Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/643/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 09 червня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, працюючого в ТОВ «Зерновик» різноробочим, освіта середньо-спеціальна, не одруженого, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, депутатом будь-яких рад не являється, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Вказаним вироком вирішено питання речових доказів, відповідно до ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИВ:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення в тому, що він 20.04.2019 року о 23 год. 11 хв., прибув до магазину «Копілка» ТОВ «ДНК ГРУПП» (далі магазин «Копілка»), який розташований за адресою вул. Соборна, 48, м. Новоукраїнка Кіровоградської області, з метою вчинення крадіжки чужого майна із вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжки чужого майна, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення, ОСОБА_8 попрямував в середину магазину «Копілка» та перебуваючи в приміщені магазину, пройшов до стелажів на яких розміщені крабові палички ТМ «VICI», вагою 240 г.

Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне вчинення чужого майна, ОСОБА_8 зупинився таким чином, щоб обмежити оглядовість камер відеоспостереження та працівників магазину і в цей час останній таємно для оточуючих взяв до рук п`ять пачок крабових паличок ТМ «VICI», вагою 240 г кожна, та попрямував до іншого стелажа з цукерками.

Чотири пачки вказаних паличок помістив за пояс штанів та, тримаючи п`яту пачку у руках, рушив до виходу з магазину, таким чином залишивши територію магазину «Копілка», розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Відповідно висновку експерта № 2007/19-27 від 23.05.2019 року ринкова вартість однієї пачки крабових паличок ТМ «VICI», вагою 240 г, без порушення цілісності упаковки, станом цін на 20.04.2019 року, складає 46,75 грн.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «ДНК ГРУПП» на загальну суму 233,75 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

За наслідком розгляду кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, прийшов до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду першої інстанції, в апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді штрафу в сумі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом досліджено лише частину доказів, на підставі яких зроблено висновок про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосовано ч. 1 ст. 185 КК України, та істотним порушенням кримінального процесуального закону та призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Вважає, що у своїй сукупності докази, які було зібрано під час досудового розслідування та досліджено в залі суду, доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Вивченням у ході судового розгляду кримінального провадження доказів у їх сукупності встановлено, як наявність події кримінального правопорушення, так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, у тому числі форма вини, мотив і мету вчинення злочину.

Крім того, судом поставлено під сумнів повноваження старшого слідчого СВ Новоукраїнського ВП ГУНП України в області ОСОБА_10 на проведення слідчих дій в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0000305, оскільки постанова про визначення слідчої групи від 19.06.2019 на час відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування за ст. 290 КГЖ України була відсутня.

Разом з тим, відсутність постанови про визначення повноважень старшого слідчого СВ Новоукраїнського ВП ГУНП України в області ОСОБА_11 на проведення слідчих дій в рамках кримінального провадження, не означає, що цей слідчий не мав відповідних повноважень.

Таким чином, судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а зазначена обставина вплинула на вирішення питання про винуватість ОСОБА_8 , що відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України є підставою для скасування вироку.

Також, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 325 КПК України 23.09.2019 проведено судовий розгляд кримінального провадження, під час якого прокурором оголошено обвинувальний акт та досліджувалися письмові докази, без участі представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_9 , який належним чином не повідомлений про час і місце розгляду кримінального провадження та фактично був позбавлений права приймати участі в судовому засіданні, чим порушено його права, гарантовані ст. 55 КПК України.

Докази повідомлення судом представника потерпілого ОСОБА_9 , а саме розписки про отримання повістки, телефонограми про повідомлення вказаної особи про дату та час судового засідання, повідомлення служб поштового зв`язку в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім того, 09.06.2020 також проведено судове засідання без участі представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_9 , який належним чином

не повідомлений про час і місце розгляду кримінального провадження та фактично був позбавлений права приймати участі в дебатах, висловлювати думку щодо належності або недопустимості доказів, міри покарання обвинуваченому тощо.

Крім того, під час судового засідання 09.06.2020 судом в порушення вимог ст. 344 КПК України у зв`язку із зміною складу суду, а саме секретаря судового засідання ОСОБА_12 на ОСОБА_13 , яка раніше не приймала участі у судових засіданнях даного кримінального провадження, не роз`яснено право її відводу.

З аудіо-запису судового засідання від 09.06.2020 вбачається, що про заміну складу суду прокурору не повідомлялося, право відводу не роз`яснювалося.

Таким чином, суд першої інстанції усупереч вимог закону здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням принципу незмінності складу суду.

Викладене, відповідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому вирок Новоукраїнського районного суду відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить скасувати вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області відносно ОСОБА_8 та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції на 03.09.2019 призначено підготовче засідання, про що його було повідомлено. Однак, 23.09.2019 проведено перше судове засідання кримінального провадження, про яке він не знав, оскільки повісток не отримував та іншим шляхом не був повідомлений про час та дату судового засідання та взагалі про те, що розпочато судовий розгляд кримінального провадження.

Крім того, на момент подачі заяви від 13.12.2019 про проведення судових засідань без його участі він вважав, що підготовче судове засідання не проведено та вважав, що у ще є час на вирішення питання щодо подачі цивільного позову до ОСОБА_8 .

Таким чином, судом порушено його права, як потерпілого на участь у судовому засіданні та позбавлено права подавати докази, заявляти відводи та клопотання, давати пояснення, долучати документи, задавати питання свідкам та інше.

Так, 13.12.2019 він подав клопотання про проведення судових засідань без його участі, однак мав бажання бути присутнім під час дебатів.

Проте, 09.06.2020, також проведено судове засідання без його участі про час і дату розгляду якого він не був повідомлений, а отже фактично був позбавлений права приймати участі в дебатах, висловлювати думку щодо належності або недопустимості доказів, питання щодо відшкодування матеріальної шкоди. Вказане є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 подав до апеляційного суду заперечення, де посилаючись на законність та обгрунтовапність вироку суду першої інстанції просить у задоволенні апеляційних скарг відмовити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок постановлюється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведена участь обвинуваченого у вчиненні злочину. При цьому виправдувальний вирок повинен бути мотивований судом.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом вказаної норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину, відсутність у діях обвинуваченого складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Перевіркою матеріалів провадження колегією судів встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції дотримано у повному обсязі.

Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Згідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 даних вимог законів та Конституції дотримався.

Проаналізувавши всі надані сторонами судового провадження докази, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, за обставин, викладених у висунутому йому обвинуваченні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення в тому, що він 20.04.2019 року о 23 год. 11 хв., прибув до магазину «Копілка» ТОВ «ДНК ГРУПП» (далі магазин «Копілка»), розташований за адресою вул. Соборна, 48, м. Новоукраїнка, Кіровоградської області, з метою вчинення крадіжки чужого майна із вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжки чужого майна, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення, ОСОБА_8 попрямував в середину магазину «Копілка», та перебуваючи в приміщені магазину пройшов до стелажів, на яких розміщені крабові палички ТМ «VICI», вагою 240 г.

Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне вчинення чужого майна, ОСОБА_8 зупинився таким чином, щоб обмежити оглядовість камер відеоспостереження та працівників магазину і в цей час останній таємно для оточуючих взяв до рук п`ять пачок крабових паличок ТМ «VICI», вагою 240 г кожна, та попрямував до іншого стелажа з цукерками.

Чотири пачки вказаних паличок помістив за пояс штанів та, тримаючи п`яту пачку у руках, рушив до виходу з магазину, таким чином залишивши територію магазину «Копілка», розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Відповідно висновку експерта № 2007/19-27 від 23.05.2019 року ринкова вартість однієї пачки крабових паличок ТМ «VICI», вагою 240 г, без порушення цілісності упаковки, станом цін на 20.04.2019 року, складає 46,75 грн.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «ДНК ГРУПП» на загальну суму 233,75 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст. 185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

В суді першої інстанції ОСОБА_8 на підставі ст. 63 Конституції України, відмовився надавати покази, вказавши, що злочин він не вчиняв.

В основу обвинувачення ОСОБА_8 покладено в якості доказів показання свідків, зокрема:

Свідок ОСОБА_14 , яка в суді першої інстанції пояснила, що працює адміністратором в магазині "Копілка". 22.04.2019 року охорона магазину повідомила її, що ОСОБА_8 здійснив крадіжку 5 пачок крабових паличок. При перегляді відео з камер спостереження, які розташовані в магазині, видно, що близько 23:00 год ОСОБА_8 знаходився в магазині та зафіксовано як він положив собі за пояс 4 пачки крабових паличок та одну тримав в руках. Після чого було проведено інвентаризацію. На питання сторони захисту щодо ідентифікуючих ознак вказаних крабових паличок щодо марки товаровиробника, їх вагу, дотримання строків зберігання пояснити не змогла.

Свідок ОСОБА_15 , який в судовому засіданні надав покази про те, що він працює охоронником - старшим зміни в магазині "Копілка". 22.04.2019 року при перегляді відео з камер відеоспостереження за 20.04.2019 року було виявлено, що обвинувачений зайшов в магазин в рибний відділ та взяв 5 пачок крабових паличок, одну тримав в руках, а чотири поклав за пояс. Проходячи через касу одну пачку крабових паличок залишив на касі. Викрадені речі у ОСОБА_16 вилучені не були. Про крадіжку дізнався лише після перегляду записів з камер відеоспостереження.

Також, в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснив, що він 20.04.2019 року разом із ОСОБА_8 заходив до магазину "Копілка". Вказав, що чув як у обвинуваченого відбувся конфлікт з касиром магазину. Інших подій в магазині він не бачив. Коли вони вийшли із магазину, то у ОСОБА_8 в руках було дві пачки крабових паличок "Водний мир", які виявились простроченими та вони їх в подільшому викинули. Чи розраховувася останній за вказані крабові палички він не знає.

Крім того, судом першої інстанції інстанції дослідженні надані стороною обвинувачення письмові матеріали кримінального провадження, а саме:

- протокол огляду місця події від 22.04.2019 року та фототаблиця до протоколу ОМП, відповідно до якого місцем огляду є приміщення магазину "Копілка", яке розташоване в м. Новоукраїнка вул. Соборна, 48. Під час огляду ніяких слідів та речей не виявлено (а.с. 71-75);

- наказ № НОВ-1 000122 ТОВ "ДНК ГРУПП" про скликання комісії для контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей на ТОВ "ДНК ГРУПП" м. Новоукраїнка вул. Соборна, 48 на 22 квітня 2019 року (а.с. 77);

- акт № НОВ- 4/ 00022-2019 від 22 квітня 2019 року контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей на ТОВ "ДНК ГРУПП", де в інвентаризаційному описі зазначено крабові палички "Vici" 240 г- 7, фактично виявлено- 2, результати перевірки (-5), (-236,90 грн.) (а.с. 78);

- висновок експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи № 2007/19-27 від 23.05.2019 року, відповідно до якого ринкова вартість, станом цін на 20.04.2019 року, однієї пачки крабових паличок ТМ "Vici", вагою 240 г, без порушення цілісності упаковки та викрадених з прилавку магазину, складає 46,75 гривень (сорок шість гривень 75 коп) (а.с. 82-83);

- DVD-R диск, на якому знаходяться 9 відеофайлів із записами з камер відеоспостареження з магазину "Копілка", який розташований в м. Новоукраїнка вул. Соборна, 48, на якому відображено час перебування ОСОБА_16 всередині магазину 20.04.2019 року ( а.с. 188).

Аналізуючи вищенаведені докази суд першої інстанції, прийшов до обґрунтованого висновку , що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки надані стороною обвинувачення докази, які, як кожен окремо, так і у своїй сукупності не доводять винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, яке інкриміновано органом досудового розслідування ОСОБА_8 .

Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції визнав не лише відеозапис недопустимим доказом, а й письмові докази у справі, внаслідок чого дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, який на думку прокурора не відповідає фактичним обставинам справи.

Проте, з такими доводами прокурора колегія суддів не погоджується та не приймає їх до уваги виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, стороною обвинувачення наданий зокрема відеозапис з камер відеоспостереження з магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", який розташований в АДРЕСА_2 , на якому відображено час перебування ОСОБА_16 всередині магазину 20.04.2019 року, який міститься на DVD-R диску.

Однак, суд першої інстанції оцінивши даний доказ на предмет його допустимості, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що відеозапис з камер відеоспостареження з магазину є недопустим доказом, оскільки стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не було надано для ознайомлення вказаний відеозапис, а також не надано можливості скопіювати його. Тому у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України, суд першої інстанції не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Колегія суддів зазначає, що доказ DVD-R диск на якому знаходяться 9 відеофайлів із записами з камер відеоспостареження з магазину "Копілка", який розташований в м. Новоукраїнка вул. Соборна, 48, хоча й отриманий з дотриманням вимог КПК України, однак є копією відеозапису, хоча в ході досудового слідства ні оригінал запису, ні записуючий пристрій та їх місцезнаходження встановлені не були, а отже неможливо встановити по копії технологічні властивості відеофонограми (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо).

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так даною нормою закону закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому суд першої інстанції оцінив кожний доказ у справі, як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а у вироку навів належне обґрунтування та мотиви, з яких прийшов до висновку про визнання інших доказів недопустимими.

На переконання колегії суддів, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про визнання недопустимими письмових доказів по справі, саме: протокол огляду місця події від 22.04.2019 року та фототаблиця до протоколу ОМП; наказ № НОВ-1 000122 ТОВ "ДНК ГРУПП" про перевірку інвентаризаційних цінностей на ТОВ "ДНК ГРУПП" м. Новоукраїнка вул. Соборна, 48 на 22 квітня 2019 року (а.с. 77); акт № НОВ- 4/ 00022-2019 від 22 квітня 2019 року контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей на ТОВ "ДНК ГРУПП" (а.с. 78), висновок експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи № 2007/19-27 від 23.05.2019 року (а.с. 82-83), оскільки вказані письмові докази є похідними від доказу (відеозапису з камер відеоспостареження, який міститься на DVD-R диску).

Зокрема, свідки допитані в суді першої інстанції зазначили, що їм стало відомо про крадіжку з магазину, лише після перегляду вказаного відеозапису з камер спостереження.

Процесуальні дії під час досудового розслідування, зокрема здобуття інших письмових доказів у справі відбувалося на підставі даного відеозапису, а тому посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд першої інстанції допустив не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними та необґрунтованими.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що надані стороною обвинувачення суду докази, а саме протокол огляду місця події від 22.04.2019 року та фототаблиця до протоколу ОМП; наказ № НОВ-1 000122 ТОВ "ДНК ГРУПП" про скликання комісії для контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей на ТОВ "ДНК ГРУПП" на 22 квітня 2019 року; акт № НОВ- 4/ 00022-2019 від 22 квітня 2019 року контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей; висновок експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи № 2007/19-27 від 23.05.2019 року, свідчать лише про факт зникнення майна з приміщення магазину, а також про його вартість. Однак не містять даних про причетність до крадіжки ОСОБА_8 .

Враховуючи викладене, висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, а тому рішення про необхідність його визнання невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України відповідає вимогам закону.

Таким чином, районний суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю його винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України. У відповідності до вимог ст.374 КПК України, вірно суд вказав підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

Також є безпідставними вимоги апеляійних скарг прокурора та представника потерпілого про скасування вироку суду першої інстанції в наслідок порушення прав потерпілого.

Так, потерпілим у даному кримінальному провадженні визнано ТОВ «ДНК ГРУПП», представником якого є ОСОБА_9 .

13.12.2019 ОСОБА_9 подав до Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області заяву, відповідно до якої останній просив дослівно «проводити слухання підготовчого та послідуючих судових засідань по обвинуваченню ОСОБА_8 без участі представника потерпілого» (а.м.к.п. 135).

Таким чином, з поданої заяви не убачається бажання представника потерпілого подати цивільний позов у встановленому законом порядку та приймати участь під час судового розгляду кримінального провадження.

Окрім того, представник потерпілого подав апеляційну скаргу, однак до суду апеляційної інстанції не з`явився, також подав заяву про розгляд апеляційних скарг без його участі.

Таким чином, колегія суддів не приймає до уваги апеляційні доводи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції в ході проведення судового розгляду, оскільки судове засідання відбулося без участі представника потерпілого, зважаючи на те, що останній особисто звернувся до суду з заявою про проведення судового розгляду без його участі. А тому, за даних обставин, слід прийти до висновку, що представник потерпілого, реалізуючи свої права, визначені кримінальним процесуальним законом, фактично відмовився приймати участь в суді першої інстанції, а тому дана обставина не є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яка перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, підстав для скасування виправдувального вироку стосовно ОСОБА_8 , та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про це зазначено в апеляційних скаргах представника потерпілого та прокурора, колегія суддів не вбачає.

Доводи прокурора щодо не роз`яснення права відводу секретарю судового засідання є слушними, однак в суді першої інстанції прокурор не зазначав про наявність підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України щодо неможливості приймати участі у судовому засіданні секретарем ОСОБА_13 . Не зазначено таких підстав і в апеляційній скарзі. Окрім того, дана обставина не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яка перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Також колегія суддів вважає безпідставними посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом поставлено під сумнів повноваження слідчого ОСОБА_10 , оскільки у мотивувальній частині вироку суд лише зазначив про доводи сторони захисту щодо повноважень вказаного слідчого, однак, висновок суду щодо повноважень слідчого відсутній, та лише констатовано судом про порушення слідчим вимог ч. 2, 3 ст. 290 КПК України під час відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 09 червня 2020 року, стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4