ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2719/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2427/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 квітня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Орілька Лозівського району Харківської області, громадянина України, не працюючого, інваліда війни ІІІ групи, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого:
- 11.12.2006 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185,ч.3 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст.75,76,104 КК України з іспитовим строком 2 роки, звільненого від відбування покарання за постановою Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24.12.2008 року, у зв`язку із закінченням випробувального строку; 30.07.2010 року ухвалою колегії судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Харківської області постанова про звільнення від відбування покарання скасована;
- 05.09.2011 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185,ч.3 ст.185,ч.2 ст.190,70,71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;
- 24.12.2012 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.122,ч.1 ст.309,ч.1,4 ст.70 КК України до 5 років 2 місяці позбавлення волі, ухвалою Червонозаводського районного суду м.Харків від 04.08.2015 року звільненого умовно-достроково на не відбутий строк покарання 1 рік 3 місяці 1 день; - 23.05.2019 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2019 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, більш суворим призначеним цим вироком, у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 не обирався. Термін відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з 19.05.2019 року.
Згідно вироку 19.05.2019 року, близько 03-00 год., ОСОБА_8 , під приводом повернення боргу раніше знайомій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою похилого віку, за відсутності у нього грошових коштів, з метою заволодіння її майном, зловживаючи довірою неправомірно проник у її квартиру, за адресою: АДРЕСА_2 , де за звичайних обставин не міг перебувати та попросив у ОСОБА_11 її мобільний телефон, на що остання погодилася надавши йому телефон для здійснення дзвінка.
Отримавши від ОСОБА_11 мобільний телефон, ОСОБА_8 здійснив дзвінок, після чого з метою його відкритого викрадення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, поклав собі телефон до кишені та намагався у такий спосіб відкрито заволодіти ним. ОСОБА_11 , розуміючи протиправність його дій, вчинила опір ОСОБА_8 намагаючись повернути відкрито викрадений ним телефон.
ОСОБА_8 з метою утримання відкрито викраденого телефону, із застосуванням ножа, який мав при собі, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, здійснив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_11 , з погрозою кухонним ножем, небезпечний для її життя чи здоров`я, після чого заволодів мобільним телефоном «Nokia 3DSТА-1032» потерпілої ОСОБА_11 , вартістю 1775 грн. та зник з місця події заподіявши їй майнової шкоди на вказану суму.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий з призначенням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке його власністю, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання шляхом часткового складання призначених покарань приєднати частину невідбутого покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Прокурор вважає, що суд безпідставно змінив кваліфікацію, виключивши кваліфікуючу ознаку «розбій, поєднаний з проникненням у житло», оскільки потерпіла суду повідомила, що напередодні обвинувачений був у неї в квартирі, користувався її мобільним телефоном та взяв у борг 100 гривень, 19.05.2019 року о 03.00 під приводом повернення коштів шляхом обману потрапив до квартири, але будь-яких дій на їх повернення не здійснював і не міг здійснити, оскільки грошей в нього не було. Вказане свідчить, що потрапляння в квартиру до особи похилого віку, шляхом обману, у нічний час, де за звичайних обставин він не міг перебувати, із заздалегідь заготовленою зброєю, заволодінням майном та реалізацією його цієї ж ночі в ломбарді з покупкою спиртних напоїв, вказує на наявність умислу на заволодіння майном до проникнення в квартиру потерпілої. У зв`язку із цим призначене покарання є м`яким, судом не враховано дані, що характеризують обвинуваченого, характер вчинених ним дій, те, що він раніше судимий за вчинення розбійного нападу. Крім того, суд не призначив додаткове покарання конфіскацію майна, яка є обов`язковою.
Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати з подальшою зміною кваліфікації на ч. 1 ст. 187 КК України, призначити додатковий судовий розгляд з справедливим призначенням покарання.
ОСОБА_8 зазначає, що на момент кримінального правопорушення в нього не було ніякої зброї, мети наживи не переслідував, раніше неодноразово був в гостях у потерпілої та мав гарні відносини. В ту ніч в руках нічого не тримав окрім ригельного ключа та запальнички, в приміщення потерпіла впустила сама, мобільний телефон надала сама без погроз чи тиску з його сторони. Приміщення залишив із телефоном, але лише для того, щоб його використати. Вина в тому, що не повернув його власниці, що передбачає кваліфікацію за ч. 2 ст. 186 КК України. При призначенні покарання не враховано пом`якшуючих обставин, те, що він має інвалідність, мобільний телефон був повернутий в той же день, претензій потерпіла не має. Не враховані показання самої потерпілої.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в новому складі суду. Зазначає, що ОСОБА_8 визнав вину за ч. 2 ст. 186 КК України. Посилається на показання самої потерпілої, всі інші докази, долучені до матеріалів, є непрямими доказами. Показання свідка ОСОБА_12 не співпадають з показаннями потерпілої. В діях обвинуваченого не було нападу, не було насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або погрози застосування такого насильства. Вирок грунтується на непрямих доказах, всі вони не свідчать про винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Судом при призначенні покарання не було враховано пом`якшуючих обставин, а саме щире каяття у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, суд мав врахувати, що злочин вчинений внаслідок збігу тяжких обставин, часткове повернення майна власнику, відсутність претензій від потерпілої. Потерпіла перебільшила суспільно-небезпечні наслідки вчиненого, вигадавши кваліфікуючу обставину, вказавши на демонстрацію ножа.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та інших учасників процесу щодо поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів встановила наявність порушень вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки суд у вироку послався лише на відомості, що були встановлені органом досудового розслідування та відображені в обвинувальному акті. Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. При складанні вироку судом першої інстанції порушені ці вимоги кримінального процесуального закону. З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд посилався на обставини за змістом обвинувального акту. Перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України та виключивши таку кваліфікуючу ознаку як «проникнення у житло», суд у вироку не сформулював обвинувачення, яке визнане судом доведеним. Суд надав оцінку доводам сторони захисту щодо відсутності кваліфікуючої ознаки проникнення у житло, навів мотиви та визнав їх обгрунтованими, але з урахуванням таких висновків допустив суперечності та обмежився формулюванням обвинувачення, яке було встановлено органом досудового розслідування, що свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними.
Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви призначення покарання.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, санкція якої передбачає обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна, суд обмежився призначенням обвинуваченому лише основного покарання у виді позбавлення волі. При цьому, в мотивувальній частині вироку не навів підстав для не застосування додаткового покарання, не встановив обставин, передбачених ст. 69 КК України, а навпаки зазначив, що підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ст.69,69-1,75 КК України, суд не вбачає.
За наявності вказаних суперечностей у вироку щодо призначеного обвинуваченому покарання, що є істотним порушенням, без встановлення судом фактичних обставин справи, обвинувальний вирок, у такому вигляді, в будь-якому разі не може бути законним, у зв`язку із чим колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку іншим апеляційним доводам.
За таких обставин, оскаржуваний вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 квітня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства. З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 необхідно задовольнити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково з вищенаведених підстав, а оскаржуваний вирок належить скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, при якому слід перевірити доводи апеляційних скарг. Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 квітня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий
Судді: