ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/7060/20 Головуючий 1ї інстанції ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11сс/818/1667/20 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2020 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 3-го відділу розслідування кримінальних проваджень СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором прокуратури Харківської області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0000104 від 22.10.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

19.08.2020 слідчий з ОВС 3-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області подав до суду клопотання, в якому просив застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 2 800 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, з покладенням обов`язків: прибувати за кожною вимогою слідчого, прокурора, суду; не відлучатися з міста Харкова без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон.

В обґрунтування клопотання слідчий вказував, що в провадженні СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000104 від 22.10.2019 за ч. 3 ст. 212 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , будучи фізичною особою-підприємцем (самозайнятою особою) здійснював господарську діяльність із застосуванням ставки єдиного податку, встановленої для сплати єдиного внеску платниками єдиного податку другої групи, будучи відповідальною особою за складання та подачу податкової декларації платника вказаного податку, а також відповідальною особою за сплату до бюджету єдиного податку, шляхом приховування доходу (обсягу виручки), отриманого від реалізації товарів в період 2016-2018 років, вчинив умисне ухилення від сплати податків на загальну суму - 6 149 529,31 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Посилався на те, що для досягнення цілей, визначених ст.177 КПК України стосовно ОСОБА_7 має бути обрано запобіжний захід у вигляді застави, оскільки саме такий вид запобіжного заходу зможе запобігти ризикам, передбаченим п.п. 1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2020 року задоволено частково клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави стосовно підозрюваного ОСОБА_7 .

Підозрюваному ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 168 160 грн з покладенням обов`язків:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду за першою вимогою;
- не відлучатися з міста Харкова без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю чи суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання до територіальних органів Державної міграційної служби України паспорт громадянина України для виїзду за кордон на своє ім`я.
Не погодившись із вказаною ухвалою слідчого судді, захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді застави.

В обґрунтування скарги адвокат посилається на необґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри і недоведеність заявлених у клопотанні слідчого ризиків, передбачених п.п. 1,3 ч.1 ст.177 КПК України, які суд вважав встановленим, а також наявними матеріалами, якими обґрунтовуються доводи клопотання, не підтверджена обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Зазначає, що слідчим суддею не було враховано обставин, що виключають обґрунтованість підозри, зокрема не набрання чинності актом документальної планової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків ОСОБА_7 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, а також дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, повноти та своєчасності нарахування, обчислення та сплати єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2016 по 21.12.2018, який використовується слідством як основне джерело доказової інформації, а також завідомо завищену кваліфікацію злочину за ч.3 ст.212 КК України, замість ч.2 ст.212 КК України.

Вказує, що наразі Верховним судом винесено Постанову від 10.06.2020 року у справі №520/4590/19 про часткове задоволення касаційної скарги ОСОБА_7 щодо визнання незаконною перевірки, проведеної в період з 05.04.2019 по 19.04.2019 року, у зв`язку з чим справу повернуто на новий розгляд до суду першої інстанції. Зокрема, в зазначеній постанові наголошується на тому, Акт перевірки не підписаний позивачем, а інформація в ньому має бути підтверджена належними та допустимими доказами. Копія зазначеної постанови надавалася на дослідження суду, але не була врахована при винесенні ухвали. Тому Акт перевірки не може вважатися таким, що набрав чинності, а обставини, що в ньому викладені, не можуть бути використані як доказова інформація до моменту набрання чинності відповідним рішенням суду.

Прокурор будучи належним чином повідомленим про розгляд справи в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.
Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405, ч.2 ст. 422 КПК України колегія суддів вважає за можливим проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутністю прокурора, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із статтею 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором

Як зазначено в п.8 ст.194 КПК України, до підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою у випадках та в порядку, передбачених цією главою.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та постановлено з дотриманням зазначених вимог чинного та міжнародного законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що в провадженні СУ ФР ГУ ДФС в Харківській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000104 від 22.10.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

13.08.2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, тобто в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах (в редакції Закону № 63 -VIII від 25.12.2014).

Задовольняючи клопотання слідчого про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді застави, слідчий суддя вважав обґрунтованою підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України і встановленими ризики, передбачені п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України. Існування іншого ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст.177 КПК України слідчий суддя вважав необґрунтованими в клопотанні слідчого і не доведеними прокурором в судовому засіданні.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком слідчого судді з наступних підстав.

Згідно відомостей, що є наявними в матеріалах судового провадження, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Враховуючи, що санкція, інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбачає покарання у вигляді штрафу від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна та враховуючи вимоги, зазначені в п. 8 ст. 194 КПК України, колегія суддів погоджується зі слушністю висновків слідчого судді щодо доцільності обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 саме у вигляді застави.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання щодо обґрунтованості підозри, повідомленої ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, слідчий суддя (суд), оцінюючи докази на предмет наявності обґрунтованої підозри, виходив з того, що підозра визнається обґрунтованою лише у тому випадку, якщо існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення.

Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування. А тому, колегія суддів не бере до сумніву обґрунтованість повідомленої ОСОБА_7 підозри, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, яка підтверджується відомостями, що містяться у: протоколах допитів свідків, акті перевірки № 1430/20-40-13-06-08/ від 25.04.2019; рішенні Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2019 у справі № 520/6006/19; постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 у справі № 520/6006/19; протоколі огляду даних ТОВ «Пост Фінанс» та ТОВ «Нова пошта» від 30.07.2020; протоколі огляду видаткових накладних Харківського УВП № 3 Харківського УВП «Електросвітло» УТОС від 07.07.2020; протоколі огляду службових чеків ТОВ «Пост Фінанс» від 06.08.2020; протоколі огляду сайту Міністерства Юстиції України від 06.05.2020; протоколі огляду від 12.05.2020; протоколі огляду ІТС «Податковий блок» від 07.07.2020; протоколі огляду Інтернет магазину «Damilk» від 12.11.2019; протоколі огляду домену http://damilk.com.ua від 15.11.2019; протоколі огляду ІТС «Податковий блок» від 19.12.2019; протоколі огляду листа ДФС України від 20.12.2019; протоколі огляду даних АТ «Сбербанк» від 13.03.2020; протоколі огляду даних АТ КБ «Приватбанк» від 05.03.2020; протоколі огляду даних ТОВ «Нова пошта» від 30.03.2020; протоколі огляду даних ТОВ «Пост Фінанс» від 25.03.2020; протоколі огляду даних ТОВ «Нова пошта» від 03.06.2020; листі ТОВ «Пост Фінанс» від 23.07.2020 № 23-07/2020-6; листі ДП «Український інститут інтелектуальної власності» № 2236/1-6 від 18.12.2019.

Посилання в апеляційній скарзі на неможливість використання як доказу висновку перевірки, проведеної в період з 05.04.2019 по 19.04.2019 року, вважаючи його неналежним доказом, оскільки Постановою від 10.06.2020 року у справі №520/4590/19 про часткове задоволення касаційної скарги ОСОБА_7 щодо визнання незаконною перевірки, проведеної в період з 05.04.2019 по 19.04.2019 року є необґрунтованими, оскільки в судовому засіданні захисник ОСОБА_11 не заперечувала, що рішення окружного адміністративного суду, щодо оскарження акту перевірки не набрало законної сили, а тому ці рішення не можуть обмежувати процесуальну компетенцію органу досудового розслідування щодо проведення досудового розслідування.

Крім того, відповідно до статті 89 КПК України визнання доказів недопустимими належить виключно до компетенції суду під час судового розгляду, а тому сукупність інших зібраних органом досудового розслідування доказів будуть перевірятися, оцінюватися в ході судового розгляду.

Відповідно до ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177, 178 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (рішення від 20.11.2010 р. у справі «Мангурас проти Іспанії»), гарантії, передбачені пунктом 3 статті 5 Конвенції, покликані забезпечити явку обвинуваченого в судове засідання. Сума застави повинна бути оцінена враховуючи самого обвинуваченого, його активи та його взаємовідносини з особами, які мають забезпечити його безпеку. Іншими словами, розмір застави повинен визначатись тим ступенем довіри (впевненості), при якому перспектива втрати застави чи дій проти поручителів у випадку відсутності появи на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи щодо якої застосовано заставу бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні. З урахуванням конкретних обставин вчинення злочину, який інкримінується підозрюваному, всіх підстав та обставин, передбачених ст. 177, 178 КПК України, даних про особу та наявність доказів, про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення і тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим саме такий розмір застави буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді щодо розміру застосованої відносно ОСОБА_7 застави у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, як до особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину, основне покарання за яке, передбачено у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що на даний час досудове розслідування триває, а тому не виключена можливість підозрюваного впливати на свідків, експертів, інших осіб, які на даний час не допитані. Тому, судова колегія погоджується з висновками слідчого судді щодо встановлення ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України.

Посилання захисника з приводу недоведеності зазначених ризиків спростовуються наявними в матеріалах провадження відомостями та повідомленою підозрою, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується зі слушністю висновків суду першої інстанції щодо існування ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.171 КПК України та застосуванням відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави, оскільки застосування інших, більш м`яких альтернативних запобіжних заходів не зможе забезпечити виконання підозрюваним його процесуальних прав та обов`язків.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді обґрунтованою і підстав для її скасування за доводами апеляційної скарги не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 392, 393, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 21 серпня 2020 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді