Дата документу 01.10.2020 Справа № 328/579/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №328/579/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/264/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у закритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмак Запорізької області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працює, неодружений, має неповнолітню дитину, 2012 року народження, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області,
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням Токмацького районного суду Запорізької області.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 04 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України, та засуджено: за ч.1 ст.121 КК України до 6 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання, тобто з часу фактичного затримання.
Продовжено ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_9 про відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 завдану кримінальними правопорушеннями моральну шкоду у розмірі 35000,00 грн. В іншій частині цивільного позову відмовлено.
Вирішено питання про речові докази, скасовано арешт.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції відносно нього скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, цивільний позов залишити без задоволення.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що із обвинуваченням та вироком суду він не згоден в повній мірі.

Вважає, що рішення прийнято судом незаконно, не об`єктивно, необґрунтовано та упереджено; судом не з`ясовано та не встановлено багато обставин й доказів непричетності. Крім того, на його думку кримінальне провадження відносно нього сфабриковане з початку досудового розслідування, а висновок суду зроблений тільки на підставі показань потерпілої, яка його обмовила.

Зазначає, що свідки Жуйкови в своїх показаннях пояснили, що в ніч 23 листопада 2015 року вони знаходились дома, криків не чули та людей поруч з воротами не бачили; потерпіла постійно плуталась у свідченнях; судом не досліджено відео, не надано оцінку рапорту кінолога та показанням свідка ОСОБА_10 .

Вказує, що судом не надано належну оцінку висновку судово-медичної експертизи від 13 січня 2016 року та речовим доказам, а саме пальто потерпілої, які підтверджують той факт, що удари наносились не молотком, також не надано оцінку тому факту, що після подій невідома особа приносила кошти для лікування потерпілої.

Зазначає, що судом безпідставно відмовлено в допиті свідків та прийнято показання свідка ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого, оскільки для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України необхідний умисел на порушення громадського порядку, а не спричинення тілесних ушкоджень, як це зазначено у вироку. Також, судом у вироку не зазначено, в чому полягала зухвалість в нанесенні ударів молотком та не зазначені мотиви дій підозрюваного.

Зазначає, що зібрані та досліджені в судовому засіданні докази недостатні для визнання ОСОБА_6 винним у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, оскільки вважає, що вирок здебільшого ґрунтується на недопустимих доказах і залишаються тільки показання потерпілої, яких недостатньо для ухвалення обвинувального вироку.
Вказує, що суд допустив неповноту судового слідства, так як відмовив стороні захисту в досліджені відеозапису першого допиту ОСОБА_6 .
Крім того, суд безпідставно не визнав неналежним доказом протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним від 23 листопада 2015 року, оскільки до ОСОБА_6 застосовувалися недозволені методи ведення досудового слідства.
В апеляційній скарзі захисник просить дослідити в судовому засіданні відеозапис допиту ОСОБА_6 та ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.

Згідно з вироком суду, 23 листопада 2015 року, близько 00 годин 10 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїзній частині дороги навпроти будинку АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наніс останній чотири удари молотком по голові, чим спричинив потерпілій чотири забійні рани лівої лобно-тім`яної та скроневої ділянок голови, вдавлені (імпресивні) переломи кісток склепіння у тім`яній, скроневій та потиличній кістках зліва, з забиттям головного мозку у лівій лобно-тім`яній ділянці, який ускладнився субарахноідальним крововиливом та сенсомоторною афазією, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 07 від 29 січня 2016 року, кваліфікуються як ушкодження, що небезпечні для життя під час їх отримання та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.
Крім того, 23 листопада 2015 року, близько 00 годин 10 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїзній частині дороги навпроти будинку № 23 по вул.Вокзальній в м.Токмак, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, тримаючи в руках молоток, який він взяв за місцем свого проживання, тим самим заздалегідь заготовивши його для нанесення тілесних ушкоджень, почав гучно, безадресно висловлюватись грубою нецензурною лайкою. На вказані дії останньому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в цей час проходила по вулиці, зробила зауваження з проханням припинення протиправних дій. У цей час ОСОБА_6 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, безпричинно, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, з особливою зухвалістю наніс чотири удари молотком по голові ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій чотири забійні рани лівої лобно-тім`яної та скроневої ділянок голови, вдавлені (імпресивні) переломи кісток склепіння у тім`яній, скроневій та потиличній кістках зліва, з забиттям головного мозку у лівій лобно-тім`яній ділянці, який ускладнився субарахноідальним крововиливом та сенсомоторною афазією, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 07 від 29 січня 2016 року кваліфікуються як ушкодження, що небезпечні для життя під час їх отримання та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримання апеляційних скарг; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та вважав вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 вказаним вимогам закону не відповідає.
Так, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, тобто в нанесенні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто в умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4 ст. 296 КК України, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, яке вчинено із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
В свою чергу, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.121 КК України характеризується умислом до діяння і наслідків (за винятком психічного ставлення до наслідків у вигляді смерті воно є необережним). При цьому суб`єктивна сторона умисного тяжкого тілесного ушкодження обов`язково характеризується прямим умислом лише у двох випадках тоді, коли воно має характер мучення, і при заподіянні його з метою залякування потерпілого або інших осіб. В інших випадках умисел може бути як прямим, так і не прямим. Водночас, встановлення мотиву і мети при заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження є обов`язковим, оскільки у ряді випадків наявність певних мотиву і мети є підставою для кваліфікації такого діяння за іншими статтями КК.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення відносяться до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Проте, при формулюванні обвинувачення за ч.1 ст.121 КК України, яке суд першої інстанції визнав доведеним, судом не вказано про наявність будь-якого виду умислу в діях ОСОБА_6 , мотив та мету його дій, з чого вбачається, що суд належним чином не з`ясував обставини, що характеризують суб`єктивну сторону зазначеного кримінального правопорушення.
Крім того, об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст.296 КК України, є діяння, яке полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.
Особлива зухвалість - це нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, що спричинило тілесне ушкодження, чи знущання над потерпілим, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.
Для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

При формулюванні обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України суд не вказав у вироку, в чому саме полягає особлива зухвалість дій ОСОБА_6 при спричиненні потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, з чого вбачається, що суд неналежним чином не з`ясував обставини, що характеризують об`єктивну сторону вищевказаного правопорушення.
Як наслідок, зміст оскаржуваного вироку не відповідає вимогам ст.374 КПК України.
Окрім того, у сформульованому судом обвинуваченні, яке визнано доведеним, містяться суперечності, оскільки з вироку вбачається, що ОСОБА_6 однією дією вчинив два злочини, проте зазначено різні мотиви їх вчинення (сварка та безпричинно).
На викладене звернуто увагу Верховним Судом у постанові від 11 вересня 2019 року.
Відповідно до вимог ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що суд не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення та не відобразив їх у вироку, тобто допустив неповноту судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, на що, окрім іншого, звертається увага в апеляційних скаргах.
У зв`язку з викладеним, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.
Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та всі надані сторонами докази, а не лише ті, про які йдеться в клопотанні захисника. Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, підлягають перевірці при новому розгляді.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409-410, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 04 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4