ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/3062/18 Номер провадження 11-кп/814/199/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000929, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката в його інтересах ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 травня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лубни, Полтавської області та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 19.11.2004 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; 2) 22.09.2005 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; 3) 19.01.2006 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. 28.12.2007 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 18 днів; 4) 20.10.2008 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ст. ст. 70,71 КК України до покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі; 5) 14.05.2014 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, звільнився 17.06.2016 року по відбуттю строку покарання; 6) 24.04.2018 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24.04.2018 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він будучи раніше засудженим 24.04.2018 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин.
25 липня 2018 року близько 13 год. ОСОБА_7 прибув до дитячого відділення Лубенської КЦМЛ, що розташована по вул. Л. Толстого, 17-а в м. Лубни Полтавської області, звідки вирішив здійснити крадіжку майна.
Після цього, ОСОБА_7 , повторно, дочекавшись виходу з палати №10 потерпілої ОСОБА_10 , викрав з даної палати мобільний телефон «SAMSUNG J510», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 1303 від 07.08.2018 року 3166 грн. 67 коп., належний ОСОБА_10 , з яким покинув місце вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з вироком відносно нього та просить скасувати.
На обґрунтування таких вимог посилається на порушення допущені під час досудового розслідування, а саме те, що не було проведено слідчого експерименту, який міг довести його непричетність до даної справи.
Посилається, що свідки та потерпіла давали неправдиві показанні, які суперечили один одному, а його клопотання про перехресний допит між ним та свідками проігноровано. Крім того, впізнання проводилося без участі адвоката.
Вказує, що свідка ОСОБА_11 , яка є головним свідком, суд відмовився знаходити та викликати на розгляд мотивуючи це тим, що він затягує розгляд справи.
Вважає, що судом порушено його право на об`єктивний розгляд, не взято до уваги реальні докази його невинуватості, про які заявляв він та його адвокат.
Адвокат ОСОБА_9 захисник в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Вважає, що висновок суду з приводу вчинення ОСОБА_7 щодо потерпілої ОСОБА_10 дій, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що потерпіла повідомила суду про те, що вона була відсутня в палаті короткий проміжок часу, за який ОСОБА_7 не встиг би заволодіти телефоном. На запитання сторони захисту потерпіла вказала, що оскільки більше жодної особи вона того дня не зустрічала, мобільним телефоном заволодів саме ОСОБА_7 . Тобто потерпіла не була очевидцем дій ОСОБА_7 щодо викрадання належного їй мобільного телефону.
Крім того, допитаний свідок ОСОБА_12 , особу якого не було встановлено судом та який не зміг повідомити суду свою адресу проживання, надав показання, що фактично придбав телефон у знайомої ОСОБА_7 ОСОБА_13 .
При цьому ОСОБА_7 був присутній під час вчинення дій щодо купівлі-продажу мобільного телефону, але особою, яка даний телефон мала в розпорядженні була саме ОСОБА_13 .
Дані показання узгоджуються з показаннями ОСОБА_7 , який повідомив суду, що був присутній під час даних дій лише враховуючи відсутність у ОСОБА_13 паспорта громадянина України.
Однак суд дійшов висновку про продаж мобільного телефону саме ОСОБА_7 , а особу, яка дійсно продавала телефон потерпілої, суд вказав « ОСОБА_14 » та не допитав.
Крім того, сторона захисту звертала увагу суду на те, що свідчення ОСОБА_12 не можливо вважати допустимими, оскільки його особу не було встановлено.
Вказує на безпідставність залишення без задоволення клопотання сторони захисту про обов`язковий допит свідка ОСОБА_13 .

Позиції інших учасників судового провадження
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 змінив апеляційні вимоги, вину визнав, просив пом`якшити покарання з тих підстав, що судом першої інстанції не враховано наявність у нього невиліковної хвороби. Захисник ОСОБА_8 також просив пом`якшити покарання.
Прокурор висловив думку про можливість пом`якшення покарання з підстав повідомлених обвинуваченим, водночас вказав на те, що поведінка під час судового засідання не може бути врахована при призначенні покарання.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , загалом дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України, відповідає фактичним обставинам справи та наразі учасниками судового розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Судом першої інстанції правильно враховано при призначенні покарання ОСОБА_7 тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, посередню характеристику з місця проживання, перебування на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання наркотичних речовин.
Водночас, призначаючи покарання у виді позбавлення волі, судом не наведено переконливих мотивів призначення такого покарання за наявності інших менш суворих видів покарання.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції помилково враховано при призначенні покарання факт перебування ОСОБА_7 в стані наркотичного сп`яніння при зміні запобіжного заходу із триманні під вартою на домашній арешт. Адже саме ця обставина була однієї із тих які стали підставою для зміни запобіжного заходу ОСОБА_7 та не може враховуватися при призначенні покарання, оскільки не є узагальнено характеризуючою особу, та судом вже враховано той факт, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря нарколога, як особа яка вживає наркотичні засоби.
Також судом враховано при призначенні покарання ОСОБА_7 поведінку обвинуваченого у судовому засіданні, яка на думку суду не свідчила про його бажання знайти своє достойне місце у суспільстві, що не пов`язане з вчиненням кримінально-карних діянь. Судом не було розтлумачено таке твердження та є невизначеним, яку саме поведінку обвинуваченого суд рахує такою, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, а тому врахування цієї обставини, як такої, що негативно впливає на вирішення питання про призначення покарання, колегія суддів також вважає неправильним.
Водночас судом першої інстанції безпідставно не враховано стан здоров`я обвинуваченого, а саме наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 невиліковної хвороби СНІД, що підтверджено довідкою Лубенської КЦМЛ №01-8/3810 від 11.12.2018.
Обговорюючи питання про правильність призначеного покарання, колегія суддів окрім врахованого судом першої інстанції також враховує визнання вини обвинуваченим під час апеляційного перегляду вироку суду, щире каяття, що полягало у негативній оцінці скоєного злочину, висловлення жалю про вчинене та стан здоров`я обвинуваченого (наявність невиліковної хвороби).
З огляду на вищевикладене, призначене судом першої інстанції покарання підлягає пом`якшенню, у зв`язку з цим апеляційні вимоги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката в його інтересах ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання 1 (один) рік позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24.04.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В іншій частині вироку суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4