ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2275/20 Справа № 180/1168/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000200за апеляційною скаргою прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білопілля, Сумської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,
В с т а н о в и л а:
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він у денний час доби в середині квітня 2019 року, більш точну дату та час під час досудового розслідування встановити не представилось можливим, перебуваючи неподалік від кладовища, розташованого по вулиці Кленовій в місті Марганці Дніпропетровської області, вишукуючи на смітнику майно, яке можливо використати в побуті, побачив поліетиленовий мішок, розкривши який, виявив споряджений пусковий пристрій, реактивну протитанкову гранату РПГ-22, після чого, у нього виник єдиний умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання даного бойового припасу без передбаченого законом дозволу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання бойового припасу без передбаченого законом дозволу ОСОБА_9 , переконавшись і усвідомлюючи, що знайдений ним предмет є спорядженим пусковим пристроєм, реактивною протитанковою гранатою РПГ-22, у вищевказаний час та місці даний предмет поклав назад і загорнув при цьому в поліетиленовий мішок, який став утримувати в руках, і тим самим умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав всупереч передбаченого законом порядку даний бойовий припас.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи умисел на незаконне носіння та зберігання бойового припасу без передбаченого законом дозволу ОСОБА_9 , діючи умисно, незаконно, у денний час доби в середині квітня 2019 року, більш точну дату та час під час досудового розслідування встановити не представилось можливим, утримуючи при собі в руках споряджений пусковий пристрій, реактивну протитанкову гранату РПГ-22, поміщену та загорнуту в поліетиленовий мішок, переніс зазначений бойовий припас шляхом його переміщення з місцевості розташованій поблизу кладовища, яке знаходиться вздовж АДРЕСА_2 до квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , володільцями якого є ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та в якій фактично проживає ОСОБА_9 , де останній сховав споряджений пусковий пристрій, реактивну протитанкову гранату РПГ-22 у шафу в кімнаті вищезазначеної квартири.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи умисел на незаконне зберігання бойового припасу без передбаченого законом дозволу ОСОБА_9 , діючи умисно, незаконно, приблизно з середини квітня 2019 року, більш точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не представилось можливим, до 12 год. 15 хв. 06.05.2019 року зберігав за місцем свого проживання, розташованого в АДРЕСА_3 , в шафі споряджений пусковий пристрій, реактивну протитанкову гранату РПГ-22.
Відповідно до висновку експерта № 13/5.2/173 від 03.06.2019 року, наданий на дослідження предмет є спорядженим пусковим пристроєм, реактивною протитанковою гранатою РПГ-22, промислового виготовлення, який відноситься до категорії боєприпасів та придатний для здійснення вибуху (пострілу).
Таким чином, дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування каліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, а саме - придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у висунутому йому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК Українита виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину.

Прокурор не погодилась з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_12 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, тапризначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, повністю поглинути даним покаранням покарання, призначене Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за вироком від 13.06.2019 року за ч. 2 ст. 240 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, і остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки та покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбаченіп.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вищевказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.
Вказує на необґрунтованість висновку суду, покладеного в основу вироку, про те, що сторона обвинувачення не забезпечила явку свідків для допиту у судовому засіданні, хоча судом надавалася така можливість, оскільки, на його думку, більша частина судових засідань, які були призначені судом для явки свідків, відкладалися внаслідок неявок обвинуваченого, його захисника та прокурора, тобто у зв`язку з реалізацією сторонами кримінального провадження своїх прав та обов`язків.
Зазначає, що прокурор неодноразово наполягав на обов`язковому допиті свідків обвинувачення, але йому в цьому фактично було відмовлено, хоча прокурором в межах компетенції вжито заходів до забезпечення явки свідків до суду шляхом надання доручення органу поліції про повідомлення свідків щодо необхідності явки в суд і відібрання письмового зобов`язання з`явитися. На виконання такого доручення прокурора суду надано відомості про те, що свідок ОСОБА_14 готовий з`явитися до суду, свідок ОСОБА_15 перебуває на заробітках і тимчасово відсутній, свідок ОСОБА_10 готова з`явитися до суду за викликом суду, раніше не з`являлася так як її ніхто не викликав, свідок ОСОБА_16 тимчасово відсутній за місцем проживання так як перебуває на заробітках за кордоном. Вважає, що незважаючи на труднощі з явки свідків, їх безпосередній допит судом є необхідною процедурою для досягнення мети доказування винуватості обвинуваченого.
Звертає увагу, що фактично жодне заявлене прокурором клопотання суд не задовольнив та належним чином не обгрунтував мотивів відмови. Така позиція суду сприяла неповноті судового розгляду, адже не були дослідженні докази, які мали б істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Так, на думку апелянта, судом з надуманих підстав фактично відмовлено і в задоволенні клопотання прокурора про проведення органом ДБР перевірки про застосування відносно ОСОБА_9 недозволених методів психологічного та фізичного впливу з боку працівників поліції.
Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції в обґрунтування свого вироку, поклав покази обвинуваченого ОСОБА_9 , надані ним під час судового засідання 11.02.2020 року, в яких останній заперечує свою вину, зауважив, що злочин не скоював, а обмовив себе внаслідок примусу з боку працівників поліції, а матеріали кримінального провадження сфальсифіковані. Однак раніше - 13.09.2020 року, під час судового засідання в тому ж складі суду, обвинувачений ОСОБА_9 заявив судді, що вину в інкримінованому злочині визнає повністю, та будучи допитаний судом у присутності свого захисника надав суду свідчення, якими підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті щодо скоєння ним злочину за ст.263 ч.1 КК України. Також, обвинувачений підтвердив суду факт того, що за дорученням господарки домоволодіння наглядав за будинком за адресою АДРЕСА_3 ), з періодичністю 2-3 рази на тиждень. Бойовий припас він поклав до шафи будинку, потім з господаркою домоволодіння відбулася сварка, і остання викликала працівників поліції, які виявили та вилучили гранатомет. Поліції він надав правдиві покази, які підтвердив під час слідчого експерименту. При цьому, прокурор наголошував суду про те, що до останніх показів обвинуваченого про невизнання своєї вини, заперечування вчинення злочину, фабрикацію матеріалів досудового розслідування слід віднестися критично. Необхідно оцінювати такі дії як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності, а не як достовірні відомості, враховуючи неодноразову зміну та суперечливість його показів.
Посилається апелянт і на те, що суд першої інстанції не дослідив в якості доказу витяг з ЄРДР від 10.04.2019 року у кримінальному провадженні №0000200 про внесення відомостей щодо вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України та письмовим протоколом прийняття заяви від громадянина ОСОБА_16 про вчинене кримінальне правопорушення від 10.04.2019 року, який суд залишив без уваги, не дослідив, не оцінив і не мотивував.
Вказує, що суд помилково прийшов до висновку, що під час огляду були істотно порушені права і основоположні свободи обвинуваченого ОСОБА_9 в сенсі ч.2 п.1 ст.87 КПК України, оскільки огляд приміщень домоволодіння 06.05.2019 року відбувся за викликом, ініціативою та дозволом власниці - ОСОБА_10 , згода на що нею викладена у відповідній письмовій заяві.
Крім цього, вважає висновок суду проте, що відповідно до ч.5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими - є помилковим, оскільки слідчий суддя своєю ухвалою від 15.05.2019 року клопотання слідчого поліції про проведення вибухотехнічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000200 за ст.263 ч.1 КК України від 10.04.2019 року - задовольнив, та доручив відповідній експертній установі ії проведення. Таким чином, слідчий суддя вивчив обставини вчинення кримінального правопорушення, і прийшов до висновку про наявність підстав для проведення експертизи, яке не було оскаржено, і набрало законної сили. Зважаючи на вищевикладене вважає висновок експерта допустимим доказом, і таким, що отриманий в порядку передбаченому Законом.
Аналогічним чином, на думку прокурора, суд помилково відкинув якдокази вини обвинуваченого і речовий доказ у вигляді спорядженого пускового пристрою, реактивної протитанкової гранати РПГ -22, промислового виготовлення, який відноситься до категорії боєприпасів та придатний для здійснення вибуху, протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 з СD-диск із відео-аудіо файлами відтворення даної слідчої дії.
Крім того, як зазначає апелянт, виправдовуючи ОСОБА_9 з підстав недоведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, суд не послався на норму кримінального процесуального закону, яка б передбачала таку підставу, а також не дослідив, і не взяв до уваги зібрані в ході досудового розслідування докази, якими підтверджується вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення, тому дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: щодо недоведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду прокурори, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції сторони обвинувачення та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи у межах апеляційної скарги вирок суду першої інстанції з огляду на його відповідність вимогам законності та обгрунтованості апеляційний суд зауважує, що прокурор наводить у скарзі доводи щодо безпідставності виправдання ОСОБА_9 оскільки винність останнього було доведено зібраними стороною обвинувачення доказами, пославшись на допущену судом вибірковість в оцінці досліджених доказів шляхом надання переваги певним доказам з безпідставним не врахуванням інших, без належного аналізу та спростування, без надання належної правової оцінки всім дослідженим доказам в їх сукупності.
Як убачається з оскаржуваного вироку, приймаючи дане рішення суд першої інстанції виходив виключно з показань обвинуваченого, вказавши, що вони жодним чином не спростовані стороною обвинувачення, не звернувши належної уваги на протиріччя між показаннями обвинуваченого та фактичними обставинами кримінального провадження, та не усунувши дані суперечності.
Так, суд залишив поза увагою те, що 13.09.2019 року, під час судового засідання в тому ж складі суду обвинувачений ОСОБА_9 показав, що вину в інкримінованому злочині визнає повністю, та будучи допитаний судом у присутності свого захисника надав свідчення, якими підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті щодо скоєння ним злочину за ч.1 ст.263 КК України. Також, обвинувачений підтвердив суду факт того, що за дорученням господарки домоволодіння наглядав за будинком за адресою: АДРЕСА_3 з періодичністю 2-3 рази на тиждень. Бойовий припас він поклав до шафи будинку. Потім з господаркою домоволодіння відбулася сварка, і остання викликала працівників поліції, які виявили та вилучили гранатомет. Поліції він надав правдиві покази, які підтвердив під час слідчого експерименту.
Також з матеріалів кримінального провадження убачається, що під час досудового розслідування ОСОБА_9 сприяв його проведенню, вину в інкримінованому діянні визнавав повністю та беззастережно, тому між сторонами було укладено угоду про визнання винуватості від 19.06.2019 року, яку направлено до суду з обвинувальним актом, присутність же захисника при укладанні цієї угоди усувала можливість будь-якого тиску на ОСОБА_9 з боку правоохоронних органів. 09.07.2019 року в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 в присутності і за згодою захисника прохав суд розглянути кримінальне провадження на підставі угоди, і заявив, що угода є добровільною, а також в судовому засіданні 04.09.2019 року сторони підтримали угоду та прохали її затвердити, але судом було відмовлено у її затвердженні та кримінальне провадження призначено до розгляду в загальному порядку.
На відміну ж від оцінки пояснень обвинуваченого, до показів допитаного в суді свідка обвинувачення ОСОБА_14 суд поставився критично, не взявши до уваги його свідчення про те, що він був присутній при проведенні огляду будинку, належного власниці ОСОБА_10 , коли за її участю та за участю ОСОБА_9 працівниками полиці був вилучений бойовий припас.
Таким чином, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням сторони захисту, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування, не давши належної правової оцінки всім дослідженим доказам в їх сукупності та не зазначивши підстави прийняття до уваги одних доказів і відхилення інших, що призвело до хибних висновків суду, які суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, як видно з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції поклав в основу свого рішення визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 06 травня 2019 року, проведеного у приміщенні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого вилучено предмет, схожий на гранатомет з підстав недотримання процедури, передбаченої ст.ст. 234, 236, 237 КПК України стосовно отримання дозволу слідчого судді на проведення такої слідчої дії, оскільки, на думку суду, органом досудового розслідування під виглядом огляду було фактично проведено обшук житла, посилаючись на позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 07.06.2018 року (справа №740/5066/15-к) та від 26.02.2019 року (справа №266/4000/14-к).
З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дійсно Верховний Суд у зазначених вище рішеннях визнав недопустимими докази, отримані внаслідок огляду житла засуджених, і визнав той факт, що в цих ситуаціях фактично проводився обшук. Разом з тим, обидва ці рішення грунтуються на таких обов`язкових спільних ознаках: по-перше: підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі, без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається; по-друге: огляд однозначно є незаконним і фактично підміняє обшук житла, якщо проведений до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, та коли відомості про вчинення кримінального правопорушення внесено до ЄРДР лише на підставі інформації, отриманої під час такого огляду; по-третє: огляд проведено в житлі, де проживав засуджений або його родичі.
Всі ці ознаки незаконності слідчої дії відсутні у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , оскільки відомості до ЄРДР в даному випадку були внесені 10.04.2019 року за заявою ОСОБА_16 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст..263 КК України, що підтверджено як витягом з ЄРДР від 10.04.2019 року, так і письмовим протоколом прийняття заяви від громадянина ОСОБА_16 про вчинене кримінальне правопорушення від 10.04.2019 року, який суд залишив без уваги, не дослідив, не оцінив і не мотивував, чому відкидає даний доказ, хоча він міг істотно вплинути на висновки суду.
Аналогічним чином суд залишив поза увагою і те, що власницею домоволодіння, де знайшли зброю, є ОСОБА_10 , і саме вона 06.05.2019 року, перебуваючи за даною адресою, викликала працівників поліції до своєї власності: квартири АДРЕСА_4 . Таким чином, огляд приміщень вищезазначеного домоволодіння 06.05.2019 року відбувся за викликом та ініціативою, а також дозволом власниці - ОСОБА_10 , згода на що нею викладена у відповідній письмовій заяві (а.с. 216), добровільність якої не ставиться під сумнів ні стороною захисту, ні стороною обвинувачення, ні судом. Дані фактичні відомості, окрім протоколу допиту свідка ОСОБА_10 , містяться і в рапорті чергового органу поліції, отримані та зафіксовані за допомогою автоматизованої інформаційно-телекомунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України», проте судом вони залишилися не дослідженими та належним чином не оціненими.
Отже, суд першої інстанції і в цьому випадку допустив неповноту судового розгляду, так як безпосередньо не допитав свідка ОСОБА_10 , хоча відомості, отримані в результаті такого допиту, могли істотно вплинути на висновки суду в частині усунення наступних протиріч.
Так, суд під час допиту свідка ОСОБА_14 встановив, що в будинку, де вилучено бойовий припас, ніхто не проживає після смерті господаря вже декілька років, інколи бачив дочку померлого господаря ОСОБА_10 , яка приїздила доглядати за будинком, обвинуваченого ОСОБА_9 свідок ніколи не бачив. Обвинувачений в судовому засіданні надав покази про те, що він за дорученням господарки домоволодіння ОСОБА_10 наглядав за будинком з періодичністю 2-3 рази тиждень з початку квітня 2019 року по 6 травня 2019 року, а 11.02.2020 року обвинувачений повторно надав покази про те, що він взагалі до даного домоволодіння не має відношення. В цій ситуації суду належало б допитати свідка ОСОБА_10 , яка на досудовому слідстві стверджувала, що на початку квітня 2019 року пустила до домоволодіння ОСОБА_9 за умови, що той буде доглядати за будинком. За таких суперечливих обставин є важливим встановлення або спростування факту - чи проживав взагалі обвинувачений в даному будинку, і якщо так, в якій конкретно частині приміщення будинку він проживав і чи співпадає ця частина житла із місцем, де вилучено вибуховий бойовий припас.
Таким чином, висновок суду щодо визнання протоколу огляду місця події від 06 травня 2019 року недопустимим доказом є передчасним та безпідставним, як і посилання в даному конкретному випадку з огляду на практику Європейського Суду з прав людини і сформовану ним доктрину «плодів отруєного дерева», викладеної в рішеннях у справах «Балицький проти України», від 3 листопада 2011 року, заява №12793/03, «Тейшейра де Кастро проти Португалії», від 9 червня 1998 року, «Шабельник проти України», від 19 листопада 2009 року на те, що висновок експерта №13/5.2/173 від 03 червня 2019 року також не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки на дослідження експерту направлено предмет, який відповідно до протоколу був виявлений та вилучений під час огляду місця події (обшуку житла), а також не визнання належними доказами постанови слідчого про долучення до справи в якості речових доказів вилучені предмет схожий на гранатомет та п`ять слідів трасологічного походження і протокол проведення слідчого експерименту від 23 травня 2019 року з СD-диском із відео-аудіо файлами відтворення даної слідчої дії, під час якого було відстріляно РПГ-22 та акт знищення до нього № 125, хоча протокол слідчої дії не містить будь-яких зауважень, і в подальшому скарги від обвинуваченого та його захисника до органу досудового розслідування або до суду не надходили, а відсутність тиску на обвинуваченого з боку працівників поліції підтверджується відеозаписом слідчого експерименту.
Також, як убачається з оскаржуваного рішення, суд в його обгрунтування послався на те, що сторона обвинувачення не забезпечила явку свідків для допиту в судовому засіданні, через що неодноразово судовий розгляд був відкладений, проте, як видно з матеріалів провадження, більша частина судових засідань відкладалася внаслідок неявки обвинуваченого, захисника та прокурора, до того ж судом за весь час судового провадження виклик даних свідків реалізовувався не належним чином, не з`ясовувалися питання про підтвердження отримання ними завчасного повідомлення про дату і час слухання справи та поважності причин неприбуття, з огляду на те, що законодавчо у прокурора відсутній інструмент примусу в таких випадках.
Необгрунтовано відхилив місцевий суд і клопотання прокурора про незмінність порядку дослідження доказів в порядку ст.349 КПК України, з огляду на позицію обвинуваченого, який в судовому засіданні кардинально змінив покази, та сторони захисту, яка обрала тактику заперечення вини у скоєнні злочину, і про виклик для допиту судового експерта, який проводив судову вибухотехнічну експертизу, відповідно до ч.1 ст.356 КПК України, і про доповнення судового розгляду на підставі ст.363 КПК викликом і допитом у якості свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , під час судового розгляду фактично повідомив суду про застосування відносно нього недозволених методів психологічного та фізичного впливу працівниками Національної поліції, що виразилися у примушуванні до зізнання у скоєнні злочину, моральному тиску, фальсифікації матеріалів кримінального провадження, але судом першої інстанції в даному випадку не було доручено перевірку цих даних повноважному на це органу - Державному Бюро Розслідувань, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.
Таким чином, судом першої інстанції без належних підстав вищевказані клопотання сторони обвинувачення були відхилені, чим порушено вимоги ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто суд порушив принципи змагальності та рівності сторін і допустив неповноту судового розгляду кримінального провадження, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що мало наслідком дещо передчасне вирішення питання про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_9 , не зазначив у вироку конкретних підстав, через які аргументи сторони обвинувачення визнав необґрунтованими та не задовольнив клопотання прокурора, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам справи, покладених в основу виправдувального вироку.
Апеляційний суд в даному випадку дійшов висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Таким чином, без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.
Так, апеляційний суд приймає до уваги ті обставини, що нормами чинного КПК України з одного боку чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 347 КПК України, а з іншого боку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, визначений нормами ст. 415 КПК України.
За викладених обставин колегія суддів, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, а також розглянути питання з приводу заявлених стороною обвинувачення клопотань, які залишилися не вирішеними під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_9 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, судове рішення скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_22 Крот