Дата документу 22.12.2020 Справа № 331/2952/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №331/2952/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1828/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гупалівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не працює, неодружений, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_6 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 29 вересня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою постановлено залишити без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 26 липня 2020 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 завдану кримінальним правопорушенням шкоду в сумі 18700 грн.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а саме: просить з мотивувальної частини вироку Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 29 вересня 2020 року виключити кваліфікуючу ознаку, як повторність. Змінити вирок в частині призначеного покарання, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.ст.69,75,76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскільки ОСОБА_6 , відповідно до вироку, є особою, яка не має судимості, та до кримінального правопорушення, вчиненого ним 26 липня 2020 року інших злочинів, за які його визнано винним та засуджено, не вчиняв, кваліфікувати його дії саме за ознакою повторності є недоречним.

Крім того, захисник просить врахувати думку потерпілої, яка фактично в судовому засіданні просила призначити ОСОБА_6 покарання за правилами ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію своїх дій, вважає покарання, призначене йому судом першої інстанції, занадто суворим, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, застосувати відносно нього положення ст.75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він одразу повернув викрадене, вибачився, разом з потерпілою очікував на співробітників поліції, вину визнав, розкаявся, шкодує про скоєне. Судом першої інстанції не була врахована позиція потерпілої, яка у судовому засіданні зазначила про те, що позбавлення волі на строк 4 роки для нього є занадто суворим покаранням, та не було враховано те, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, знову вчинив корисливий злочин за таких обставин.
26 липня 2020 року, приблизно о 18-10 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні під`їзду будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, підійшов зі спини до ОСОБА_8 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, шляхом ривка відкрито викрав належне ОСОБА_8 майно, а саме: кулон із золота 585 проби у вигляді літери «Л» вартістю 1500 грн, кулон із золота 585 проби у вигляді серця вартістю 1700 грн, кулон із золота 585 проби у вигляді літери «Л» з декоративним камінням вартістю 2300 грн, ланцюжок із золота 585 проби вартістю 3100 грн, ланцюжок із білого золота 585 проби вартістю 3600 грн, сумку жіночу зі штучної шкіри чорного кольору вартістю 293 грн 34 коп., гаманець жіночий зі штучної шкіри червоного кольору вартістю 66 грн 67 коп., грошові кошти в сумі 5 доларів США, грошові кошти в сумі 10 євро, пластикову картку «ПриватБанку», на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 23257 гривень, мобільний телефон «Xiaomi Redmi 3S», імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , в корпусі сірого кольору, вартістю 1283 грн 34 коп., силіконовий матовий чохол чорного кольору, вартістю 96 грн 43 коп., після чого побіг вглиб під`їзду, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 14401 гривню 43 коп.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити в межах заявлених вимог; прокурора та потерпілу ОСОБА_8 , які заперечували проти доводів та вимог апеляційних скарг, вважали вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, а також висновки суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо обґрунтованості кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності, колегія суддів виходить з такого.
Згідно з матеріалами провадження, ОСОБА_6 раніше не судимий в силу ст.89 КК України.
Відповідно до положень ч.1 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з вимогами частини 3 цієї статті, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Відповідно до Примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
З вироку суду вбачається, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ознакою повторності, у зв`язку із тим, що останній, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, знову вчинив корисливий злочин.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок, який набрав законної сили, яким би ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, або будь-якого іншого злочину, вказаного у примітці ст.185 КК України, відсутній.
При апеляційному розгляді зі слів обвинуваченого встановлено, що кримінальне провадження щодо нього за ч.3 ст.187 КК України дійсно перебуває на розгляді суду, але вирок у цьому провадженні ще не ухвалений.
Викладене ніким не спростовано.
В той же час, однією з фундаментальних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини (ст.7 КПК України, ст.129 Конституції України).
Відповідно до вимог ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно з частиною 5 зазначеної статті, поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Вказані положення національного законодавства відповідають практиці Європейського суду з прав людини, згідно з якою, презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому, навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» п.37; «Нераттіні проти Греції» п.23; «Діду проти Румунії» п.41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» п.88; «Гарицкі проти Польщі» п.66).
Отже, посилання суду першої інстанції у вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, на те, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, знову вчинив корисливий злочин (відповідно і кваліфікація судом дії обвинуваченого за ознакою повторності), суперечить наведеним нормам закону та практиці Європейського суд з прав людини.
Адже встановлення вини особи без дотримання її права на справедливий судовий розгляд, з порушенням принципу презумпції невинуватості, є порушенням Конституції України та вимог кримінального процесуального закону.
З врахуванням викладеного, вирок суду підлягає зміні, з виключенням з нього такої кваліфікуючої ознаки при кваліфікації дій обвинуваченого, як вчинення злочину повторно, та вказівки суду про те, що ОСОБА_6 вчинив злочин, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, що в цілому не змінює кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України (за ознакою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого).
Що стосується доводів сторони захисту про суворість призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, часткове відшкодування майнової шкоди потерпілій шляхом повернення викраденого майна, думку потерпілої щодо призначення обвинуваченому покарання на розсуд суду, яка також вважає, що він повинен понести покарання, особу обвинуваченого, який на обліку в психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває, знаходився на лікуванні в Дніпропетровській психіатричній лікарні з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю; не має постійного джерела доходів, не має місця реєстрації. Обставинами, що пом`якшують покарання, судом встановлено визнання вини та щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З врахуванням всіх обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення, але на мінімальний строк.
Обставини, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, фактично були враховані судом першої інстанції та стали підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України.
Отже, вважати призначене покарання надто суворим, підстав немає.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, та крім того, документально нічим не підтверджені.
Посилання обвинуваченого на те, що судом не була врахована позиція потерпілої, є безпідставною.
Більш того, при апеляційному розгляді потерпіла вказала на те, що вирок суду в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, а також звернула увагу на те, що під час вчинення злочину вона голосно кричала та обвинувачений повернув їй викрадене майно вимушено, оскільки опинився в тупику та не знав як вибратися з під`їзду, крім того, в той час до під`їзду зайшли сусіди.
З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його фактичних обставин, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, але притягувався до кримінальної відповідальності за умисний злочин, міцних соціальних зв`язків не має, не працює, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, в т.ч. і для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України і призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.
Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 29 вересня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та засуджено, змінити, виключивши з вироку суду таку кваліфікуючу ознаку при кваліфікації дій обвинуваченого, як вчинення злочину повторно, та вказівку суду про те, що ОСОБА_6 вчинив злочин, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4