ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1570/20 Справа № 210/1971/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000567 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 26.09.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 190 ч. 2, 353 ч. 1, ст.70 ч. 1 КК України до обмеження волі на 5 років;
- 04.12.2018 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 190 ч. 2, 353 ч. 1, 70 ч. 1, 70 ч. 4 до 5 років обмеження волі;
- 11.02.2019 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України, 70 ч. 1, 70 ч. 4 до 5 років обмеження волі;
- 17.07.2019 року Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України до 5 років обмеження волі;
- 06.12.2019 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.190, ч.1 ст.353, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 5 років обмеження волі,
- 22.01.2020 року Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до 5 років обмеження волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.353 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.ст. 70, 72 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом їх складання та встановлено його у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення більш суворим покаранням невідбутої частини менш суворого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 22.01.2020 року та встановлено остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислюється з моменту набрання вироком законної сили.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, діючи повторно, 19.03.2018 року, близько о 21 години 40 хвилин, знаходячись поблизу б. 28 по пр-ту Миру в Металургійному районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману і звернення його на власну користь, ввівши в оману стосовно своїх дійсних намірів, представився неповнолітньому ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , співробітником поліції, продемонструвавши при цьому обкладинку з надписом «Посвідчення», яку видав за службове посвідчення працівника правоохоронною органу, під приводом перевірки мобільного телефону, попросив у останнього мобільний телефон марки «Meizu M5 Note», який знаходився у користуванні неповнолітнього та належав його матері ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Неповнолітній ОСОБА_9 , будучи впевнений у доброчесних намірах ОСОБА_7 , сприймаючи його як співробітника поліції, добровільно передав останньому мобільний телефон марки «Meizu М5 Note», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №107 від 14.04.2018 року становить - 3012 гривень 54 копійки.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, використавши майно, яким він заволодів шахрайським шляхом, на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3012 гривень 54 копійки.
Таким чином ОСОБА_7 вчинив всі дії для доведення злочину до кінця, у зв`язку з чим реалізував злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно.
Крім того, ОСОБА_7 , 19.03.2018 року, близько о 21 години 40 хвилин, знаходячись поблизу буд.№28 по пр-ту Миру в Металургійному районі м. Кривого Рогу побачив раніше незнайомого йому неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З метою подальшого заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 і ввівши його в оману стосовно своїх дійсних намірів, з метою створення уявлення у неповнолітнього ОСОБА_9 законності своїх дій, та приховування своїх злочинних дій, не маючи на те наданого йому права, не будучи працівником правоохоронних органів, представився неповнолітньому ОСОБА_9 співробітником поліції, продемонструвавши при цьому обкладинку з надписом «Посвідчення», яку видав за службове посвідчення працівника правоохоронною органу, тим самим присвоїв владні повноваження службової особи, під приводом перевірки мобільного телефону, попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Meizu М5 Note», який знаходився у користуванні неповнолітнього ОСОБА_9 та належав його матері ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Внаслідок чого, ОСОБА_9 , будучи впевнений у доброчесних намірах ОСОБА_7 , сприймаючи його як співробітника поліції, добровільно передав останньому мобільний телефон марки «Meizu М5 Note», яким ОСОБА_7 незаконно заволодів та розпорядився на власний розсуд.
Також, ОСОБА_7 , діючи повторно, 20.03.2018 року, близько о 19 годині 15 хвилин, знаходячись біля під`їзду №1 буд. АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману і звернення його на власну користь, ввівши в оману стосовно своїх дійсних намірів, представився малолітньому ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 , співробітником поліції, продемонструвавши при цьому обкладинку з надписом «Посвідчення», яку видав за службове посвідчення працівника правоохоронною органу, під приводом перевірки мобільного телефону, попросив у останнього мобільний телефон марки "Самсунг Galaxy J1 mini", який знаходився у користуванні малолітнього та належав його матері - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Малолітній ОСОБА_11 , будучи впевнений у доброчесних намірах ОСОБА_7 , сприймаючи його як співробітника поліції, добровільно передав останньому мобільний телефон марки "Самсунг Galaxy J1 mini", вартість якого відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи №105 від 13.04.2018 року становить 1732 гривні 54 копійки.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, використавши майно, яким він заволодів шахрайським шляхом, на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 1732 гривні 54 копійки.
Крім того, ОСОБА_7 20.03.2018 року, близько о 19 годині 15 хвилин, знаходячись біля під`їзду №1 буд. АДРЕСА_3 , побачив раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
З метою подальшого заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 підійшов до малолітнього ОСОБА_11 і ввівши його в оману стосовно своїх дійсних намірів, з метою створення уявлення у малолітнього ОСОБА_11 законності своїх дій, та приховування своїх злочинних дій, не маючи на те наданого йому права, не будучи працівником правоохоронних органів, представився малолітньому ОСОБА_11 співробітником поліції, продемонструвавши при цьому обкладинку з надписом «Посвідчення», яку видав за службове посвідчення працівника правоохоронною органу, тим самим присвоїв владні повноваження службової особи, під приводом перевірки мобільного телефону, попросив у ОСОБА_11 мобільний телефон марки "Самсунг Galaxy Jl mini", який знаходився у користуванні малолітнього та належав його матері - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Внаслідок чого, ОСОБА_11 , будучи впевненим у доброчесних намірах ОСОБА_7 , сприймаючи його як співробітника поліції, добровільно передав останньому мобільний телефон марки "Самсунг Galaxy Jl mini", яким ОСОБА_7 незаконно заволодів та розпорядився на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року та винести новий з більш м`якою мірою покарання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що на сьогоднішній день він відбуває покарання за шістьма вироками у вигляді 5 років позбавлення волі та по одному вироку 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Просить об`єднати всі вироки та перерахувати остаточний строк відбування покарання з урахуванням того, що він вже відбув 1 рік 10 місяців позбавлення волі.

- прокурор просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 353 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, п. б ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, із покаранням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2020 року остаточно встановити покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 років позбавлення волі.
Зазначити у мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів та вилучити посилання на пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та сприяння розкриттю злочинів.
В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
Зазначає, що відповідно до вимог абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.
При ухваленні вироку судом першої інстанції вказані вимоги закону не дотримано, внаслідок чого призначеним ОСОБА_7 покаранням за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353, ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі відповідно поглинуто на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2020 року, яке становить 5 років обмеження волі, та встановлено покарання ОСОБА_7 у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вказує, що ОСОБА_7 був неодноразово засуджений за вчинення умисних злочинів проти власності та передбачених ст.ст. 353, 309 КК України. На теперішній час ці судимості не зняті та не погашені, що утворює рецидив злочинів. При цьому судом першої інстанції, без наведення будь-яких мотивів не враховано відповідно до ст. 67 ч. 1 п. 1 КК України обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів, яка була зазначена у обвинувальному акті. Таким чином, судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Крім того, прокурор зазначає, що рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у вигляді 2 років 6 місяців є явно несправедливим через м`якість, а свої висновки про таке рішення суд першої інстанції взагалі не вмотивував, не в повній мірі врахувавши дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений раніше засуджений 14 разів та й активно продовжив свою злочинну діяльність, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення кримінальних правопорушень. Обвинувачений не працює, не має інших легальних джерел доходу. Соціально неадаптований, отже не може знайти спосіб існувати в суспільстві не порушуючи закон. Потерпілими за останніми судимостями ОСОБА_7 є неповнолітні, а також його спосіб заволодіння майном - шляхом введення в оману неповнолітнього потерпілого та використанням самовільно присвоєних владних повноважень та авторитету правоохоронних органів.
Також апелянт звертає увагу, що районним судом необґрунтовано визнано доведеним наявність таких пом`якшуючих покарання обставин як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, не відшкодував, тобто висловлене ним у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та їх наслідкам.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого.
Обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, фактичні обставини кримінальних проваджень та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 353 КК України в поданих апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Що ж стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то в даному випадку колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з огляду на наступне.
Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як випливає з вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року, так і у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Як убачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не знаходиться на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер м.Кривий Ріг», за місцем проживання характеризується нейтрально, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, які визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого і відсутність обтяжуючих покарання обставин, та прийшов до висновку про призначення покарання на підставі ст.ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом їх складання, у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Далі відповідно до ч.4 ст.70 КК України суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення більш суворим покаранням невідбутої частини менш суворого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 22.01.2020 року та встановлено остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
З даним висновком суду першої інстанції апеляційний суд не може погодитись з наступних підстав.
Так, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, не достатньою мірою врахував, що ОСОБА_7 раніше багато разів засуджувався за вчинення злочинів проти власності, незаконне присвоєння владних повноважень, та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Всі судимості в установленому законом порядку не погашені. Активно продовжував свою злочинну діяльність, що певною мірою свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення кримінальних правопорушень. Вказані факти у своїй сукупності свідчать про спрямованість засудженого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, оскільки обвинувачений не працює, не має легальних джерел доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, соціально неадаптований, потерпілими за останніми судимостями ОСОБА_7 є неповнолітні, і особливо звертає на себе увагу спосіб обвинуваченого заволодіння чужим майном - шляхом введення в оману неповнолітніх потерпілих та використання самовільно присвоєних владних повноважень і авторитету правоохоронних органів.
Таким чином, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення і попередження скоєння нових злочинів, яке дасть можливість йому усвідомити, що, вчиняючи кримінальні правопорушення, він зможе залишитись фактично безкарним за вчинені злочини та відбутися таким невиправдано м`яким покаранням.
Цілком обґрунтованими є в даному випадку й посилання в апеляційній скарзі прокурора на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність під час остаточного призначення обвинуваченому покарання.
Так, згідно з п. 16 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі.
Відповідно до положень ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.
Разом з тим, під час ухвалення вироку судом першої інстанції вищевказані вимоги закону не дотримано.
Так, з огляду на положення п. б ч. 1 ст. 72 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі відповідають 5 рокам обмеження волі.
Втім, визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України суд призначеним покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353, ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі відповідно поглинув покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2020 року у вигляді 5 років обмеження волі та призначив остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
До того ж, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення більш суворим покаранням невідбутої частини менш суворого покарання, що не передбачено нормами кримінального процесуального закону, оскільки за правилами ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а не невідбутої частини цього покарання.
Отже, суд фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. ч.4 ст. 70 КК України, у вигляді поглинення покарання, але вказавши при цьому на невідбуту частини покарання, яка застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну про кримінальну відповідальність.
Що ж стосується вимоги прокурора в апеляції про зазначення в мотивувальній частині вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидиву злочинів, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
В даному випадку поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що ОСОБА_7 був неодноразово судимий. На теперішній час судимості ОСОБА_7 не зняті та не погашені, останній на шлях виправлення не став, а навпаки знову вчиняв нові умисні корисливі злочини, що утворює рецидив злочинів, який, до того ж, був зазначений в обвинувальному акті в якості обставини, що обтяжує покарання. Отже, судом не було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Зазначена обставина в силу п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є такою, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , та на думку колегії суддів повинна бути врахована при призначенні покарання останньому.
Водночас доводи прокурора про помилковість висновків судів щодо врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину як обставин, що пом`якшують покарання останнього, є безпідставними.
Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.
Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, упродовж досудового слідства та судового провадження останній надавав повні та всебічні свідчення у справі, чим сприяв розкриттю злочину, у зв`язку із чим судовий розгляд справи в суді першої інстанції був проведений у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, а також добросовісно поводив себе під час досудового розслідування та в судовому засіданні. Така поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів, є проявом активного сприяння розкриттю злочину, адже вона була направлена на активну та ініціативну допомогу слідству.
Разом з цим, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину не виступають однією обставиною, а є самостійними і незалежними обставинами та можуть існувати відокремлено одна від одної.
В даному провадженні, як встановлено судом апеляційної інстанції, місцевим судом не було враховано щире каяття в якості пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини, а лише повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочинів, тож доводи прокурора про безпідставність урахування судом такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, до того ж, з урахуванням того, що стороною обвинувачення в обвинувальному акті щире каяття було визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а натомість спростовуються матеріалами кримінального провадження.
З приводу ж апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно об`єднання вироків, які були ухвалені судами відносно нього з 2018 року по 2020 рік, відрахуванням відбутого ним строку покарання та визначення кінця строку призначеного покарання колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Вироки, на які посилається обвинувачений, окрім оскаржуваного вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року, набрали законної сили і наразі в апеляційному порядку не переглядаються. Разом з цим, слід зазначити, що кожним з цих вироків було враховано покарання за попередні вироки, яке було призначене ОСОБА_7 із застосуванням положень норми ч.4 ст. 70 КК України.
Так, вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточно покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за вироком від 26.09.2018 року Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, менш суворого покарання, призначеного цим вироком, у виді обмеження волі на строк 5 років.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року на підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеним за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року визначено остаточне покарання у вигляді 5 років обмеження волі.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року на підставі ст.70 ч.4 КК України поглинуто менш суворе покарання, призначене даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 05 років обмеження волі.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області віл 06 грудня 2019 року на підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.07.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років обмеження волі.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 06.12.2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років обмеження волі.
Даним оскаржуваним вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 також було враховано покарання, призначене за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 22.01.2020 року.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, вимоги апелянта щодо об`єднання всіх цих вироків є в даному випадку безпідставними та не підлягають задоволенню.
Крім того, колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження №0000567, яке наразі переглядається судом апеляційної інстанції, обвинуваченому ОСОБА_7 , який скоїв злочини, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України, запобіжний захід не обирався, а тому початок строку відбуття покарання за даним вироком на відміну від фактичного затримання особи слід рахувати саме з моменту набрання ним законної сили.
А що стосується вимоги обвинуваченого в частині повідомлення йому дати закінчення строку призначеного покарання, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Згідно ст.539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається: до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 2-4, 6, 7 (крім клопотання про припинення примусового лікування, яке подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться установа або заклад, в якому засуджений перебуває на лікуванні), 13-1, 14 частини першої статті 537 цього Кодексу.
Тож, з приводу зазначених в апеляції підстав обвинувачений має право звернутися як до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого відбуває покарання, так і до адміністрації установи, в якій він відбуває покарання, оскільки нормами чинного законодавства обчислення строку відбування покарання взагалі покладено на установу виконання покарань, де засуджений відбуває покарання.
Таким чином, з огляду на викладене, за результатами апеляційного розгляду колегія суддів визнає наведені в апеляції прокурора доводи про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого обґрунтованими, вважаючи, що покарання, призначені обвинуваченому за попередніми вироками, не досягли своєї мети стосовно виправлення останнього та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а призначене обвинуваченому остаточне покарання за даним вироком в порядку ч.4 ст.70 КК України є явно несправедливим через його м`якість, недостатнім для виправлення останнього, не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, та може мати наслідком усвідомлення обвинуваченим факту безкарності за вчинені ним кримінальні правопорушення.
Відповідно до п.4 ч.1, ч. 2 ст.409, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст. 420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що остаточне покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_7 є занадто м`яким, а також під час його визначення суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 353 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70, п. б ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року, із покаранням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2020 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
За правилами, передбаченими у ст. 72 КК, у строк покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання, частково відбуте ним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2020 року.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.
Зазначити у мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4