Постанова
Іменем України
04 лютого 2021 року
м. Київ

справа № 303/1158/18
провадження № 51-5162км19

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 серпня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000184 та №0003041, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці; за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 22 січня 2018 року у невстановлений час, перебуваючи у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , незаконно придбав шляхом привласнення знайденого особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи, з метою його передачі ОСОБА_8 , який перебував під вартою в ізоляторі тимчасового тримання № 2 ГУНП в Закарпатській області.

У той же день, 22 січня 2018 року, о 14:53 ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, зберігаючи при собі, незаконно переніс зазначений наркотичний засіб до приміщення адміністративної будівлі Мукачівського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області, де намагався передати ув`язненому ОСОБА_8 пакет, у якому був схований у пачці з-під печива один полімерний прозорий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи, у перерахунку на суху речовину вагою 0,0454 грам, однак свої злочинні дії до кінця не довів, оскільки під час огляду та перевірки цієї передачі інспектором - черговим ІТТ № 2 ГУНП в Закарпатській області була виявлена та вилучена зазначена наркотична речовина.

Крім того, ОСОБА_7 20 лютого 2018 року о 15:30, перебуваючи біля Мукачівського драматичного театру на площі Кирила і Мефодія в м. Мукачево, тобто в місцях масового перебування громадян, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, під час проведення оперативної закупки, шляхом продажу, незаконно збув за 2000 грн особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 психотропну речовину - метамфетамін вагою 0,1689 грам, обіг якої обмежено.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 червня 2020 року вказаний вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає про те, що ці рішення є незаконними та необґрунтованими, винесені з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що місцевий суд не відобразив у вироку достовірних показань свідка легендованої особи - ОСОБА_9 , не дав належної оцінки та не співставив їх з іншими доказами.Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК, оскільки на всі доводи скарг щодо незаконності проведення слідчих дій, неточності викладення показань свідка ОСОБА_10 , невідповідності показань легендованої особи, відсутності факту збуту наркотичної речовини, суд апеляційної інстанції вказав, що це все було предметом розгляду суду першої інстанції і цим доказам дана належна правова оцінка. Крім того, не погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності вироку суду першої інстанції, оскільки судом апеляційної інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, які мають значення для кримінального провадження та не дано належної оцінки таким доказам.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 просила частково задовольнити касаційну скаргу, скасувавши ухвалу суду апеляційної інстанції та призначивши новий розгляд у цьому суді.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Зважаючи на приписи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку належно не виконав зазначених приписів закону.

З матеріалів провадження вбачається, що, не погоджуючись з постановленим вироком, засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, стверджуючи про незаконність засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК, та заявили клопотання про повторне дослідження доказів.

Суд апеляційної інстанції, формально розглянувши провадження, належним чином не перевірив та не спростував твердження, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту щодо незаконності засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.

Так, в апеляційних скаргах засуджений та захисник звертали увагу суду на те, що по епізоду від 22.01.2018 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 307 КК суд першої інстанції виклав у вироку показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не у повній точності із тими, які вони дійсно давали у судовому засідання, та не дав належної оцінки письмовим доказам. Зазначали, що судом не взято до уваги показання ОСОБА_7 про те, що він лише передавав пакет ОСОБА_8 , але вміст переданого пакету йому відомий не був. По епізоду від 20.02.2018 сторона захисту в апеляційних скаргах вказувала про незаконність проведення негласних слідчих дій по справі, що старший оперуповноважений ОСОБА_12 є неуповноваженою особою та не мав права складати протоколи про вручення технічних засобів, вручення грошових коштів, про результати контролю за вчиненням злочину, про результати негласної слідчої дії аудіо - та відеоконтролю, а тому вказані докази є недопустимими. Також не було перевірено чи була провокація злочину, оскільки легендована особа ОСОБА_9 сам запропонував ОСОБА_7 продати йому психотропну речовину, та зазначали, що показання ОСОБА_9 , викладені у вироку, не відповідають тим, які він давав у судовому засіданні.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги засудженого та захисника, залишаючи їх без задоволення, не зазначив докладні мотиви з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а також мотивовані підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляційних скаргах.Одночасно суд апеляційної інстанції формально погодився з висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.

При цьому, обґрунтовуючи правильність висновків місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції зосередився виключно на висновках суду першої інстанції та обмежився переліченням доказів, які наведені у вироку, не проаналізувавши їх у контексті з доводами засудженого та захисника.

Зокрема, щодо доводів сторони захисту про провокацію злочину, апеляційний суд формально зазначив, що матеріалами справи факт провокації зі сторони працівників поліції на здійснення закупівлі наркотичних речовин, не був підтверджений в суді першої інстанції. При цьому жодних мотивів і обґрунтувань своїх висновків не навів не дивлячись на те, що в апеляційній скарзі сторона захисту вказала про те, що легендована особа ОСОБА_9 сам запропонував ОСОБА_7 продати йому психотропну речовину, а показання ОСОБА_9 , викладені у вироку, не відповідають тим, які він давав у судовому засіданні.

Крім того, твердження захисника про безпідставну відмову апеляційного суду в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів ґрунтуються на вимогах закону.

Так, згідно з ч. 3 ст. 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів провадження вбачається, що стороною захисту було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Разом з тим апеляційний суд дійшов висновку про те, що відсутня необхідність дослідження доказів, оскільки докази, які просила дослідити сторона захисту, не підтверджують невинуватості ОСОБА_7 , а навпаки підтверджують правомірність дій органів досудового розслідування та правильність висновків суду першої інстанціїі відмовив у задоволенні клопотання. Однак вказані підстави для відмови в задоволенні клопотання сторони захисту, не передбачені КПК.

При цьому суд апеляційної інстанції не був позбавлений можливості з`ясувати у сторони захисту мотиви для повторного дослідження доказів та розв`язати клопотання відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, є постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційних скарг, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.
Враховуючи, що провадження за касаційною скаргою повернуто для розгляду до суду апеляційної інстанції, питання про запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_7 судом не вирішується, оскільки при постановленні вироку судом першої інстанції вказане питання було вирішено й останній підлягає залишенню під вартою до набрання вироку законної сили.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати і імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення питання про обрання йому запобіжного заходу судом апеляційної інстанції, але не більше ніж на 60 днів.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3