ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 766/599/20 Суддя у І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/819/92/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2021 року м.Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

За участю прокурора ОСОБА_6

Захисника-адвоката ОСОБА_7

Перекладача ОСОБА_8

Затриманого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 11 січня 2021 року, відносно

ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Турецької Республіки, який розшукується правоохоронними органами Йорданського Хашимітського Королівства у зв`язку із притягненням до кримінальної відповідальності,

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 11 січня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури про застосування до громадянина Турецької Республіки ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання у порядку ст.585 КПК України.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить зазначене судове рішення скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на 60 днів, до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) за запитом компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства.

Упродовж дії запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання покласти на

ОСОБА_9 обов`язки передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначила, що існують належні підстави для застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою (екстрадиційним арештом), а саме особистого зобов`язання. Так ОСОБА_11 перебуває у розшуку правоохоронних органів іноземної держави і відносно нього існує рішення компетентного органу про затримання та арешт. Ордер на арешт ОСОБА_9 виданий спеціальним прокурором Державного суду безпеки Йорданії 28 липня 2019 року за №1016/2018/N, справа перебуває в провадженні суду Державної безпеки Йорданії. 29 жовтня 2019 року до Генеральної прокуратури України дипломатичними каналами надійшов запит компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства про видачу ОСОБА_12 .

За результатами проведеної Херсонською обласною прокуратурою екстрадиційної перевірки підстав для відмови у видачі компетентним органам Йорданського Хашимітського Королівства ОСОБА_9 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованих йому злочинів не встановлено (за умови отримання від йорданської сторони гарантій незастосування смертної кари).

26 жовтня 2020 року Офісом Генерального прокурора дипломатичними каналами отримано від компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства документи, що стосуються правових гарантій щодо екстрадиції вказаної особи. На цей час рішення за запитом про видачу ОСОБА_9 не прийнято.

Прокурор у своєму клопотанні виходив із того, що відповідно до ч.1 ст.585 КПК України за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).

Натомість слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні клопотання про застосування до громадянина Турецької Республіки ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання у порядку ст.585 КПК України, ототожнив запобіжний захід у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) та домашній арешт та попри вимоги ст.585 КПК України, прийшов до помилкового висновку, щодо існування граничного строку застосування запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 , в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, вивчивши матеріали провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається із матеріалів провадження, Офісом Генерального прокурора (Генеральною прокуратурою України) розглядається запит компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства про видачу громадянина Турецької Республіки ОСОБА_9 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотиків та відмиванням грошових коштів.

Правовідносини між Україною та Йорданським Хашимітським Королівством з питань видачі громадян врегульовані Конвенцією Організації Об`єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності 2000 (2009) року (Закон України від 04.02.2004 № 1433-IV «Про ратифікацію Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності та протоколів, що її доповнюють (Протоколу про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї і Протоколу проти незаконного ввозу мігрантів по суші, морю і повітрю).

Частиною 7 ст. 16 Конвенції передбачено, що видача здійснюється відповідно до умов, що передбачаються внутрішнім законодавством запитуваної Держави-учасниці або договорами про видачу, що застосовуються, включаючи у тому числі умови, пов`язані з вимогами про мінімальне покарання щодо видачі, і підстави, на яких запитувана Держава-учасниця може відмовити у видачі.

Відповідно до ч. 1 ст. 584 КПК України після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, ст. 585 КПК України, за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом). При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує:

1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;

2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики;

3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується;

4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Згідно матеріалів провадження, 04 січня 2021 року в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся до слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області із клопотанням про застосування до громадянина Турецької Республіки ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, у порядку ст.585 КПК України.

В обґрунтування клопотання прокурор зазначив, що 12 січня 2020 року на підставі запиту Прокуратури Суду державної безпеки Йорданії №1016/2018 від 17 вересня 2019 року, у присутності захисника затримано ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та громадянина Турецької Республіки, який знаходиться в міжнародному розшуку.

Згідно повідомлення Офісу Генерального прокурора від 13 січня 2020 року, до Генеральної прокуратури України 29 жовтня 2019 року дипломатичними каналами надійшов запит компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства про видачу ОСОБА_9 .

За відомостями йорданської сторони, ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів, які йорданською стороною кваліфіковано наступним чином:

-володіння наркотичним засобом для цілей незаконного обігу в поєднанні з міжнародними бандами, що відповідає положенням статті 19/а/1 і положенням статті 20/а Закону про наркотики і психотропні речовини № 23 від 2016 року, карається смертю відповідно до статті 20/1 номер 23 акт 2016 р

-виробництво наркотичних речовин для цілей незаконного обігу в поєднанні з міжнародними бандами, що відповідає положенням статті 19/а/1 і положенням статті 20/а Закону про наркотики і психотропні речовини № 23 від 2016 року, карається смертю відповідно до статті 20/1 номер 23 акт 2016 р.;

-продаж наркотичних речовин для цілей незаконного обігу в поєднанні з міжнародними бандами, що відповідає положенням статті 19/а/1 і положенням статті 20/а Закону про наркотики і психотропні речовини № 23 від 2016 року, карається смертю відповідно до статті 20/1 номер 23 акт 2016 р.;

-експорт наркотичних речовин для цілей незаконного обігу в поєднанні з міжнародними бандами, що відповідає положенням статті 19/а/1 і положенням статті 20/а Закону про наркотики і психотропні речовини № 23 від 2016 року, карається смертю відповідно до статті 20/1 номер 23 акт 2016 р.;

-виробництво та зберігання хімічних прекурсорів з метою торгівлі людьми спільно з міжнародними бандами, що відповідає положенням статті 17 та частини статті 20/а Закону про наркотичні засоби та психотропні речовини № 23 від 2016 року, карається тюремним ув`язненням (каторжною роботою) на строк не менше 5 років відповідно до статті 20/1 номер 23 акт 2016 р.;

-відмивання грошей, отриманих від кримінального злочину, здійсненого всупереч положенням статті 24/а/2 Закону про боротьбу з відмиванням грошей і фінансуванням тероризму № 46 від 2007 року, карається тюремним ув`язненням (каторжною роботою) на термін не менше 5 років відповідно до закону щодо протидії відмиванню грошей 24/2/1 № 46 акт 2007 р.

Інкриміновані йорданською стороною громадянину Турецької Республіки Кабасакалу Семіру злочини відповідають злочинам, передбаченим ч.3 ст. 209, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, в розумінні ч. 1 ст. 573 КПК України є екстрадиційними, оскільки передбачають як за йорданським, так і за українським законодавством покарання у вигляді позбавлення волі на термін більше одного року.

В той же час, за українським законодавством покарання у вигляді смертної кари не передбачено.

За результатами проведеної екстрадиційної перевірки, що проводилась прокуратурами Одеської та Херсонської областей, підстав для відмови у видачі компетентним органам Йорданського Хашимітського Королівства ОСОБА_9 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованих йому злочинів не встановлено (за умови отримання від йорданської сторони гарантій незастосування смертної кари).

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херосонської області від 28 грудня 2020 року частково задоволено клопотання керівника Херсонської місцевої прокуратури та продовжено застосування до громадянина Турецької Республіки ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту строком до 11 січня 2021 року, включно, з покладенням певних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

На думку прокурора, враховуючи те, що ОСОБА_13 компетентними органами Йорданського Хашимітського Королівства обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавленні волі на строк від 5 років позбавлення волі, перебуває у міжнародному розшуку, на території України не зареєстрований, а також те, що Офісом Генерального прокурора на цей час не прийнято рішення за запитом про його екстрадицію до Йорданії, враховуючи граничний строк запобіжного заходу у виді домашнього арешту, стосовно ОСОБА_9 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків передбачених ст.194 КПК України, що гарантуватиме запобіганню його втечі, для забезпечення прийняття Офісом Генерального прокурора рішення за запитом компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства.

Відмовляючи в задоволення вказаного клопотання прокурора, слідчий суддя послався на те, що відповідно до вимог ч.10 ст.584 КПК України, екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців. Кабасакала ОСОБА_14 затримано 12 січня 2020 року тому максимально можливий строк його домашнього арешту до 11 січня 2021 року. Подальше застосування до ОСОБА_9 іншого запобіжного заходу є неможливим, оскільки буде перевищувати гранично допустимий законом строк 12 місяців.

Поруч із цим, суд апеляційної інстанції не може погодитися із вказаними висновками слідчого судді, оскільки вони є помилковими та не ґрунтуються на вимогах чинного Кримінального процесуального кодексу України.

Так, відповідно до п.9 ст.541 КПК України екстрадиційний арешт - застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).

Тобто, екстрадиційний арешт це різновид запобіжних заходів, який полягає у триманні під вартою, та метою його застосування є забезпечення видачі особи.

Згідно з вимогами ч.10 ст.584 КПК України, саме для екстрадиційного арешту, тобто тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі, визначено граничний строк його дії до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.

Натомість положеннями ст.585 КПК України визначено , що за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).
При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує:

1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;

2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики;

3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується;

4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Як вбачається з матеріалів провадження, та встановлено слідчим суддею, ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 14 січня 2020 року до ОСОБА_9 застосовано екстрадиційний арешт до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичної передачі компетентним органам Йорданського Хашимітського Королівства. В подальшому ухвалами слідчого судді дія екстрадиційного арешту ОСОБА_9 продовжувалася до 07 липня 2020 року.

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 07 липня 2020 року відхилено клопотання в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури про перевірку наявності підстав для подальшого тримання під вартою ОСОБА_9 та застосовано відносно останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком до 07 вересня 2020 року, включно, з покладенням ряду обов`язків. Дія вказаного запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 продовжувалася до 11 січня 2021 року, включно.

Таким чином відносно ОСОБА_9 з 14 січня 2020 року по 07 липня 2020 року (5 місяців і 25 днів) відповідно до вимог ст.584 КПК України, був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з метою забезпечення його видачі (екстрадиційний арешт), та з 07 липня 2020 року по 11 січня 2021 року (6 місяців і 4 дні) відповідно до ст.585, 181 КПК України, запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, у вигляді домашнього арешту.

У своєму клопотанні прокурор, посилаючись на існування граничних строків застосування відносно особи запобіжного заходу у виді домашнього арешту шість місяців (ч.6 ст.181 КПК України), просив відповідно до ст.585 КПК України застосувати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Поруч із цим, обґрунтовуючи рішення щодо відмови в задоволенні клопотання, слідчий суддя ототожнив запобіжний захід у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) (ст.584 КПК України) та запобіжні заходи не пов`язані із триманням під вартою для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави (ст.585 КПК України), та попри вимоги чинного кримінального процесуального законодавства прийшов до помилкового висновку, з приводу того, що граничний строк передбачений ч.10 ст.584 КПК України, розповсюджується також на запобіжні заходи не пов`язані із триманням під вартою для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави.

Зазначені недоліки вплинули не законність прийнятого за клопотанням прокурора рішення, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали, наслідком чого відповідно до положення ч.3 ст.407 КПК України є постановлення апеляційним судом нової ухвали за результатами розгляду клопотання в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури.

Вирішуючи питання, за клопотанням прокурора щодо можливості застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави особистого зобов`язання, суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Так, інкриміновані ОСОБА_15 злочини за законодавством України відповідають злочинам, передбаченим ч.3 ст. 209, ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, і є такими за які відповідно до ч. 1 ст. 573 КПК України можливе застосування екстрадиції, оскільки передбачають як за йорданським, так і за українським законодавством покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше одного року.

Строк давності притягнення до відповідальності за інкриміновані ОСОБА_15 злочини відповідно до ст. 49 КК України не закінчилися.

Сам ОСОБА_11 не є громадянином України, статусу біженця не має, перебуває у міжнародному розшуку за запитом правоохоронних органів іноземної держави.

Згідно повідомлення Офісу Генерального прокурора від 13.01.2020 року, до Генеральної прокуратури України 29.10.2019 року дипломатичними каналами надійшов запит компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства про видачу ОСОБА_9 .

Згідно висновку за результатами екстрадиційної перевірки, обставин, які виключають можливість видачі ОСОБА_9 не встановлено, за умови надання гарантій щодо незастосування смертної кари, а також відомостей щодо уточнення часу та обставин вчинення інкримінованих злочинів (а.п.31).

При цьому на даний час Офісом Генерального прокурора ще не прийнято рішення щодо екстрадиції ОСОБА_12 .

Враховуючи викладене, з огляду на те, ОСОБА_16 не допущено будь-яких порушень умов попередніх запобіжних заходів, у нього наявне місце постійне проживання (наймане житло), близькі родичі, які надають фінансову підтримку, крім того паспорти ОСОБА_9 вилучені та зберігаються в прокуратурі області, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, про необхідність застосування до ОСОБА_9 відповідно до ст.585 КПК України запобіжного заходу не пов`язаного із триманням під вартою, для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави особистого зобов`язання.

Відповідно до ч.1 ст.179 КПК України Особисте зобов`язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього слідчим суддею, судом обов`язки, передбачені статтею 194 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ч.5 ст.194 КПК України на особу може бути покладено виконання одного або декількох обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, а саме:

1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом;

5) не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом;

6) пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності;

7) докласти зусиль до пошуку роботи або до навчання;

8) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

9) носити електронний засіб контролю.

Разом із цим, як вбачається із клопотання в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури та апеляційної скарги прокурора останні просять серед інших обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, покласти на ОСОБА_9 обов`язок не залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 без дозволу слідчого, прокурора або суду в період часу з 20:00 до 07:00 год., який не передбачений ч.5 ст.194 КПК України та фактично є іншим запобіжним заходом у виді домашнього арешту, який згідно з ч.1 ст.181 КПК України полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме: прибувати за першою вимогою до суду, слідчого судді або прокурора; не відлучатися з м.Херсон без дозволу слідчого, прокурора або суду; прибувати до прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_17 із періодичністю щопонеділка з 09:00 до 18:00 год. Прибуття підтверджувати особистим підписом. Таким чином апеляційна скарга прокурора та клопотання в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 11 січня 2021 року відносно ОСОБА_9 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури про застосування до громадянина Турецької Республіки ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання у порядку ст.585 КПК України, задовольнити частково.

Застосувати до громадянина Турецької Республіки ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на 60 днів, з дати винесення ухвали, до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) за запитом компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства.

Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

-прибувати за першою вимогою до суду, слідчого судді або прокурора;

-не відлучатися з м.Херсон без дозволу слідчого, прокурора або суду;

-прибувати до прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_17 із періодичністю щопонеділка з 09:00 до 18:00 год. Прибуття підтверджувати особистим підписом.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4