ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/4901/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/3072/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , яка взяла захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих по справі та їхніх представників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 07 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Лозова Харківської області, громадянку України, з неповною середньою освітою, не заміжню, яка має на утриманні малолітню дитину, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу без реєстрації: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та зараховано в строк остаточно призначеного покарання час попереднього ув`язнення з 21 01 2020 року по 10 07 2020 року.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 та звільнено її з-під варти в залі суду.

В позові ТОВ «Сільпо-Фуд» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення товарознавчої експертизи № 6/2273СЕ-19 від 13 09 2019 року в розмірі 628 грн. 04 коп., № 6/2422СЕ-19 від 08 10 2019 року в розмірі 471 грн. 03 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 01 09 2019 року приблизно о 01:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у побутовому спільному блоці квартир АДРЕСА_3 , у приміщенні санвузлу з корисливого мотиву, з метою наживи, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала дитячий велосипед марки «Formula Flower», вартістю 1805 грн., який належить ОСОБА_8 . З місця вчинення злочину зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.

Далі, 16 09 2019 року близько 19:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному павільйоні «Кулінічі», розташованому за адресою: м. Лозова Харківської області, вул. Володарського, 5, помітила раніше знайомого їй ОСОБА_9 , у якого, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом зловживання довірою попросила належний йому мобільний телефон марки «UleFone S1 Pro» під приводом необхідності здійснення дзвінка, на що потерпілий погодився та добровільно передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «UleFone S1 Pro», вартістю 943 грн. Заволодівши майном ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю пильності з боку потерпілого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилася мобільним телефоном потерпілого на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

Крім того, 30 10 2019 року, близько 14 год. 26 хв., ОСОБА_7 , повторно, з метою викрадення чужого майна, прийшла до приміщення торгівельного залу супермаркету ТОВ АТБ-Маркет «Продукти 221», який розташований за адресою: м. Лозова Харківської області, мікрорайон №4, буд. № 44а, та таємно викрала 2 повітряних батончика АВК мажор вишня вагою по 196 г, 2 упаковки драже Mars M&M вагою по 45г, 2 упаковки драже Boom CHOC арахіс у молочному шоколаді вагою по 45г, 2 батончики Mars Snikers з лісовим горіхом вагою по 49 г, 2 плитки шоколаду Milka молочний з цілим мигдалем вагою по 90 г, 1 плитку шоколаду Своя лінія молочний пористий вагою 65 г, 1 плитку шоколаду Millenium Mousse молочний з мусовою та полуничною начинкою вагою 135 г, 2 штуки сиру плавленого Ферма з лісовими грибами 55% фольга вагою по 90 г, що належить ТОВ АТБ-Маркет «Продукти 221», загальною вартістю 257 грн. 80 коп. Утримуючи при собі викрадене, з місця вчинення злочину зникла, викладеним розпорядилася на власний розсуд, заподіявши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Далі, 30 10 2019 року, близько 17 год. 21 хв., ОСОБА_7 , повторно, з метою викрадення чужого майна, прийшла до приміщення торгівельного залу супермаркету ТОВ АТБ-Маркет «Продукти 221», який розташований за адресою: м. Лозова Харківської області, мікрорайон №4, буд. № 44а, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала 1 дезодорант Axe Dark Temptation аеразоль150 мл; 1 крем для обличчя Eveline Neo Retinol проти зморшок 45+ денний/нічний к/уп 50 мл; 1 пару шкарпеток чоловічих Premier Socks в асортименті р. 25-31 бум; 1 пару шкарпеток чоловічих розумний вибір M103L в асортименті; 1 жувальну гумку Orbit Wrigley's з ароматом полуниці та банан; 2 батончики Mars Twix м/уп 50 г; 2 пари шкарпеток Дюна 3В327 спортивні жіночі склад: 80/18/2 розмір: 21-23, 23-25 без/уп, що належить ТОВ АТБ- Маркет «Продукти 221», загальною вартістю 241 грн., склавши їх у кармани своєї куртки. Після чого намагалася безперешкодно покинути приміщення супермаркету, вийшла з торгівельного залу, пройшла лінію кас, направилася до вихідних дверей, подолавши усі перепони та виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не довела злочин до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівником ТОВ АТБ-Маркет «Продукти 221» ОСОБА_10 .

Крім того, 06 12 2019 року, близько 17 год. 05 хв., ОСОБА_7 , повторно, за аналогічних обставин, у приміщенні торгівельного залу супермаркету ТОВ АТБ-Маркет «Продукти 221», який розташований за адресою: м. Лозова Харківської області, мікрорайон № 3, буд. № 38, таємно викрала одну пляшку джину «Beefeater» 47% ємкістю 0,5 л об ст/бут; крем мило Dove краса та догляд 135 г к/уп; ковбасу АТБ спецзамовлення лікарська вар вак/упак, що належить ТОВ АТБ- Маркет «Продукти 221», загальною вартістю 482 гривні 65 копійок. Утримуючи при собі викрадене, з місця вчинення злочину зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд, заподіявши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Далі, 24 12 2019 року, близько 16 год. 36 хв., ОСОБА_7 , повторно, за аналогічних обставин, у приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «Стиль Д» «ПроСтор 538», який розташований за адресою: м. Лозова Харківської області, мікрорайон № 2, буд. № 16/2, таємно викрала кондиціонер «Eveline хайлайдер»; два креми тональних марки «Eveline»; шампунь «Head&shoulders»; експрес кондиціонер марки «Glis Kur», що належить ТОВ «Стиль Д» «ПроСтор 538», загальною вартістю 543,00 грн. Утримуючи при собі викрадене, з місця вчинення злочину зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд, заподіявши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 07 01 2020 року, близько 20 год. 50 хв., ОСОБА_7 , повторно, за аналогічних обставин, з приміщення торгівельного залу супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд» «магазин № 224», який розташований за адресою: м. Лозова Харківської області, мікрорайон № 5, буд. № 1, таємно викрала одну пару чоловічих шкарпеток марки «Лівий & правий FRUITS», 1 пляшку з малиновим варенням марки «Премія»; 1 гель для вмивання «Garnier SkinNatur» 3 в 1; 1 мило «Safeguard» делікатне; грудинку марки «Бащинський» «Українське вагою 0,485 кг, 1 упаковку прокладок гігієнічних Palomita DelicDay French Peraume», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд» «магазин № 224», загальною вартістю 285 грн. 45 коп., склавши їх у кармани своєї куртки. Після чого намагалася безперешкодно покинути приміщення супермаркету, вийшла з торгівельного залу через вхід до нього, а не через лінію кас, дійшла до вихідних дверей, подолавши усі перепони та виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не довела злочин до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівником супермаркету ОСОБА_11 .

Далі, 18 01 2020 року, близько 13 год. 40 хв., ОСОБА_7 , повторно, за аналогічних обставин, у приміщенні торгівельного залу супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд» «магазин № 224», який розташований за адресою: м. Лозова Харківської області, мікрорайон № 5, буд. № 1, таємно викрала 1 пачку чаю чорного марки «Greenfild» «Classic Breakfast» вагою 100 грам; 1 штуку горіхової пасти марки «Nutella» вагою 180 грам; сир «ферма» «Російський» 50% вагою 0,244 кг; грудинку «Українська» виробник «Бащинський» вагою 0,441 кг; ковбаси «Єгерські напівкопчені» виробник «Бащинський» вагою 0,240 кг; 1 упаковку хінкалі марки «Єліка» «Кавказькі» вагою 1 кг; жіночі бритви «Simply VENUS» виробник «Gellette» в кількості 4 штук; 1 антиперспірант жіночий «Adidas Control Ultra protection 48h» «cool&care», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд» «магазин № 224», загальною вартістю 437 грн. 69 коп., склавши їх у кармани своєї куртки. Після чого намагалася безперешкодно покинути приміщення супермаркету, вийшла з торгівельного залу через вхід до нього, а не через лінію кас, дійшла до вихідних дверей, подолавши усі перепони та виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не довела злочин до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівником супермаркету ОСОБА_11 .

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом кваліфіковані: за епізодом від 01 09 2019 року за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за епізодом від 16 09 2019 року за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно; за епізодами від 30 10 2019 року, 06 12 2019 року, 24 12 2019 року за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за епізодами від 30 10 2019 року, 07 01 2020 року, 18 01 2020 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (а.с.187-196).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив, з урахуванням уточнень прокурора, висловлених під час судового засідання в суді апеляційної інстанції, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді штрафу, в розмірі 850 грн.

В обґрунтування своїх доводів зазначив, що суд в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, тобто неправильно застосував вказану норму кримінального закону, оскільки засуджена має на утриманні дитину віком 12 років (а.с.211-214).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги в частині необхідності зміни призначеного покарання за ч.1 ст.185 КК України.

Обвинувачена при вирішенні питання щодо задоволення вимог апеляційної скарги прокурора поклалася на розсуд суду.

Потерпілі та їх представники, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, в судове засідання не з`явилися. Будь яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило, що, з огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, вислухавши думку обвинуваченої, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Надаючи оцінку доводам прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 , серед іншого, визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання за вказаною статтею у виді 2 років обмеження волі.

Між тим, згідно із ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується, зокрема, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.18).

Отже, відповідно до ч.3 ст.61 КК України, обвинувачена ОСОБА_7 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовуються.

Однак, суд першої інстанції порушив вказані вимоги закону, оскільки призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 4 ч.1 ст.413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 07 2020 року по справі щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , в частині призначення покарання за ч.1 ст.185 КК України, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. 00 коп.

Вважати ОСОБА_7 засудженою:

- за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4