ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2306/20 Справа № 208/3712/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001051 від 30 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано за недоведеністю вини, що кримінальне правопорушення ним вчинено, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та по суду виправдано за недоведеністю вини, що кримінальне правопорушення ним вчинене.
Поновлено в правах ОСОБА_7 , обмежених під час кримінального провадження.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення в тому, що він, будучи наказом начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 1 від 07 листопада 2015 року призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Заводського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУ НП в області, постійно обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій органів внутрішніх справ, тобто будучи службовою особою правоохоронного органу, використав свої повноваження поліцейського у грудні 2015 січні 2016 року у злочинних цілях, вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 через досвід роботи в органах внутрішніх справ достовірно був обізнаний, що:

- відповідно до вимог ч. 1 ст. 3 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, протидію незаконному обігу наркотичних засобів здійснюють Міністерство внутрішніх справ України та інші органи влади;

- згідно вимог ст. 6 цього Закону наркотичні засоби, що знаходяться в незаконному обігу, а також обладнання, яке використовується для їх незаконного виготовлення, підлягають конфіскації у встановленому законом порядку;

- постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, канабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

Однак у грудні 2015 року ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_9 збути йому (Тіде), особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс по ціні 700 грн. за 1 стакан (приблизно 20-25 г). З метою викриття його незаконної діяльності Тіде на цю пропозицію погодився.

Під час зустрічі 26 січня 2016 року приблизно о 12.53 год. в автомобілі Субару Легасі, державний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , по вул. Медичній у м. Дніпродзержинську за попередньою домовленістю ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 , який діяв з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, грошові кошти у сумі 3 500 грн. як плату за особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, передачу якого узгодили наступного дня, тобто 27 січня 2016 року.

Далі ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, у невстановлений час та місці у невстановлених осіб незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у кількості 114,926 г, маса якого у перерахунку на суху речовину містить 101,127 г, який у подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 прийшов до дитячого майданчику у дворі буд. 163 по вул. Ціолковського у м. Дніпродзержинську, де сховав зазначений наркотичний засіб канабіс у вказаній кількості у внутрішній частині укопаної автомобільної покришки, у зв`язку з чим незаконно перевіз його з метою збуту.

27 січня 2016 року приблизно о 12.48 год., продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 у ході телефонної розмови з ОСОБА_9 повідомив точне місце знаходження схованого ним особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у вказаній кількості, який останній знайшов та який у подальшому вилучений прокуратурою області.

Таким чином, ОСОБА_7 у зазначений час, у порушення вимог ст. 2, ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 15, ст.ст. 19, 20 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, п.п. 2,3 ч. 1 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 18, п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України Про Національну поліцію, з корисливих мотивів, за оплату у сумі 3 500 грн. у невстановленому місці та невстановлений час з метою збуту незаконно придбав, зберігав при собі та перевіз до дитячого майданчику буд. АДРЕСА_2 з метою збуту, де незаконно збув ОСОБА_9 , наркотичний засіб канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 101,127 г, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів та обіг якого заборонений.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний виправдувальний вирок скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд першої інстанції критично поставився до показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , не усунув суттєві протиріччя в їх показаннях, зокрема щодо місця передачі грошових коштів, отримання наркотичного засобу тощо. Зазначає, що стороною обвинувачення заявлялись ряд клопотань, а саме: про додатковий допит свідка ОСОБА_9 ; про надання часу для вжиття заходів щодо розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД; про надання часу для забезпечення дослідження безпосередньо в суді речових доказів, але незважаючи, що клопотання були фактично задоволені, однак залишаючись невиконаними, суд закінчив судовий розгляд та перейшов до стадії судових дебатів, позбавивши сторони права на повний судовий розгляд. Звертає увагу, що суд у вироку посилався на документи, які були надані стороною захисту під час судового розгляду та які не були відкриті стороні обвинувачення, а саме копії матеріалів ЖЄО № 1088 від 26 січня 2016 року та пояснення ОСОБА_14 . Вказує, що сума грошових коштів, на які накладено арешт, та сума грошових коштів, зазначених в резолютивній частині вироку, не відповідає матеріалам кримінального провадження. Так, згідно матеріалів арешт накладено на 300 доларів США, 330 Євро, 5 460 гривень, однак судом в резолютивній частині вироку зазначено, що поверненню підлягає 353 долари США, 350 євро, 5 460 600 гривень, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, прокурор зазначає, що суд у своєму вироку послався на порушення Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої наказом МВС України № 023/0134, якої у вільному доступі немає та яка втратила чинність.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить в її задоволенні відмовити та усунути описку в резолютивній частині вироку, зазначивши про зняття арешту не з 5 460 600 грн., а з 5160 грн..
Зазначає, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , отримані під час судового розгляду, настільки відрізняються між собою від наданих на досудовому слідстві, що усунути між ними протиріччя неможливо. Не відповідають дійсності і ті обставини, що судом не було надано достатньо часу для повторного виклику свідка ОСОБА_9 , розсекречення матеріалів, які були підставами для проведення НСРД та доставлення до суду речового доказу пакету з наркотичною речовиною, оскільки судове слідство у даному провадженні розпочато в серпні 2016 року, однак сторона обвинувачення не надала суду належних і допустимих доказів для обґрунтування позиції обвинувачення в значний проміжок часу. Вказує, що матеріали ЖЄО № 1088 від 26 січня 2016 року були долучені безпосередньо слідчим прокуратури під час досудового слідства. Щодо зазначення в резолютивній частині вироку про зняття арешту з 5 460 600 грн., замість 5160 грн., то захисник вважає це опискою, яка може бути усунута судом в порядку ст. 379 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України зазначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».

В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, не мотивував своє рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за інкримінованим йому злочином, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.

Як слідує з оскарженого вироку, обгрунтовуючи висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд в порушення вимог ст.ст. 94, 374 КПК України взагалі не надав належної оцінки всім зібраним у провадженні доказам з огляду на їх сукупність та взаємозв`язок, окремі з них взагалі залишив без оцінки, не врахував характер вчиненого злочину та обставини його скоєння, що потребували більш детального аналізу та оцінки непрямих доказів кримінального провадження та перевірки достовірності та допустимості інших доказів.

Зокрема, мотивуючи своє рішення про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та необхідність його виправдання за недоведеністю винуватості, що кримінальне правопорушення вчинене, суд першої інстанції не дав всебічної та повної оцінки показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Так, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, встановивши наявність протирічь у показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зокрема, щодо місця передачі грошових коштів та отримання наркотичного засобу, не вжив заходів щодо їх усунення, тобто належним чином не з`ясував обставини, які мають суттєве значення для надання правильної правової оцінки діям ОСОБА_7 .
Крім того, суд першої інстанції поклав в основу свого рішення визнання недопустимими доказами протоколів про проведення НСРД та додатки до них, зазначивши, що прокурором не було надано документів, які є правовою підставою для проведення НСРД, а також на підставі доктрини «плодів отруйного дерева» визнав недопустимими доказами: висновок судово-фоноскопічної експертизи № 15/7.2/84 від 19 травня 2016 року, висновок судово-хімічної експертизи за № 70/10-220 від 10 лютого 2016 року щодо об`єкту експертного дослідження пакету з речовиною рослинного походження масою 114, 926 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 101,127 г, та речовий доказ - пакет із наркотичним засобом канабісом.
Разом з тим, поза увагою суду залишився той факт, що під час досудового розслідування сторона захисту не ставила під сумнів їх допустимість та відповідних клопотань щодо відкриття ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення цих слідчих дій, від сторін не надходило.

При цьому суд першої інстанції, фактично задовольнивши клопотання сторони обвинувачення про надання часу для вжиття заходів щодо розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, належно не виконав ним же постановлене рішення та, порушуючи право сторони обвинувачення на змагальність сторін, безпідставно закінчив судовий розгляд та перейшов до судових дебатів, не зважаючи на те, що зазначене клопотання виконано не було.

Крім того, суд першої інстанції також задовольнив клопотання сторони обвинувачення про додатковий допит свідка ОСОБА_9 та про надання часу для забезпечення дослідження безпосередньо в суді першої інстанції речових доказів, яке також належним чином не виконав, а саме порушуючи вимоги ст.ст. 22, 23, 94 КПК України не провів додатковий допит зазначеного свідка та не дослідив безпосередньо в суді першої інстанції речові докази.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції прийшов до передчасного та безпідставного висновку про порушення органами досудового розслідування вимог КПК України при проведення НСРД та у зв`язку з цим визнання доказів недопустимими.
При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу, що питання про визнання доказів недопустимими вирішується судом під час оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України) у кожному конкретному випадку залежно від характеру і наслідків порушень критеріїв допустимості. При цьому оцінка доказів передбачає їх відповідний аналіз у всій сукупності та взаємозв`язку у відповідності до ст. 94 КПК України. При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.

Суд першої інстанції при визнанні окремих доказів у справі недопустимими не зазначив, які саме норми процесуального закону було порушено під час проведення слідчих дій, не проаналізував наслідків цих порушень, яким чином це вплинуло на питання доведеності винуватості (невинуватості) ОСОБА_7 та наскільки вони перешкодили прийняти законне й обгрунтоване судове рішення у справі.

Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит. В кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотних допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необгрунтованого та несправедливого судового рішення.

Залишаючи поза увагою вищенаведені принципи та норми кримінального процесуального закону суд першої інстанції застосував доктрину «плодів отруйного дерева» та визнав неналежними та недопустимими наступні докази: висновок судово-фоноскопічної експертизи № 15/7.2/84 від 19 травня 2016 року, висновок судово-хімічної експертизи за № 70/10-220 від 10 лютого 2016 року щодо об`єкту експертного дослідження пакету з речовиною рослинного походження масою 114, 926 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 101,127 г, та речовий доказ - пакет із наркотичним засобом канабісом, оскільки всі вони отримані після та внаслідок проведення НСРД, які є недопустимими доказами.

При цьому судом першої інстанції не враховано, що для визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева» у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

Відповідно до правового висновку Верховного суду, викладеного в постанові від 08 жовтня 2019 у справі № 639/8329/14-к, при вирішенні питання щодо допустимості доказів, суд має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За відсутності такого обгрунтування посилання на ст. 87 КПК України для визнання доказу недопустимим є непереконливим.

Касаційний Суд зазначив, що положення ст. 87 КПК України можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Також, як слідує з мотивувальної частини оскаржуваного рішення, суд посилається на порушення Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої наказом МВС України №023/0134, проте зазначеної Інструкції у вільному доступі немає та вона втратила чинність із прийняттям чинного КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються поміж іншого, рішення щодо речових доказів і документів.

З ч. 4 ст. 174 КПК України слідує, що суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Однак в порушення даних вимог кримінального процесуального закону оскаржуваним вироком суду вказане питання було вирішено не правильно.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2016 року було накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуків у приміщенні Заводського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, зокрема, на грошові кошти підозрюваного ОСОБА_7 у сумі 300 доларів США, 330 євро та 5460 грн.

Разом з тим, відповідно до резолютивної частини вироку суду поверненню підлягає 353 долари США, 350 євро та 5 460 600 грн.

З викладеного слідує, що сума грошових коштів, на які накладено арешт, зазначена в резолютивній частині оскаржуваного рішення, не відповідає матеріалам кримінального провадження, а саме відомостям, зазначеним в ухвалі слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2016 року. Тобто суд першої інстанції прийняв рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а саме щодо майна, на яке накладено арешт під час досудового розслідування, в порушення вимог пп. 11 п. 2 ч. 4 ст. 374, ч. 4 ст. 174 КПК України.

Зазначені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою.

Крім того, судом не було надано оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України.

Допущені порушення є істотними, тобто такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Вказані істотні порушення норм процесуального права перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти безспірного висновку про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і ці питання підлягають перевірці.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.
Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а прокурором в апеляційній скарзі не ставиться питання про дослідження обставин, встановлених під час судового розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, а також обґрунтування прийнятого судом рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що зазначено ч. 3 ст. 404 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4