Постанова

іменем України
11 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 370/2596/18
провадження № 51-3884км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером

№ 0000245 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкас, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Вирішено питання про момент, з якого починає перебіг строк відбування покарання, долю речових доказів та витрат у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року вирок місцевого суду змінено в частині призначеного покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Судами встановлено, що ОСОБА_7 14 квітня 2018 року близько 15:40

на перехресті вулиць Агробудівельної та Миру в с. Мар`янівка Макарівського району Київської області зустрів ОСОБА_8 . В ході розмови між ними виник словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_7 виник умисел на заподіяння смерті ОСОБА_8 . ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з метою спричинення смерті ОСОБА_8 , з мотивів гострої неприязні
до останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав із ножен, що були на ремені його штанів, ніж та завдав ним ОСОБА_8 одного удару в лівий бік, заподіявши потерпілому колото-різану рану грудної клітки зліва, яка проникла в плевральну порожнину, з пошкодженням внутрішніх органів, а саме лівої легені та діафрагми, що супроводжувалися масивною внутрішньою кровотечею і шоком.

Від отриманого поранення ОСОБА_8 помер на місці події.

Вимоги й узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
Не погоджуючись із рішенням апеляційного суду, прокурор звернувся з касаційною скаргою, в якій ставить вимогу про скасування цього рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції безпідставно застосував норми, передбачені ст. 69 КК. Вважає, що висловлювання засудженого про визнання своєї вини під час проголошення останнього слова не свідчить про його щирий жаль

з приводу вчиненого, а обумовлене бажанням уникнути більш тяжкого покарання.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Захисник та засуджений заперечили проти доводів касаційної скарги, вважали

їх безпідставними, а саму касаційну скаргу просили залишити без задоволення.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої

та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення

та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, за який його засуджено, та кваліфікація дій винуватого за ч. 1 ст. 115 КК, у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає

в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

На думку колегії суддів суду касаційної інстанції, апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , вказаних вимог закону не дотримався та дійшов помилкового висновку про наявність в кримінальному провадженні підстав для застосування положень ст. 69 КК.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності

й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання

та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої

в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти

до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено дві групи обставин, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, що мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, принаймні одна з встановлених обставин має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. В поєднанні з обставинами (обставиною), яка пом`якшує покарання, та з урахуванням даних про особу, які відповідним чином характеризують винуватого, зазначені чинники у своїй сукупності утворюють підставу для застосування ст. 69 КК. При цьому призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене в санкції кримінально-правової норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені у справі обставини в своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання, дав оцінку характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, спрямованості умислу. Суд врахував відомості про особу ОСОБА_7 , який має на утриманні малолітню доньку 2017 року народження, раніше не судимий, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, має позитивні характеристики за місцем роботи та проживання. Обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено. Перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння в момент вчинення злочину суд не визнав обставиною, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , дійшов висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання. Пом`якшивши ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК, суд апеляційної інстанції зважив на висновок судово-психіатричного експерта від 10 травня 2018 року № 257 щодо позитивних індивідуально-психологічних особливостей засудженого. Крім того, зі змісту оскарженої ухвали вбачається, що суд апеляційної інстанції врахував відомості про бездоганну поведінку засудженого як за місцем роботи, так і в побуті, зважив на те, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, і визнав обставинами, що пом`якшують покарання, його щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, позицію потерпілої щодо призначеного ОСОБА_7 покарання. Тобто суд апеляційної інстанції фактично обґрунтував своє рішення про застосування ст. 69 КК наявністю обставин, які вказують на позитивну посткримінальну поведінку засудженого, характеризують його негативне ставлення до скоєного, врахувавши дані про особу винуватого та позицію потерпілої.
В той же час апеляційний суд належним чином не врахував, що у справах публічного обвинувачення позиція потерпілого стосовно призначення покарання

не є обов`язковою для суду, й вона враховується в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження та не має над ними пріоритету.
Водночас апеляційний суд в обґрунтування свого рішення про призначення покарання більш м`якого, ніж передбачене санкцією ч. 1 ст. 115 КК, посилався на нетверезий спосіб життя потерпілого та напружені стосунки між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , проте не вмотивував чому напружені стосунки, що свідчать про тривалі неприязні відносини між потерпілим та засудженим, він визнає складовою підстави для пом`якшення призначеного покарання із застосуванням ст. 69 КК.
Оцінюючи правильність застосування кримінально-правової норми, передбаченої

ст. 69 КК, Суд ураховує, що ч. 1 цієї статті надано повноваження суду призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті за відповідний злочин, виключно

за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини (або їх сукупність) одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі України про кримінальну відповідальність: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання, відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК

та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Таких обставин

в цьому кримінальному провадженні за наслідками касаційного перегляду не встановлено.
Встановивши декілька обставин, що пом`якшують покарання, проте не встановивши жодної з тих, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, апеляційний суд безпідставно застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 норми, передбачені ст. 69 КК.
Щодо доводів прокурора про відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття з приводу вчиненого злочину та заподіяної шкоди, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що в суді першої інстанції ОСОБА_7 зазначив про невизнання своєї вини, однак, як вбачається з вироку, не заперечував, що смерть ОСОБА_8 настала саме від його дій, жалкував про смерть потерпілого та просив вибачення у потерпілої.
Колегія суддів касаційної інстанції виходить з того, що незгода засудженого

із кваліфікацією його дій є процесуальним правом особи, належна реалізація якого

не впливає на відчуття жалю й розкаяння, його щирість, осуд своєї поведінки і автоматично не свідчить про відсутність такого ставлення з боку засудженого до вчиненого ним злочину та його наслідків. Проте в цьому провадженні наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, за відсутності встановлених судом обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину,

не відіграє вирішального значення для вирішення питання про застосування ст. 69 КК.
Суд апеляційної інстанції переконливо не вмотивував того, як встановлені судом обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 особливо тяжкого умисного злочину проти життя особи. Таким чином, оскаржене судове рішення, всупереч вимогам ст. 419 КПК не містить належного обґрунтування підстав до застосування кримінально-правових норм, передбачених ст. 69 КК, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.
Враховуючи наведене, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що покарання, призначене ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК, не відповідає вимогам статей 50, 65, 69 КК, є явно несправедливим через м`якість та вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між обраним судом і тим розміром покарання, яке б мало бути призначене та не становило би при цьому особистого надмірного тягаря для особи.
На підставах, передбачених пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню,

а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене

в постанові касаційного суду, належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання, і прийняти законне, обґрунтоване

й вмотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, встановлених судом, призначення ОСОБА_7 покарання

із застосуванням ст. 69 КК є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості

та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Крім цього, вирішуючи питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження після скасування ухвали суду апеляційної інстанції, колегія суддів бере до уваги, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу ст. 418 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями 368 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 ,

з метою запобігання ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня

2020 року задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 10 січня 2021 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3