Номер провадження: 11-кп/813/1607/20
Номер справи місцевого суду: 509/4933/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

власника майна ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 21 квітня 2020 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0002122 від 13.10.2018 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працевлаштованого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не має судимостей,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Овідіопольського районого суду Одеської області від 21 квітня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі 3 (три) роки.

Запобіжний захід залишений у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дати його фактичного затримання, тобто з 12.10.2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком встановлено, що 12 жовтня 2018 року о 18 годині ОСОБА_8 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , вирішив вчинити розбійний напад на пункт прийому металобрухту, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою заволодіння грошовими коштами. З цією метою ОСОБА_8 підшукав знаряддя для вчинення вказаного злочину, а саме знайшов ключі від сейфу, в якому зберігалась мисливська рушниця «Магнум», 12 калібру № НОМЕР_1 , яка належить дружині ОСОБА_9 та зарядив патронами. З метою приховання свого обличчя ОСОБА_8 вирізав у своїй в`язаній шапці чорного кольору отвір для очей, виготувавши з неї таким чином маску по типу «балаклава». Після чого ОСОБА_8 на мопеді «Хонда» направився до пункту прийому металобрухту, розташованого за вищевказаною адресою, де мопед сховав у лісосмузі.
У цей же день, 12.10.2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій корисний злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, надів заздалегідь підготовлену ним маску та через незакриті двері, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення пункту прийому металобрухту. Перебуваючи у приміщенні пункту прийому металобрухту ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, напав на ОСОБА_11 та, демонструючи перед потерпілим задалегідь підготовлену рушницю, став вимагати у нього передачі йому грошових коштів, супроводжуючи свої дії погрозами вбивства, при цьому рушницю направив у бік потерпілого ОСОБА_11 та зробив два постріли в сторону потерпілого, тобто погрожуючи особі, що зазнала нападу застосуванням насильства, небезпечного для її життя і здоров`я, яку останній сприйняв як реальну загрозу для свого життя та здоров`я. Однак, заволодіти грошовими коштами та зникнути з місця події ОСОБА_8 не зміг, оскільки був затриманий потерпілим ОСОБА_11 . В той час коли ОСОБА_8 перезаряджав рушницю почули постріли інші особи, які перебували поряд з пунктом прийому металобрухту та допомогли потерпілому затримати злочинця.
Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікації його дій, вважали, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_12 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, яке за своїм розміром є несправедливим через суворість.
Доводи апеляційних скарг обґрунтували тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме:

- з 2009 року ОСОБА_8 перебуває на диспансерному обліку, йому діагностовано: ВІЛ-інфекція IV клінічна стадія, рецидивуючий кандидоз групи безстроково та потребує відповідного обстеження і лікування;

- є інвалідом II групи безстроково;

- має на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_13 2009 року народження, ОСОБА_14 , 2011 року народження, ОСОБА_15 , 2014 року народження.

Крім того, зазначили, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, у кримінальному провадженні відсутні позови про стягнення матеріальної чи моральної шкоди.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник просили призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням іспитового строку, відповідно до ст.75 КК України.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікації його дій, просив вирок змінити та зазначити у мотивувальній частині вироку про те, що: «Мисливську рушницю «Магнум», 12 калібру № НОМЕР_1 , яка належить дружині ОСОБА_9 повернути її законному володільцю». Крім цього, у резолютивній частині вироку зазначити рішення щодо речового доказу, а саме: «Мисливську рушницю «Магнум», 12 калібру № НОМЕР_1 повернути її законному володільцю ОСОБА_9 »
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом було порушено право особистої власності ОСОБА_9 яка є законним володільцем рушниці, оскільки у резолютивній частині вироку зазначено про те, що рушницю належить знищити.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_16 та його захисник ОСОБА_7 , підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Власник майна ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу прокурора щодо повернення належної їй рушниці.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, власника майна, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.187 КК України за кваліфікуючою ознакою напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким злочином.

Також, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 врахував його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

В якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд врахував вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння.

Крім того, суд першої інстанції врахував відомості про особу обвинуваченого, його матеріальне та сімейне становище.

В свою чергу, наявність у ОСОБА_8 трьох малолітніх дітей не дає підстави вважати, що він здійснює їх належне утримання, оскільки ОСОБА_8 ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, зловживає наркотичними засобами.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.187 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що санкція ч.1 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, при цьому суд першої інстанції, врахувавши всі пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, призначив обвинуваченому мінімальне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 , хоча й вважається таким не має судимостей відповідно до положень ст.89 КК України, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив злочин проти власності у стані наркотичного сп`яніння.

Така поведінка обвинуваченого свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Щодо доводів сторони захисту стосовно незадовільного стану здоров`я ОСОБА_8 , як підстави призначення більш м`якого покарання, апеляційний суд вважає зазначити про таке.

Згідно відповіді начальника філії ДУ «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Одеській області, від 31.08.2020 року №1050/47-ОД, ОСОБА_8 , 1974 року народження, по прибутті до установи був оглянутий лікарями та його стан здоров`я на теперішній час стабільний.

В свою чергу, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

На підставі викладеного апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 та його захисник мають право звернутися до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно нього.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом було порушено право власності ОСОБА_9 , яка є законним володільцем рушниці «Магнум», 12 калібру № НОМЕР_1 , оскільки у резолютивній частині вироку зазначено про те, що рушницю належить знищити.

Положеннями ч.2 ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо речових доказів.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку зазначив, що мисливську рушницю «Магнум», 12 калібру № НОМЕР_1 , в корпусі чорного кольору знищити.

Між тим, в мотивувальній частині вироку суд зазначив про те, що вказана рушниця належить дружині обвинуваченого ОСОБА_9 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що рушниця «Магнум» («Target X7) 12 калібру № НОМЕР_1 належить ОСОБА_9 на підставі дозволу № НОМЕР_2 , виданого 15.08.2016 року Овідіопольським ВП ГУНП в Одеській області (Т.2 а.к.п.13).

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок в частині долі речового доказу - рушницю «Магнум» («Target X7) 12 калібру № НОМЕР_1 , який підлягає поверненню законному володільцю ОСОБА_9 .

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення. В свою чергу апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , та внести зміни в резолютивну частину вироку щодо долі рушниці «Магнум» («Target X7).

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 21 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0002122 від 13.10.2018 року змінити.

Рушницю «Магнум» («Target X7) 12 калібру № НОМЕР_1 повернути законному володільцю ОСОБА_9 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3