Справа № 409/1465/16-к
Провадження №11-кп/991/43/20
суддя головуючий 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2020 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 ,

захисники обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , не з`явилися,

особи, яка подала апеляційну скаргу, - ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_12 - ОСОБА_13 ,

особа, яка подала апеляційну скаргу, - ОСОБА_14 не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 , інших осіб, свободи та інтереси якої зачіпаються вироком: ОСОБА_12 , ОСОБА_14 на вирок Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року про затвердження угоди про визнання винуватості відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кремінна Луганської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, адвоката, раніше не судимого, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року затверджено угоду про визнання винуватості від 15 березня 2016 року, зі змінами від 10 червня 2020 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та на підставі цієї угоди йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок. Скасовано запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді застави. Скасовано арешт на 63 купюри номіналом по 100 гривень, 8 купюр номіналом по 500 гривень, 27 купюр номіналом по 200 гривень, 17 купюр номіналом по 50 гривень на загальну суму 16 550 гривень.

Згідно вироку від 12 червня 2020 року ОСОБА_7 , здійснюючи індивідуальну діяльність, на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 1052, виданого 26 липня 2012 року Луганською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, згідно з договором про надання правової допомоги від 19 червня 2015 року здійснював захист обвинуваченого-1 та обвинуваченого-2 у конкретному кримінальному провадженні. Діючи умисно, 22 жовтня 2015 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі «Ланос» біля супермаркету «АТБ», розташованого по проспекту Гвардійському,13 у м.Северодонецьк Луганської області, одержав від обвинуваченого-1 неправомірну вигоду у розмірі 6 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 135 655 гривень. Ці кошти, за вказівкою ОСОБА_7 , обвинувачений-1 в присутності обвинуваченого-2 помістив до речової скриньки автомобіля. Зазначена неправомірна вигода підлягала передачі іншій особі, матеріали стосовно якої розслідувано в окремому провадженні, для здійснення впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а саме - прийняття ними рішення щодо призначення обвинуваченому- 1 та обвинуваченому- 2 покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, та невжиття заходів до оскарження такого рішення. Окрім того, 22 жовтня 2015 року, приблизно о 14 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , зустрівшись з іншою особою, матеріали стосовно якої розслідувано в окремому провадженні, поблизу будинку № 41 по вул. Леніна у м.Северодонецьк Луганської області, передав їй частину одержаної від обвинуваченого-1 неправомірної вигоди у розмірі 5 000 доларів США. При цьому, ОСОБА_7 повідомив іншій особі, матеріали стосовно якої розслідувано в окремому провадженні, що іншу частину неправомірної вигоди в розмірі 1 000 доларів США їй буде передано після прийняття рішення стосовно обвинуваченого -1 та обвинуваченого -2. Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто, як одержання неправомірної вигоди для третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Під час судового розгляду до підготовчого засідання між прокурором ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_7 за участі захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 15 березня 2016 року укладено угоду про визнання винуватості (т.1 а.с.56-66).
10 червня 2020 року між прокурором ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_7 за участі захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 укладено зміни до угоди про визнання винуватості (т.6 а.с.108-110).
За угодою, з урахуванням внесених до неї змін, визначено істотні для кримінального провадження обставини, які враховані прокурором при вирішенні питання про укладення угоди, а саме:

1) ступінь та характер сприяння ОСОБА_7 у проведенні кримінального провадження щодо нього та інших осіб, беззаперечне визнання ним своєї винуватості в інкримінованому йому злочині, надання зізнавальних показань стосовно себе та викривальних показань стосовно вчинення іншою особою-1 та іншою особою-2 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, який розслідується у іншому кримінальному провадженні;

2) характер і тяжкість висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, зокрема, належність злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , до злочинів середньої тяжкості, а також спричинення шкоди внаслідок його вчинення державним та суспільним інтересам;

3) наявність суспільного інтересу у швидкому судовому провадженні, яке забезпечить повне, своєчасне та невідворотне покарання ОСОБА_7 за вчинення корупційного злочину;

4) наявність суспільного інтересу в запобіганні повторного вчинення злочинів, як обвинуваченим, так і іншими особами, у тому числі більш тяжких.

Згідно з угодою про визнання винуватості, з урахуванням внесених до неї змін, обвинувачений ОСОБА_7 зобов`язується співпрацювати з прокурором у викритті злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні № 0000021, у вчиненні якого обвинувачуються інша особа-1 та інша особа-2, шляхом надання як свідком під час судового розгляду кримінального провадження за їх обвинуваченням відповідних правдивих викривальних показань.

Згідно з угодою, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували його покарання не встановлено.

Сторони дійшли згоди про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.369-2 КК України у вигляді штрафу, у розмірі 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 25 500 гривень. На призначення зазначеного покарання обвинувачений погодився.

ОСОБА_14 02 липня 2020 року поштовим зв`язком подав апеляційну скаргу, так як вважає, що вказаним вироком порушуються його права, свободи та інтереси. Зазначає, що це підтверджується ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 липня 2017 року, якою було задоволено його касаційну скаргу щодо права оскарження вироку в цьому ж кримінальному провадженні при постановлені вироку від 27 липня 2016 року, який було скасовано, та угода про визнання винуватості визнана такою, що порушує його права. Разом з тим, суд першої інстанції, всупереч вимог КПК України, призначивши до розгляду кримінальне провадження в загальному порядку, не повідомив його про день та час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та не визнав його особою, права, свободи та інтереси якої зачіпаються даним кримінальним провадженням. Крім того, не розглянув подане ним клопотання про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_7 прокурору як такого, що не відповідає вимогам КПК України. Також зазначає, що вирок ухвалений незаконним складом суду, оскільки судді ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були в складі колегії при ухваленні вироку у справі щодо ОСОБА_7 , не заявили самовідвід з підстав того, що в їх провадженні знаходиться і справа щодо ОСОБА_14 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, вважає що у кримінальному провадженні укладено угоди між прокурором ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_7 за участі захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 від 15 березня 2016 року та від 10 червня 2020 року між прокурором ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_7 за участі захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 , які мають різний зміст та різних учасників, що заборонено ч.8 ст.474 КПК України. А тому вважає висновок суду першої інстанції щодо того, що заборона повторного звернення з угодою в одному кримінальному провадженні, передбачена ч.8 ст. 474 КПК України, не стосується цієї справи, оскільки угода, з приводу якої ухвалено цей вирок, не є новою в розумінні зазначеної вище норми - не відповідає дійсності та суттєвим чином суперечить вимогам КПК України. Крім того, при укладенні угоди між ОСОБА_7 та прокурором була умисно допущена неправильна правова кваліфікація скоєного кримінального правопорушення, з метою отримання ним менш суворого покарання, і суд, всупереч вимогам КПК України, не перевірив правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 . Вважає, що підстав для затвердження такої угоди у суду не було, оскільки крім обіцянки вплинути на прийняття рішення, він надав частину неправомірної вигоди службовій особі, що сам ОСОБА_7 визнає. Призначене покарання за даних обставин, на його думку, є занадто м`яким. Судом першої інстанції проігноровано вказівку апеляційного суду про необхідність розгляду кримінального провадження в загальному порядку, що є обов`язковим. Обвинувачений ОСОБА_7 не може виконати взяті на себе зобов`язання з приводу дачі показань, так як є адвокатом і не має права їх давати у кримінальному провадженні, де він захищав інтереси обвинувачених. А тому просить вирок Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року скасувати, кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 поштовим зв`язком 10 липня 2020 року подав апеляційну скаргу на вирок суду, посилаючись на те, що суд, при ухваленні вироку, призначив йому більш суворе покарання, ніж передбачене угодою. Суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав належної оцінки тому, що 27 липня 2016 року вироком Білокуракінського районного суду Луганської області затверджена угода про визнання винуватості, і його засуджено до штрафу у сумі 25 500 грн., які були ним добровільно та у повному обсязі сплачені. Тому вважає, що покарання, призначене вироком Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року, повністю виконане, а чинним законодавством встановлено заборону двічі притягувати за одне і те саме правопорушення. Повернути раніше сплачений штраф буде неможливо, а тому вважає, що призначене судом покарання є надмірним та таким, що не узгоджувалось сторонами. Вказана обставина повідомлялась ним до вирішення питання про затвердження угоди судом, але була залишена поза увагою суду. Вважає, що має місце неповнота судового розгляду, так як суд за даних обставин, повинен був зарахувати сплачену ним суму штрафу. Просить вирок Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року скасувати на підставі ст.410 КПК України, кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції. 29 вересня 2020 року від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли доповнення до апеляційної скарги, відповідно до яких він вважає, що вирок ухвалено незаконним складом суду, так як кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду; у вироку неправильно викладено фактичні обставини справи, формулювання обвинувачення є нечітким; неправильна кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким, щодо якого укладена угода; йому не роз`яснювалось обвинуваченння і воно є йому на даний час незрозумілим; у нього була відсутня згода на призначне судом покарання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 поштовим зв`язком 10 липня 2020 року подав апеляційну скаргу на вирок суду, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Свої доводи обґрунтовує тим, що судом безпідставно було відмовлено в задоволенні його клопотання щодо можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження під час підготовчого засідання, оскільки раніше він не приймав участі у кримінальному провадженні та не був знайомий з матеріалами досудового розслідування. Заявлення клопотання було обумовлене тим, що саме під час підготовчого засідання можуть бути заявлені клопотання, в тому числі щодо повернення обвинувального акту, оскарження дій чи рішень прокурора, тощо, заявлення яких під час судового розгляду КПК не передбачено. Його необізнаність з матеріалами кримінального провадження не дала об`єктивної можливості належним чином здійснити захист обвинуваченого. Вважає, що відмовою у задоволенні клопотання порушено вимоги КПК України в частині забезпечення права на захист (ч.4 ст.324 КПК України). Тому вважає, що укладення угоди з врахуванням цих обставин не можна вважати добровільним. Крім того, вважає, що до його підзахисного безпідставно не було застосовано п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році», що зробило, вочевидь, несправедливим інститут призначення покарання та звузило право ОСОБА_7 на застосування до нього всіх положень, передбачених загальною частиною КК України, порушило його право на рівність перед законом та право на справедливий суд. Застосування положень закону щодо амністії, на його думку, є автоматичним та не потребує відповідного клопотання. За таких обставин, просить вирок Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року скасувати, кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

ОСОБА_12 поштовим зв`язком 13 липня 2020 року подала на вирок Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року апеляційну скаргу, так як вважає, що вказаним вироком порушуються її права, свободи та інтереси, а сам вирок вважає таким, що ухвалений з порушенням норм кримінального та кримінального процесуального законодавства. Судами касаційної інстанції двічі констатовано, що вона є особою права, свободи та інтереси якої зачіпаються кримінальним провадженням щодо ОСОБА_7 , текст угоди про визнання винуватості ОСОБА_7 від 15 березня 2016 року не відповідає вимогам закону та порушує, в тому числі, її права. Вважає, що вирок ухвалений незаконним складом суду, оскільки судді ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були в складі колегії при ухваленні вироку у справі щодо ОСОБА_7 , не заявили самовідвід з підстав того, що в їх провадженні знаходиться і справа щодо неї та ОСОБА_14 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також розгляд справи про обвинувачення ОСОБА_7 розглянуто без неї та без ОСОБА_14 , які є учасниками кримінального провадження відповідно до п.26 ч.1 ст.3 КПК України, суд не розглянув її клопотання про повернення обвинувального акту, подане до Білокуракинського районного суду Луганської області. Вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 невірно кваліфіковані, а тому суд першої інстанції зобов`язаний був відмовити у затвердженні угоди на підставі ч.7 ст.474 КПК України. Констатуючи факт передачі неправомірної вигоди прокурору, суд першої інстанції при затвердженні угоди на ці обставини не звернув уваги. Також наявні підстави для відмови у затвердженні угоди, передбачені ч.8 ст.474 КПК України, згідно яких повторне затвердження угоди не допускається. Вважає, що за даних обставин вирок є очевидно незаконним та підлягає безумовному скасуванню. Обвинувачений ОСОБА_7 не може виконати взяті на себе зобов`язання з приводу дачі показань, так як є адвокатом і не має права їх давати у кримінальному провадженні, де він захищав інтереси обвинувачених. Просить вирок Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року скасувати, кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

27 липня 2020 року на адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від ОСОБА_12 надійшли заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ,йогозахисника адвоката ОСОБА_9 та особи, свобода права та інтереси якої зачіпаються- ОСОБА_14 на вирок Вищогоантикорупційного суду від 12червня 2020 року. Щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що підтримує його довід щодо притягнення його даним вироком повторно до кримінальної відповідальності, а у відповідності до Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. ОСОБА_7 під час підготовчого судового засідання заявляв клопотання про зарахування раніше сплаченого ним штрафу в рахунок призначеного судом покарання у вироку, оскільки чинний КПК України не містить інституту повороту виконання судових рішень, але судом, дане клопотання було відхилене, у зв`язку з чим, суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, відповіднодо положень п.2 ч.1 ст.409 КПК України, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку. Щодо апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_18 , вважає, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволені його клопотання щодо його ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, оскільки він не приймав участь у даному кримінальному провадженні, тому укладення угоди не можна вважати добровільним. Обвинувачений ОСОБА_7 є суб`єктом ЗУ «Про амністію в 2016 році», яка не була до нього застосована судом, оскільки, обвинувачений має двох неповнолітніх дітей. Так як судом першої інстанції не було звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання всупереч принципу верховенства права та вимог Конституції України, ухвалений відносно нього вирок не можна вважати законним, тому він підлягає скасуванню, а апеляційна скарга захисника - задоволенню. Доводи апеляційної скарги ОСОБА_14 підтримує в повному обсязі і вважає, що вона підлягає до задоволення з підстав, зазначених у ній. Просить подані нею заперечення на вищезазначені апеляційні скарги прийняти до уваги, дати їм оцінку, вирок Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У судовому засіданні захисник обвинуваченого апеляційні скарги підтримав, просив вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

ОСОБА_12 свою апеляційну скаргу підтримала та просила вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Інші апеляційні скарги також просила задовільнити.

ОСОБА_14 у судове засідання не з`явився, подав заяву про розгляд справи за його відсутності та про підтримання апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_12 - ОСОБА_13 підтримав подані апеляційні скарги, просив їх задовільнити.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вважає їх безпідставними, а тому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до вимог ст.469 КПК України, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості (до яких, зокрема, згідно зі ст.12 КК України належить злочин, вчинений обвинуваченим), тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

Відповідно до ч.6 ст.474 КПК України суд зобов`язаний переконатися у судовому засіданні, що укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді. Для з`ясування добровільності укладення угоди у разі необхідності суд має право витребовувати документи, у тому числі скарги підозрюваного чи обвинуваченого, подані ним під час кримінального провадження, та рішення за наслідками їх розгляду, а також викликати в судове засідання осіб та опитувати їх.

Разом з тим, в порушення вимог ч.6 ст.474 КПК України суд самостійно не досліджував всі матеріали кримінального провадження та відмовив у задоволенні клопотання захиснику обвинуваченого ОСОБА_7 про ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження, що позбавило його можливості оцінити наявність чи відсутність підстав заявити суду про добровільність чи примус укладення угоди. Також, колегія суддів апеляційного суду вважає, що відмовою у задоволенні клопотання порушено право обвинуваченого на захист, гарантоване ст.63 Конституції України, оскільки згідно ст.324 КПК України, прокурору та захисникові, які раніше не брали участі у кримінальному провадженні, суд зобов`язаний надати час, достатній для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і підготовки до участі в судовому засіданні. А сторона захисту оспорює добровільність укладення даної угоди. Постановою Верховного Суду від 26 травня 2020 року встановлено порушення права на захист і в тому випадку, коли не було надано стороні захисту достатньо часу для підготовки до судових дебатів (справа № 137/265/19) та визнано цю обставину як істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, яке має наслідком новий судовий розгляд.

Колегія суддів погоджується з тим фактом, що захисник мав достатньо часу для вжиття заходів щодо ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і в нього є обов`язок добросовісно захищати підзахисного. Разом з тим, колегія суддів вважає, що недобросовісна поведінка захисника не може мати наслідком порушення прав підзахисного - обвинуваченого. Крім цього, заявляючи клопотання про відмову від захисників, в тому числі захисника ОСОБА_9 , у судовому засіданні 21 вересня 2020 року обвинувачений однією з підстав зазначив неналежне виконання своїх обов`язків захисниками та порушення його права на якісний захист при розгляді даного кримінального провадження та при затвердженні угоди про визнання винуватості. Тому, колегія суддів вважає, що має місце порушення права обвинуваченого на захист, та як наслідок відсутність підстави вважати угоду про визнання винуватості такою, що укладена добровільно.

Згідно до ч.ч.7,8 ст.474 КПК України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо:

1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди;
2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства;
3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб;

4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися;

5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань;

6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Повторне звернення з угодою в одному кримінальному провадженні не допускається.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2020 року угоду про визнання винуватості від 15 березня 2016 року, яка із змінами була затверджена оскаржуваним вироком, визнано такою, що порушує права, свободи та інтереси інших осіб, вирок від 27 липня 2016 року про її затвердження скасовано та матеріали кримінального провадження направлено до Вищого антикорупційного суду для проведення судового провадження у загальному порядку. Повторне затвердження угоди чи внесення змін до неї діючим КПК України не передбачено. Згідно ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2020 року набрала законної сили та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Відповідно до ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Згідно ч.1 ст.416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.
У відповідності до ст.129-1 Конституції України судове рішення є обов`зковим до виконання.
Розгляд кримінального провадження в загальному порядку передбачений Розділом ІV КПК України, в той же час, розгляд кримінальних проваджень на підставі угод передбачено Главою 35 Розділу VІ КПК України - "Особливі порядки кримінального провадження".
Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 травня 2020 року у справі № 639/2837/19 зроблено висновок про те, що Положення п.8 ч.3 ст.129 Конституції України визначають одну з основних засад судочинства - забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Відповідно до ч.1 ст.24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 вказаної норми процесуального закону гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому КПК України, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 3 березня 2016 року (справа №5-347кс15), конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи касаційному порядку, яке має бути реалізовано, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження; і при цьому відсутність "інших осіб" у вичерпному переліку суб`єктів оскарження, передбаченому ст.394 КПК України, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою в доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено ч.2 ст.24 КПК України.

Об`єднана палата наголошує на тому, що при вирішенні питання, чи є підстави для оскарження рішення суду першої інстанції до суду вищого рівня іншою особою, яка не була учасником судового провадження, ключовим є з`ясувати, чи насправді це рішення стосується інтересів конкретної особи.

Тому, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, допустивши до повторного розгляду угоду про визнання винуватості від 15 березня 2016 року, не дивлячись на внесені зміни, вирок про затвердження якої було скасовано за апеляційною скаргою "інших осіб", фактично не виконав рішення суду апеляційної інстанції, порушив вимоги як КПК України (ч.1 ст.416 КПК України), так і вимоги Конституції України, порушив право ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 на розгляд кримінального провадження в загальному порядку, в тому числі, права на розгляд щодо всіх обвинувачених співучасників у одному судовому розгляді, давати в одному судовому розгляді показання щодо їх співучасті з метою повного та всебічного з`ясування обставин кримінального провадження. Тому, на думку колегії апеляційного суду, наслідком порушення прав, зазначених вище, є право оскарження даного вироку як рішення, постановленого за наслідком розгляду кримінального провадження в загальному порядку у зв`язку з чим його мають право оскаржувати як обвинувачений в цілому, так і ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . Колегія суддів вважає, що наявна судова практика щодо необхідності відмови у відкритті провадження за апеляційними скаргами осіб, права яких вироком про затвердження угоди не порушуються, не може бути застосована у даному випадку, оскільки така практика не містить аналогічних обставин: ухвалення повторно вироку про затвердження угоди після направлення кримінального провадження для розгляду його в загальному порядку, в тому числі скасування попереднього вироку з підстав порушення прав інших осіб затвердженням угоди.

Тому, колегія суддів вважає, розгляд кримінального провадження не в загальному порядку є істотним порушення норм кримінального процесуального закону, яке потягнуло неповноту судового розгляду та має наслідком новий судовий розгляд у відповідності до п.п.1, 2 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, ст.415, ч.1 ст.416 КПК України.

Крім вищезазначених підстав для скасування вироку, колегія суддів зазначає таке.

Згідно ст.369-2 КК України в редакції станом на 22 жовтня 2015 року :

Стаття 369-2. Зловживання впливом

1. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, -

караються штрафом від двохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п`яти років, або позбавленням волі на строк до двох років, із спеціальною конфіскацією.

2. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди -

караються штрафом від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років, із спеціальною конфіскацією.

3. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, -

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна та із спеціальною конфіскацією.

Виходячи із тексту дій, за які наступає кримінальна відповідальність за ст.369-2 КК України, колегія суддів вважає, що угода про визнання винуватості, в тому числі і зі змінами, також не відповідає вимогам п.1 ч.7 ст.474 КПК України в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 щодо надання неправомірної вигоди особі-1, оскільки жодна з частин ст.369-2 КК України не містить кваліфікації дій щодо надання такої вигоди особі, уповноваженої на виконання функцій держави. Неповна чи невірна кваліфікація дій обвинуваченого, як органами досудового розслідування, так і судом першої інстанції ставить під сумнів угоду про визнання винуватості та питання чи відповідає вона інтересам суспільства, а також законність визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні цього злочину вироком від 12 червня 2020 року.
Враховуючи відсутність підстав для затвердження угоди з причин зазначених вище, колегія суддів також погоджується з наявністю підстави для скасування вироку щодо неможливості виконання зобов`язань обвинуваченим ОСОБА_7 , якщо така угода не може бути затверджена.

Також, колегією суддів першої інстанції поза увагою залишено ту обставину, що обвинуваченому інкримінуються дії, які він вчинив як захисник та як адвокат, а за вироком визнано винуватою особу, яка не є таким суб`єктом, тобто, за анкетними даними обвинуваченого визнано винуватою не ту особу щодо якої сформульовано обвинувачення, та, формулюючи обвинувачення, колегія суддів першої інстанції, не зазначила повне прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, що не дає змоги з точністю ідентифікувати, яку саме особу визнано винуватою, а яка вчинила діяння.

Згідно ч.4 ст.394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений, в тому числі, обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі не роз`яснення йому наслідків укладення угоди.

З тексту судового засідання та журналу судового засідання судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений просив вирішити питання щодо призначення покарання з врахуванням сплаченої ним раніше суми. Тому, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника щодо відсутності згоди обвинуваченого на призначення йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок, зазначеного в угоді.

У зв`язку з тим, що угода про визнання винуватості зі змінами не відповідає вимогам законодавства та інтересам суспільства, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 підлягають до часткового задоволення з підстав, викладених вище.

Відповідно до ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок або ухвалу без змін;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди суд апеляційної інстанції, крім рішень, передбачених пунктами 1-5 частини першої цієї статті, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження:
1) до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження;
2) до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.
На переконання колегії суддів, вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, які призвели до ухвалення незаконного та несправедливого рішення, що, у відповідності до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Відповідно до висновків Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, які були зроблені в узагальненні практики здійснення апеляційним судом процесуальних повноважень з призначення нового розгляду в суді першої інстанції (Лист ВССУ від 01 січня 2017 року) в разі, якщо судом першої інстанції було допущено порушення вимог процесуального закону, яке могло перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване рішення і при цьому відповідне порушення не могло бути усунуте судом апеляційної інстанції, скасування із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав, не передбачених ст. 415 КПК України у таких випадках є обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 , захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в своїх апеляційних скаргах ставлять вимоги про скасування зазначеного вироку та направлення провадження на новий розгляд.

У той же час, відповідно до ч. 2 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди суд апеляційної інстанції, крім рішень, передбачених пунктами 1-5 частини першої цієї статті, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження: 1) до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження; 2) до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.

Отже, колегія суддів вважає необхідним вирок Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року скасувати та направити матеріали кримінального провадження до суду першої інстанції для розгляду в загальному порядку у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 407 КПК України.

З наведених підстав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню.

Щодо доводів апеляційних скарг ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в частині не розгляду їх клопотань про повернення обвинувального акту, розгляд кримінального провадження за їх відсутності колегія суддів вважає, що вони самі по собі не є підставою для скасування вироку, але вказані питання мають бути вирішені судом першої інстанції під час судового розгляду в загальному порядку. Інші доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду. Так, питання підсудності даного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду вирішено раніше. Зокрема, ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 січня 2020 року визначено підсудність апеляційної скарги у даному кримінальному провадженні саме апеляційній інстанції Вищого антикорупційного суду та ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2020 року направлено кримінальне провадження саме до Вищого антикорупційного суду для проведення судового провадження у загальному порядку.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 393-394, 404 - 405, 407, 409, 412, 415-416, 424, 469, 472, 474-475 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 , інших осіб, свободи та інтереси якої зачіпаються вироком: ОСОБА_12 , ОСОБА_14 задовільнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 12 червня 2020 року про затвердження угоди про визнання винуватості відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, скасувати.

Матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України направити до Вищого антикорупційного суду для проведення судового провадження у загальному порядку.

У задоволенні апеляційних скарг в іншій частині відмовити.

Ухвала є остаточною та перегляду в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4