ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 483/32/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1106/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121, ч.2 ст.28 ч.2 ст.162 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7

ОСОБА_8

адвокатів: ОСОБА_9

ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000772 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 та заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_11 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 липня 2020 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоне Парутине, Очаківського району, Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Червоне Парутине, Очаківського району, Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.2 ст.28 ч.2 ст. 162 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 липня 2020 року:

ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років;
за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років;
за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Строк відбування покарання обвинуваченим обраховано з моменту їх затримання з 03 вересня 2018 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що вони 03 вересня 2018 року приблизно о 00 год., діючи спільно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на порушення недоторканості житла, що гарантоване Конституцією України, діючи умисно, групою осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, через незачинені вхідні двері проникли до місця проживання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 з метою розібратись з ним із застосуванням насильства щодо невиконаної роботи по господарству у ОСОБА_7 за існуючою з останнім домовленістю. Знаходячись в кімнаті ОСОБА_13 , вони почали звинувачувати його у невиконанні взятих на себе зобов`язань, після чого, не отримавши виразних пояснень від потерпілого, який також перебував у стані сп`яніння, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із застосуванням насильства, що виразилось у нанесенні ОСОБА_13 численних ударів в тулуб та голову, силоміць, проти його волі, витягли з приміщення квартири. Знаходячись на території подвір`я вказаного вище будинку, обвинувачені, в яких виник умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень на підґрунті обурення поведінкою останнього та виниклої з цієї підстави неприязні, діючи умисно, групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких тілесних ушкоджень і свідомо припускаючи їх настання, при цьому не передбачаючи настання смерті потерпілого, хоча за даних умов повинні були і могли їх передбачити, наносили останньому численні удари руками та ногами в голову та по тулубу, поки потерпілий не втратив свідомість. Вказаними діями ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми голови та тулубу з субарахноїдальним крововиливом правої та лівої півкуль, множинних переломів ребер з обох сторін, синців та осаднених синців голови, обличчя, тулубу, що відносяться до категорії тяжких за критерієм небезпеки для життя в момент спричинення. З метою знищення слідів злочину тіло ОСОБА_13 обвинувачені скинули у колодязь, що знаходився неподалік вулиці Молодіжній в с. Червоне Парутине Очаківського району Миколаївської області, де його й було виявлено працівниками поліції.
Суд кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, та за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла, вчинене за попередньою змовою групою осіб із застосуванням насильства.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч 2 ст. 28 ч 2 ст. 162, ч 2 ст. 121 КК скасувати.
Визнати невинуватим ОСОБА_7 у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 162 КК України, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
Захисник стверджує, що ОСОБА_7 незаконно засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 162 КК України, якого він не скоював.
Вирок суду в цій частині не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 162 КК України. Показання обвинуваченого, надані суду, не спростовані а в ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість особи, поза розумним сумнівом.
ОСОБА_7 не заперечував свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, проте не погоджувався із пред`явленим обвинуваченням щодо незаконного проникнення до приміщення ОСОБА_13 та пояснював, що потерпілого він знав з дитинства, проживав з ним в одному селищі по дитинству, багато разів приходили один до одного. 03 вересня 2018 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_14 пішли до будинку ОСОБА_13 , оскільки в приміщення світло не горіло, то ОСОБА_7 покликав потерпілого, останній відгукнувся, що він є вдома, після чого всі троє зайшли до будинку потерпілого.
Жодного доказу на підтвердження того, що вони увійшли без дозволу ОСОБА_13 до його приміщення, сторона обвинувачення не надала, а суд ухвалюючи вирок і визнаючи винним обвинувачених у незаконному проникненні до приміщення потерпілого, взагалі на будь-який доказ не послався.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.
У ході апеляційного розгляду повторно допитати в якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .
Вказує, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону .
Посилається на те, що при ухваленні вироку, судом взагалі не прийняті до уваги або викладені невірно покази потерпілої і свідків.
Зазначає, що потерпіла ОСОБА_21 пояснила, що ОСОБА_13 скаржився на ОСОБА_7 , ОСОБА_22 і ОСОБА_14 , як на осіб, які постійно спричиняють йому тілесні ушкодження, проте на ОСОБА_8 ніколи не скаржився. Потерпіла була присутня під час проведення слідчого експерименту, за участю ОСОБА_8 , в ході якого, останній про нанесення ударів потерпілому говорив не впевнено, наче він цього не робив.
Свідок ОСОБА_16 пояснила, що вночі 03 вересня 2018 року вона, знаходячись біля будинку ОСОБА_23 , бачила як з домоволодіння вийшов ОСОБА_24 з відром, в якому щось було, незабаром вийшов обвинувачений ОСОБА_8 з дівчиною, які разом пішли в сторону бараків. В районі водонапірної вежі, свідок почула голос ОСОБА_7 та ОСОБА_22 , також чула, як ОСОБА_8 у грубій формі запропонував дівчині повернутися додому ОСОБА_23 . Також потерпіла чула, як ОСОБА_8 голосно кричав на присутніх про те, що вони наробили, при цьому, останньому ОСОБА_7 грубо запропонував йти, інакше «будеш там же».
Захисник стверджує, що вказані покази про непричетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, узгоджуються з показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_19 , які суд не взяв до уваги.
На переконання захисника , судом не надано належної правової оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_7 , який під час допиту в судовому засіданні пояснив, що вночі 03 вересня 2018 року знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння і нічого не пам`ятає. На конкретні запитання сторін кримінального провадження, обвинувачений відповідав, що не пам`ятає чи можливо. Щодо участі ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення лише зазначив, що разом відчинили колодязь і скинули тіло потерпілого, яким чином це відбувалося не пам`ятає. На запитання захисника повідомив, що конкретні обставини кримінального правопорушення, які містяться в підозрі і обвинувальному акті, йому пропонував слідчий, а він лише погоджувався.
Вважає, що версія сторони обвинувачення побудована лише на припущеннях обвинуваченого ОСОБА_7 .
Захисник зазначає, що потребує критичної оцінки покази свідка ОСОБА_14 про те, що до будинку потерпілого він пішов разом з обвинуваченими, а інші залишилися вдома, оскільки покази в цій частині не узгоджуються з показами свідка ОСОБА_20 , яка вказала, що потерпілого прийшло 4 осіб, серед яких вона впізнала ОСОБА_7 і ОСОБА_14 , двох інших осіб, зростом, як ОСОБА_7 вона не впізнала.
У зв`язку з різницею у рості обвинувачених, адвокат припускає, що ОСОБА_8 взагалі міг не бути присутнім у будинку потерпілого.
Зазначаючи про темну пору доби і відсутність у будинку потерпілого освітлення, свідок чітко вказав, яким чином ОСОБА_8 наносив удари і в яку частину тіла, що на думку захисника , викликає сумнів у правдивості свідчень ОСОБА_14 .
Апелянт вважає сумнівними посилання і на покази свідки ОСОБА_22 , який пояснив, що ввечері 02 вересня 2018 року приїхав до будинку ОСОБА_14 , до нього підійшов свідок ОСОБА_24 та попросив забрати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які пішли до ОСОБА_28 розібратись за невиконану домовленість. Допитаний 23.03.2020 року у суді в якості свідка ОСОБА_24 , вказані обставини не підтвердив.
Зазначає, що згідно висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №781 від 28.11.2018 року, походження генетичних ознак слідів крові від ОСОБА_8 виключається. Генетичні ознаки слідів крові, виявлених у змивах з каміння біля колодязя, на фрагментах листя, з коридору і порогу, з початку дороги, з цементної дороги збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 .
Відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №780 від 20.11.2018 року у піднігтьовому вмісті з правої та лівої руки ОСОБА_8 кров людини не виявлено.
У зв`язку з чим, вважає, що об`єктивно перебування обвинуваченого на місці скоєння злочину, стороною обвинувачення не доведено, а судом зазначеному факту не надано належної оцінки.
Вказує, що суд не надав належної оцінки висновку судово-медичної експертизи №40 від 19.11.2018 року.
Захисник посилається також і на те, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено, що смерть потерпілого настала до скидання його у колодязь.
Вважає, що є непереконливими посилання суду на слідчий експеримент за участю ОСОБА_7 від 11.09.2018 року, під час якого останній вказав на ОСОБА_8 , як на співучасника скоєння злочину.
В ході судового розгляду було встановлено порушення положень ст. 240 КПК України, оскільки слідчий задавав питання обвинуваченому і сам надавав на них відповідь, в той час, як ОСОБА_7 лише погоджувався з доводами слідчого, допускаючи такий розвиток події, який пропонував слідчий.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 був змушений надати покази щодо заподіяння ним тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки після затримання зі сторони правоохоронців до нього застосовувалося насильство, у зв`язку з чим територіальним управлінням ДБР розпочате досудове розслідування, витяг з ЄРДР у цьому кримінальному провадженні долучено до справи, однак судом належної уваги цій обставині не надано.
На підставі чого, захисник вважає, що слідчий експеримент від 11.09.2018 року за участі ОСОБА_8 є недопустимим доказом.
Крім того, захисник не погоджується з висновком суду щодо перебування обвинуваченого в ніч з 2 на 3 вересня 2018 року у стані алкогольного сп`яніння, оскільки згідно висновку медичного обстеження обвинувачений був тверезий. На підтвердження вказаної обставини, в цій частині надали пояснення свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 .
Вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 повинен нести відповідальність лише за дії, які він вчинив і які доведено у судовому засіданні, а саме за спричинення легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_11 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 162 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 9 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 162 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 9 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорює фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації дій обвинувачених.

Прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав його невідповідності тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Вказує, що суд при ухваленні вироку не надав належної оцінки обставинами, що мають істотне значення при вирішенні питання про розмір покарання, а саме, що обвинуваченими скоєно тяжкий злочин, наслідком якого настала смерть людини , що для застосування жорсткого насилля у виді нанесення тяжких тілесних ушкоджень, що потягли смерть, обвинуваченим було достатньо дріб`язкового приводу у виді начебто недотримання потерпілим взятих на себе зобов`язань з виконання господарських робіт, що позбавлення життя відбулося у спосіб холоднокровного завдання чисельних ударів в область життєво-важливих органів, у тому числі в голову потерпілого, які призвели до субарахноїдального крововиливу та множинних переломів ребер, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння і природно не міг чинити опір, що обвинувачені з метою приховання злочину, зухвало і цинічно скинули тіло потерпілого до колодязя.

Незважаючи на обставини справи та наявність обтяжуючої покарання обставини у виді вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, суд призначив ОСОБА_7 нижчу межу, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі, а ОСОБА_8 строк покарання у виді позбавлення волі, наближений до нижчої межі.

Вважає, що призначене обвинуваченим покарання наближене до мінімальних меж санкції ч.2 ст. 121 КК України є таким, що хоча і не виходить за межі зазначеної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм розміром, як за вчинений злочин, так і за сукупністю злочинів, з огляду на особи обвинувачених, обставини і спосіб скоєння злочину, форму вини й мотиви його вчинення, тяжкість наслідків, що настали, на думку прокурора є явно несправедливим через м`якість, у зв`язку з чим вирок підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг сторони захисту, заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників.
Потерпіла ОСОБА_21 в судове засідання не з`явилася, повідомлялася про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.
Неприбуття потерпілої не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг захисників про недоведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених судом і викладених у вироку фактичних обставин , колегія суддів враховує наступне.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України ґрунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів, за результатами апеляційного перегляду не встановлено.
Вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, суд обґрунтував показами обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків, письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.
Так, суд обґрунтовано поклав в основу вироку покази ОСОБА_7 який , як видно із матеріалів провадження послідовно як в ході досудового розслідування так і під час судового розгляду вказував на те, що він, ОСОБА_8 та ОСОБА_14 пішли до місця проживання потерпілого ОСОБА_13 , зайшли до його будинку з метою з`ясувати причини невиконання ним обіцянки виконати роботи по господарству. Всередині будинку почали наносити удари ОСОБА_13 , потім витягнули його на вулицю , де вони з ОСОБА_8 продовжили наносити удари , а потім скинули потерпілого до колодця. ОСОБА_14 з місця події пішов.
Аналогічні свідчення на місці події ОСОБА_31 надав під час проведення з ним слідчого експерименту 11.09.2018 року у присутності захисника , понятих , під час якого він вказував місце, де заподіювали ОСОБА_13 тілесні ушкодження, механізм та локалізацію нанесення ударів, та вказував , що удари наносив він та ОСОБА_8 .
Суд підставно взяв до уваги відомості , що містяться у протоколі слідчого експерименту від 11.09.2018 року з ОСОБА_7 та відеозаписі до нього, оскільки він містить ознаки відтворення ОСОБА_7 вчинених дій, обставин події .
Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що слідчий експеримент з ОСОБА_7 проведено із порушенням вимог ст. 240 КПК , а тому він не може бути прийнятий до уваги , оскільки вбачається із досліджених судом доказів , він самостійно на місці події продемонстрував послідовність вчинених ним та ОСОБА_8 дій, механізм нанесення ударів .
Та обставина , що обвинувачений під час вчинення злочину був у стані алкогольного сп`яніння і під час слідчого експерименту вказував на те, що деякі моменти він не пам`ятає, в цілому не ставить під сумнів правдивість повідомлених ним обставин вчиненого злочину.
Твердження захисника про те, що ОСОБА_7 міг оговорити ОСОБА_8 через неприязні стосунки , є безпідставними, оскільки таких обставин в ході розгляду справи самі обвинувачені не повідомили , і сукупністю доказів вони не доведені.
Крім того , показання ОСОБА_7 підтверджуються наданими під час судового розгляду показаннями свідка ОСОБА_14 який підтвердив той факт, що він , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в ніч на 3 вересня 2018 року пішли до ОСОБА_13 , щоб розібратися з ним. Зайшли до будинку самовільно, всередині будинку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наносили потерпілому удари . Потім він залишив місце події.
Не є прийнятними посилання захисника ОСОБА_10 на необхідність критичної оцінки показань свідка ОСОБА_14 через те, що вони не відповідають показанням свідка ОСОБА_20 , яка показала, що до ОСОБА_13 приходило четверо осіб, серед яких вона впізнала ОСОБА_7 та ОСОБА_14 . Двох інших вона не впізнала, що дало захиснику підстави допускати, що ОСОБА_8 на місці події взагалі не було.
Суд прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_20 , яка достовірно підтвердила присутність на місці події ОСОБА_7 та ОСОБА_14 . Те, що свідок не впізнала інших осіб, які були присутні біля будинку ОСОБА_13 в день події , не спростовують показання ОСОБА_7 та ОСОБА_14 про співучасть ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Підстав вважати , що свідок ОСОБА_14 оговорив ОСОБА_8 матеріали провадження не містять.
Судом покладено в основу вироку і відомості , які містяться у протоколі слідчого експерименту від 11.09.2018 року з ОСОБА_8 та відеозаписі до нього, під час якого ОСОБА_8 у присутності захисника у статусі підозрюваного , після роз`яснення йому прав підозрюваного на місці події розказав та показав послідовність його дій , механізм , локалізацію нанесення ним ударів потерпілому ОСОБА_13 , При цьому він вказував, що до потерпілого додому вони пішли втрьох- ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та він .
Посилання захисника на те, що цей доказ не може бути прийнятий до уваги , оскільки під час затримання ОСОБА_8 працівники поліції застосували до нього насильство, внаслідок чого він був змушений надавати покази , які йому запропонували працівники поліції , які він надав під час слідчого експерименту, і відомості про це були внесені до ЄРДР 19.04.2019 року , колегія суддів відхиляє. Під час апеляційного розгляду було перевірено ці доводи апелянта, за повідомленням ТУ ДБР у м. Миколаєві за результатами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000284 від 19.04.2019 року , внесеному на підставі заяви захисника ОСОБА_32 , прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях співробітників Очаківського ВП складу кримінального правопорушення. Під час апеляційного розгляду було досліджено постанову слідчого від 18.11.2019 року про закриття вказаного кримінального провадження.
З пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 вбачається, що ними не було оскаржено вказану постанову.
Будь- яких підтверджень, що до ОСОБА_8 було застосовані недозволені методи слідства , внаслідок чого він під час слідчого експерименту оговорив себе , матеріали провадження не містять.
Більш того, посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_8 повинен відповідати лише за дії , які він вчинив і які доведено в судовому засіданні , а саме за спричинення легких тілесних ушкоджень , спростовують зазначені в апеляційній скарзі твердження про те, що ОСОБА_8 повідомляючи під час слідчого експерименту про те, що він наносив удари потерпілому, оговорив себе внаслідок застосування до нього недозволених методів слідства.
Слідчі експерименти на місці події проведено , як видно, із дозволу сина потерпілого.
Також вбачається, що судом взято до уваги і показання потерпілої ОСОБА_21 , свідка ОСОБА_33 , ОСОБА_22 .
Посилання апелянта на пояснення потерпілої ОСОБА_21 про те, що ОСОБА_13 раніше не скаржився на ОСОБА_8 як на особу, що постійно спричиняє йому тілесні ушкодження , як на ще одну підставу для виправдання ОСОБА_8 є неприйнятними, оскільки той факт, що ОСОБА_8 раніше не застосовував насильство до потерпілого , не спростовує доведеність його причетності до заподіяння ОСОБА_13 тілесних ушкоджень 03.09.2018 року , що потягли за собою смерть потерпілого.
Посилання захисника на те, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_19 доводять непричетність ОСОБА_34 до вчинення злочину , є безпідставними.
Суд дав належну оцінку показам цих свідків і навів мотиви , чому він не приймає їх до уваги.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_10 відмовився від клопотання про допит апеляційним судом свідків ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .
Оцінку суду надано і письмовим доказам, зокрема протоколам огляду місця події від 03 вересня 2018 року з фототаблицями до них (т. 1 а. с. 248-251, т. 2 а. с. 5-12), згідно якого біля входу на бетонному порозі будинку за адресою: АДРЕСА_4 виявлено сліди крові, в кімнаті цілісність речей порушена, виявлено сліди боротьби. Під час огляду трупа ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців та гематом м`яких тканин голови та обличчя. На камінні колодязя також виявлені сліди крові ОСОБА_13 , що підтверджується висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 781 від 28 листопада 2018 року (т. 2 а. с. 218-241).
Та обставина, що у виявлених на місці події слідах злочину не встановлено слідів крові підозрюваного ОСОБА_8 , а лише сліди крові потерпілого та ОСОБА_7 не виключає його причетність до вчинення злочину , оскільки не було встановлено, що ОСОБА_8 під час вчинення злочину поранився чи травмувався.
Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 40 від 19 листопада 2018 року (т. 2 а. с. 164-166) тілесні ушкодження ОСОБА_13 були спричинені прижиттєво за деякий проміжок часу перед настанням смерті. Синці, осаднені синці, субарахноїдальний крововилив могли утворитись від великої кількості ударів по голові твердими тупими предметами, не виключено руками, ногами (в тому числі взутими). Множинні переломи ребер могли утворитись від великої кількості ударів по тулубу твердими тупими предметами, не виключено ногами (в тому числі взутими), та при падінні з великої висоти, а саме 30-35 метрів. Субарахноїдальний крововилив та множинні переломи ребер мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають у безпосередньому зв`язку із настанням смерті. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_13 є поєднана травма голови та тулубу з субарахноїдальним крововиливом правої та лівої півкуль та множинні переломи ребер з обох сторін.
Посилання адвоката ОСОБА_10 на те, що суд не дав належну оцінку висновку судово- медичної експертизи , є необгрунтованими.
Колегія суддів приходить до висновку , що покладені в основу вироку докази , яким суд дав оцінку з точки зору допустимості , належності та достатності , поза розумним доводять винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в умисному заподіянні ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, що потягли смерть потерпілого, і їх дії за ч. 2 ст. 121 КК України кваліфіковані правильно.
Суд навів мотиви з яких він критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо невизнання своєї вини .
Підставно суд зробив висновок і про те, що кожен із обвинувачених наносив удари потерпілому і обвинувачені діяли з єдиним злочинним умислом .
Доводи апеляційної скарги такі висновки суду не спростовують.
Висновки суду про перебування обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння грунтується на сукупності доказів, зокрема на показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , показаннях ОСОБА_37 які підтвердили факт вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в день події.
Наявність виписки із амбулаторної карти від 03.09.2018 року про те, що алкотестом у ОСОБА_8 не було виявлено ознак сп`яніння, не спростовують такі висновки суду, оскільки матеріали провадження не містять доказів того, що такий огляд проводився за власною ініціативою обвинуваченого відразу після вчинення злочину, а затриманий ОСОБА_8 був відповідно до протоколу затримання 03.09.2018 року о 23.45 год, тобто через значний проміжок часу після скоєння злочину.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг захисників в частині недоведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені незаконного проникнення до житла потерпілого , колегія суддів приходить до висновку, що суд вірно встановив фактичні обставини , за яких обвинувачені проникли до житла потерпілого.
Так, із формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння , маючи умисел на порушення недоторканості житла, через незачинені вхідні двері проникли до місця проживання ОСОБА_13 за адресою : АДРЕСА_3 з метою розібратися з ним з приводу невиконаної роботи по господарству у ОСОБА_7 і же знаходячись у кімнаті, вони почали вимагати від потерпілого пояснень з цього приводу і завдавати потерпілому тілесні ушкодження.
Ці обставини підтверджуються сукупністю доказів , зокрема поясненнями свідка ОСОБА_14 , який вказав на те, що вони зайшли до будинку потерпілого самовільно, потерпілого не кликали , потерпілий знаходився в кімнаті, відомостями , що повідомили обвинувачені під час слідчого експерименту При цьому суд критично оцінив пояснення ОСОБА_7 про те, що вони зайшли до будинку з дозволу потерпілого , як такі що суперечать іншим доказам.
Покладеними в основу вироку доказами доведено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 незаконно без дозволу потерпілого через незачинені на замок двері проникли до житла ОСОБА_13 .
Матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_14 за ч 2 ст. 28 ч 2 ст. 162 КК України постановою прокурора від 10.12.2018 року виділені в окреме провадження.
Разом із цим із встановлених судом фактичних обставин вбачається, що обвинуваченими насильство до потерпілого , як спосіб проникнення до житла , не було застосовано. Зі встановлених судом обставин , вбачається , що обвинувачені вільно через незачинені на замок двері проникли до приміщення будинку потерпілого , зайшли в кімнату і вже там в ході зясування причин невиконання потерпілим роботи по господарству, стали наносити потерпілому удари.
Колегія суддів приходить до висновку, що правильно встановивши фактичні обставини справи , і відповідно до встановлених обставин сформулювавши обвинувачення визнане судом доведеним , суд першої інстанції при цьому невірно кваліфікував дії обвинувачених за кваліфікуючою ознакою незаконне проникнення до житла із застосуванням насильства до потерпілого, оскільки за часом насильство, про яке йдеться у ч. 2 ст. 162 КК України, повинно застосовуватися під час незаконного проникнення у житло або інше володіння особи. У разі, коли насильство застосовується після того, як винний незаконно увійшов до житла чи до іншого володіння особи, його дії необхідно кваліфікувати за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України та відповідної статті, що передбачає відповідальність за насильство за умови відсутності згоди володільця (володільців) на входження у житло чи інше володіння особи.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Враховуючи, що суд першої інстанції повно і всебічно встановив обставини вчинення кримінального правопорушення, проте суд надав неправильну юридичну оцінку фактичним обставинам справи, апеляційний суд приходить до висновку , що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за встановлених судом та викладених у вироку обставин , підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 162 КК як незаконне проникнення до житла , вчинене за попередньою змовою групою осіб.
За таких обставин , зміна правової кваліфікації , відповідно до встановлених судом обставин справи не зумовлює необхідності повторного дослідження апеляційним судом доказів у кримінальному провадженні. Апеляційний суд не надає іншої оцінки доказам.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції ( постанова Верховного Суду від 11.11.2020 року у справі № 658/278/15-к ).
Разом із тим, апеляційний суд враховує, що відомості про кримінальне правопорушення , передбачене ст. 162 КК України до ЄРДР внесені на підставі рапорту заступника начальника СВ Очаківського ВП від 05.11.2018 року про самостійне виявлення під час проведення досудового розслідування ознак злочину , передбаченого ч.2 ст. 28 ч 2 ст. 162 КК України. (т 2 а.п. 167-169)
Зважаючи на те, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають кваліфікації ч 2 ст. 28, ч 1 ст. 162 КК , що відноситься згідно з положеннями ч.1 ст. 477 КПК України до кримінальних проваджень приватного обвинувачення , яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого , колегія суддів приходить до висновку , що воно не може бути розпочато за рапортом працівника правоохоронного органу про самостійне виявлення правопорушення .
Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час судового провадження не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством), то така позиція зумовлює припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі п. 7 ч.1 ст. 284 КПК України після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення, а саме у зв`язку з відсутністю заяви потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення (постанова Верховного суду від 20.12.2018 року у справі № 761/6142/15-к)
Враховуючи відсутність заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 162 КК України кримінальне провадження за ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 162 КК підлягає закриттю на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КК , вирок в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч 2 ст. 28 ч 2 ст. 162 КК підлягає скасуванню.
Відповідно вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні, з вироку належить виключити посилання на призначення остаточного покарання обвинуваченим за сукупністю злочинів.
Перевіряючи доводи прокурора про незаконність вироку в частині призначеного покарання , колегія суддів виходить із приписів ст. 50, 65 КК та ст. 414 КПК України .
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як видно із вироку, суд визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, врахував що він вчинив тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, його особу, а саме те, що він в силу ст. 89 КК України є раніше не судимим, характеризується негативно, як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та як обставину, що його пом`якшує, щире каяття обвинуваченого.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд, врахував, що він вчинив тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, його особу, а саме те, що він є раніше не судимим, характеризується негативно, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставину, що його обтяжує, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням викладеного, реалізуючи свої дискреційні повноваження, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_38 покарання у виді 7 років позбавлення волі , а ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі і що таке покарання відповідатиме принципу справедливості і невідворотності покарання .
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були прийняті до уваги всі дані, що характеризують особу обвинувачених, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, процесуальну поведінку обвинувачених та їх відношення до наслідків злочину .
В апеляційній скарзі прокурор фактично посилається на те, що обвинуваченими було вчинено тяжкий злочину , наслідком чого настала смерть людини та обставини вчинення злочину, як на підставу для призначення більш суворого покарання.
Колегія суддів вважає такі доводи необгрунтованими, оскільки ці відомості у повній мірі враховані судом при призначенні покарання.
Переконливих доводів про те, що обвинуваченим було призначене надмірно м`яке покарання апеляційна скарга прокурора не містить.
За таких обставин , апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора.
Апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись п. 7 ч.1 ст. 284 , ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419, 413 КПК України , колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 липня 2020 року в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 162 КК України скасувати .
Кваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 162 КК.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28 ч.1 ст. 162 КК України закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Цей же вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінити.
Виключити із вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі п. 1 ст. 70 КК Країни.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3 місяців, а обвинуваченими в той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Верховного суду у касаційному порядку.

Судді: ( підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4