ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1450/20 Справа № 202/4906/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого суддів Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопавлівка, Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого директором ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2014 та 2011 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 162 КК України, у кримінальному провадженні № 0000937,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
встановила:
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання заступника начальника СВ Індустріального ВП ДВП ГУНП у Дніпропетровській області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , та застосовано до останнього запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 43 940 гривень.
Підозрюваному роз`яснено його права та покладено на нього обов`язки на строк до 10 грудня 2020 року, відповідно до вимог ст. 182 КПК України.
Своє рішення слідчий суддя обґрунтував наступним.
Індустріальним ВП ДВП ГУНП у Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000937, відомості про яке 15.07.2020 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 162 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , наказом № 3 від 15.09.2016 року було призначено директором ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» (ідентифікаційний код юридичної особи - 40696815) (далі - ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп»), юридична адреса: м. Дніпро, вул. Автотранспортна, 2, офіс 205.
Відповідно до статуту ТОВ «ФК Дніпрофінансгруп», ОСОБА_7 , зокрема, уповноважений організовувати роботу підприємства в цілому; укладає контракти, договори та угоди від імені товариства, забезпечує їх виконання, видає довіреності, відкриває та закриває в банках поточний та інші рахунки товариства, приймає на роботу і звільняє працівників відповідно до штатного розпису товариства, має право першого підпису на фінансових документах, в тому числі платіжних доручень, рахунків-фактур, чеків, векселів, тощо.
17.12.2007р., між ОСОБА_9 та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» укладено кредитний договір № 22337956, відповідно до якого банк надав позичальнику кредит у сумі 20 000,00 доларів США.
В подальшому, 17.12.2007, з метою забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором від 17.12.2007 № 22337956 між ОСОБА_9 та ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» укладено договір іпотеки № 22337956/300 (далі Договір іпотеки), відповідно до умов якого іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю належне йому на праві власності майно, а саме: квартиру АДРЕСА_2 .
В подальшому ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», що є правонаступником всіх прав та обов`язків ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», відступило право вимоги за кредитним договором та договором іпотеки ПАТ «ОКСІ Банк» (ідентифікаційний код юридичної особи - 09306278.
27.09.2018, між ПАТ «ОКСІ БАНК» та ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» укладено договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки №22337956/300, посвідченим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області ОСОБА_10 , за реєстровим №7865, 17 грудня 2007 року.
В грудні 2014 року ОСОБА_9 (іпотекодавець за договором іпотеки №22337956/300 та боржник за кредитним договором №22337956) помер , після його смерті єдиним спадкоємцем як за правами, так і обов`язками, стала його дружина ОСОБА_11 ..
В порушення вимог ст.35 З.У. «Про іпотеку», ОСОБА_7 , за власним підписом, 01.10.2018 року направив на адресу померлого ОСОБА_9 . Вимогу/Іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості в тридцятиденний термін.
Отже, ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним, що обставини, передбачені п. 5.5. договору іпотеки №22337956/300 від 17.12.2007 не настали, підстави для реєстрації права власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_3 - відсутні, зловживаючи повноваженнями, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи всупереч інтересам ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» свої повноваження, без належних правових підстав, 08.11.2018 року подав до Дніпровської філії комунального підприємства «Агенція адміністративних послуг» власноручно заповнену заяву про реєстрацію прав та їх обтяжень з відповідними додатками, внаслідок чого, право власності на квартиру АДРЕСА_2 , зареєстровано за ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» та ОСОБА_11 незаконно було позбавлено права власності на нерухоме майно вартістю 290 422,00 грн., що більш ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімумів доходів громадян, тобто є тяжкими наслідками.
Відповідно до довідки про склад сім`ї № 4738 від 03.04.2018 року, в квартирі АДРЕСА_2 , зареєстровані та проживали: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», провів дії, щодо зняття з реєстрації зазначених членів сім`ї. У тому числі знято з реєстрації і малолітню ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 , при тому, що відповідно до Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» зняття з реєстрації малолітніх осіб можливе лише у випадку вмотивованого рішення суду та при обов`язковій участі органів у справах сім`ї та молоді.
Таким чином, директор ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», ОСОБА_7 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, використовуючи своє службове становище, маючи умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, шляхом зловживання службовою особою повноваженнями, позбавив права власності на нерухоме майно окремих громадян, чим спричинив тяжкі наслідки.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою звільнення неправомірно придбаного нерухомого майна від законного власника та членів його сім`ї, які на законних підставах проживали за адресою: АДРЕСА_3 у ОСОБА_7 у невстановлений слідством час у невстановленому місці виник злочинний умисел на порушення недоторканості житла, шляхом незаконного проникнення до житла та незаконного виселення з житла осіб за вказаною адресою.
З цією метою ОСОБА_7 у невстановлений слідством час у невстановленому місці підшукав групу невстановлених в ході досудового розслідування осіб, яких не повідомив про свій злочинний намір, та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на порушення недоторканості житла, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, разом із групою невстановлених осіб, яких підшукав для вчинення кримінального правопорушення, 09.01.2019 року прибувши до квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 шляхом навмисного пошкодження замикаючих пристроїв, всупереч волі осіб, які в ній проживають, проник до зазначеної вище квартири та діючи умисно, разом з раніше підшуканими особами, всупереч волі законно проживаючих осіб, звільнили зазначену квартиру від речей та рухомого майна, належного ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , змінили замикаючі пристрої на вхідних дверях та перешкоджали потрапити до житла потерпілим.
Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у зловживанні повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, що спричинили тяжкі наслідки, кваліфікуються за ч. 2 ст. 364-1 КК України, а також у організації вчинення незаконного проникнення до житла, незаконного виселення, вчиненому службовою особою, керуванням його підготовкою і вчиненням, кваліфікуються за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 162 КК України.
12.08.2020 року слідчим Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області на виконання вимог ст. 278 КПК України, в порядку ч.2 ст. 135 КПК України, вручено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 , адміністрації за місцем роботи останнього.
Враховуючи наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих злочинів, та те, що прокурором не доведено наявність достатніх підстав вважати, що існують мінімальні ризики, передбачені п.п.1-4 ч.1 ст. 177 КПК України, оскільки наявні матеріали не підтверджують про бажання підозрюваного переховуватися від правоохоронних органів, так як останній постійно знаходився на робочому місці, на зв`язку зі своїми підлеглими та родиною; ризики незаконного впливу на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні, можливості знищити, приховати або спотворити речі і документи, які мають значення у кримінальнику провадженні; чи перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, на даний час є мінімальними, оскільки ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, прибув до суду; та також з огляду на те, що матеріали клопотання не містять експертного висновку, яким встановлено розмір спричиненої шкоди, слідчий суддя прийшов до висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання прокурора про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді застави.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_7 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що 12.08.2020 року слідчим, в порядку ч. 2 ст. 135 КПК України, вручено письмову повідомлення про підозру ОСОБА_7 , адміністрації за місцем роботи останнього. В ході вручення повідомлення про підозру, ніхто з представників ТОВ Фінансова компанія Дніпрофінансгруп не виявив бажання отримати вказане повідомлення, тому, з метою належного підтвердження отримання повідомлення про підозру здійснено відповідний відеозапис, який перенесено на дисковий накопичувач та долучено до матеріалів справи.
13.08.2020 року постановою слідчого, ОСОБА_7 оголошено в державний розшук. Та в цей же день до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська направлено клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу.
14.08.2020 року ухвалою слідчого судді задоволено клопотання про затримання ОСОБА_7 з метою приводу в судове засідання. У вказаній ухвалі, зокрема підтверджено наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст. 162, ч.3 ст. 364-1 КК України та встановлено, що підозрюваний за судовий викликом для участі в розгляді клопотання не з`явився, відомостей про поважність причин неявки суду не надав.
06.10.2020 року, на виконання ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.08.2020 року, ОСОБА_7 затримано.
07.10.2020 року до суду було подано клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та доставлено останнього до суду.
В порушення вимог ч.1 ст. 186 КПК України, згідно якої клопотання про застосування запобіжного заходу розглядається слідчим суддею невідкладно, але не пізніше 72 годин, судом оголошено перерву в судовому засідання до 09.10.2020 року, а потім відкладено судовий розгляд до 12.10.2020 року.
Вказує, що вина підозрюваного ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема: протоколами допитів потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Крім того, органами досудового розслідування зібрані дані, які дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_7 причетний до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень щодо об`єктів нерухомого майна в м. Дніпрі.
Вважає, що по справі наявні ризики, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років; може впливати на свідків, оскільки його вина підтверджується, у тому числі, їх показами; з огляду на те, що оригінали більшості документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінальних правопорушень та якими підтверджується вина ОСОБА_7 зберігаються в офісі ТОВ ФК Дніпрофінансгруп, де останній працює директором, не виключається можливість їх знищення, переховування або спотворення.
В ході розслідування збираються дані, які вказують на те, що ОСОБА_7 було вчинено ще ряд аналогічних кримінальних правопорушень, пов`язаних з іншими об`єктами нерухомості. Крім того, в провадженні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська слухається справа за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 364-1 КК України, тому, існує ризик вчинення підозрюваним нових аналогічних правопорушень.
Також апелянт просить взяти до уваги розмір шкоди, у завданні якої підозрюється ОСОБА_7 ; вік та стан здоров`я ОСОБА_7 , що свідчать про наявність фізичних та психологічних можливостей для реалізації спроб ухилення від виконання покладених на останнього обов`язків; його майновий стан, з огляду на те, що підозрюваний офіційно працевлаштований директором ТОВ ФК Дніпрофінансгруп, він має можливість для переховування від органів досудового розслідування та суду; міцність його соціальних зв`язків, так ОСОБА_7 за місцем реєстрації та можливого мешкання фактично не проживає, відомості про його постійне місце мешкання відсутні.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив їх задовольнити.
Підозрюваний та захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення з мотивів, що ухвала місцевого суду є законною та обґрунтованою.
В судових дебатах учасники провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.
Крім того, у відповідності до вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, вирішуючи питання про застосування будь-якого запобіжного заходу, слідчий суддя, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення у вчиненні якого особа підозрюється, конкретні обставини справи, дані про особу підозрюваного та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Також, відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
При цьому, згідно установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
На переконання колегії суддів, слідчий суддя вказаних вимог закону дотримався.
Так, відмовляючи в задоволенні клопотання про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя виходив з положень ст. 183 КПК України, відповідно до якої тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам неналежної процесуальної поведінки підозрюваного.
При цьому, слідчий суддя врахував тяжкість кримінальних правопорушень у вчиненні яких ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється, конкретні обставини справи, дані про його особу та існуючи ризики, на підставі чого прийшов до висновку, що запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 43 940 грн., є співмірним з існуючими ризиками та тяжкістю кримінальних правопорушень і відповідає особі підозрюваного.
З такими висновками слідчого судді колегія суддів погоджується.
Виходячи з практики Європейського суду з прав людини, наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів чи інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин.
При цьому, на цій стадії кримінального провадження слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які вирішує суд при розгляду справи по суті, в тому числі і перевіряти докази з точки зору належності та допустимості, а також доведеності чи недоведеності винуватості особи, а лише повинен встановити наскільки їх сукупність є достатньою, щоб вважати про ймовірну причетність особи до вчинення кримінального правопорушення.
На думку колегії суддів, такі фактичні дані містяться в доданих до клопотання матеріалах, в зв`язку з чим, підозра про ймовірну причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 162 КК України, за викладених у клопотанні обставин, слідчим доведена та сумніву у суду щодо їх достатності не викликала.
Також, з наданих суду матеріалів вбачається, що ризики на які вказує сторона обвинувачення існують і, що запобігти їм в змозі запобіжний захід у вигляді застави.
Таким чином, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень у вчиненні яких ОСОБА_7 підозрюється, розмір покарання, який загрожує останньому у разі доведення його винуватості, дані про його особу, зокрема, його вік, стан здоров`я, характер соціальних зв`язків, наявність постійного місця роботи, проживання, двох малолітніх дітей на утриманні, спосіб життя взагалі, колегія суддів приходить до висновку, що забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного і запобігти існуючим ризикам в змозі запобіжний захід у вигляді застави у визначеному розмірі.
У відповідності до ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Виходячи з практики Європейського суду з прав людини, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.
Згідно ухвали, слідчий суддя, врахував дані про особу ОСОБА_7 , обставини кримінального провадження, тяжкість кримінальних правопорушень у вчиненні яких він підозрюється, його майновий стан, а тому правильно визначив саме такий розмір застави, що відповідає вимогам п.п. 1-3 ч. 5 ст. 182 КПК України.
Ті дані про наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, були враховані слідчим суддею при вирішенні питання про застосування щодо ОСОБА_18 запобіжного заходу, також було враховано ймовірність настання зазначених ризиків, з врахуванням обставин справи та даних про особу підозрюваного, а тому викладені доводи сторони обвинувачення не можуть бути підставою для зміни ОСОБА_18 обраного запобіжного заходу.
Що стосується посилань апелянта на те, що клопотання про застосування запобіжного заходу не було розглянуто слідчим суддею невідкладно, як це передбачено ч. 1 ст. 186 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 1 ст. 186 КПК України, клопотання про застосування або зміну запобіжного заходу розглядається слідчим суддею, судом невідкладно, але не пізніше сімдесяти двох годин з моменту фактичного затримання підозрюваного, обвинуваченого або з моменту надходження до суду клопотання, якщо підозрюваний, обвинувачений перебуває на свободі, чи з моменту подання підозрюваним, обвинуваченим, його захисником до суду відповідного клопотання.
Як вбачається з наданих матеріалів, клопотання про застосування до ОСОБА_18 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою надійшло до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська 07 жовтня 2020 року. В цей же день було призначено розгляд вказаного клопотання.
В зв`язку з закінченням робочого часу, по справі було оголошено перерву до 09 жовтня 2020 року, потім розгляд справи було відкладено на 12 жовтня 2020 року.
Порушень вимог ч. 1 ст. 186 КПК України при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу судом першої інстанції допущено не було. Тому доводи прокурора в цій частині є необгрунтованими.
Отже, порушень вимог чинного КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді або її зміни, не встановлено.
Ухвала слідчого судді є законною, тому її слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 303,182,405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого суддів Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 жовтня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4