Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/747/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000164за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 липня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Євтодія Балтійського району Одеської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.06.2010 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ст.185 ч.3, ст.304 ч.1, ст.70 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
- 14.07.2010 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ст.185 ч.3, ст.70 ч.4 КК України на 4 роки позбавлення волі. Зі слів звільнився умовно-достроково на 1 рік 2 місяці
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією усього майна, належного останньому на праві власності;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лип`янка Полянського району Черкаської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, має доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який проживає по АДРЕСА_3 , раніше не судимого
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією усього майна, належного останньому на праві власності. Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 2400 грн. матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,

потерпілого ОСОБА_13 ,

представника потерпілого адвокат ОСОБА_14 ,

захисників: ОСОБА_8 та ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання відповідно до санкції ст.185 ч.2 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що в діях її підзахисного відсутній елемент складу інкримінованого злочину у вигляді об`єктивної сторони складу злочину. Так, з установлених судом обставин справи, а саме - з показів потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що потерпілий взагалі не бачив хто конкретно наносив йому тілесні ушкодження та не вказує чітко на обвинуваченого ОСОБА_15 , як на особу, яка наносила йому тілесні ушкодження. В ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_11 також пояснював, що коли він опинився на дивані та толи відкрив очі, то побачив ОСОБА_7 , однак той його не бив. Обставини він не пам`ятає, через травму і алкоголь. Не бачив як ОСОБА_7 бив його. Окрім того, потерпілий не усвідомлював факту викрадення майна, так як він був в стані сильного алкогольного сп`яніння, та був в непритомному стані. Як зазначив сам потерпілий, в нього бувають провали в пам`яті так як він раніше страждав алкоголізмом. Таким чином, вважає, що її підзахисний вчинив таємне викрадення майна. Крім того, стороною обвинувачення не надано жодного доказу який би об`єктивно підтверджував дії обвинуваченого ОСОБА_7 в частині нанесення потерпілому з його боку тілесних ушкоджень. Вважає, що вирок підлягає зміні, а у зв`язку зі зміною правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне порушення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання відповідно до санкції ст.186 ч.2 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_16 прийшли до ОСОБА_11 для спільного вживання спиртних напоїв, умислу на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 з метою заволодіння належним йому майном вони не мали. ОСОБА_9 наніс один удар в обличчя ОСОБА_11 , після того як останній кинувся на нього із сокирою, оскільки ОСОБА_9 злякався за своє життя та здоров`я. Майно вони вирішили викрасти вже після сварки з ОСОБА_11 . Вказане підтвердив і обвинувачений ОСОБА_7 . Крім того, потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснював, що бачив як ОСОБА_9 кулаком наніс йому один удар в обличчя, від якого він впав та втратив свідомість. Не бачив хто йому наносив удари по тулубу та в обличчя. Також він не бачив хто виносив його речі. Крім цього, ОСОБА_11 поясниюва, що у нього бувають провали в пам`яті через зловживання алкоголем. Таким чином вважає, що судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винними за те, що вони 05.01.2018 року близько 03 години 00 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебували вдома у ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_4 , з яким познайомилися напередодні, де розпивали алкогольні напої разом з ОСОБА_16 . Перебуваючи у вказаному будинку, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 побачили майно власника ОСОБА_11 , та в цей момент у них виник спільний умисел на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством. Реалізовуючи свій спільний злочинний намір, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_9 наблизився до потерпілого ОСОБА_11 та почав наносити йому хаотичні удари руками область обличчя та тулубу, від чого останній впав на диван. Після чого, керуючись єдиним умислом, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та почав наносити йому хаотичні удари руками в область обличчя. В результаті нанесення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , останній отримав тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи у вигляді закритої травми грудної клітини, гематоми верхньої щелепи зліва, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також переломів 8, 9 ребер зліва по середній під паховій лінії, лівосторонній пневмоторакс, що відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої ступені тяжкості. Спричиненими ударами ОСОБА_9 та ОСОБА_7 подолали волю потерпілого на вчинення їм опору, тим самим забезпечивши собі доступ до майна потерпілого. В подальшому, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 продовжуючи діяти з єдиним злочинним умислом, реально сприймаючи небезпечність своїх дій відносно потерпілого ОСОБА_11 , який від отриманих тілесних ушкоджень лежав на дивані, відкрито заволоділи майном на загальну суму 3900 грн. Після цього, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на вказану суму.
Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, потерпілого ОСОБА_13 та його представника адвоката ОСОБА_14 , які заперечували проти доводів апеляційних скарг та просили їх залишити без задоволення, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та розглянувши доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені ними в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України розглянувши провадження в межах пред`явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обвинувачення, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження та обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини за ч. 2 ст. 187 КК України, виклавши мотиви прийнятого рішення у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші, а також на вимогу п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Вина ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, факт відкритого викрадення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 належного потерпілому ОСОБА_13 майна повністю підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_13 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, який пояснював, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 05.01.2018 року у нічний час перелізли через його паркан та постукали у двері. Він відкрив двері та побачив обвинувачених і хлопця на ім`я ОСОБА_17 . Запитав чого він їх привів. Після чого всі троє зайшли до приміщення, хоча він був проти. Коли вони зайшли то обвинувачений ОСОБА_9 зразу запитав у нього, де магнітофон. Пізніше побачив, що останніх не має, хвіртка відчинена. Потім він пішов у флігель. ОСОБА_9 і ОСОБА_17 були, тоді як ОСОБА_7 не було, а потім і їх також не стало. Він закрив все та пішов у будинок. Через 20-30 хвилин останні знову повернулись. Він міг двері не зачиняти в хату, а тому обвинувачені і свідок самі могли зайти в хату без дозволу. Потім він виходив у спальню, а коли повернувся, то обвинувачений ОСОБА_9 наніс йому удар рукою в обличчя. Як отямився від удару, то лежав на дивані. Коли ОСОБА_9 бив його по обличчю, то він відвертався від ударів, втрачав свідомість. Він не міг відкрити очі від крові. Боявся, тому навіть не шевелився. Чув, що обвинувачений ОСОБА_9 бив його, однак його не бачив. Також чув як інші збирали речі по квартирі. Зламали йому телефон та закрили його в будинку. Коли отямився, то його били по обличчю та ребрам. Він лише чув ОСОБА_18 , який сказав «пішли». Хто і скільки ударів наносив точно вказати не може, оскільки не бачив. З помешкання зникли музичний центр, електропилка, дриль, електрична плитка, пасатижі, кирка, кувалда, два газові ключі, набір викруток, автомобільний приймач сусіда. Вказав, що вернули лом, електричну плитку. Наполіг, що його бив обвинувачений ОСОБА_9 по обличчю та ребрам. Бачив як виносили речі в пакетах, при цьому прижмурившись. Він нічого не казав обвинуваченим коли ті виносили його речі, однак крізь повіки бачив це.
Крім того, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснював, що з обвинуваченим ОСОБА_9 перебуває у товариських відносинах та знає на протязі трьох -чотирьох років, а обвинуваченого ОСОБА_7 знає на протязі двох років. Потерпілого до цього не знав. Того дня обвинувачений ОСОБА_19 запросив його та обвинуваченого ОСОБА_9 до потерпілого. Пішли до потерпілого додому, який мешкає в приватному секторі в районі «Некрасівка». В потерпілого вдома випили спиртного. В якийсь час він вийшов з кімнати на вулицю в туалет, по приходу назад побачив, як обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 б`ють потерпілого. Після чого, обвинувачені забрали метал та винесли його. Обвинувачені били потерпілого, який лежав на ліжку. Удари наносили руками по корпусу. Сокиру він не бачив. Особисто він не бив потерпілого, та у сутичці участь не приймав, просив припинити бійку. Хто та скільки ударів наносив потерпілому вже точно не пам`ятає. В той час потерпілий лежав притомний, а обвинувачені вибирали речі, які потім забрали із собою. В момент нанесення ударів, потерпілий міг щось казати, проте що саме згадати не може. Пізніше обвинувачені виносили метал. Обвинувачені викрали з помешкання потерпілого ключі, магнітолу, фен, ще щось було, однак де не пам`ятає. Зазначив, що примусили його нести речі викрадені з будинку потерпілого. Стверджував, що не знав, чиї речі забрали з собою обвинувачені. Працівникам поліції розповів усе як було. Пам`ятає, що ОСОБА_7 бив потерпілого.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснювала, що є потерпілому сестрою. Вказала, що 05.01.2018 року вона подзвонила брату, однак той не відповів, а сам телефон був вимкнений. Після 13.00 год. поїхала з мамаю до нього додому. Повернулася за ключами, після чого викликала наряд патрульної поліції та швидку. Приїхавши на місце побачила відкриту хвіртку, а будинок був зачинений. Взнала від потерпілого, що його побили і обікрали, а потім ще закрили. Коли відчинила двері будинку, потерпілий лежав на дивані та був весь синій, опухлий та скручений лежав у веранді, одразу при вході в будинок. Побачила, що на столику зникла плитка та сковорідка, каструлі. Пізніше відвезли потерпілого до обласної лікарні. Помітила, що також зник кролик, магнітола, електрична дриль, пилка, паяльник та кувалда. В лікарні потерпілий пробув біля двох тижнів (12 днів). Зазначила, що провідувала потерплого в лікарні. В потерпілого були зламані 2 ребра, пробита легеня. Зі слів взнала, що його били обидва обвинувачені, однак прізвищ останніх той не знає. Пам`ятає, що потерпілий обвинувачених впізнав, як осіб, які його побили і обікрали.
Вина обвинувачених також підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими у судовому засіданні доказам, а саме:
- протоколом огляду місця події від 05.01.2018 року, у ході проведення якого встановлено та оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення АДРЕСА_4 (а.п.6-7 т.1);
- протоколом огляду місця події від 05.01.2018 року, у ході проведення якого встановлено та оглянуто приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки виявлено та вилучено: пластикову кришку від мобільного телефону «Bravis» та частину корпусу, схему від мобільного телефону «Bravis», model «major»: імеі1: 1: НОМЕР_1 ; імеі2: написи якого слабо переглядаються та повністю не ідентифікуються; виріз з тканини з нашаруванням речовини бурого кольору з подушки в кімнаті №1, які в подальшому визнані та долучені до матеріалів кримінального провадження (а.п.9-17, 51 т.1);
- випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №368 відділення грудної хірургії ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , діагноз: закрита побутова травма грудної клітини 05.01.2018 р.. Переломи VIII, IX ребер зліва. Лівобічний після травматичний пневмоторакс. Операція дренування лівої п/порожнини за «Білау» 06.01.18 р. (а.п.34 т.1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.01.2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 , як особу? яка нанесла йому тілесні ушкодження та викрала речі з його домоволодіння (а.п.39-40 т.1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.01.2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_9 , як особу? яка нанесла йому тілесні ушкодження та відкрито заволодів майном, якого знає як ОСОБА_21 (а.п.41-42 т.1);
- відповіддю ПП «Ломбард «Гроші тут» від 18.01.2018 року, згідно з яким ОСОБА_22 дійсно звертався до ломбардного відділення ПП «Ломбард «Гроші тут», з приводу закладу майна: пилка ланцюгова ЕЛ. Протон ПЦ-2000 (а.п.51 т.1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.01.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_23 впізнав ОСОБА_7 , як особу? яка хлопця на ім`я ОСОБА_24 з яким він 05.01.2018 року їздив до ринку «Європейський» в м.Кропивницький для продажу речей (а.п.56-57 т.1);
-протоколом огляду предмета від 08.01.2018 року з фото таблицею до нього визнано електрична плитка; металевий лом типу «фомка», які в подальшому визнано та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.п.59-62 т.1);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 02.03.2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 серед зображених на фотознімках електроплиток впізнав на фото під №3, електроплитку, яка в нього була відкрито викрадена з насильством (а.п.64-65 т.1);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 02.03.2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 серед представлених йому для впізнання металевих ломів впізнав металевий лом типу «фомка», який розташований в позиції під №2, як той металевий лом типу «фомка», який належав йому та яким 05.01.2018 року із застосування насильства щодо нього відкрито заволоділи (а.п.66-68 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.01.2018 року з відеозаписом до нього за участю підозрюваного ОСОБА_7 , відповідно до яких ОСОБА_7 , розповів про обставини вчинення ним 05.01.2018 року біля 03.00 год. злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 (а.п.116-118 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.01.2018 року з відеозаписом до нього за участю свідка ОСОБА_20 , відповідно до яких свідок розповів про обставини вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 (а.п.119-121 т.1).
- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.01.2018 року з відеозаписом до нього за участю потерпілого ОСОБА_11 , відповідно до яких потерпілий розповів про обставини вчинення щодо нього 05.01.2018 року злочину (а.п.123-125 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.01.2018 року з відеозаписом до нього за участю свідка ОСОБА_16 відповідно до яких свідок розповів про обставини вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 (а.п.126-128 т.1).
- висновком товарознавчої експертизи №751-758/18-27 від 01.03.2018 року, відповідно до якої середня ринкова вартість, не представленого на експертизу, музичного центру «Раnаsоnіс SС-АК330», який перебував в експлуатації з 2008 року, використовувався за призначенням, перебував у робочому стані, з урахуванням цін на 05.01.2018 року, складала 1500,00 грн. (одна тисяча п`ятсот гривень 00 коп.). Середня ринкова вартість, не представленої на експертизу, електричної ланцюгової пилки марки «Сraft-tec ЕКS-2100, яка перебувала в експлуатації з 2013 року, використовувалася за призначенням, перебувала у робочому стані, з урахуванням цін на 05.01.2018 року, складала 1400,00 грн. (одна тисяча чотириста гривень 00 коп.). Середня ринкова вартість, не представленої на експертизу, дриль ударною марки «Stern ID13 В», яка перебувала в експлуатації з 2013 року, використовувалася за призначенням, перебувала у робочому стані, з урахуванням цін на 05.01.2018 року, складала 450,00 грн. (чотириста п`ятдесят гривень 00 коп.). Середня ринкова вартість, не представленої на експертизу електроплитки марки «Лемира ЭПТ 1-1,0кВт/220В (широкий тзн)», яка перебувала в експлуатації з грудня 2017 року, використовувалася за призначенням, перебувала у робочому стані, з урахуванням цін на 05.01.2018 року, складала 300,00 грн. (триста гривень 00 коп.). Середня ринкова вартість, за цінністю брухту чорного металу, не представлених на дослідження, виробів з чорного металу загальною вагою 15 кг, що складається з цвяховиймачу (гвоздодер), лому, автомобільних механічних ключів, газового ключа, пасатижі, тощо, станом цін на 05.01.2018 року, складала 97,50 грн. (дев`яносто сім гривень 50 коп.). Середня ринкова вартість, за цінністю брухту алюмінію, не представлених на дослідження, виробів з алюмінію загальною вагою 5 кг., що складається з алюмінієвих каструль, сковорідки, тощо, станом цін на 05.01.2018 року, складала 152,50 грн. (сто п`ятдесят дві гривні 50 коп.). Ринкова вартість, не представленого на дослідження, одного живого кролика, загальною вагою 4 кг., станом цін на 05.01.2018 року, складала 340,00 грн. (Триста сорок гривень 00 коп.) (а.п.132-136 т.1);
- висновком судово-медичної експертизи №176 від 23.02.2018 року, відповідно до якого згідно наданої медичної документації у ОСОБА_11 мались тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми грудної клітини: переломів 8,9 ребер зліва по середній підпахвовій лінії, лівосторонній пневмоторакс; гематома верхньої щелепи зліва, тілесні ушкодження у вигляді переломів ребер та лівосторонній пневмоторакс утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), могли утворитись в строк вказаний в постанові та відносяться до категорії середньої ступені тяжкості, які викликали тривалий розлад здоров`я, згідно "Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень" затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995року №6. п.2.2.1.в. Тілесне ушкодження у вигляді гематоми верхньої щелепи зліва утворилось від травматичного контакту з тупим об`єктом, могло утворитись в строк вказаний в постанові та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, згідно "Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень" затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995року №, 6 згідно "Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень" затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995року № 6. п.2.3.5. Судово-медичних даних, чи міг потерпілий ОСОБА_11 під час нанесення тілесних ушкоджень, втрачати свідомість, немає. Пошкодження могли утворитись від не менш 2-х травматичних впливів. Пошкодження наносились з достатньою силою для їх утворення. Враховуючи локалізацію переломів та дані протоколів слідчих експериментів (падіння на диван) виключається можливість їх утворення при падінні. Будь-яких тілесних ушкоджень які б могли утворитись при боротьбі чи самообороні в медичній документації не описані. Локалізація та механізм утворення тілесних ушкоджень, які виявлені у потерпілого ОСОБА_11 відповідають показам, на які він вказує в протоколі слідчого експерименту від 19.01.2018 р. Механізм утворення гематоми в ділянці обличчя потерпілого ОСОБА_11 відповідає показам, на які вказує свідок ОСОБА_16 як в протоколі допиту від 08.01.2018 р., так і протоколі проведення слідчого експерименту від 19.01.2018 р. Локалізація та механізм тілесних ушкоджень виявлених при проведенні судово-медичної експертизи у гр. ОСОБА_11 , відповідає показам, на які вказує підозрюваний ОСОБА_9 в протоколі проведення слідчого експерименту від 10.01.2018 року. Механізм та локалізація тілесних ушкоджень, виявлених при проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_11 не відповідає показам, на які вказує ОСОБА_7 в протоколі проведення слідчого експерименту від 10.01.2018 р. (а.п.144-146 т.1).
Тож суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами докази, яким зробив обґрунтовану оцінку, і вивчивши та дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, а в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вчинили саме розбій.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Натомість доводи апеляції захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що обвинувачений вчинив грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою, а тому дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Як і необґрунтованими вважає доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про перекваліфікацію дій його підзахисного з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України.
Так, розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я. Розбій посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя). З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється від крадіжки. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном. Обов`язковою ознакою розбою, як і всякого іншого розкрадання, є корисливий мотив нападу.

Грабіж, згідно ст.186 КК України - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Натомість, крадіжка відповідно до ст. 185 КК України це таємне викрадення чужого майна. За загальним визначенням грабіж, як злочин проти власності, це відкрите викрадення чужого майна в присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Тоді як, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

При цьому, як правильно зазначено у вироку суду першої інстанції, при наданні оцінки кваліфікації дій обвинувачених: з об`єктивної та суб`єктивної сторони, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій - нападу і насильства.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею. Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій. Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього. Нерідко ці способи і засоби зовні схожі на поведінку, характерну для розбою. Проте насильство в цих та подібних ситуаціях має інше спрямування й призначення. Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником. Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою; спрямована проти волі або поза волею потерпілого; насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій. За відсутності цих ознак вчинене має кваліфікуватись як насильницький грабіж.

Беручи до уваги зазначене вище, а також і наведені вище за текстом ухвали докази, у конкретному кримінальному провадженні встановлено, що саме ознаки такого кримінального правопорушення як розбій наявні в діях обвинувачених.

Слід зауважити, що судом першої інстанції надано належну оцінку доводам сторони захисту з приводу кваліфікації дій обвинувачених, що безпосередньо мотивовано у вироку суду.

Так, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 переконавшись, що опір потерпілого подолано, заволоділи належним майном потерпілого. Також колегія суддів не бере до уваги доводи захисту в тій частині, що потерпілий намагався заподіяти ОСОБА_9 тілесні ушкодження сокирою, та розцінює їх як такі, що даються з метою пом`якшити відповідальність за вчинений злочин, так як останні мали перевагу перед потерпілим як за віком, зростом, кількістю, станом здоров`я, враховуючи його стан алкогольного сп`яніння. Не бере до уваги доводи захисту колегія суддів і в тій частині, що ОСОБА_9 наніс потерпілому тілесні ушкодження, захищаючись від сокири, а намір здійснити крадіжку у нього виник раптово, вже після того, як потерпілий лежав на дивані, при цьому він заперечив співучасть ОСОБА_25 , посилаючись на те, що йшли до потерпілого відпочити та вжити алкоголь, а не з метою вчинення злочину, оскільки вказані доводи спростовані доказами обвинувачення, дослідженими в ході судового розгляду, а встановлені обставини свідчать про узгодженість дій обвинувачених на вчинення розбою.
При цьому, колегія суддів зауважує, що вказані показання потерпілого, містять конкретний опис подій, є логічними, послідовними та такими, що у повній мірі узгоджуються з іншими доказами, а тому підстав ставить їх під сумнів колегія суддів не вбачає.

Таким чином, проаналізувавши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо повно з`ясував обставини справи, дав належну оцінку доказам і правильно кваліфікував дії ОСОБА_26 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України.

Підстав для зміни вироку суду, перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України і задоволення апеляцій захисників в цій частині не вбачається.

Колегією суддів перевірено і обґрунтованість призначення обвинуваченим покарання.

Відповідно до вимог статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 судом було враховано ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу обвинувачених.

Як видно з вироку, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 скоїв тяжкий злочин, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став і знов вчинив корисливий злочин, в тому числі із застосуванням насильства. Як особа ОСОБА_9 неодружений, не працює, на обліках у Кіровоградському обласному наркологічному диспансері та Кіровоградській обласній психіатричній лікарні не перебуває, осудний, раніше судимий. Обставин, що пом`якшують покарання часткове добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, що обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Як видно з вироку, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, із застосуванням насильства. Як особа ОСОБА_7 характеризується позитивно, має доньку, 2017 року народження, неодружений, не працює, на обліках у Кіровоградському обласному наркологічному диспансері та Кіровоградській обласній психіатричній лікарні не перебуває, осудний, раніше не судимий. Обставин, що пом`якшують покарання часткове добровільне відшкодування завданого збитку.Обставин, що обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Суд при призначенні покарання виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно врахував обставини, характер скоєного обвинуваченими злочину.

Таким чином, колегія суддів переконана, що з урахуванням всіх обставин в їх сукупності, та з врахуванням положень ч. 2 ст. 65 КК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства, і їм слід призначити покарання в межах санкції ст. 187 ч. 2 КК України.

На думку колегії суддів, призначення останнім покарання у такому виді є необхідним, справедливим та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому колегія суддів також враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржуваного вироку під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, та не вбачає підстав для його зміни, як того просять у своїх апеляційних скаргах захисники.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 31 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підпис)
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2