ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/76/21Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 711/4702/20 Категорія: ст. 100 КПК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурорів представника Національного банку УкраїниОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000111 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 липня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС ВРЗЗКС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором прокуратури Черкаської області ОСОБА_10 , про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 звернулась до Придніпровського районного суду м. Черкаси з клопотанням, погодженим прокурором прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 , в якому просить застосувати спеціальну конфіскацію до грошових коштів у сумі 170 100,00 грн., які передано відділом грошового обігу в Черкаській області Департаменту грошового обігу НБУ до СУ ГУНП в Черкаській області та здати на депозитний рахунок ГУ Національної поліції в Черкаській області, для подальшого перерахування в дохід держави відповідно до установленого Кабінетом Міністрів України порядку.

У клопотанні зазначено, що в СУ ГУНП в Черкаській області з УСБУ в Черкаській області надійшли матеріали про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 використовуючи грошові кошти, які перебували в банківських установах на територіях Донецької та Луганської областей та які були поміченими відповідними банківськими установами і рахуються не дійсними, за допомогою підставних осіб шахрайським шляхом, за допомогою мереж терміналів та банкоматів, які знаходяться на території Черкаської області та м. Київ, обміняли на грошові кошти, які перебувають в обігу на території України.

Відомості про кримінальне правопорушення 05.04.2016 внесені до ЄРДР за № 0000111 за ч. 3 ст. 190 КК України.

Зокрема, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 шляхом обману, до своєї злочинної діяльності залучив ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яких змусили відкрити банківські рахунки у КБ «ПРИВАТБАНК» та надавали останнім помічені грошові кошти, які останні за допомогою терміналів, що розташовані на території м. Умань перераховували на свої рахунки або на рахунки, які їм вказували, після чого обготівковували за допомогою мережі банкоматів КБ «ПРИВАТБАНК» на території м. Умань Черкаської області та м. Київ і в подальшому передавали зняті грошові кошти ОСОБА_12 . Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 повідомили про те, що ОСОБА_12 надавав їм значні суми грошових коштів, які мали синє забарвлення по краях, після чого вони поповнювали свої банківські карти та банківські карти номера яких їм надавав останній, після чого проводили обготівковування через каси КБ «ПРИВАТБАНК».

19.07.2016 відділом грошового обігу в Черкаській області Департаменту грошового обігу НБУ передано СУ ГУНП в Черкаській області пошкоджені під час надзвичайного режиму банкноти згідно з описом та акти про їх дослідження. Також передано 170 100,00 грн., а саме банкноти номіналом по 50 гривень у кількості 3402 шт., які визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

Згідно актів про дослідження сумнівних банкнот, банкноти вилучені Черкаським ГРУ ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» на території Черкаської області під час проведення інкасації у бас-терміналах та передані на дослідження у відділ грошового обігу в Черкаській області Департаменту грошового обігу НБУ, мають характер пошкоджень, а саме: забруднення короткої сторони, невеликих ділянок довгих сторін банкнот або країв фарбуючою речовиною синього кольору. Пошкодження банкнот складає від 1 до 22 мм від краю торців, тобто є ознаки того, що зазначені банкноти були пошкоджені в сформованій пачці банкнот. Банкноти визнано навмисно пошкодженими, відповідно до вимог Інструкції щодо організації роботи банківської системи в надзвичайному режимі, затвердженої постановою Правління НБУ від 22.07.2014 № 435 із змінами.

Під час проведення досудового розслідування слідчим вживалися заходи для визначення походження помічених грошових коштів, шляхом направлення листів до НБУ, проте визначити банк на окупованій території, де було проведено пошкодження грошових коштів, не представилось можливим. Окрім того, відповідно до листа НБУ №50-0004/43141 від 20.05.2016 застосовані банком способи пошкодження банкнот не забезпечили втрату платіжних ознак грошових знаків, проте окремі характерні ознаки, що повторюються у великої кількості банкнот (оскільки пошкодження банкнот здійснювалося в корінцях пачках) дали можливість їх ідентифікувати, як банкноти, пошкоджені під час надзвичайного режиму.

Слідчим зазначено що у кримінальному провадженні № 0000111 відсутній потерпілий, оскільки не надходило заяв про спричинені збитки або про визнання потерпілими внаслідок вчиненого злочину.
22.10.2019 за №11397/24/63-2019 до НБУ направлено лист з приводу вилучених грошових коштів у сумі 170 100,00 грн. а саме 3402 купюр номіналом по 50 гривень, та роз`яснення процедури повернення грошових коштів володільцю, тобто НБУ до Центрального сховища НБУ. Проте, відповідно до отриманої відповіді за №85-0005/56497 від 30.10.2019, НБУ відмовився прийняти вищезазначені грошові кошти.
В клопотанні також зазначено, що проведеним досудовим розслідуванням встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, тому кримінальне провадження № 0000111 06.07.2020 закрите, тому виникла необхідність вирішити питання про долю речових доказів у дохід держави.

21.07.2020 ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС ВРЗЗКС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів в рамках кримінального провадження № 0000111.

Як на підставу для такої відмови судом зазначено те, що спеціальна конфіскація може бути застосована, зокрема, на підставі постанови слідчого чи прокурора про закриття кримінального провадження, коли об`єктом такої конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту. В даному випадку, пошкоджені грошові кошти (банкноти) не вилучені з цивільного обороту, а навпаки застосовані способи пошкодження банкнот не забезпечили втрату платіжних ознак грошових знаків. Судом звернуто увагу на те, що в даному кримінальному провадженні постановою слідчого закрите кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, тому відсутні підстави для застосування положень ст. 96-1 КК України. Також зазначено, що органом досудового розслідування та прокурором не вжиті заходи щодо встановлення власників грошових коштів, банкноти яких у законному порядку пошкоджено у надзвичайному режимі та не звернуто увагу на те, що за рядом заяв банківських установ внесені відомості до ЄРДР про вчинені щодо їхнього майна кримінальні правопорушення і за відповідними кримінальними провадженнями здійснюється досудове розслідування. Зокрема, кримінальне провадження №0000111 містить інформацію банків про пошкодження банкнот грошей та факти пограбування банківських установ з наведенням їх переліку.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу (слідчого судді) Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.07.2020 скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 , застосувавши спеціальну конфіскацію та долю речових доказів до грошових коштів у сумі 170 100,00 грн., які було передано відділом грошового обігу в Черкаській області Департаменту грошового обігу НБУ до СУ ГУНП в Черкаській області, шляхом здачі на депозитний рахунок ГУ НП в Черкаській області, для подальшого перерахування в дохід держави відповідно до установленого чинним законодавством порядку. Виконання ухвали про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів прокурор просить покласти на старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 .

Зазначає, що питання про спеціальну конфіскацію коштів в повній мірі відповідає системному аналізу пунктів 1, 2, 5, 6 ч. 9 ст. 100 КПК України, ч. 2 та ч. 3 ст. 96-1 КК України, про те, що спеціальна конфіскація може бути застосована у випадку закриття кримінального провадження слідчим чи прокурором під час досудового розслідування.

Вказує, що судом не прийнято до уваги вимоги наказу Генеральної прокуратури України, МВСУ, ДПАУ, СБУ, ВСУ та ДСАУ від 27.08.2010 «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органам дізнання, досудового слідства та суду», де зазначено, що грошові кошти та інші цінності, повертаються законним власникам, а при невстановлені останніх переходять у власність держави та рішення щодо речових доказів підлягає виконанню після набрання вироком (ухвалою) законної сили або після закінчення строку оскарження ухвали, постанови про закриття справи.

На вказану апеляційну скаргу прокурора представником НБУ подані заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості ухвали суду першої інстанції та безпідставності апеляційних вимог.

На виконання ухвали судді Черкаського апеляційного суду від 09.12.2020 апеляційний розгляд здійснений в режимі відеоконференції із Шевченківським районним судом м. Києва за участі представника НБУ.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів в підтримку апеляційних вимог та обгрунтованість клопотання про спеціальну конфіскацію і долю речових доказів, думку представника НБУ про законність та обгрунтованість ухвали суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 до задоволення не належить.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Вказаним вимогам процесуального закону ухвала Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.07.2020 цілком відповідає.
Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про застосування спеціальної конфіскації та вирішення долі речових доказів в рамках кримінального провадження № 0000111 від 05.04.2016, колегія суддів виходить з наступного.

Протоколом № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод гарантовано право кожної фізичної чи юридичної особи безперешкодно користуватися своїм майном. Не допускається позбавлення особи її власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Частиною 1 статті 98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, які були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 КПК України. Питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 КПК України. При цьому, п. 5 ч. 9 даної статті передбачено, що гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Стаття 96-1 КК України передбачає, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених КК України, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 КК України. Спеціальна конфіскація застосовується на підставі: обвинувального вироку суду; ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності; ухвали суду про застосування примусових заходів медичного характеру; ухвали суду про застосування примусових заходів виховного характеру. У випадках, коли об`єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі: ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності; ухвали суду, постановленої в порядку частини дев`ятої статті 100 КПК України, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними.

Пунктом 3 частини 1 статті 96-2 КК України визначено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, в тому числі, були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

З матеріалів провадження встановлено, що СУ ГУНП в Черкаській області здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження № 0000111 від 05.04.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

19.07.2016 постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 грошові кошти номіналом по 50 гривень у кількості 3 402 штуки в загальній сумі 170 100,00 грн., які пошкоджені в надзвичайному режимі, визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 від 06.07.2020 закрито кримінальне провадження № 0000111 від 05.04.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Аналізуючи зміст статті 96-1 КК України, оскільки в даному кримінальному провадженні, на підставі постанови слідчого закрито кримінальне провадження, спеціальна конфіскація може бути застосована лише щодо майна, вилученого з цивільного обороту.

Разом з цим матеріали клопотання не вказують на те, що пошкоджені в надзвичайному режимі грошові кошти в загальній сумі 170 100,00 грн., що визнані речовими доказами в кримінальному провадженні № 0000111 від 05.04.2016, є такими, що вилучені з цивільного обороту.

Зокрема, з листа НБУ від 20.08.2016 № 50-0004/43141 слідує, що застосовані банками способи пошкодження банкнот не забезпечили втрату платіжних ознак грошових знаків.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що постановою слідчого закрито кримінальне провадження № 0000111 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за якою, з огляду на положення ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація може мати місце, тому, в даному випадку, підстави для її застосування відсутні.

Крім того, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод не лише за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що вона у конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Вирішуючи питання про спеціальну конфіскацію, суд має встановити, чиї майнові інтереси постраждають у випадку її застосування. Для визначення того, інтереси якої особи власника чи законного володільця зачіпає можлива спеціальна конфіскація майна, суду слід виходити із сукупності установлених обставин.

Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що не спростовано прокурором, за рядом заяв банківських установ про вчинені щодо їх майна кримінальні правопорушення, внесені відомості до ЄРДР і за відповідними кримінальним провадженнями здійснюється досудове розслідування. Крім того встановлено, що матеріали кримінального провадження містять дані про пошкодження банкнот грошей, пограбування конкретних банківських установ. За наявності наведених даних, колегія суддів вважає передчасними посилання прокурора на вимоги Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства та суду про те, що грошові кошти при невстановлені їх власників переходять у власність держави, оскільки органом досудового розслідування та прокурором не вжито заходів для встановлення власників грошових коштів, банкноти яких у законному порядку пошкоджено у надзвичайному режимі і які не втратили платіжних ознак грошових знаків.

При цьому колегія суддів визнає недоречними посилання прокурора в апеляційній скарзі, на відсутність заяв про спричинені збитки в кримінальному провадженні та визнання потерпілими внаслідок вчинення злочину, оскільки відсутність наведеного не свідчить про відсутність власника (законного володільця) грошових коштів та не обґрунтовує неможливість його встановлення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів визнає ухвалу місцевого суду від 21.07.2020 такою, що відповідає критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України і не вбачає підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для її скасування, як того просить прокурор, чи зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 липня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС ВРЗЗКС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором прокуратури Черкаської області ОСОБА_10 , про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 без задоволення.

Головуючий:

Судді: