Справа № 461/1670/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/743/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0004613 від 16.10.2018 р. про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Унгени, Республіки Молдова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого,

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 ,-

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 травня 2020 року затверджено угоду про примирення, укладену 30.03.2019 року у кримінальному провадженні №0004613 між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_12 , згідно якої ОСОБА_13 беззастережно визнає обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, сторони не мають взаємних претензій один до одного, визначається узгоджене покарання обвинуваченому ОСОБА_14 за ч.2 ст.185 КК України три місяці арешту.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст. 185 КК України, та обрано покарання: - за ч.2 ст. 185 КК України - три місяці арешту; - за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.
Згідно ст.70 КК України, остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обрано ОСОБА_14 покарання - 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2019 року та вироком Галицького районного суду м. Львова від 28.05.2020 року обрано ОСОБА_14 покарання - 4 роки 2 місяці позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_14 рахувати з 11.02.2019 року згідно вироку Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2019 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_14 до вступу вироку в законну силу залишено необраним.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_13 16.10.2018 року о 15:30 год., перебуваючи поблизу скверу біля Львівського державного цирку зі сторони вул. Озаркевича у м.Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, отримавши від потерпілого ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 5 Gold» вартістю 3799,00 грн. з сім - карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25,00 грн., відкрито заволодів ним та втік з місця події, утримуючи при собі викрадене майно, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди в розмірі 3824,00 грн.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_13 26.10.2018 року о 20:00 год., перебуваючи неподалік закладу громадського харчування «Кури - гриль», що на вул. Торговій, 1 у м. Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно викрав жіночу сумку потерпілої ОСОБА_11 вартістю 700,00 грн., в якій знаходились мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J4» вартістю 4599,00 грн. із сім - карткою вартістю 150,00 грн., портативний зарядний пристрій вартістю 500,00 грн., грошові кошти у сумі 50,00 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 26.10.2018 року становить 1417,00 грн., 120,00 польських злотих, що відповідно до курсу НБУ станом на 26.10.2018 року становить 901,20 грн., всього у розмірі 8267,20 грн.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить перерахувати його термін попереднього ув`язнення у порядку ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року, оскільки вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2019 року він невідбув, а один із епізодів ним скоєно в 2016 році, також просить врахувати йому термін тримання під вартою у 2018 році.
На вирок суду адвокат ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить зарахувати ОСОБА_14 у строк покарання термін його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 08.05.2018 по 20.07.2018 включно. Із врахуванням правового висновку викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 по справі № 663/537/17 застосувати ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-У 111 та зарахувати ОСОБА_14 строк попереднього ув`язнення з 08.05.2018 по 20.07.2018 та з 11.02.2019 по дату прийняття рішення за результатами розгляду апеляційної скарги у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні покарання.
В обґрунтування вказує, що ОСОБА_17 повністю та беззастережно визнає вину у всіх інкримінованих йому злочинах, в тому числі і у злочинах за котрі він засуджений вироком Личаківського районного суду м.Львова від 20.05.2019, і котрий (вирок) врахований у вироку Сихівського районного суду м.Львова від 11.10.2019 року на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком.
Звертає увагу, що у вироку Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2019 року зараховано ОСОБА_14 у строк покарання термін його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 08.05.2018 по 20.07.2018 включно, чого не зроблено у оскаржуваному вироку Галицького районного суду м.Львова від 28.05.2020 року.
Наголошує, що, повністю та беззастережно визнаючи вину у всіх інкримінованих йому злочинах, не оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, відшкодувавши заподіяну моральну та матеріальну шкоду декільком потерпілим, мій підзахисний вважає незаконним вирок Галицького районного суду м.Львова від 28.05.2020 року, в частині: а) незарахування йому у строк покарання термін його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 08.05.2018 по 20.07.2018 включно; б) незастосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, оскільки два із інкримінованих йому злочинів він вчинив в період до 20 червня 2017 року.
Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, доводи прокурора на заперечення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з поданих апеляційних скарг, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об`єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд надав належну юридичну оцінку та вина останнього є доведеною поза розумним сумнівом та в поданих стороною захисту апеляційних скаргах не оспорюється.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Так, вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 травня 2020 року затверджено угоду про примирення, укладену 30.03.2019 року у кримінальному провадженні №0004613 між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_12 , згідно якої ОСОБА_13 беззастережно визнає обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, сторони не мають взаємних претензій один до одного, визначається узгоджене покарання обвинуваченому ОСОБА_14 за ч.2 ст.185 КК України три місяці арешту.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст. 185 КК України, та обрано покарання: - за ч.2 ст. 185 КК України - три місяці арешту; - за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.
Згідно ст.70 КК України, остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обрано ОСОБА_14 покарання - 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2019 року та вироком Галицького районного суду м. Львова від 28.05.2020 року обрано ОСОБА_14 покарання - 4 роки 2 місяці позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_14 рахувати з 11.02.2019 року згідно вироку Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2019 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_14 до вступу вироку в законну силу залишено необраним.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції станом на день ухвалення вироку Шевченківським районним судом м. Львова) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Відтак, положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла до 21 червня 2017 року можуть бути застосовані лише в межах того самого провадження, по якому судом ухвалено вирок, і не поширюються на випадки застосування судом при ухваленні вироку та призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком, незалежно від того, коли по цьому вироку було вчинено злочин, та чи підлягала особа попередньому ув`язненню у цьому провадженні.
Подібний правовий висновок щодо застосування положень ст.ст. 71 та 72 КК України викладено в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 квітня 2019 року у справі № 202/2141/15-к (провадження № 51 - 7089 км 18).
З урахуванням наведеного, доводи апелянтів про незарахування обвинуваченому у строк покарання термін його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 08.05.2018 по 20.07.2018 включно; незастосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, оскільки два із інкримінованих йому злочинів він вчинив в період до 20 червня 2017 року, не заслуговують на увагу, відтак апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 слід залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4