Справа № 152/1463/19
Провадження №11-кп/801/775/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000201 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 17.07.2019 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше засудженого вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 02 грудня 2019 року за ч.1 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із звільненням від відбування покарання з дворічним іспитовим строком,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією належного йому майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією належного йому майна.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 в період часу з 23.00 години 16.07.2019 до 06.00 години 17.07.2019, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прийшов до домогосподарства ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_2 , зайшов на подвір`я і шляхом віджиму віконної рами проник всередину веранди будинку, де побачив мотоцикл марки «Viper V150N», номер шасі НОМЕР_1 чорного кольору, без державного номерного знаку, якого він там бачив раніше, відімкнув з середини двері приміщення веранди, викотив мотоцикл на вулицю, сів за кермо та ключем, який взяв з підвіконня веранди будинку, запустив двигун, розпочав рух і поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення до себе додому в с.Копистирин Шваргородського району Вінницької області.
Окрім того, в період часу з 23.00 години 29.07.2019 до 06.00 години 30.07.2019 ОСОБА_8 підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань прийшов до домогосподарства ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_1 , зайшов на подвір`я, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження віконної рами, проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав портативну Bluetooth колонку марки «Wester» моделі «WS1805» із зарядним пристроєм та наявною у колонці флеш-картою марки «ADATA» об`ємом 4 ГБ і спінінг марки «Apache Navigator» із котушкою марки «Kaida», загальна вартість яких відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 6100-6102/19 21 від 20.09.2019 складає 530,46 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2020 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації належного йому майна;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів та покарання, призначене цим вироком за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 70 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, та покарання, призначене вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 02.12.2019 за ч.ч.1,3 ст. 185, ст.ст. 70, 75,76 КК України, виконувати самостійно.
Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні додаткового покарання судом не взято до уваги приписи ст.59 КК України, а при призначенні остаточного покарання судом не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 не заперечили проти задоволення апеляційної скарги в частині виключення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а в решті вирок суду вважають законним.
Потерпіла ОСОБА_9 поклалась на розсуд суду.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Наведені в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення додаткового покарання апеляційний суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим i вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 з-поміж іншого, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК України, крім іншого, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини i може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Таким чином, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у видi конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ні досудовим слідством, ні під час судового розгляду наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом не встановлено, та згідно вироку суд такий мотив не визнав доведеним, а тому застосування у даному випадку додаткового покарання за ч.2 ст.289 КК України у видi конфіскації майна є безпідставним.
Таким чином, судом застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, та ОСОБА_8 призначено додаткове покарання у видi конфіскації майна, як за ч. 2 ст. 289 КК України, так i за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, що суперечить положенням ст. 59 КК України та є підставою для скасування вироку в апеляційному порядку.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині того, що судом першої інстанції при винесенні вироку не було застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, що є підставою для скасування вироку суду, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними з огляду на наступне.
Як вбачається з вироку, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2, ст.289 КК України та за ч.3 ст.185 КК України. Після цього суд визначив покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.1 ст.70 КК України. Визначене судом покарання за кожен злочин окремо та за сукупністю злочинів належить відбувати реально. Також судом в резолютивній частині вироку зазначено, що вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 02.12.2019 за ч.ч.1,3 ст.185 КК України, за яким ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком належить виконувати самостійно. Таке відповідає приписам ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про те, що судом фактично при призначенні остаточного покарання було застосовано вимоги ч.4 ст.70 КК України.
За наведених обставин підстав стверджувати про те, що судом не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2020 року у кримінальному провадженні №№0000201 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 17.07.2019 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання:
- за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: