих відомостей не містить (а.с. 91), на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Як наслідок, достатність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , матеріали провадження не містять. Вказані обставини, на думку суду, свідчать про те, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень та визначив остаточне покарання, посилаючись на рішення, яке фактично відсутнє в матеріалах кримінального провадження.

З огляду на наведене, перевіряючи матеріали кримінального провадження та доводи прокурора про необхідність скасування рішення суду першої інстанції, судом встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимогам п. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, забезпечення права на захист від пред`явленого обвинувачення та права на справедливий суд, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню саме з процесуальних підстав, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, дати відповідну оцінку всім доказам, та з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також з урахуванням вищенаведених висновків апеляційного суду, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3