У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003391, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6 ,
потерпіла ОСОБА_8 ,
представник потерпілої ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник вважає висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується матеріалами кримінального провадження.
На думку апелянта, ухвалюючи оскаржуваний вирок судом першої інстанції не дотримано засад, передбачених ст. 370 КПК України, а саме законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
Захисник наголошує на тому, що в судовому засіданні не було встановлено об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, разом з тим, в ході судового слідства були встановлені обставини, відповідно яким, ОСОБА_5 діяв в межах необхідної оборони, що свідчить про відсутність в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Крім того, судом не надано належної оцінки тому, що тримання потерпілою у руці предмету, яким можна завдати тілесних ушкоджень кухонного ножа, обвинуваченим сприймалось як реальна загроза його життю та здоров`ю, а відтак, його дії були необхідними та достатніми в обстановці, що склалась, для негайного відвернення чи припинення посягання, без перевищення меж необхідної оборони.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

25.08.2017 р., приблизно о 21.30 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , під час конфлікту з ОСОБА_8 , що відбувся в приміщені будинку АДРЕСА_2 , діючи необережно, не передбачаючи можливості настання шкідливих наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, повалив останню на підлогу та прижав своїм коліном її праву кисть до підлоги та тримав у такому стані продовж 10-15 хвилин, внаслідок чого у ОСОБА_8 утворився перелом лад`євидної кістки правої кисті.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ст. 128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку потерпілої, її представника та прокурора, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_5 винним у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення та відповідно кваліфікував його дії за ст. 128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, вина останнього повністю підтверджується доказами, які містяться в матеріалах провадження.
Так, потерпіла ОСОБА_8 в суді першої інстанції показала, що між нею та обвинуваченими погіршились стосунки, оскільки ОСОБА_5 незадоволений її проживанням у спільному будинку. 25.08.2017 р., в ході конфлікту, спровокованого обвинуваченим ОСОБА_5 , вона отримала кілька тілесних ушкоджень, після чого схопила кухонний ніж з метою самооборони, але будь-яких погроз в бік обвинуваченого не висловлювала. Обвинувачений ОСОБА_5 вибив вказаний ніж із її рук та повалив на землю, притиснувши коліном її кисть до підлоги, а іншим коліном притиснув її шию до підлоги. Випустити ніж з рук вона не мала можливості, оскільки обвинувачений міцно прижимав її кисть до підлоги, що не дозволяло розтиснути пальці. Вказані події тривали близько 15 хвилин, доки не приїхала поліція.
Свідки ОСОБА_10 , який є сином потерпілої, та ОСОБА_11 , яка є сусідкою обвинувачених та потерпілої, показали, що між обвинуваченими та потерпілою часто виникали конфлікти, внаслідок чого приїжджала поліція. 26.08.2017 р., на наступний день після конфлікту, ОСОБА_10 , разом із потерпілою, прибули у Лікарню № 4, де останню було оглянуто, після чого вони поїхали до ЛШМД м. Миколаєва, де ОСОБА_8 наклали гіпс.

Наведенні показання узгоджуються із письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме довідкою № 1274 від 26.08.2017 р., яка міститься в медичній картці потерпілої ОСОБА_8 , даними висновку експерта № 1282 від 29.08.2017 р., протоколом проведення слідчого експерименту від 23.03.2018 р., проведеного із потерпілою ОСОБА_8 , а також іншими письмовими доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження.
Відповідно довідці № 1274 від 26.08.2017 р., у потерпілої ОСОБА_8 зафіксовано діагноз: забій грудного та поперекового відділу хребта, перелом лад`євидної кістки правої кисті, підшкірні гематоми шиї, передньої поверхні грудної клітини.
За даними висновку експерта № 1282 від 29.08.2017 р., у ОСОБА_8 наявні тілесні ушкодження у вигляді синців спини, правої верхньої кінцівки, садна передньої поверхні грудної клітини, перелому лад`євидної кістки правої кисті. Перелом лад`євидної кістки правої кисті відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я (строком більше 21 доби). Утворення наявних у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень при падінні тіла на площину з висоти власного зросту малоймовірно.
Протоколом проведення слідчого експерименту від 23.03.2018 р., із потерпілою ОСОБА_8 , зафіксовано показання останньої з приводу обставин нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_5 25.08.2017 р., відображено порядок та механізм їх нанесення, розташування обвинуваченого та потерпілої відносно один до одного.
Крім того, самі обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_12 не спростовують наявності конфліктної ситуації між ними та потерпілою, а також того, що обвинувачений ОСОБА_5 коліном притискав руку потерпілої ОСОБА_8 , у якій знаходився ніж, оспорюючи лише мотиви, з яких він діяв.

Проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку, що вина ОСОБА_5 доведена в повному обсязі та підтверджується матеріалами кримінального провадження, за наведених у вироку обставин, а дії обвинуваченого судом першої інстанції кваліфіковані вірно саме за ст. 128 КК України, як необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження.

З приводу посилань захисника на те, що ОСОБА_5 діяв в межах необхідної оборони, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 27 Конституції України, кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
За положеннями ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст. 36 КК Укрїни, ці умови полягають у такому: оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави; оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК; за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається; шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає; при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому, за положеннями ч. 3 ст. 36 КК України, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Так, як в ході досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, встановлено наявність конфліктної ситуації між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_5 , при цьому, характер завданих ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, порядок їх завдання, тривалість фізичного впливу відносно останньої та відсутність у обвинуваченого тілесних ушкоджень, характерних для самооборони, дають підстави дійти висновку про те, що обвинувачений не перебував в стані необхідної оборони.

Отже, враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ст. 128 КК України, а наведеним у вироку доказам дав належну юридичну оцінку.

З приводу призначення ОСОБА_5 покарання, слід зауважити, що положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, якими визначено чинність закону про кримінальну відповідальність у часі, встановлено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Санкцією ст. 128 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), передбачалось, що необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження карається громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 12 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі. Злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 інкримінується вчинення 25.08.2017 р. кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення) відноситься до злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено більш м`яке покарання, ніж позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує.
За положеннями ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

За наведеного, враховуючи, що на час постановлення ухвали апеляційним судом (19.01.2021 р.), з часу вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення (25.08.2017 р.), сплинув строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, визначений у п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а також те, що 30.01.2020 р., під час розгляду провадження в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5 відмовився від звільнення від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених ст. 49 КК України, апеляційний суд доходить висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання, звільнивши ОСОБА_5 від покарання за ст. 128 КК України, на підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню як така, що містить вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 49, 74 КК України, ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 серпня 2020 року відносно ОСОБА_5 , змінити.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання за ст. 128 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3