ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/3667/16-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/102/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжне, Луганської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.01.2007 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст. 186 ч. 2 КК України у виді 4 років 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням в два роки;
17.12.2009 року Дарницьким районним судом м. Києва за ст. 186 ч. 2,ст.186 ч. 3, ст. 70, ст. 71 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.12.2013 звільнений від відбування призначеного судом покарання умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 16 днів;
24.12.2014 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст. 296 ч. 2 КК України з застосуванням ч.1 ст. 71,ст. 72, ч. 4 ст. 81 КК України у виді 1 року 2 місяці позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 11.02.2016 р. згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 11.02.2016 року у зв`язку з відбуттям покарання на підставі ст. 72 ч. 5 КК України із змінами законодавства від 26.11.2015 року,
визнано винним, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України, за якими призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років, з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого;
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком 2 (два ) роки.
За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі, з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбуття покарання відраховується з часу фактичного затримання, тобто з 21 серпня 2016 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який вираховується з моменту взяття обвинуваченого ОСОБА_9 під варту з 21 серпня 2016 року і до набуття вироком законної сили.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки смт. Ківшарівка, м. Куп`янськ, Харківської області, українки, громадянки України, не заміжньої, з середньо-спеціальною освітою, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: 18 лютого 2016 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст. 186 ч. 2, ст. 357 ч. 1 КК України з застосуванням ст. 70 КК України у виді 4 років позбавлення волі , на підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком в три роки.
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 357 КК України, за якими призначено їй покарання:
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 8 (вісім ) років, з конфіскацією майна яке є її власністю ;
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком 2 (два ) роки.
За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України,шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі, з конфіскацією майна, яке є її власністю .
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2016 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі, з конфіскацією майна, яке є її власністю.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_10 залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбуття покарання відраховується з часу фактичного затримання, тобто з 21 серпня 2016 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який вираховується з моменту взяття обвинуваченої ОСОБА_10 під варту з 21 серпня 2016 року і до набрання вироком законної сили.
Згідно вироку 21.08.2016 року близько 01.30 год. в смт. Ківшарівка Харківської області обвинувачений ОСОБА_9 , будучі в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на сходинковій клітині,розташованій на 8-му поверху,4-го під`їзду, будинку АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою в групі з обвинуваченою ОСОБА_10 , з умислом направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, наніс потерпілому ОСОБА_12 удар кулаком в область обличчя, який від даного удару впав на підлогу. Потім почав душити, придавивши до перил. Від цих дій ОСОБА_9 ,потерпілий відчув сильну задуху і думав, що задихнеться. У зв`язку з тим, що дії ОСОБА_9 спрямовані на здавлення шиї, не охоплювались спільним злочинним умислом, ОСОБА_10 з даного приводу робила зауваження ОСОБА_9 та просила останнього зупинитись. Після чого, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 затягли ОСОБА_12 в коридор квартири АДРЕСА_4 , за місцем мешкання ОСОБА_9 , таким чином незаконно позбавили волі потерпілого. В квартирі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 нанесли ОСОБА_12 не менше 20 ударів кулаками та ногами по різним частинам тіла, спричинивши йому садна в області потилиці праворуч, два садна в області лобу зліва, крововиливи в області верхньої вії правого ока та крововилив в області правого яблука ока, садна на слизовій нижньої губи зліва, крововилив на лівій боковій поверхні грудної клітини в середній частині, садна по задній поверхні грудної клітини праворуч в проекції нижнього кута правої лопатки, садна по поверхні лівого колінного суглоба, які згідно висновку судово-медичного експерта № 434-КП/16 від 23.08.2016 є легкими тілесними ушкодженнями. Після чого ОСОБА_9 з метою подавлення волі ОСОБА_12 до опору, приставив йому до шиї кухонного ножа, супроводжуючи свої дії погрозами застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я. В подальшому з метою заволодіння майном, ОСОБА_9 , діючи в групі з ОСОБА_10 , зв`язали руки та ноги потерпілому мотузкою. Вказані погрози ОСОБА_12 були сприйняті як такі, що дійсно можуть бути реалізовані.
Подавивши таким чином волю ОСОБА_12 до опору, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно заволоділи належним йому майном, а саме: грошима в сумі 900 гривень України, банківською карткою АТ « Укрексімбанк» № НОМЕР_1 ,мобільним телефоном BIackviev BV 2000s, ІМЕІ № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , зарядним пристроєм BIackviev BV 2000s до мобільного телефону, загальною вартістю 1382 гривні, згідно висновку експерта № 4731 від 12.10.2016 року, срібним ланцюжком зі сплаву срібла 925 проби, вагою 6,04 грамів, вартістю згідно висновку експерта № 4791 від 22.09.2016 84 гривні 14 копійок, а також перснем, підвісом та хрестиком з недорогоцінних металів,які матеріальних цінностей для потерпілого не мають.
21.08.2016 року ОСОБА_10 ,продовжуючи свої злочинні дії, охоплені єдиним умислом, направленим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , прийшла до банкомату ВАТ «Ощадбанк», який розташований за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ,смт. Ківшарівка,буд.3-В, де в період часу з 04.10 до 04.15 год. 21.08.2016 року зняла грошові кошти в сумі 1900 гривень з банківської картки АТ «Укрексімбанк» № НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_12 . А всього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно заволоділи майном та грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 на суму 4266,14 грн., чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Після заволодіння вищевказаним майном ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зникли, розпорядившись грошима та майном на власний розсуд.
Крім того, встановлено, що 21.08.2016 року близько 03.30 год. під час вчинення вищевказаного злочину ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи в групі з ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, знаходячись разом з ним в квартирі АДРЕСА_5 , де останній відкрито викрав з сумки потерпілого ОСОБА_12 банківську картку АТ « Укрексімбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_12 , після чого з застосуванням погрози насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, дізнавшись від ОСОБА_12 пін-код даної картки, за домовленістю із ОСОБА_10 , передав їй банківську картку. В подальшому ОСОБА_10 в період часу 04.10 год. до 04.15 год. 21.08.2016 року, з банкомату ВАТ « Ощадбанк»,який розташований за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ, смт. Ківшарівка, буд. № 3-В зняла грошові кошти в сумі 1900 грн. з банківської картки АТ « Укрексімбанк» » № НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_12 .
Таким чином, дії ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 187 КК України, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством,небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_13 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 187 КК України, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб. Крім того, дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 357 КК України, тобто викрадення офіційного документу.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачені, захисник ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_9 з урахуванням поданих доповнень просить вирок суду скасувати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, викликати всіх учасників судового процесу, у разі відмови в задоволенні вимог роз`яснити прийняте судом рішення.

Вважає, що його діям надано невірну кваліфікацію, оскільки висновки суду щодо наявності спільного умислу на вчинення кримінального правопорушення не грунтуються на з`ясованих обставинах. Зазначає, що зазначені у вироку пояснення потерпілого є неналежними та недопустимими. Вказані у вироку докази викликають сумнів у їх достовірності, були здобуті під психічним та фізичним впливом співробітників Куп`янського ВП. Жоден із досліджених доказів не підтверджує висновки сторони обвинувачення.

Судом не враховані покарання свідка ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , заяву потерпілого, де він прямо вказує, щоб притягли до відповідальності невідомих осіб, протокол пред`явлення речей для впізнання, відповідно до якого потерпілий не впізнав жодного ножа, протокол допиту потерпілого від 21.08.2016 року, при огляді потерпілого лікар не виявив порушення цілісності тканин, протокол огляду місця події, де вказано, що квартира знаходиться в 3 під`їзді, тоді як обвинувачений проживає в четвертому. В висновку експертизи від 23.08.2016 року вказано, що потерпілий ввів в оману слідство та суд, висновки експерта є сумнівними. Вказує на невідповідності протоколу затримання та огляду місця події щодо місця вилучення речей. Потерпілого слід притягнути до кримінальної відповідальності за дезиртирство, оскільки він має проходити військову службу, натомість з`являвся в судові засідання. Протокол тимчасового доступу підтверджує, що він не знімав коштів з банківської картки, в нього на руках не було ніяких обручок. Слідчий експеримент від 18.10.2016 року проводили без його участі. Показання потерпілого суперечать наданим ним раніше свідченням. В судовому засіданні після задоволення клопотання обвинуваченого не дали право на повторний допит потерпілого та відразу перейшли до судових дебатів. Немає висновку щодо алкогольного сп`яніння, хоча таке дослідження проводилося.

В доповненнях до апеляційної скарги просить змінити запобіжний захід на більш м`який.

Обвинувачена ОСОБА_10 з урахуванням доповнень просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд. Вказує, що після затримання співробітники Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області під час допиту застосовували до неї фізичний вплив з метою надання показань. На неправомірні дії співробітників поліції подала заяву до прокуратури Харківської області, але в подальшому кримінальне провадження за заявою було закрито. Вважає порушенням те, що 24.08.2016 року коли обвинувачених доставили для відібрання зразків крові був присутній потерпілий та було проведено з ним впізнання осіб, що здійснили на нього напад. В судовому засіданні потерпілий плутався в своїх показаннях. Говорить неправду щодо наявності ножа. Казав, що зможе впізнати ніж, яким йому погрожували, однак так і не зміг його впізнати. В судовому засіданні частково визнала вину за ч. 1 ст. 357 КК України. Потерпілому психологічних чи фізичних страждань не завдавала, не погрожувала йому. Змови на вчинення злочину не було. Вказує, що експертизою встановлено, що у потерпілого були тілесні ушкодження, що не потягли короткочасного розладу здоров`я. Свідки не надали конкретних відомостей, а тому вина не доведена.

Посилається на показання потерпілого від 19.11.2016 року та на його захворювання на епілепсію, що не виключає можливості нанесення самому собі ушкоджень. Потерпілий не казав, що вона наносила йому тілесні ушкодження, казав, що 2 рази вдарила в затилок. Доказів того, що відбулася боротьба на сходах немає. Відсутня експертиза на алкогольне сп`яніння. Після зміни обвинувального акту зверталися з клопотанням про виклик потерпілого. Але це було проігноровано судом. Зв`язали потерпілого з метою самооборони, оскільки він намагався битися з ОСОБА_9 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі.

Вказує, що вина обвинуваченого не доведена доказами. За обставинами справи потерпілий сам прийшов в квартиру обвинуваченого разом з ОСОБА_13 . Між чоловіками виник конфлікт, тому не можна дії обвинуваченого кваліфікувати як напад з метою заволодіння майном. Особисто ОСОБА_9 банківську картку та інші речі не брав. Умислу на розбійний напад не мав. Тілесні ушкодження потерпілого виникли в результаті сварки та бійки в квартирі обвинуваченого, куди потерпілий самостійно прийшов. Гроші в сумі 1900 гривень знімала з банківської картки ОСОБА_10 . За зміненим обвинуваченням не був допитаний потерпілий ОСОБА_16 , чи він підтримує це обвинувачення у суді не з`ясовано. Які дії були небезпечними для життя і здоров`я потерпілого не з`ясовано. Свідки, що допитувалися судом, не були очевидцями подій. Вважає, що банківська картка не є офіційним документом в розумінні вимог ст. 357 КК України. Банківська картка є електронним ключем до рахунку особи і належить банку. В діях обвинуваченого відсутній склад кримінальних правопорушень, що підставою для його виправдання та закриття кримінального провадження.

Прокурор в своїй зміненій апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання: вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначених п. 2 ч.1 ст. 49 КК України, за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 9 років із конфіскацією майна, що є його власністю, виключити з вироку посилання про призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
ОСОБА_10 вважати засудженою за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна, що є її власністю, виключити з вироку посилання про призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, на підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2016 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі, з конфіскацією майна, яке є її власністю.У решті вирок суду залишити без змін. Свої вимоги прокурор обумовлює положеннями ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених, захисників, які підтримали апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357 КК України та ч. 2 ст. 187 КК України. ОСОБА_10 не заперечувала своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, проте обвинувачений ОСОБА_9 не вважав себе причетним до вказаного кримінального правопорушення.
Разом з тим, вина останніх підтверджується поясненнями потерпілого, показаннями свідка ОСОБА_17 , який був залучений понятим під час проведення огляду місця події та пояснив, що ОСОБА_18 добровільно показував та пояснював, тиску на нього з боку працівників поліції і інших не було. Під час огляду місця події, в їх присутності ОСОБА_19 показав на телефон мобільний, пояснивши, що цей телефон був забраний у потерпілого, який потім в їх присутності працівники поліції вилучили та опечатали. Крім того, під час огляду виявлено та вилучено пральний порошок, золоту річ, штани і футболку з плямами бурого кольору. І як зазначив ОСОБА_20 ,що в цій одежі він був під час бійки з потерпілим.
- даними з карток первинного обліку інформації, яка надійшла по телефону, зареєстрованих в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Куп`янського МВ (з обслуговування м. Куп`янськ, Куп`янського району) ГУМВС України в Харківській області від 21.08.2016року за № 8116 та від 23.08.2016 року за № 8183
- заявою потерпілого ОСОБА_12 про притягнення до кримінальної відповідальності невідомих осіб, які 21.08.2016 року в п. Ківшарівка відкрито заволоділи, належними йому коштами та мобільним телефоном « BLACKVIEW BV 2000S
- даними з протоколу огляду місця події від 21.08.2016року, з ілюстрованим матеріалом до нього,
- постановою 29 серпня 2016 року слідчого СВ Куп`янського МП ГУНП в Харківській області про визнання і приєднання до справи речових доказів, постановою 22 вересня 2016 року слідчого СВ Куп`янського МП ГУНП в Харківській області про визнання і приєднання до справи речових доказів та квитанціями № 169 та б/н про отримання на зберігання речових доказів, вилучених ( отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження,
- виписки з амбулаторної картки, потерпілий ОСОБА_12 звертався 21.08.2016 року за медичною допомогою до хірурга лікарні і йому лікарем-хірургом був встановлений діагноз: садна , струс головного мозку, направлений в травматологічне відділення та повідомлено до поліції
- висновком судово-медичної експертизи № 434-КП/16 від 23 серпня 2016 року по факту спричинення тілесних ушкоджень потерпілому,
- актом експертизи № 77 від 25 серпня 2016 року,
- висновками експерта № 4791 від 22.09.2016 року та № 4731 від 12.10.2016 року,
- даними з постанови від 26 серпня 2016 року про відібрання біологічних зразків - зразків крові для експертного дослідження у потерпілого ОСОБА_12 та обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , та протоколів отримання зразків для експертизи шляхом внутрішньовенної ін`єкції поміщеної на платки стерильного бинту
- висновком судово-імунологічної експертизи № 2078-І/16 від 06.10.2016 р.
- висновок судово-імунологічної експертизи № 2077-І/16 від 06.10.2016 р.
-даними з протоколів пред`явлення для впізнання від 27.08.2016 року і фотоілюстрованого матеріалу до протоколу пред`явлення особи для впізнання.
- даними з поточної виписки за контрактом ПАТ « Державний експертно-імпортний банк України («АТ «Укрексімбанк») за період з 19.08.2016- 22.09.2016 про видачу в банкоматі готівки. Крім того, даними з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 13.10.2016 року, отриманих на підставі ухвали слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 12 жовтня 2016 року, про надання дозволу на тимчасовий доступ до фото-відеоматеріали щодо отримання грошових коштів з рахунку АТ «Укрексімбанк» № НОМЕР_1 в період часу 00 год. 00 хв. 21.08.2016 до 00 год. 00 хв. 22.08.2016 року з роздруківкою фотографій з банкомату ВАТ « Ощадбанк», який розташований за адресою : Харівська область,м. Куп`янськ, смт. Ківшарівка, буд 3-В, з якого були здійснено операції зі зняттям грошових коштів та вилученими з відеореєстратора банкомату папки з файлами під назвою «04» за період 21.08.2016 року в кількості 90 фотографій та файл журнал транзакції з перенесенням його на СD диск, інформаційна картка та заява № 0 на приєднання до Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб,
- даними з протоколу проведення слідчого експерименту від 18.10.2016р., і фотоілюстративним матеріалом до протоколу, за участю потерпілого ОСОБА_12 у присутності понятих.
- даними судово-медичного експертного дослідження потерпілого за № 517-КП/16 від 18 жовтня 2016 року
- даними з протоколу проведення одночасного допиту потерпілого ОСОБА_12 та ОСОБА_9 і ОСОБА_21 від 17 жовтня 2016 року.
Доводи захисника з приводу того, що банківська картка не є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, є помилковими. В даному контексті колегія суддів враховує практику Верховного Суду, відповідно до якої платіжна картка є різновидом офіційних документів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» № 2657-ХП від 2 жовтня 1992 року, п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» № 2346 ІІІ від 05 квітня 2001 року, ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» № 2121-Ш від 7 грудня 2000 року документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. Одним з видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби (платіжні картки тощо).

Крім того, безпідставними є посилання на те, що потерпілий не висловився з приводу зміненого обвинувального акту, оскільки в матеріалах справи наявна телефонограма, відповідно до якої ОСОБА_12 повідомив, що зі змістом зміненого обвинувального акту він ознайомлений та підтримує. Доповнень не має, раніше надані пояснення підтримує в повному обсязі, знаходиться в зоні АТО. (Т. 3 а.с.4)
Щодо здійснюваного на обвинувачених тиску зі сторони працівників правоохоронного органу судом надано оцінку. Зокрема у вироку зазначено, що за результатом проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні за фактом перевищення службових повноважень з боку посадових осіб Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області було прийнято рішення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Крім того, дані про оскарження постанови про закриття кримінального провадження відсутні. Також судом зазначено, з чим погоджується і апеляційний суд, що будь-яких зауважень та клопотань при проведенні слідчих дій та підписання відповідних протоколів за результатами їх проведення, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не заявляли.
Об`єктивність показань потерпілого про вчинення щодо нього протиправних насильницьких дій та спричинення тілесних ушкоджень, підтверджується даними судово-медичного експертного дослідження потерпілого за № 517-КП/16 від 18 жовтня 2016 року, відповідно до якого, експерт прийшов до висновку, що враховуючи характер і локалізацію зазначених в експертизі тілесних ушкоджень у потерпілого, що покази потерпілого ОСОБА_12 , дані ним у ході проведення слідчого експерименту про механізм спричинення тілесних ушкоджень, не суперечать даним судово-медичної експертизи.
Доводи обвинуваченого про те, що потерпілий не впізнав жодного з пред`явлених йому ножів не спростовують обгрунтованості пред`явленого їм обвинувачення, оскільки при розбої погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.
Необгрунтованими є доводи обвинувачених щодо відсутності в них спільного умислу на вчинення протиправних дій, враховуючи, що відповідно до показань потерпілого останні діяли узгоджено та спільно. Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. Зі встановлених судом обставин вбачається, що обвинувачені діяли зі спільним умислом та узгоджено. В квартирі, де проживає ОСОБА_9 був виявлений мобільний телефон потерпілого з зарядним пристроєм та каблучка. В результаті спільних дій обвинувачені заволоділи банківською карткою потерпілого, після чого ОСОБА_10 зняла з неї кошти.

Крім того, як повідомив потерпілий, ОСОБА_19 став підніматися по сходах до нього. І тоді він почав стукати у двері та кликати на допомогу, але йому ніхто не відчинив. Кобець схватив його за зап`ястя руки, зірвав барсетку з плеча, наніс удари кулаком в обличчя. Потім на сходах почав душити, придавивши до перил. Від цих дій ОСОБА_18 , він відчув сильну задуху і думав, що задихнеться. До фізичного насильства, що є ознакою розбою,також належить: насильство,яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння,тобто в момент застосування створювало реальну погрозу для життя потерпілого(здавлення шиї).
Судом першої інстанції з урахуванням висновків Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року за № 10 "Про судову практику у справах про злочин проти власності" надано обгрунтовану оцінку діям обвинувачених. При цьому версія останніх про те, що потерпілий нібито сам проник до квартири та надає неправдиві показання, не знаходить свого підтвердження, враховуючи, що потерпілий попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 очевидцями події не були, крім того свідок ОСОБА_14 пояснила, що в ніч події нічого не чула, оскільки у неї дві вхідні двері, одна з яких броньована, що саме по собі не спростовує показання потерпілого.
Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про порушення процесуального закону внаслідок проведення слідчого експерименту з потерпілим за відсутності обвинуваченого, безпідставні, оскільки положення ч.3 ст. 240 КПК України не містять приписів щодо обов`язкового залучення та присутності підозрюваного на слідчому експерименті за участі інших учасників кримінального провадження.
Доводи про те, що потерпілий через захворювання на епілепсію міг сам собі спричинити такі ушкодження є неспроможними та спростовуються висновками судових експертиз, які вказані у вироку, відповідно до яких вищевказані садна з`явилися від дії тупих твердих предметів за механізмом сковзання та тертя, а інші з`явилися від прямої дії тупих твердих предметів, можливо в той термін і при тих обставинах, вказаних в постанові, покази потерпілого ОСОБА_12 , дані ним у ході проведення слідчого експерименту про механізм спричинення тілесних ушкоджень, не суперечать даним судово-медичної експертизи. З вказаних підстав необгрунтованими є посилання обвинуваченого на те, що при огляді потерпілого лікар не виявив порушення цілісності тканин, підстави сумніватися у висновках судових експертиз відсутні.

Крім того, ОСОБА_9 вказує, що в протоколі огляду місця події вказано, що квартира знаходиться в 3 під`їзді, тоді як обвинувачений проживає в четвертому. Вказана обставина суттєво не впливає на висновки суду, враховуючи, що при огляді місця події був присутній сам обвинувачений та за місцем його мешкання були виявлені речі, належні потерпілому. Обвинувачений посилається на протокол огляду місця події, в якому зазначено про відсутність у квартирі слідів боротьби чи крові. Однак, огляд місця події було проведено о 12.00 21.08.2016 року, тоді як події, що інкриміновані обвинуваченим відбувалися близько 01.30 години. Крім того, судом встановлено, що в ході дослідження спортивних брюк ОСОБА_9 , вилучених під час огляду міста події (в об`єктах №№ 1-6), виявлена кров людини групи А з ізогемагглютініном анті В, походження якої від ОСОБА_12 не виключається. Від Кобець, ОСОБА_13 ця кров в указаних об`єктах на спортивних брюках, могла відбутися за умови наявності у них ушкоджень, що супроводжувалось зовнішньою кровотечею, на момент подій, вказаних в постанові, висновок судово-імунологічної експертизи № 2078-І/16 від 06.10.2016 р. ( а. кр. пр.129-131 том 2).
В ході дослідження спортивних футболки (фуфайки) ОСОБА_9 , вилучених під час огляду міста події ( об`єктах №№ 1-3), виявлена кров людини групи А з ізогемагглютініном анті В, походження якої від ОСОБА_12 не виключається. Від Кобець, ОСОБА_13 ця кров в указаних об`єктах на футболці, могла відбутися за умови наявності у них ушкоджень, що супроводжувалось зовнішньою кровотечею,на момент подій,вказаних в постанові, висновок судово-імунологічної експертизи № 2077-І/16 від 06.10.2016 р. ( а. кр. пр. 125-127 том 2).
Як пояснив у судовому засіданні ОСОБА_9 ніяких тілесних ушкоджень у нього не було.
Оскільки потерпілий був вже безпосередньо допитаний судом, повідомив, що підтримує змінене обвинувачення, необхідність його повторного допиту може визначатися на розсуд суду, що не є істотним порушенням в даному випадку, яке б впливало на висновки суду. Відповідно до журналу судового засідання від 29.03.2017 року в задоволенні клопотання про виклик потерпілого відмовлено, з тих підстав, що він вже допитаний та на той час перебував в зоні АТО. (Т. 3 а.с. 15)

Обвинувачена зазначала, що при відібранні зразків крові був потерпілий, після чого було проведено пред`явлення для впізнання обвинувачених потерпілим, що на її думку є неправильним. Відповідно до протоколів отримання зразків від 27.08.2016 року зразки крові у ОСОБА_9 були відібрані за участю спеціаліста та підозрюваного, зразки крові ОСОБА_10 були відібрані за участі спеціаліста та підозрюваної. Перед пред`явленням для впізнання потерпілий повідомив, що може впізнати особу на ім`я ОСОБА_22 , якого добре запам`ятав за рисами обличчя, та дівчину на ім`я ОСОБА_23 . Послідовність проведення слідчих та процесуальних дій визначається слідчим. В даному випадку, враховуючи, що потерпілий повідомив, що добре запам`ятав осіб, які вчинили на нього напад, колегія суддів не вбачає суттєвих порушень.
ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає про те, що його безпідставно притягають до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 296 КК України, оскільки по даному правопорушенню була проведена профілактична бесіда. Колегія суддів зауважує, що суд розглядає справу в межах висунутого обвинувачення щодо конкретної особи, у зв`язку з чим вказані доводи є безпідставними, враховуючи зміст обвинувального акту. З вказаних підстав апеляційний суд не приймає до уваги посилання обвинуваченого на необхідність притягнення потерпілого до кримінальної відповідальності за дезиртирство, як зазначив ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК, обставиною, що обтяжує покарання визнається вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, інкримінував ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Цю ж обставину було зазначено в обвинувальному акті як таку, що обтяжує покарання.
З пояснень обвинуваченого, наданому в суді першої інстанції вбачається, що він біля кіосків зустрів знайомого хлопця на ім`я ОСОБА_24 , випили по бокалу пива з ним та ОСОБА_23 , стояли розмовляли.
Верховний Суд наголошує, що норми кримінального процесуального законодавства не передбачають, необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню і оцінці, виходячи з положень статей 84, 92, 94 КПК, тому доводи обвинувачених щодо відстності в матеріалах відповідного висновку не ґрунтуються на положеннях процесуального закону.
З огляду на наведене, висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень обгрунтовані зібраними по справі доказами, яким надана належна правова оцінка. Підстав для іншого висновку не вбачається та апеляційні скарги обвинувачених і захисника задоволенню не підлягають.
Дії, передбачені ч. 1 ст. 357 КК України, караються штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Враховуючи, що вирок суду не набрав законної сили, а строки, передбачені ст. 49 КК України, для обвинувачених за ч.1 ст. 357 КК України вже минули, наявні підстави для звільнення останніх від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК України.
Передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, що роз`яснено обвинуваченим колегією суддів під час апеляційного розгляду. Обвинувачені не заперечували проти їх звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК України та відповідно надали свою згоду.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 357 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, та закриття кримінального провадження відносно останніх за ч. 1 ст. 357 КК України. Відповідно з резолютивної частини оскаржуваного вироку слід виключити посилання на призначення покарання за правилами ст. 70 КК України. Оскільки обвинувачені погодилися на звільнення їх саме від кримінальної відповідальності апеляційні вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню.
Вироком суду відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 серпня 2016 року і до набрання вироком законної сили. З огляду на те, що вирок набрав законної сили 26.01.2021 року в строк покарання за правилами визначеними у вироку слід зарахувати період з 21.08.2016 року по 26.01.2021 року включно. При цьому доводи ОСОБА_9 про необхідність їх звільнення з-під варти у зв`язку із відбуттям строку покарання є передчасними, оскільки станом на 26.01.2021 року призначений строк покарання повністю не відбутий.
Покарання обвинуваченим за ч. 2 ст. 187 КК України призначено згідно з вимогами статей 50, 65 КК, з огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення відповідає принципам законності, індивідуалізації, справедливості і є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим, або призначеним внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів не вбачає.
Судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_9 за місцем мешкання характеризується з задовільного боку, не одружений, з середньою освітою, офіційно не працюючого , у нарколога і психіатра Куп`янської поліклініці не перебуває на обліку, також не перебуває і на диспансерному обліку в Обласному противотуберкульозному диспансері № 5, відповідно до довідки ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_9 20.11.2001 року зарахований у запас за ст. 18 п.1 пп. 6 ( як засудженого до позбавлення волі),раніше неодноразово судимий.
ОСОБА_10 за місцем мешкання характеризується з задовільного боку, незаміжня, з середньо-спеціальною освітою, не працює , у нарколога і психіатра Куп`янської поліклініці не перебуває на обліку, також не перебуває і на диспансерному обліку в Обласному протитуберкульозному диспансері № 5, раніше судима. Обставин, які б пом`якшували покарання судом не було встановлено, натомість встановлені обставини, що обтяжують покарання кожного з обвинувачених. Призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд правильно врахував, що кримінальні правопорушення вчинені нею в період іспитового строку, тому остаточне покарання призначене за правилами ст. 71 КК України. Керуючись ст.ст.405,407, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 змінити.

ОСОБА_10 звільнити від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, на підставі ч.1 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, кримінальне провадження за ч. 1 ст. 357 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
ОСОБА_10 вважати засудженою за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 8 (вісім ) років з конфіскацією майна, яке є її власністю.
Виключити із вироку рішення суду про призначення ОСОБА_10 покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 187 КК України.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цією ухвалою, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2016 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна, яке є її власністю.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання ОСОБА_10 зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який вираховується з моменту взяття обвинуваченої ОСОБА_10 під варту з 21 серпня 2016 року і до набрання вироком законної сили, тобто до 26.01.2021 року включно.
ОСОБА_9 звільнити від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, на підставі ч.1 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, кримінальне провадження за ч. 1 ст. 357 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Виключити із вироку рішення суду про призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 187 КК України.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який вираховується з моменту взяття обвинуваченого ОСОБА_9 під варту з 21 серпня 2016 року і до набуття вироком законної сили, тобто до 26.01.2021 року включно.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: