Справа № 459/920/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1008/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2020 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Жовтневе Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 11 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу звернення вироку до виконання.

За вироком суду, ОСОБА_7 , маючи на підставі рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 27.11.2009 р. обов`язок сплачувати аліменти на користь ОСОБА_9 на утримання сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інваліда першої групи у розмірі 750 грн. щомісячно з 23.12.2008 р. по життєво, будучи належним чином ознайомлений з порядком сплати аліментів та попередженим про кримінальну відповідальність у разі злісного ухилення від виконання такого обов`язку, у період часу з 21.03.2018 р. по 20.03.2019 р. умисно, без вагомих причин, будучи особою працездатного віку, маючи тимчасові заробітки, не сплачував аліменти, заборгованість не погашав, на неодноразові виклики та попередження державного виконавця не реагував, внаслідок чого утворилася заборгованість у розмірі 11405,93 грн.

Не погоджуючись із даним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11.08.2020 р. щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 164 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом визнано вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. При цьому, в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням тієї чи іншої обставини як такої, що його обтяжує.

ОСОБА_7 раніше судимий вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 26.02.2019 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, який вступив в законну силу 29.03.2019. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 164 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період часу з 21.03.2018 по 20.03.2019, тобто до набрання вказаним вироком законної сили.

З огляду на вимоги ст. ст. 32, 34 та 88 КК України та обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 164 КК України, ОСОБА_7 вчинено за наявності кваліфікуючої ознаки та до набрання вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 26.02.2019 законної сили, а тому обтяжуючі обставини - вчинення злочину повторно та рецидив злочинів по відношенню до вказаного правопорушення відсутні.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України за наведених у вироку суду обставин, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій не оспорюється, які, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковано по ч.2 ст. 164 КК України.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 26.02.2019 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, який вступив в законну силу 29.03.2019. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 164 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період часу з 21.03.2018 по 20.03.2019, тобто до набрання вказаним вироком законної сили.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як гаку, що його обтяжує.

Відповідно до п.п.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 164 КК України, ОСОБА_7 вчинено за наявності кваліфікуючої ознаки та до набрання вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 26.02.2019 р. законної сили, а тому обтяжуючі обставини - вчинення злочину повторно та рецидив злочинів по відношенню до вказаного правопорушення відсутні.

За таких умов колегія суддів повністю погоджується з позицією прокурора про необхідність виключення рецидиву злочину та повторності з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 . Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними та такими, що заслуговують на увагу.

Виходячи з вище наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Червоноградського районного суду Львівської області від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 - зміні.

Керуючись ст. 405,407,409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити. Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4