ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

17 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представників потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 при розгляді кримінального провадження № 0000379 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
30 листопада 2020 року на адресу Дніпровського апеляційного суду надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 від розгляду зазначеного вище кримінального провадження посилаючись на те, що в межах кримінальної справи № 199/13473/13-к Дніпровським апеляційним судом було постановлено ухвалу від 04 грудня 2019 року (провадження № 11-кп/803/2861/19), якою частково було задоволено апеляційні скарги прокурора та потерпілого, скасовано вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2019 року та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Зазначена ухвала була прийнята наступним складом суду: головуючий суддя (суддя-доповідач) - ОСОБА_4 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_11 .
Зазначає, що за результатами нового судового розгляду у кримінальній справі № 199/13473/13-к (провадження № 1-кп/199/150/20) судом першої інстанції було ухвалено вирок від 25 серпня 2020 року, що є предметом даного апеляційного провадження.

Заслухавши думку обвинувачених, які підтримали заяву, думку прокурора, який заперечував проти задоволення заяви обвинуваченого, представників потерпілого, які заперечували проти задоволення заяв обвинуваченого, перевіривши матеріали за заявою, колегія суддів приходить до наступного висновку.

04 грудня 2019 рокуколегією суддів Дніпровського апеляційного суду у складі суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_11 та ОСОБА_2 було розглянуто апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_13 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2019 року. За результатами апеляційного перегляду справи, апеляційні вимоги прокурора було задоволено, а апеляційні вимоги потерпілого, - задоволено частково, ухвалу суду, - скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

25 серпня 2020 року у кримінальній справі № 199/13473/13-к (провадження № 1-кп/199/150/20) судом першої інстанції було ухвалено вирок, на який обвинуваченим ОСОБА_8 та обвинуваченою ОСОБА_7 були подані апеляційні скарги.
Колегія суддів зазначає, що ст. 75 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, і є підставою для його відводу.

Судді може бути заявлений відвід за наявністю обставин, що виключають його участь у кримінальному провадженні, та за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У відповідності до положень ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

У пункті 49 рішення по справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), заява №33949/02, від 09.11.2006 року зазначив, що: «Відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями…Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». А в пункті 50 цього ж рішення ЄСПЛ вказав, що «Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

У відповідності до ч. 1 ст. 418 КПК України, у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Відповідно до ч. 2 ст. 401 КПК України, усі судові рішення судді-доповідача під час підготовки до апеляційного розгляду викладаються у формі ухвали.

Але вказані вимоги Закону, в даному випадку, не поширюються на вказану ситуацію, оскільки судді ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не брали участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження, а ухвала Дніпровського апеляційного суду від 04 грудня 2019 року в касаційному порядку не скасовувалась.
Також, колегія суддів звертає увагу на п. п. 37, 43-45 рішення ЄСПЛ у справі «Тесля проти України» (Teslya v. Ukraine), заява №52095/11, від 08.10.2020 року, згідно якого: «Суд нагадує, що «безсторонність» зазвичай означає відсутність упереджень…, існування яких може бути доведене у кілька способів» і «Той факт, що суддя ухвалював попереднє рішення щодо того самого звинувачення не може само собою бути підставою говорити про упередженість суду. Немає жодних підстав для легітимних сумнівів щодо відсутності безсторонності у зв`язку із тим, що той самий суддя бере участь в ухваленні рішення першої інстанції, а тоді знову бере участь у провадженні, якщо таке рішення відмінили та повернули до того самого судді на повторний розгляд», «…Суд відзначає, що Верховний суд (а разом з ним і 2 суддів, участь яких оскаржувалася) не був обмежений своїм попереднім рішенням у справі заявника…».
Отже, обставини, викладені в заяві обвинуваченого ОСОБА_8 не є підставами, що виключають участь суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні, згідно вимог ст. ст. 75, 76 КПК України.

Будь-яких підстав для сумніву в безсторонності суддів, зацікавленості чи упередженості, - не встановлено.

Тому в задоволенні заявленого відводу, слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 75, 76, 81 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
У задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження № 0000379 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4