Провадження №11-сс/801/817/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участі учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 03 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №0000002 від 11.01.2020 року,
якою скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

27.10.2020 року до Вінницького міського суду Вінницької області надійшла скарга захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, в кримінальному провадженні № 000002 від 11.02.2020 року.
У скарзі захисник просить скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, в кримінальному провадженні № 000002 від 11.02.2020 року та зобов`язати слідчого та (або) прокурора вчинити дії щодо виключення з ЄРДР відомостей по кримінальному провадженню № 000002 від 11.02.2020 року про підозру від 24 квітня 2020 року та про підозру від 17 липня 2020 року ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки повідомлення про підозру від 24.04.2020 р. та повідомлення про зміну підозри від 17.07.2020 p., які вручені ОСОБА_7 є незаконними та необґрунтованими, так як прийняті (оголошені) безпідставно, необґрунтовано та з грубим порушенням вимог КПК України.
Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 03 листопада 2020 року скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задоволено.

Повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, в кримінальному провадженні № 000002 від 11.02.2020 року скасовано.

Зобов`язано слідчого та (або) прокурора вчинити дії щодо виключення з ЄРДР відомостей по кримінальному провадженню № 000002 від 11.02.2020 року про підозру від 24 квітня 2020 року та про підозру від 17 липня 2020 року ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор Вінницької обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 03.11.2020 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України в кримінальному провадженні №0000002 від 11.01.2020.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення. Розглядаючи вищезазначену скаргу в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 судом надано оцінку доказам, які містяться безпосередньо в матеріалах кримінального провадження, питанням, які поставлені слідчим судовому експерту, висновку експертизи, матеріалам тендерної документації, підготовленим учасниками державних закупівель документам, довідкам, розрахункам, результатам негласних слідчих (розшукових) дій, тощо. Зміст повідомлення про підозру та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 узгоджується з вимогами кримінального процесуального законодавства. У повідомленні зазначається стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, які відомі на момент здійснення повідомлення про підозру. При цьому, слідчим суддею на даній стадії провадження не повинно перевірятися наявність всіх елементів складу кримінального правопорушення, наведені у повідомленні про підозру обставини мають бути достатніми вважати, що особа могла вчинити вказане кримінальне правопорушення. При розгляді відповідної скарги, слідчий суддя у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_7 чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив. Також звертає увагу на те, що на момент розгляду відповідної скарги судом першої інстанції, стороною обвинувачення було надано відповідні документи та повідомлено суд, що 19.10.2020 досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000002 від 11.01.2020 завершено та згідно вимог ст. 290 КПК України підозрюваним та стороні захисту надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 подану прокурором апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи. Додав, що скарга розглянута слідчим суддею поза межами досудового розслідування, оскільки в ході розгляду скарги прокурор надав слідчому судді відповідні документи про те що 19.10.2020 досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було завершено, а підозрюваним та захисту надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , подавши також свої письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді суду першої інстанції без змін, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали. Зазначив, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною, необґрунтованою, такою, що не спростовує висновків суду першої інстанції, а тому задоволенню не підлягає. Також пояснив, що підозра не відображає роль кожного із співучасників злочину (підозрюваних). Експертиза у справі призначена не вірно, не було враховано вартість доставки солі. У відповідності до ст.277 КПК України підозра не ґрунтується на допустимих доказах, а листування це попередні консультації.

Підозрюваний ОСОБА_7 повністю підтримав позицію свого захисника щодо заперечень апеляційної скарги прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді суду першої інстанції без змін, посилаючись на її законність та обґрунтованість. Зазначив, що підозру йому вручали органи СБУ, а тому вважає, що не правильно було визначено підслідність справи.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи прокурора, захисника та підозрюваного, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Виходячи із вимог ст.404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні.
Вирішуючи питання щодо скасування повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України в кримінальному провадженні № 000002 від 11.02.2020 року, слідчий суддя суду першої інстанції встановив та виходив з того, що слідчим в ОВС СВ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_10 24.04.2020 року було повідомлено про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, у кримінальному провадженні №000002.
Слідчим ОСОБА_10 17.07.2020 року прийнято рішення про повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, у цьому ж кримінальному провадженні.
Відповідно до витягу з ЄРДР, кримінальне провадження №0000002 зареєстроване 11.01.2020 року, стосовно того, що посадові особи Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, за попередньою змовою та за пособництва службових осіб ряду суб`єктів господарювання, здійснили зловживання владою та службовим становищем, що призвело до втрати бюджетних коштів, призначених на утримання дорожнього покриття, шляхом створення тіньових схем по завищенню вартості сировини та повідомлено про підозру ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України та за підозрою ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
Також слідчим суддею при аналізі повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України було встановлено, що підозра не змінилась щодо встановлення нових фактів чи фактичних даних, які доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, окрім, проведеної судово-економічної експертизи, а також слідчим деталізовано договір №321 від 09.09.2019, який на думку слідства, є способом вчинення кримінального правопорушення. У зв`язку з чим, слідчий суддя прийшов до висновку, що слідчим було порушено вимоги ст.9 КПК України щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.
Встановлено слідчим суддею, що у кримінальному провадженні № 000002 від 11.02.2020 року слідчим було прийнято рішення про призначення судово-товарознавчої експертизи від 03.04.2020, яку скеровано для виконання експертам Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ. На вирішення експертам, слідчим, поставлено одне питання: «Яка ринкова вартість товару - «Сіль - крупністю №3 з протизлежувальною добавкою до 150г/т. Відповідно до ДСТУ 4246:2003 з масовою часткою хлористого натрію не менше ніж 97,7%» станом на 09.09.2019 - дату укладення договору № 321, з урахуванням якісних показників товару?». В подальшому висновок експерта № 35/7, став підставою для нарахування суми коштів, яка на думку слідства, є матеріальної шкодою завданою, незаконними діями ОСОБА_7 , місцевому бюджету в особі Вінницької міської ради.
Однак, слідчий при винесенні постанови про призначення судово-товарознавчої експертизи не врахував всіх важливих фактичних даних, необхідних для встановлення достовірної вартості солі. Зокрема, слідчим, при винесенні постанови про призначення судово-товарознавчої експертизи від 04.03.2020, було поставлено лише одне питання, при цьому слідчим не враховано, що ОСОБА_11 проводився розрахунок до 15.07.2019, а договір укладено 09.09.2019, що в період двох місяців ринок цін на товари може змінюватись.
Відповідно до п. 3.6 Договору № 321 сторонами визначено, що ціна враховує вартість доставки товару на територію (склад) замовника, а також інші витрати постачальника (страхування, зберігання, сплати митних тарифів, податків, зборів, витрати на доставку, завантаження та розвантаження на склад замовника, тощо), які можуть бути понесені постачальником у зв`язку з виконанням ним договірних зобов`язань.
Однак, слідчий дослідивши і проаналізувавши Договір №321, не врахував, що у вартість солі, включаються інші витрати (доставка залізничним або/та дорожнім транспортом, завантаження та розвантаження товару на залізничний або/та дорожній транспорт, також в залежності від обставин поставки товару, необхідно враховувати витрати на страхування товару, його зберігання, а також сплату митних тарифів, податків, зборів та інших платежів), які покладені на постачальника, експерту не вказано жодного питання, окрім податку на додану вартість, що вказує на однобічність при проведенні досудового розслідування та винесенні постанови про призначення експертизи. Окрім того, експерт, при визначенні вартості солі, керувався договорами, які надано органом досудового розслідування, однак власний моніторинг цін не проводив.
Висновок експертизи №35/7 має ряд суттєвих недоліків, які вказують про недопустимість даного документу, як доказу.
Вища економічна освіта експерта-товарознавця ОСОБА_14 , який проводив товарознавче дослідження, не відповідає вимогам ч. 2 ст. 10 Закону України «Про судову експертизу», де зазначено, що судовий експерт повинен мати відповідну освіту. Таким чином, дану судову експертизу, яка є товарознавчою проводив експерт, який не мав спеціальної освіти в галузі товарознавства, а є за освітою економістом, що є порушенням ч. 2 ст. 10 Закону України «Про судову експертизу».
У вступній частині Висновку експерта, відповідно до змісту п. 4.14 Інструкції 53/5, повинні бути зазначені нормативні акти, методики, рекомендована науково-технічна та довідкова література та інші інформаційні джерела, які використовувались експертом при вирішенні поставлених питань за правилами бібліографічного опису. Серед всіх перелічених джерел інформації, які, нібито, були використані при проведенні експертизи, реально тільки чотири стосуються предмета даної товарознавчої експертизи, а інші, як, наприклад, Цивільний та Господарський кодекс України, що зазначені у тексті Висновку експерта, ніяким чином не можуть бути використані для вирішення поставлених питань. Також, враховуючи зміст запитання про визначення вартості в минулому часі, експертом не використані Методичні рекомендації щодо ретроспективної оцінки. Це свідчить, що експерт не володіє у повній мірі змістом та межами застосування методик та методичних рекомендацій з галузі судової товарознавчої експертизи.
Як зазначено у фабулі постанови, витяг з якої викладений у вступній частині Висновку експерта, предметом розгляду кримінального провадження є завищена вартість Солі - крупністю №3 з протизлежувальною добавкою до 150г/т. Відповідно до ДСТУ 4246:2003 з масовою часткою хлористого натрію не менше ніж 97,7%, у Договорі N9321 від 09.09.2019 укладеного Департаментом комунального господарства Вінницької міської ради «Замовник» із ТОВ «МЕГАУКРБУД».
Для приведення цін на 09.09.2019р. експерт використовує порівняння з офіційним курсом долара США, хоча, як вказано в вступній частині висновку виробник товару - Солі - крупністю №3 з протизлежувальною добавкою до 150г/т. Відповідно до ДСТУ 4246:2003 з масовою часткою хлористого натрію не менше ніж 97,7% є ДП «Артемсіль», вітчизняне підприємство, товар (сировина) не імпортується.
Також слідчим суддею суду першої інстанції було встановлено, що орган досудового розслідування під час повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року чітко не вказав про беззаперечність фактів, викладених у тексті підозри та не посилався на зібрані у зв`язку із цим доказами під час проведення процесуальних дій до пред`явлення підозри. А саме, станом на момент проведення ОСОБА_11 розрахунку вартості солі, нормативно-правових актів, які б чітко регламентували проведення процедури розрахунку очікуваної вартості товару чи послуги не було, у тому числі Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII не регулює такі розрахунки, тому бюджетні організації, які здійснювали закупівлю товарів та послуг за бюджетні кошти керувались загальноприйнятими правилами, що не суперечили Закону № 922-VIII. Слідчим, у повідомленні про підозру від 24.04.2020 та зміну підозри від 17.07.2020 ОСОБА_7 , не встановлено фактичних даних, які б вказували, що підозрюваним здійснювались незаконні дії, а саме: зловживання службовим становищем, всупереч інтересам служби, тобто в порушення норм законодавства України, під час проведення розрахунку ціни на сіль, так як, даний розрахунок, будь-яким нормативно-правовим актом не регламентувався, відповідно останнім не було порушено норми законів.
Згідно повідомлень про підозру і про зміну підозри ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
Серед підозрюваних слідством визначено лише роль ОСОБА_13 - пособник. При цьому ролі у співучасті ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не визначені. Наведене свідчить про те, що слідство не визначило та не знайшло доказів наявності попередньої змови, як такої. Управління СБ України розцінює електронне листування між службовими особами ВМР та службовими особами ТОВ «Мегаукрбуд» як попередню змову групи осіб. І в повідомленні про підозру від 24.04.2020 та у зміненій підозрі ОСОБА_7 від 17.07.2020 слідчим зазначено, що між вказаними службовими особами ВМР та службовими особами ТОВ «Мегаукрбуд» проводилось електронне листування, щодо підготовки тендерної документації для проведення тендеру по закупівлі солі.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, а саме - повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.
Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і в такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на подальше формулювання обвинувачення.
Сформульована підозра встановлює межі, у яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.
Згідно з ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його невручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Повідомлення про підозру є обов`язковим лише у випадках, передбачених ч. 1 ст. 276 КПК України, при цьому питання про наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст.276 КПК України) вирішується шляхом встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оцінки зібраних доказів винуватості особи як окремо, так і в їх сукупності. При цьому прокурор, як зазначено в ст.94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У разі отримання слідчим або прокурором під час проведення досудового розслідування нових доказів, які свідчили про необхідність зміни підозри, останні можуть скористатись вимогами ст. 279 КПК України та пред`явити нову підозру або її змінити.
Загальні вимоги щодо змісту повідомлення про підозру визначені ст. 277 КПК України.

Так, у відповідності до приписів вказаної статті повідомлення про підозру має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Отже, передбачені кримінальним процесуальним законом наслідки тягнуть не факт складання повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення як процесуального документа, а лише факт вчинення дій щодо вручення такого документа певній особі у передбачений законом строк та спосіб, оскільки саме з моменту вручення повідомлення виникають юридичні наслідки для всіх учасників кримінального провадження.

Встановлено, що процесуальна процедура повідомлення про підозру регулюється положеннями глави 22 КПК України: порядок повідомлення про підозру передбачений ст. 278 КПК України, випадки повідомлення про підозру передбачені ст. 276 КПК України, зміст повідомлення про підозру ст. 277 КПК України.
Отже, підставою оскарження повідомлення про підозру може бути порушення вказаних вище процесуальних норм.
Визначення змісту поняття «підозра» обумовлює необхідність врахування практики Європейського суду з прав людини з питань застосування кримінального процесуального законодавства (ч. 5 ст. 9 КПК України).

У розумінні положень, що наведені у численних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та інших), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити це правопорушення. При цьому слід зауважити, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою кримінального кодексу ця особа підлягає відповідальності.
За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».
У відповідності до вимог п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи недоведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Перевірка повідомлення про підозру з точки зору обґрунтованості підозри з врахуванням положень ст. 17 КПК України не входить до предмету судового розгляду, який здійснюється слідчим суддею відповідно до положень п. 10 ч. 1 ст.303 КПК України на стадії досудового розслідування, а може бути лише предметом безпосереднього судового розгляду кримінального провадження судом, оскільки на стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів та порядку їх отримання, давати оцінку зібраним доказам з точки зору їх допустимості, а без такої оцінки висновок щодо обґрунтованості повідомленої особі підозри неможливий.
Виходячи зі змісту ст.368 КПК України, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні та винуватості особи в його вчиненні, вирішуються судом під час ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.
Аналіз положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України дає підстави вважати, що в ході розгляду скарги на повідомлення про підозру підлягають з`ясуванню дотримання в ході повідомлення про підозру положень Глави 22 КПК України, у тому числі щодо відповідності підозри вимогам ст. 277 КПК України.
Повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою для повідомлення особі про підозру.
Як вбачається зі скарги захисника, вона не містить належних доводів стосовно порушення органом досудового розслідування вимог ст.ст.277, 278 КПК України під час складення та вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 .
Проте, слідчий суддя суду першої інстанції, задовольняючи скаргу захисника ОСОБА_8 та скасовуючи повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, не взяв до уваги ці обставини, врахував лише висновки судово-товарознавчої експертизи від 03.04.2020 №35/7 та від 10.07.2020 за №230, відсутність нормативно-правових актів на момент проведення ОСОБА_11 розрахунку вартості солі, які б чітко регламентували проведення вказаної процедури та дійшов висновку про те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б вказували на заподіяння ОСОБА_7 матеріальної шкоди та відсутність фактичних даних, які б вказували, що підозрюваним здійснювались незаконні дії зловживання службовим становищем, всупереч інтересам служби.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, які обмежуються здійсненням судового контролю у визначених КПК України випадках, надав оцінку обставинам, які досліджуються судом в ході судового провадження, та дійшов передчасного висновку про необхідність скасування повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України.
Надані матеріали кримінального провадження, дають підстави вважати підозру пред`явлену ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення обґрунтованою, а обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого судового розслідування.
Зазначені в скарзі підстави, з яких захисник просить скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 фактично зводяться до оцінки винуватості чи невинуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Також апеляційний суд вважає безпідставним та необґрунтованим твердження захисника, що вказане кримінальне провадження підслідне виключно Національному антикорупційному бюро України, внаслідок чого досудове розслідування проведено з порушенням вимог підслідності виходячи з наступного.

Так, згідно повідомлення про підозру від 24.04.2020 та повідомлення про зміну підозри від 17.07.2020 ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України. Зі змісту вказаних повідомлень вбачається, що слідчим СВ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_10 , у відповідності до висновку експерта №35/7 від 03.04.2020 та висновку експерта за №230 від 10.07.2020 в ході досудового розслідування було встановлено, що сума спричинених місцевому бюджету збитків в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У відповідності до положення ч.2 ст.216 КК України слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 201-1, 258-258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 332-2, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України.

Якщо під час розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 328, 329, 422 Кримінального кодексу України, будуть встановлені кримінальні правопорушення, передбачені статтями 364, 365, 366, 367, 425, 426 Кримінального кодексу України, вчинені особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, вони розслідуються слідчими органів безпеки, крім випадків, коли ці кримінальні правопорушення віднесено згідно з цією статтею до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Частиною 5 ст.216 КПК України визначено, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачена у пунктах 1-3 вказаної частини ст.216 КПК України.

В ході апеляційного розгляду колегією суддів згідно пояснень прокурора встановлено, що Відділом управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора за результатами вивчення матеріалів досудового розслідування, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000002 від 11.01.2020 не встановлено підстав, які давали б можливість зробити висновок про підслідність кримінального правопорушення (як за суб`єктивною, так і за предметною ознаками) детективам Національного антикорупційного бюро України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку досудове розслідування здійснювалось уповноваженим органом досудового розслідування, якісно, без істотних порушень вимог КПК України, так як будь-яке втручання в чужу підслідність створює ризик визнання недопустимими доказів, як таких, що були отримані з порушенням процесуального законодавства, і відповідно, створює умови для уникнення підозрюваним відповідальності за скоєні кримінальні правопорушення.

Також колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що доводи скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 щодо підслідності вказаного кримінального провадження Національному антикорупційному бюро України залишились без уваги слідчого судді суду першої інстанції, який не надав їм жодної правової оцінки.

Також як вбачається з матеріалів провадження та не було враховано слідчим суддею суду першої інстанції, на що також було звернуто увагу слідчого судді прокурором, на момент розгляду відповідної скарги 03.11.2020 досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні 19.10.2020 завершено та згідно вимог ст.290 КПК України підозрюваному та стороні захисту надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

Колегія суддів чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_7 не встановив.
Зміст повідомлення про підозру та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 узгоджується з вимогами кримінального процесуального законодавства. Захисником не наведено у скарзі обставин, які б очевидно та беззаперечно вказували на будь-яку непричетність підозрюваного до злочину, у вчиненні якого йому повідомлено про підозру, або не обґрунтованість повідомленої підозри (зміненої підозри), а тому відсутні підстави вважати, що повідомлення про підозру та зміну раніше повідомленої підозри є необґрунтованим.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що зазначені в апеляційній скарзі доводи і підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити в задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у кримінальному провадженні №000002 від 11.01.2020 року знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні скарги захисника.
Окрім цього, апеляційний суд звертає увагу на те, що як при зверненні захисником з даною скаргою до суду, так і слідчим суддею у судовому рішенні було допущено описки в номері та даті внесення відомостей про вказане кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Керуючись ст.ст.303, 304, 404, 405, 407, 422 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Вінницької обласної прокуратури задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 03.11.2020 року скасувати та постановити нову ухвалу.
В задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 24.04.2020 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 від 17.07.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4