Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000765 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

без зареєстрованого місця проживання,

що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30.10.2012 року

за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) вироком Обухівського районного суду Київської області

від 22.01.2015 року за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років 3 місяці позбавлення волі, звільненого 19.10.2019 року

у зв`язку з відбуттям покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 7 травня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07.05.2020 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі виконувач обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Внаслідок цього призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

При цьому зазначає, що суд не мотивував свої висновки про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, і дані про особу обвинуваченого свідчать про протилежне. Звертає увагу, що ОСОБА_6 не працює і не займається суспільно корисною роботою, вчинив крадіжку через 3 місяці після звільнення з установи відбування покарань за попереднім вироком, має дві судимості за вчинення злочинів проти власності. Крім того, обвинувачений вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак застосовані заходи кримінальної репресії та акт гуманізму не призвели до позитивних змін в його особистості, на користь чого свідчить те, що ОСОБА_6 вчинював новий злочин в період іспитового строку. Вказані обставини, на переконання прокурора, свідчить про прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя, небажання стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах ізоляції. Не погоджується прокурор і з тим, що суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, посилаючись на те, що дані про добровільну критичну оцінку ОСОБА_6 своєї протиправної поведінки через визнання вини та готовність нести відповідальність у справі відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін, стверджуючи про те, що крадіжку він не вчинював; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 18 січня 2020 року близько 20 години ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні літньої кухні в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав спортивну сумку з надписом Nike, зварювальний апарат Дніпро-М з кабелем живлення, набір інструментів торцевих головок, набір ріжкових ключів, чемодан сірого кольору з інструментами, куртку чоловічу синього кольору Hans Klok, електрошуруповерт Compass ED-103, перфоратор Зеніт, а всього майно загальною вартістю 7 488 гривень 39 копійок, що належить ОСОБА_8 . Сховавши вказане майно в сумку, ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення і розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, доведено, що після оголошення обвинувачення та встановлення особи обвинуваченого на запитання суду ОСОБА_6 відповів, що суть обвинувачення йому зрозуміла, він визнає себе винним і погодився давати показання. У зв`язку з цим суд за згодою прокурора та обвинуваченого на підставі ч.3 ст.349 КПК України обмежив дослідження доказів допитом ОСОБА_6 та дослідженням документів.

Суд першої інстанції з`ясував правильне розуміння ОСОБА_6 фактичних обставин кримінального провадження, відсутність сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснив наслідки застосування положень вказаної норми, а саме, позбавлення права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Обвинувачений погодився на застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, підписав про це заяву (а.с.24) і дав показання, в яких підтвердив фактичні обставини кримінального правопорушення відповідно до висунутого обвинувачення.

Оскільки порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено, апеляційну скаргу обвинувачений не подавав, його доводи щодо апеляційної скарги прокурора, в яких він заявив про відсутність умислу на заволодіння майном потерпілого, яке він нібито забрав на зберігання, коли виявив розбите вікно в літній кухні, в якій ОСОБА_8 вже не проживав достатньо тривалий час, не можуть бути предметом перегляду судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 має дві непогашені судимості за злочини проти власності, і до нього вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак протягом визначеного судом іспитового строку він знову вчинив умисний злочин. Через 3 місяці після звільнення з установи виконання покарань обвинувачений знову вчинив злочин проти власності, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві норм поведінки.

Крім того, ОСОБА_6 не працює і не займається суспільно корисною роботою, з 1999 року перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив нетяжкий злочин проти власності, обставини його вчинення, особу винного, який неодноразово судимий, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з відповідним діагнозом, наявність невідшкодованих потерпілому в повному обсязі збитків.

Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про відсутність щирого каяття, оскільки вони є формальними, і, зважаючи на те, що ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину визнав та майже одразу після виявлення крадіжки більшість викраденого майна була повернута потерпілому .

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Необхідності у призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає, а тому апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 7 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3