КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЙІЙНИЙ СУД
в и р о к

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі ВКЗ з ДУ "Київський слідчий ізолятор"),

в с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2020 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 11.07.2012 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;
- 15.10.2014 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 01.02.2016 на підставі ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 22.01.2016звільнений з Піщанської ВК № 59 умовно-достроково на не відбуту частину покарання 1 рік 1 місяць 11 днів,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , будучи судимим за злочини, пов`язані з викраденням чужого майна, 04.04.2017, близько 12 год. 17 хвилин, перебуваючи в приміщенні торгової зали магазину «Продукти-430» ТОВ «АТБ - Маркет», що знаходиться по вулиці Леваневського, 57, м. Біла Церква, Київської області, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись тим, що його дії залишаються не поміченими охоронниками магазину та сторонніми особами, з вітрини, де розміщенні товарно-матеріальні цінності, а саме - засоби для гоління, таємно викрав 2 упаковки змінних касет для гоління марки «Gillette Fusion» блістери в кількості 2 шт., що належать ТОВ «АТБ-Маркет», вартістю 196 гривень кожна, загальною вартістю 392 гривні, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив товариству матеріального збитку на вказану вище суму.
06.04.2017, близько 12 год. 01 хв., ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні торгової зали магазину «Продукти-430» ТОВ «АТБ -Маркет», що знаходиться по вулиці Леваневського, 57, м. Біла Церква, Київської області, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись тим, що його дії залишаються не поміченими охоронниками магазину та сторонніми особами, з вітрини, де розміщенні товарно-матеріальні цінності, а саме - засоби для гоління, таємно викрав 2 упаковки змінних касет для гоління марки « Gillette Fusion » блістери в кількості 4 шт., що належать ТОВ «АТБ-Маркет», вартістю 274 гривні кожна, загальною вартістю 548 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив товариству матеріального збитку на вказану вище суму.

06.04.2017, близько 13 год. 30 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні магазину « Фуршет » дочірнього підприємства «Рітейл Вест», що по вулиці Митрофанова, 8, в м. Біла Церква, Київської області, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись відсутністю власниці та тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, шляхом підбору ключів до шаф камери схову (сховища), які знаходяться в торговій залі біля входу до вищевказаного магазину та в яких зберігаються особисті речі покупців, проник до шафи камери схову (сховища) № 32, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 2500 гривень, які знаходились в поліетиленовому пакеті, що належать потерпілій ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріального збитку на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить скасувати вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ухвали новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки
Апелянт вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Так, відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_6 кваліфікувались за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч. 3 ч. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно.

Разом з тим, у вироку дії ОСОБА_6 в частині при кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК України суд першої інстанції кваліфікував як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, тобто виключена повторність, як кваліфікуюча ознака. При цьому таке рішення суду ніяким чином не вмотивовано.

Також судом у вироку неправомірно віднесено кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 , передбачене ч. 3 ст. 185 КК України до злочинів середньої тяжкості, оскільки відповідно до санкції ч. 3 ст. 185 КК України та ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, відноситься до тяжких злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд не врахував того, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі, за вчинення злочинів проти власності, має не зняті та непогашені судимості.

Поза увагою суду залишилась та обставина, що інкримінаовані йому правопорушення ОСОБА_6 вчинив відразу після закінчення терміну умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, що вказує на його вперте небажання ставати на шлях виправлення.

Обвинувачений не працює, не обтяжений шлюбом та наявністю утриманців, що, на думку прокурора, вказує на його виключну небезпеку для суспільства.

Прокурор звертає увагу на поведінку обвинуваченого в суді, який погодився давати показання лише після дослідження письмових доказів, у тому числі, відеозаписів з камер відеоспостереження, якими доведена його винуватість. Така поведінка обвинуваченого в суді, на думку прокурора, свідчить про те, що визнавальні показання ОСОБА_6 в суді не були добровільним волевиявленням.

Також в апеляції прокурора вказується на те, що суд першої інстанції не вмотивував належним чином своє рішення щодо призначення ОСОБА_6 покарання із застосування вимог ст. 69 КК України, а обмежився формальним перерахуванням даних щодо особи обвинуваченого, при цьому залишив поза увагою обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень в апеляції прокурора не заперечується, які і висновок суду про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.
В апеляції прокурора оспорюється висновок суду щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки прокурор зазначив, що по даному епізоду суд не кваліфікував дії ОСОБА_10 за ознакою повторності, як це було кваліфіковано в обвинувальному акті.
Водночас в апеляції прокурора не міститься відповідного прохання про зміну вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності по епізоду, за яким дії ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, відтак апеляційна інстанція позбавлена можливості змінити вирок суду в цій частині.
В апеляції прокурора не заперечується покарання, призначене ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України, за своїм видом та розміром, оскільки при постановленні нового вироку прокурор просить призначити таке ж покарання, яке призначив суд першої інстанції.

В апеляції прокурора заперечується правильність призначення ОСОБА_10 покарання лише за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та призначення остаточного покарання.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляції прокурора щодо безпідставного застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, зауважує, що суд не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим.

Так, посилаючись на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, суд у вироку зазначив, що обвинувачений вчинив умисний злочин середньої тяжкості, проте кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким кримінальним правопорушенням.

Призначаючи ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, суд послався на наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку, які, на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При цьому суд не визнавав у якості обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину і матеріали провадження не містять даних про наявність такої обставини.

Щодо відшкодування завданого збитку, то з матеріалів провадження убачається, що шкода, заподіяна кримінальними правопорушеннями ОСОБА_6 по епізодах викрадення майна з магазину «Продукти-430» ТОВ «АТБ - Маркет» 04 та 06 квітня 2017 року не відшкодована, а шкода в сумі 2500 гривень, заподіяна потерпілій ОСОБА_9 , відшкодована в сумі 1700 гривень.
За таких обставин висновок суду про те, що зазначені у вироку обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину не можна вважати обґрунтованим.

Окрім того, при застосуванні вимог ст. 69 КК України суд не врахував того, що ОСОБА_6 вчинив кілька кримінальних правопорушень, у тому числі, і тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Також судом не було враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується посередньо, є неодноразово судимим, у томі числі, і за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, будучи звільненим від відбування покарання у виді позбавлення волі умовно-достроково, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення менше як за місяць після спливу строку, на який був умовно-достроково звільненим.

Вказані дані про особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, також не давали суду першої інстанції підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 .
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання підлягає до скасування з постановленням нового вироку.

За наведених вище обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду відносно ОСОБА_6 у повному об`ємі, як про це прохав в апеляції прокурор, тому апеляція прокурора задовольняється частково.

При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до умисних тяжких кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, у томі числі, за вчинення умисних корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, а також обставини вчинення кримінальних правопорушень та їх наслідки.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , є його щире каяття у вчинених правопорушеннях та часткове відшкодування завданого збитку.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , згідно з обвинувальним актом немає.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
За ч. 2 ст. 185 КК України прокурор просив призначити таке ж покарання, як призначено оскаржуваним вироком, і колегія суддів вважає таке покарання таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ст. 70 КК України колегія суддів вважає за можливе застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення 04 та 06 квітня 2017 року, перебуває під вартою з 07 червня 2019 року, отже до строку покарання необхідно зарахувати попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, та звільнити обвинуваченого з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного строку покарання.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 зарахувати до строку покарання, призначеного ОСОБА_6 цим вироком, попереднє ув`язнення з 07 червня 2019 року до 12 січня 2021 року

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити обвинуваченого з-під варти у зв`язкуз відбуттям призначеного строку покарання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскарженим до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3

Справа 11-кп/824/84/2021 Категорія КК: ч. 3 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1
.