ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/8185/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3336/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.ч.1,2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 липня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 липня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою технічної освітою, одружений, має на утриманні сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 10.04.2007 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 31.08.2007 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.12.2009 по відбуттю терміну покарання;

- 06.07.2011 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 27.12.2012 року по відбуттю терміну покарання;

- 05.02.2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

- 18.03.2020 року Київським районним судом міста Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до двох років одного місяці позбавлення волі

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі,
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за дані кримінальні правопорушення та покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 18 березня 2020 року, визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 05 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,- виконувати самостійно.

Вказаним вироком встановлено, що 11.03.2017 близько 16 год., ОСОБА_7 , знаходячись в тролейбусі № 2, який рухався по вул. Сумській до ЦПКВ ім. Горького в м. Харкові помітив у потерпілої ОСОБА_12 мобільний телефон «Samsung Galaxy J5». Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до потерпілої ОСОБА_12 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з правої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «Samsung Galaxy J5», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1427 від 30.03.2017 3120,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
11.03.2017 близько 16 год., ОСОБА_7 , знаходячись в тролейбусі № 2, який рухався по вул. Сумській в бік ст. метро «Університет» в м. Харкові помітив у потерпілої ОСОБА_13 , мобільний телефон «Samsung Galaxy А8». Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої ОСОБА_13 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з рюкзаку потерпілої мобільний телефон «Samsung Galaxy А8», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019- 5313,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
19.03.2017 близько 15.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись у тролейбусі № 2, який рухався по вул. Сумській в бік метро « Університет» в м. Харків, помітив у потерпілого ОСОБА_14 мобільний телефон «Ergo А500». В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілого ОСОБА_14 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, шляхом вільного доступу, таємно викрав з лівої кишені куртки потерпілого мобільний телефон «Ergo А500»., вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 675,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
02.01.2019 близько 12:30 год. знаходячись на майдані Свободи,4 в м. Харкові ОСОБА_7 помітив у потерпілої ОСОБА_15 мобільний телефон «Samsung Note 8». Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої ОСОБА_15 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з лівої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «Samsung Note 8», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 8704,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
02.01.2019 близько 13:40 год., ОСОБА_7 , знаходячись на майдані Свободи,4 в м. Харкові помітив у потерпілої ОСОБА_16 мобільний телефон «Coolpad А 8». Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої ОСОБА_16 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з лівої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «Coolpad А 8», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 2300,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
20.01.2019 близько 16:50 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Рост» розташованого за адресою м. Харків, пр. Перемоги,61 , помітив у потерпілої ОСОБА_17 , мобільний телефон «IPhone 7» 128 Gb. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої ОСОБА_17 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з лівої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «IPhone 7» 128 Gb, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 - 10731,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
29.01.2019 в період часу з 13:35 год. до 14:10 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні роздягальні загальноосвітньої школи № 154 по вул. Людвига Свободи, 42-Б в м. Харкові, помітив у потерпілої ОСОБА_18 , мобільний телефон «S-Tell М560». Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої ОСОБА_18 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з рюкзаку потерпілої мобільний телефон «S-Tell М560», вартістю відповідне до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 450,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
27.02.2019 близько 19.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні салону краси «Кручу Верчу» розташованого по вул. Університетській,9 в м. Харкові, побачив у потерпілої ОСОБА_19 мобільний телефон «IPhone 8+» 128 Gb. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої ОСОБА_19 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав зі столу, який знаходився зліва при вході в приміщенні вказаного салону мобільний телефон «IPhone 8+» 128 Gb, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 - 9207,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
04.04.2019 приблизно о 22 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом вільного доступу знаходячись в салоні маршрутного таксі № 263 сполученням «Інститут протезування - 602 м-р», на зупинці громадського транспорту «Троянда» в м. Харкові, скориставшись неуважністю потерпілої ОСОБА_20 та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, безперешкодно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з лівої кишені пальто ОСОБА_20 її мобільний телефон «LeEco Cool 1 Dual», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 11300 від 28.05.2019- 1751 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
05.04. 2019 близько 19.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись у тролейбусі № 2, який рухався по вул. Сумській в бік вул. Дерев`янко в м. Харків, проїзжаючи біля будівлі, розташованої за адресою м. Харків вул. сумська б. 132, помітив у потерпілої ОСОБА_21 мобільний телефон «Самсунг». В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої ОСОБА_21 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, шляхом вільного доступу, таємно викрав з правої кишені пальто потерпілої мобільний телефон «Самсунг»., вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1202/19 від 06.04.2019 2752,80 гривень, з картою памяті вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1202/19 від 06.04.2019- 168,50 гривень, а всього на суму 2921,30 гривень після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_21 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того 09.04.2019 близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину « La Vision», розташованого за адресою м. Харків вул. Сумська 45, помітив у потерпілої ОСОБА_22 мобільний телефон « Huawei P smart +» В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої ОСОБА_22 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, шляхом вільного доступу, таємно викрав із сумки потерпілої мобільний телефон «Huawei P smart + », вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 6048,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_22 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
10.04.2017 близько 08:50 год, знаходячись в маршрутному таксі № 20, яке рухалось по вул. Двадцять третього Серпня в м. Харкові помітив у потерпілої ОСОБА_23 мобільний телефон «IPhone 5S» 16 Gb. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 , підійшов до потерпілої ОСОБА_23 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, шляхом вільного доступу, таємно викрав з лівої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «IPhone 5S» 16 Gb, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1840 від 05.05.2017 - 4397 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_23 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.07.2020 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, незастосуванню закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити стосовно ОСОБА_7 новий вирок, яким призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Московського райсуду м. Харкова від 05.02.2019 року, призначити ОСОБА_7 ; покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував характер вчинених ним дій, а саме їх кількість та системність, а також особу обвинуваченого, а саме те, що він, будучи раніше судимим належних висновків для себе не робить та постійно вчиняє умисні, корисливі злочини проти власності у тому числі і під час випробувального строку.
Крім того посилається на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 7 епізодів злочинів вчинених останнім до постановления вироку Московським районним судом м. Харкова від 05.02.2019 року, а 5 епізодів після вказаного вироку.
Оскільки, перший епізод було вчинено 11.03.2017 року, тобто до епізоду за яким ОСОБА_7 було засуджено (епізод 30.10.2017, вирок 05.02.2019) його дії було кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України. Всі наступні епізоди за ч.2 ст.185 КК України.
Тому, при призначенні покарання суд повинен був застосувати положення ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 та ч.4 ст.70 КК України.
Зазначає також, що призначене судом покарання за ч.1 ст. 185 КК України взагалі не передбачено законом, так відповідно до санкції ч.1 ст. 185 КК України, передбачено покарання у вигляді штрафу, громадських робіт, виправних робіт, арешту або обмеження волі. За таких обставин вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.07.2020 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за дані кримінальні правопорушення та покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 05.02.2019, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Харкова від 18.03.2020 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається, що суд при призначенні покарання не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_7 раніше 5 разів судимий - усі рази за корисливі злочини, вчинив 12 аналогічних епізодів крадіжок, спричинивши потерпілим матеріальну шкоду на суму більше 55 тис. грн., яку в повному обсязі не відшкодував, після вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень вчинив ще аналогічне кримінальне правопорушення, за які його засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова від 18.03.2020, ніде не працює, отже суспільно корисною працею не займається, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення.
Крім того зазначає, що в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, незважаючи на те, що всі інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення останній вчинив до постановленя 18.03.2020 Київським районним судом м. Харкова вироку, судом визначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за дані кримінальні правопорушення та покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 18.03.2020.
Крім того, в порушення вимог ст. 71 КК України, не зважаючи на те, що ОСОБА_7 частину епізодів кримінальних правопорушень, а саме від 27.02.2019, 04.04.2019, 05.04.2019 та 09.04.2019 вчинив в період іспитового строку за вироком Московського районного суду м. Харкова від 05.02.2019, яким ОСОБА_7 засуджено до позбавлення волі та звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, судом постановлено вирок Московського районного суду м. Харкова від 05.02.2019 виконувати самостійно, тоді як ОСОБА_7 необхідно було призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України з вироком від 05.02.2019.
На підставі викладеного, вважає, що суд, призначаючи покарання недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного засудженим кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити; думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність , оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Так з 01.07.2020 року набрали чинності зміни, зокрема до Кримінального процесуального та Кримінального кодексів України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 та відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, за вчинення якого засуджено ОСОБА_7 є кримінальним проступком.
З 01.07.2020 року санкція ч. 1 ст. 185 КК України (із останніми змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 року не передбачає покарання у виді позбавлення волі, а особа, винна у скоєнні такого кримінального проступку карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Таким чином, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018, який інтегровано до Кримінального кодексу України, пом`якшує кримінальну відповідальність за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.
Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Відповідно до роз`яснень, що зазначені в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» , коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Колегія суддів також бере до уваги правовий висновок, що міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к, згідно якого процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК); 4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).
Відповідно до фактичних обставин справи ОСОБА_7 вчинив епізоди злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, як до постановлення вироку Московського районного суду м.Харкова від 05.02.2019 року так і після нього.
Відповідно до ч.1 ст. 33 КК України визначено, що сукупність злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті КК , тому, відповідно до усталеної судової практики Верховного Суду, колегія суддів вважає, що застосування положень ч.4 ст. 70 КК України та ч.1 ст. 70 КК України до епізодів крадіжок кваліфікованих за ч.2 ст. 185 КК України і скоєних до постановлення вироку Московського районного суду м.Харкова від 05.02.2019 року є зайвим.
В цьому випадку достатньо застосування ст. 71 КК України , оскільки інші епізоди крадіжок кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив після ухвалення вироку Московського районного суду м.Харкова від 05.02.2019 року в період іспитового строку.
За таких обставин, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності в даному випадку призначення покарання ОСОБА_7 лише на підставі ч. 1 та ст. 70 та ч.1 ст.71 КК України, та приходить до висновку, що судом першої інстанції був неправильно застосований закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку суд першої інстанції, визначаючи ОСОБА_7 покарання, повинен був застосувати спочатку положення ч.4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Московського районного суду м.Харкова від 05.02.2019 року.
Потім - ч.1 ст. 71 КК України з врахуванням вироку Московського районного суду м.Харкова від 05.02.2019 року.
Остаточно з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Київського районного суду міста Харкова від 18.03.2020р.

Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої прокурором апеляційної скарги, а також фактичного змісту вироку, недостатньо врахував вимоги ст.50 та 65 КК України

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий за умисні злочини; належних висновків для себе не зробив, продовжив свою злочинну діяльність та знову вчинив 12 епізодів умисних злочинів проти власності.
Зазначені дані про особу обвинуваченого, зокрема небажання останнього стати на шлях виправлення, систематичне вчинення ним умисних злочинів, свідчать про антисоціальну спрямованість його особи.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів та вимог прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, тобто необхідності застосування більш суворого покарання за розміром, що відповідно до вимог ч.2 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне, вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині свій вирок.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними, враховує те, що він має судимості, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні сина 2014 року, декілька епізодів злочинів скоїв під час іспитового строку.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття, що передбачено ст.66 КК України, та вірно встановив відсутність обставин, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України. Вчинені ОСОБА_7 злочини, передбачені ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, - є умисними і, відповідно до ст. 12 КК України, класифікуються як проступок та нетяжкий злочин.
З огляду на викладене і враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям в межах санкцій, передбачених за скоєнні злочини. Разом з цим, судова колегія не погоджується з апеляційною вимогою прокурора щодо розміру покарання як за кожен злочин окремо, так і за остаточне покарання, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1,75 КК України колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, з фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року , отже відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 квітня 2019 року до 15 грудня 2020 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 липня 2020року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком за ч.1 ст. 185 КК України, покаранням, призначеним вироком Московського районного суду м.Харкова від 05 лютого 2019 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ст.71 КК України, до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, приєднати частково, у виді 6 місяців позбавлення волі, невідбуту частину покарання, призначеного за цим вироком в порядку ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Московського районного суду м.Харкова від 05 лютого 2019 року, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців .
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м.Харкова від 18.03.2020 року, покаранням призначеним цим вироком, в порядку ст. 71 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 квітня 2019 року по 15 грудня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 17 квітня 2019 року.
В решті вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 липня 2020 року залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді