ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/5005/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/306/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - на ухвалу
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 липня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою повернуто прокурору обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, яке внесено до ЄРДР за №0000135 від 22 липня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України.

Повернення обвинувального акту суд мотивував тим, що в силу вимог ст.5 КК України щодо дії кримінального закону в часі до ОСОБА_7 неможливо застосувати покарання, яке було передбачено Законом України №2617-VIII від 22.11.2018р., яке є більш тяжким ніж покарання, передбачене законом на час вчинення інкримінованого злочину. Також, на той час ч.1 ст.366 КК України, передбачала такі покарання, які згідно ст.12 КК України в редакції закону №2617-VIII від 22.11.2018р. Відносять це діяння до категорії проступків, а тому згідно п.5 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для внесення з урахуванням вимог глави 25 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що на момент вчинення інкримінованого злочину, а саме 28.07.2016 року та до 01.07.2020 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України належало до злочинів невеликої тяжкості. Класифікація судом діяння ОСОБА_7 передбаченого ч.1 ст.366 КК України як проступку є неправильним застосуванням закону про відповідальність, адже станом на 01.07.2020 року службове підроблення є нетяжким злочином. Додатково вказує, що згідно Постанови ВС України від 17.12.2015 року ...новий кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії... Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе. Процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК України, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. А тому повернення прокурору обвинувального акту, для внесення з урахуванням вимог глави 25 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також вказує, що підготовче судове засідання за результатами якого було винесено оскаржувану ухвалу, проведено без участі обвинуваченої та її захисника, хоча їх участь кримінальним процесуальним законом визнана обов`язковою, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинувачену та її захисника, які заперечили проти доводів прокурора та просили залишити оскаржену ухвалу без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи сторін в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.

Згідно обвинувального акту за ч.1 ст.366 КК України ОСОБА_7 інкримінується вчинення 28 липня 2016 року службового підроблення, тобто складання і видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 27 липня 2020 року вказаний обвинувальний акт повернуто прокурору для внесення з урахуванням вимог глави 25 КПК України на підставі пп.5 п.4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №2617-VIII від 22.11.2018р. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (далі за текстом - Закон №2617-VIII), яким встановлено, що обвинувальні акти, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру у кримінальних провадженнях про злочини, що визначені як кримінальні проступки, які направлені до суду до набрання чинності цим Законом і не призначені на момент набрання ним чинності до судового розгляду, повертаються прокурору для внесення з урахуванням вимог глави 25 Кримінального процесуального кодексу України.

Як вбачається з матеріалів провадження обвинувальний акт від 02 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України отримано Тернопільським міськрайонним судом 07 грудня 2016 року.

Під час судового розгляду було задоволено клопотання захисника і ухвалою суду від 10 квітня 2020 року матеріали про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, виділено в окреме провадження та продовжено судовий розгляд відповідно до положень глави 28 КПК України.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду від 19 березня 2019 року, який залишено без змін ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 24 липня 2019 року, ОСОБА_7 була визнана невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Вказані рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасовані ухвалою Верховного Суду від 23 січня 2020 року. Також, вказаною ухвалою суду касаційної інстанції в цьому кримінальному провадженні призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

За наведених обставин немає підстав вважати, що до набрання чинності Законом №2617-VIII в цьому кримінальному провадженні не було призначено судовий розгляд в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про наявність підстав для застосування в цьому випадку пп.5 п.4 Закону №2617-VIII.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність у цьому випадку підстав для віднесення кримінального правопорушення за ч.1 ст.366 КК України до категорії кримінальних проступків.

Так, станом на 28 липня 2016 року санкція ч.1 ст.366 КК України передбачала призначення покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, що відповідно до ч.2 ст. 12 КК України вважалось злочином невеликої тяжкості.

Законом №2617-VIII, який набрав чинності з 01 липня 2020 року, в ч.1 ст.366 КК України внесено зміни і покарання у виді штрафу встановлено в розмірі від 2 до 4 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто розмір штрафу збільшено.

Цим же Законом змінено редакцію ст.12 КК України, за змістом якої діяння, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі є кримінальним проступком, а діяння за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років - нетяжким злочином.

Викладені в оскарженій ухвалі висновки суду про те, що у разі визнання винуватою особі не може бути призначено більш суворого покарання ніж те, яке було передбачено кримінальним законом на час вчинення інкримінованого діяння є правильним і ґрунтується на положеннях ст.5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Разом з тим, за змістом ст.12 КК України в редакції Закону №2617-VIII віднесення кримінального правопорушення до кримінальних проступків чи злочинів залежить від виду та розміру основного покарання, яке передбачене цим Кодексом, а не від розміру покарання, яке може бути призначене в конкретній справі з урахуванням правил дії кримінального закону в часі.

Крім того, в даному випадку Закон №2617-VIIІ в частині внесення змін до ст.12 КК України не погіршив процесуальне становище ОСОБА_7 , оскільки станом на 28 липня 2016 року і на час винесення оскарженої ухвали передбачене ч.1 ст.366 КК України кримінальне правопорушення відносилось до категорії злочинів і кримінальне провадження щодо нього мало здійснюватися в загальному порядку.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що визначення інкримінованого ОСОБА_7 діяння до категорії кримінальних проступків є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст.409,413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 липня 2020 року про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_7 в кримінальному провадженні за ч.1 ст.366 КК України скасувати і призначити новий розгляд цього провадження в тому ж суді першої інстанції.

Головуючий

Судді