Справа № 750/2658/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/490/20
Категорія - ч.2 ст.309, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000131 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 квітня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Херсон, житель АДРЕСА_1 , не одружений, освіта вища, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 11.09.2019 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч.4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,

засуджений за:

- ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст.71 КК України, до покарання за цим вироком приєднано невідбуте покарання за вироком Чернігівського районного суду від 11.09.2019 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., й остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.3 ст.72 КК України, вирок Чернігівського районного суду від 11.09.2019 року щодо ОСОБА_8 ухвалено виконувати самостійно.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою,

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання - з 23 лютого 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1570,10 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 05 січня 2020 року, близько 17.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на ділянці місцевості, яка знаходиться біля буд. 33 по вул. І.Мазепи, в м. Чернігові, діючи умисно, повторно, придбав шляхом привласнення знайдений на землі поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яку в подальшому, незаконно залишив зберігати при собі.

06 січня 2020 року, в період часу з 01.08 год. по 01.12 год., працівники поліції під час проведення огляду місця події, за вищевказаною адресою, виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка відповідно висновку експерта № 34 (х) від 23.01.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 8,051 г, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети подальшого збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою КМУ від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, каннабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (таблиця 1, список І).

23 лютого 2020 року, близько 13 год. 10 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом відкриття хвіртки, проник на територію домогосподарства за вказаною адресою, звідки через незачинені вхідні двері проник до приміщення вказаного будинку, де намагався таємно викрасти мобільний телефон марки «Xiаomi Redmi 5A», вартістю 1400 грн., зовнішній акумулятор (power bank) марки VOLTEX, вартістю 110,34 грн., кабель Місго USB, 1.2 м, вартістю 86,56 грн. та грошові кошти в сумі 52 грн., а всього намагався викрасти майна на загальну суму 1648,90 грн., що належить ОСОБА_10 .

Однак, ОСОБА_8 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий у дворі зазначеного будинку свідком ОСОБА_11 при спробі залишити місце вчинення злочину з вищевказаним майном.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просив змінити вирок суду першої інстанції та призначити його підзахисному покарання із застосуванням ст.69 КК України. Послався на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Вказав, що суд не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; думку прокурора, котрий підтримав апеляційні вимоги частково; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі захисником не оспорюються.

В той же час, згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України.

Однак, за змістом ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 03.12.2019 року, кримінальна відповідальність наступає, зокрема, за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, був засуджений 08 липня 2008 року Деснянським районним судом м. Чернігова до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців (а.к.п.72-73).

Отже, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, не протягом року після засудження за цією статтею, тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, з призначенням покарання саме за ч.1 ст.309 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінального правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєних кримінальних правопорушень; дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, притягувався до адміністративної відповідальності, його вік, стан здоров`я, за місцем проживання характеризується формально позитивно; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень; обставиною, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення особою у стані алкогольного сп`яніння; із врахуванням досудової доповіді органу пробації; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання саме у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Беручи до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив, та вчинив нові кримінальні правопорушення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного йому остаточного покарання.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу сторони захисту слід задовольнити частково, а вирок місцевого суду - змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 - змінити, в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.309 КК України «вчинення злочину повторно».

Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

ОСОБА_8 призначити покарання за:

- ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

- ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Чернігівського районного суду від 11.09.2019 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., й остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.3 ст.72 КК України, вирок Чернігівського районного суду від 11.09.2019 року щодо ОСОБА_8 - виконувати самостійно.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4