У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу СУ ТУ ДБР розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, в певний час доби, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Курськ Російської Федерації, росіянина, громадянина Росії, працює директором ТОВ "Аванта Ексіма", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України, у кримінальному провадженні за № 0000253 від 11.03.2020 року,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8
( в режимі відео конференції з приміщення Приморського районного суду м. Одеси)
підозрюваний ОСОБА_7
( в режимі відео конференції з приміщення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області)

встановив:

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 .

Застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з забороною підозрюваному ОСОБА_7 у період часу з 20-00 години до 06-00 години наступного дня залишати місце постійного проживання: АДРЕСА_1 без дозволу прокурора чи суду в залежності від стадії кримінального провадження. Покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- не відлучатися за межі м. Ізмаїлу Одеської області області без дозволу слідчого, прокурора чи суду в залежності від стадії кримінального провадження.
- прибувати до слідчого ОСОБА_6 кожної п`ятниці місяця о 15-00 годині за адресою: м. Одеса, вул. Мечникова, 59-А, до приміщення Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві;
- утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними, свідком ОСОБА_9 та іншими свідками у даному кримінальному провадженні.
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, та постановити нову, якою клопотання слідчого Першого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

Вважає, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою та невмотивованою з підстав невідповідності висновків суду викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що 07.09.2020 року слідчим суддею було проголошено резолютивну частину ухвали, проголошенні повного тексту ухвали було призначено на 11.09.2020 року, проте на даний час зазначена ухвала до Одеської облавної прокуратури не надходила. Крім того, у зв`язку з ліквідацією прокуратури Одеської області та створенням Одеської обласної прокуратури не було можливості вчасно подати апеляційну скаргу.

Стверджує, що слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу не враховано наявність ризиків передбачених ст.177 КПК України, вагомість наявних доказів які свідчать про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що йому загрожує в разі визнання винуватим.

Зазначає, що обрання більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного та не дасть можливості запобігти доведеним ризикам.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Слідчим управлінням ТУ ДБР розташованого у м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000253 від 11.03.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що співробітники Одеської митниці Держмитслужби України, у т.ч. митного поста «Ізмаїльський» Одеської митниці Держмитслужби, за попередньою змовою між собою та митним брокером створили протиправну схему по систематичному вимаганню та одержанню неправомірної вигоди від фізичних осіб за безперешкодне митне оформлення в режимі «імпорт» транспортних засобів з іноземною реєстрацією.

Відповідно до клопотання, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , є директором ТОВ «Аванта Ексіма» та надає брокерські послуги, а саме з декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України, офіс ОСОБА_7 розташований біля будівлі Митного поста «Ізмаїльський» Одеської Митниці Держмитслужби.

ОСОБА_10 , тривалий час був приватним підприємцем та директором юридичної фірми «Автокар», що займалась підготовкою документів для ввезення транспортних засобів із іноземною реєстрацією на митну територію України, та на теперішній час отримує заробіток шляхом консультації з приводу митного оформлення таких транспортних засобів та супроводження митного оформлення. У ході митного оформлення транспортних засобів 22.05.2020, він звернувся до працівників МП «Ізмаїльський», а саме до начальника вказаного поста з метою митного оформлення транспортних засобів.

Після звернення ОСОБА_10 до МП «Ізмаїльський» у начальника МП «Ізмаїльський» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_11 та головного державного інспектора ВМО №1 МП «Ізмаїльський» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на незаконне особисте збагачення шляхом отримання від ОСОБА_9 , який звернувся для митного оформлення транспортних засобів, неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення.

З цією метою ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_9 , що для організації належного митного оформлення усіх транспортних засобів, йому необхідно контактувати з головним державним інспектором ВМО № 1 МП «Ізмаїльський» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_12 .

У свою чергу ОСОБА_12 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з метою отримання неправомірної вигоди, повідомила ОСОБА_9 , що за належне митне оформлення транспортного засобу рядового сегменту, він повинен передавати їй грошові кошти в еквіваленті 100 доларів СІЛА за митне оформлення 1 (одного) транспортного засобу. За митне оформлення транспортного засобу еліт-класу сума неправомірної вигоди визначається індивідуально.

У подальшому, начальник МП «Ізмаїльський» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_11 та головний державний інспектор ВМО № 1 МП «Ізмаїльський» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_12 на виконання спільного умислу та з метою прикриття своєї протиправної діяльності, залучили до протиправної схеми щодо отримання неправомірної вигоди у якості пособника, на якого було покладено функцію з отримання грошових коштів та передачі їх працівникам ПМ «Ізмаїльський», директора ТОВ «Аванта Ексіма» ОСОБА_7 , який надає брокерські послуги.

Відповідно до розподіленої ролі, ОСОБА_7 мав отримувати від інших осіб грошові кошти за безперешкодне митне оформлення транспортних засобів на іноземній реєстрації, із розрахунку 50 доларів СІЛА для себе за надання брокерських послуг, а іншу частину грошових коштів передавати головному державному інспектору СМО № 1 МП «Ізмаїльський» ОСОБА_12 , що діяла, з корисливих мотивів за попередньою змовою з ОСОБА_11 .

Так, діючи за вказівкою ОСОБА_12 , ОСОБА_7 29.06.2020 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що у подальшому усі розрахунки з працівниками МП «Ізмаїльський» Одеської митниці ДМС ОСОБА_9 необхідно проводити з ним, із розрахунку 100 доларів США для працівників митниці та 50 доларів США за його брокерські послуги.

На виконання незаконних вимог ОСОБА_12 , що діяла за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , 03.07.2020 року перерахував через банківський термінал «ПриватБанк» на картковий рахунок ОСОБА_7 НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 4000 гривень у якості еквівалента 150 доларів США за безперешкодне митне оформлення автомобілю: VolksWagen Kombi, 2011 р.в., VIN - НОМЕР_2 , за електронною митною декларацією № UA 500360/2020/001111, з яких грошові кошти в еквіваленті 100 доларів США, призначались ОСОБА_11 та ОСОБА_13 за безперешкодне митне оформлення зазначеного вище транспортного засобу, що станом на 03.07.2020 згідно офіційного курсу НБУ складало 2 718 гривень.

У подальшому, 04.08.2020, ОСОБА_9 , виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_12 , що діяла за попередньою змовою з ОСОБА_11 , за місцем роботи ОСОБА_7 у офісі, що знаходиться за адресою: м. Ізмаїл, вул. Захаріаді, 68, передав ОСОБА_7 300 доларів США за митне оформлення двох транспортних засобів, а саме: Hyundai Santa Fe, 2007 р.в., VIN - НОМЕР_3 , за електронною митною декларацією № UA 500360/2020/001278, Chevrolet Nubira Combi 2006 р.в., VIN НОМЕР_4 , за електронною митною декларацією № UA 5005300/2020/000028, з яких грошові кошти в еквіваленті 100 доларів США призначались ОСОБА_7 , а 200 доларів США призначались ОСОБА_11 та ОСОБА_13 за безперешкодне митне оформлення зазначених вище транспортних засобів, що станом на 04.08.2020 згідно офіційного курсу НБУ складало 5 547, гривень 20 копійок.

Таким чином, 03.07.2020 та 04.08.2020 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти загальною сумою 450 доларів США, з яких 300 доларів, що є еквівалентом 8 265, 2 грн (вісім тисяч двісті шістдесят п`ять гривень двадцять копійок), ОСОБА_7 передав у невстановлені на теперішній час та у спосіб, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за безперешкодне митне оформлення транспортних засобів в інтересах ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з начальником МП «Ізмаїльський» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_11 та головним державним інспектором ВМО № 1 МП «Ізмаїльський» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_12 виконав усі дії, які вважав за необхідними для доведення злочину до кінця, а саме: посприяв своїми діями, які виразились в отриманні від ОСОБА_9 в інтересах працівників МП «Ізмаїльський» Одеської митниці Держмитслужби грошових коштів та передачі таких коштів працівникам митниці, тим самим виступив пособником в одержанні вказаними співробітниками митниці неправомірної вигоди у сумі 8265,2 грн.

27.08.2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч. 3 ст. 368 КК України.

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 в обґрунтування клопотання зазначив про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.27 ч. 3 ст. 368 КК України, та наявність ризиків, передбачених п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, яким неможливо запобігти шляхом застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого слідчий суддя врахував наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого злочину та те, що прокурором доведено існування ризиків, передбачених п.п. 1, 3, ч.1 ст. 177 КПК України, при цьому, слідчий суддя зазначив, що прокурором не доведено неможливість запобігти зазначеним ризикам шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою. Враховуючи дані про особу підозрюваного, який має постійне місце реєстрації та проживання, одружений, має постійне місце роботи, тобто має соціально сталі зв`язки, слідчий суддя прийшов до висновку, що забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_7 та запобігти зазначеним ризикам, можливо шляхом застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту в певний час доби, у межах строку досудового розслідування з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника та підозрюваного про залишення ухвали без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов наступного.

За змістом ч. 1 ст. 117 КПК України, строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду, якщо він пропущений з поважних причин. При цьому, законом не визначено переліку підстав, при наявності яких строк на оскарження підлягає поновленню, і це питання має вирішуватися судом, з урахуванням всіх встановлених обставин справи.

У рішенні від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», Європейський суд з прав людини зробив висновок про те, що правова система багатьох країн-членів передбачає можливість продовження строків, якщо для цього є обґрунтовані підстави. Разом з тим, питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими, тому від судів вимагається вказувати підстави для поновлення строку. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан потрібного їм судового провадження. У кожній справі суди мають перевіряти, чи виправдовують підстави для поновлення строків для оскарження втручання у принцип юридичної визначеності.

Згідно з вимогами п.3 ч. 2 ст. 395 КПК України, ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвала слідчим суддею за результатами розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, була постановлена 07 вересня 2020 року. В той же час апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції апелянтом подано лише 18 вересня 2020 року, тобто з пропуском, встановленого ст. 395 КПК України, п`ятиденного строку на оскарження ухвали слідчого судді. Проте, в даний період часу було ліквідовано прокуратуру Одеської області та утворено Одеську обласну прокуратуру.

Враховуючи наведене, при вирішенні клопотання апелянта про поновлення строку, апеляційний суд враховує, що у зв`язку з ліквідацією прокуратури Одеської області та створенням Одеської обласної прокуратури у прокурора ОСОБА_5 не було можливості вчасно подати апеляційну скаргу.

Таким чином, з метою дотримання права на доступ до суду, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 та поновити йому процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2020 року.

Що стосується суті прийнятого слідчим суддею рішення, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При цьому, відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Крім того, слід зазначити, що ст. 184 КПК України вимагає від сторони обвинувачення в клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зазначити не лише наявні ризики, а також вказати обставини, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку що запобігти їм в змозі цей вид запобіжного заходу.

Разом з тим, як вбачається з клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , слідчим не наведено виключних обставин і не надано доказів, які б давали підстави для тримання підозрюваного під вартою. Сама лише тяжкість кримінального правопорушення, у відповідності до практики Європейського суду з прав людини, не може бути підставою для запобіжного ув`язнення особи.

Згідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч. 3 ст. 368 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Надані суду матеріали кримінального провадження на даний час містять відомості, які свідчать про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст. 368 КК України.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважать, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчий суддя дотримався вимог закону та обґрунтовано зазначив, що існує певна ймовірність ризику переховування підозрюваного з огляду на те покарання, що йому загрожує. Разом з тим, з урахуванням того, що підозрюваний раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання та родину, позитивно характеризується, такий ризик є незначним.

Крім того, підозрюваний ОСОБА_7 має постійне місце реєстрації та проживання, одружений, має постійне місце роботи, тобто має соціально сталі зв`язки, що дає підстави суду вважати, що вказані обставини забезпечать його належну процесуальну поведінку та зможуть запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам.

Таким чином, слідчий суддя, при прийнятті рішення про застосування ОСОБА_7 запобіжного заходу обґрунтовано прийшов до висновку про достатність такого запобіжного заходу як домашній арешт для досягнення мети запобіжного заходу.

З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді є безпідставними.

Апеляційний суд вважає ухвалу слідчого судді законною і обґрунтованою, а відтак не вбачає підстав для її скасування, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу СУ ТУ ДБР розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний час доби, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді