Житомирський апеляційний суд
Справа №935/1774/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.392, ч.2 ст.185 КК Украъни Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року. Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 03 березня 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростишів Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.06.2019 Коростишівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.389, ч.2 ст.185 КК України,

визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.389 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі, з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік, якщо в період якого не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи (акт №2136/19-25 від 11.11.2019) у сумі 942,00грн.

Речові докази: килим, який належить ОСОБА_10 залишено власнику.

Згідно вироку, 11.06.2019 Коростишівським районним судом засуджено ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт.

26.07.2019 до Коростишівського PC філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області надійшло розпорядження та копія вироку Коростишівського районного суду щодо ОСОБА_8 .

26.07.2019 засудженому ОСОБА_8 було надіслано виклик про необхідність явки до уповноваженого органу з питань пробапії для ознайомлення з умовами відбування покарання на 05.08.2019 року, за яким він не з`явився.

06.08.2019 засудженому ОСОБА_8 було надіслано повторний виклик про необхідність явки до уповноваженого органу з питань пробації для ознайомлення з умовами відбування покарання на 16.08.2019, за яким він також не з`явився.

Під час перевірки за місцем проживання ОСОБА_8 був відсутній.

09.09.2019 засуджений ОСОБА_8 з`явився до Коростишівського PC філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області, йому було роз`яснено порядок і умови відбування даного покарання, був попереджений, що в разі ухилення від відбування покарання на підставі ч.2 ст.389 КК України може бути притягнений до кримінальної відповідальності.

Того ж дня, засудженому ОСОБА_8 було видане направлення до КП «Коростишівський комунальник» для відпрацювання 120 годин громадських робіт, так як останній вказав, що постійно проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно направлення ОСОБА_8 повинен був приступити до відбування покарання у виді громадських робіт з 10.09.2019.

12.09.2019 видано наказ в.о. директора КП «Коростишівський комунальник» про прийняття ОСОБА_8 для відбування покарання у вигляді 120 годин громадських робіт з 12.09.2019 та складено графік виходу на відпрацювання громадських робіт засудженим.

12.09.2019 до Коростишівського PC філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області з КП «Коростишівський комунальник» надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_8 не приступив до відпрацювання громадських робіт.

12.09.2019 засуджений ОСОБА_8 був викликаний до уповноваженого органу з питань пробації на 19.09.2019 для надання пояснень з приводу не відпрацювання громадських робіт.

23.09.2019 засуджений ОСОБА_11 з`явився до сектору пробації та у нього було відібрано пояснення, в якому засуджений вказав, що не відпрацював години громадських робіт тому, що зловживав алкогольними напоями, поважних причин невиходу на відпрацювання громадських робіт не має та зобов`язався приступити до відпрацювання з 24.09.2019 і відпрацювати 120 годин громадських робіт в повному обсязі.

Крім того, засудженому повторно було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, останній був попереджений про наслідки ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, було винесено застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності.

Однак, незважаючи на попередження 24.09.20І9 не з`явився на підприємство для відпрацювання громадських робіт, що підтверджується довідкою з КІІ «Коростишівський комунальник» № 382 від 24.09.2019.

Того ж дня, у засудженого ОСОБА_8 було відібрано пояснення, в якому було встановлено, що поважних причин щоб не відбувати громадські роботи у останнього не було.

Крім того, встановлено, що у період часу з 01.09.2019 по 26.09.2019 засуджений ОСОБА_8 не перебував на стаціонарному чи амбулаторному лікуванні.

Таким чином, засуджений ОСОБА_8 , у період з 12.09.2019 по 26.09.2019, відповідно до довідки №388 від 27.09.2019 виданої КП «Коростишівський комунальник», не приступив до відпрацювання громадських робіт, систематично ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт, тим самим допустив умисне ухилення від відбування призначеного судом покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Крім цього, 19.10.2019, близько 09 год. 00 хв., ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість знаходився у подвір`ї поблизу будинку АДРЕСА_3 та помітив, що у подвір`ї біля вказаного будинку сохне підлоговий овальний килим переважно коричнево-бежевого кольору, який належить ОСОБА_10 .

У цей день, час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного підлогового килиму ОСОБА_10 .

Так, 19.10.2019, у період часу з 09 год. 00 хв. по 09 год. 10 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу зазначеного будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, взяв зазначений килим ОСОБА_10 та утримуючи його при собі місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта від 11.11.2019 № 2136/19-25, за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи встановлено, що ринкова вартість вказаного вище підлогового килиму становить 611 грн. 80 коп., чим потерпілій ОСОБА_10 спричинено майнової шкоди на дану суму.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, згідно якої просить, вирок Коростишівського районного суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст.389 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Коростишівського районного суду від 11.06.2019, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 20 днів обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.

Аргументуючи свої апеляційні вимоги, прокурор ОСОБА_9 , не оспорює встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого. Вказує лише на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_8 ухилявся від призначеного покарання за вироком Коростишівського районного суду від 11.06.2019 у виді громадських робіт та вчинив новий злочин.

Вказує, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком Коростишівського районного суду від 11.06.2019 у виді громадських робіт не досягло своєї мети щодо виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Зазначає, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік, суд не врахував цих обставин, а тому неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до несправедливого м`якого покарання.

Заслухавши доповідь доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З апеляційної скарги вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.389, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку та кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюється.

В свою чергу, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому несправедливо м`якого покарання.

Відповідно до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням застосовується у разі, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, враховуючи при цьому тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи засудженим за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 11.06.2019 року за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт допустив умисне ухилення від відбування цього покарання та здійснив крадіжку чужого майна, тобто вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.389 та ч.2 ст.185 КК України.

Вказані обставини свідчать про стійкість протиправної поведінки обвинуваченого, небажання останнього виправитись, нормально адаптуватися у суспільстві, а також про те, що призначене ОСОБА_8 за попереднім вироком покарання у виді громадських робіт не досягло своєї мети по його виправленню та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Наведені в оскаржуваному вироку факти про щире каяття обвинуваченого, а також про те, що потерпіла сторона не наполягала на суворості покарання, істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів і не впливають на рівень небезпечності особи винного, оскільки ОСОБА_8 раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується негативно як особа, яка зловживає алкогольними напоями та схильна до порушення громадського порядку, в ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції останнього неодноразово оголошували в розшук. Крім цього, обставиною, що обтяжує вчинення злочину є рецедив злочину.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З приводу апеляційних вимог прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст.ст.71, 72 КК України, то такі вимоги також є обгрунтованими.

Так, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п.4 ч.1 ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, що одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Коростишівського районного суду від 11.06.2019, ОСОБА_8 засуджено до 120 годин громадських робіт. Однак, обвинувачений ОСОБА_8 допустив умисне ухилення від цього покарання та вчинив новий злочин. Тобто, протягом невідбутої частини покарання за вищевказаним вироком Коростишівського районного суду.

Не зважаючи на це, суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання цю обставину не врахував, та кінцеве покарання призначив без застосування вищевказаних положень ст.ст.71, 72 КК України, що є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання слід скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст.ст. 70, 71, 72 КК України, без застосування положень ст.ст.75, 76 цього ж Закону. В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413,420 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 03 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 2 ст. 389 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Коростишівського районного суду від 11.06.2019, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 10 днів обмеження волі.

Строк покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: