ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2976/20 Справа № 216/4852/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000120 від 15 січня 2020 року та № 0001539 від 15 серпня 2018 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 липня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина Російської Федерації, який має посвідку на постійне проживання в Україні та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
-07.03.2008 Замостянським районним судом м. Вінниця за ст. 309 ч.2, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 3 роки;
- 02.07.2013 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений із випробувальним терміном на 2 роки. 02.06.2014 звільнений на підставі ст.1 п. «Г» ЗУ «Про Амністію»;
- 10.08.2015 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч.І КК України до покарання у виді штрафу 850 грн.;
- 11.12.2018 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України від відбування покарання звільнений із випробувальним терміном на 1 рік.;
- 05.12.2019 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України від відбування покарання звільнений із випробувальним терміном на 3 роки.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до зазначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року та визначено ОСОБА_7 остаточно покарання виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 14 серпня 2018 року приблизно о 10.52 год., знаходячись у приміщенні магазину «Єва - 191» Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг Центрально Міський район вул. Лермонтова буд. № 24-б, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи обмежені межі приватності місцезнаходження майна, намагався таємно викрасти товар представлений для продажу у вказаному магазині, тобто своєю правою рукою взяв із торгівельної полиці 1 (одну) упаковку чоловічої туалетної води ТМ «Versace» «Pour Homme», об`ємом 50 мл., вартістю 910,67 гривень, яку поклав собі за пояс, після чого, не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, не виконав всі дії, які вважав за необхідне для досягнення бажаного злочинного результату, оскільки одразу після виходу із приміщення магазину був зупинений працівником магазину «Єва - 191» ТОВ «РУШ», тобто не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, ОСОБА_7 15.01.2020 приблизно об 08:00 годині, перебуваючи з дозволу власника - потерпілого ОСОБА_10 у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, маючий прямий умисел на вчинення злочину, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, усвідомлюючи відсутність ймовірних свідків-очевидців, впевнившись у тимчасовій відсутності уваги зі сторони потерпілого ОСОБА_10 та у тому, що його дії є таємними та за ними ніхто не спостерігає, із приміщення кімнати вищевказаного будинку шляхом вільного доступу, таємно викрав дриль ударну марки «Winner» моделі «ID-950 КС» (без пошкоджень, бувший у використанні, в робочому стані та без комплекту передбаченого виробником в кількості однієї одиниці), який склав 333,33 грн., після чого з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним за власним розсудом, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 333,33 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05.12.2019, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Призначити за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05.12.2019 року остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказує на те, що суд не врахував правових висновків ВС від 25.06.2018 у справі № 511/37/16-к, а також роз`яснень, наведених у ППВСУ № 7 від 24.10.2003, внаслідок чого неправильно призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків та злочинів. Прокурор зазначає, що з огляду на те, що епізод кримінального правопорушення від 14 серпня 2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України вчинений обвинуваченим до попередньої судимості, суд мав призначити покарання за цей злочин, після чого застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, далі призначити покарання за епізодом від 15 січня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України та застосувати положення ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який просив призначити йому більш м`яке покарання, захисника, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05 грудня 2019 року за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком 3 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, до ухвалення зазначеного вироку, а також злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненого ним після нього.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням лише положень ст. 71 КК України, не застосувавши при цьому положення ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд враховує тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, які відносяться до категорії нетяжких, а також особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, вину визнав повністю, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, матеріальну шкоду відшкодував повністю, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває під диспансерним наглядом у лікаря-нарколога.
В якості обставин, що відповідно до ст. 65 КК України пом`якшують покарання, суд врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та в якості таких, що відповідно до ст. 67 КК України його обтяжують рецидив злочинів.
Разом із цим, з огляду на те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено обвинуваченим до ухвалення вироку Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу від 05 грудня 2019 року, суд апеляційної інстанції, призначивши покарання за цей злочин, вважає за необхідне застосувати положення положення ч. 4 ст. 70 КК України, та лише тоді призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України.
При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України окремо та вважає за необхідне визначити правильно лише порядок призначення покарання з урахуванням попереднього вироку.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05 грудня 2019 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 (одного) року 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05 грудня 2019 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4