Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

13 серпня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_4 (далі прокурор) на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 30 квітня 2020 року у кримінальному провадженні №0000595 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 19 червня 2019 року) за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Войвож Сосногірського району Республіки Комі, зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, не одружений, непрацюючий

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити у частині призначення покарання та призначити ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. Також просить виключити з резолютивної частини вироку застосування ч.4 ст.70 КК України, в решті вирок залишити без змін.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено йому покарання у виді 4 років 11 місяців 20 днів позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Сарненського районного суду від 11.11.2019 року, призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 11 (одинадцяти) місяців 30 (тридцяти) днів позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк на 3 (три) роки, із встановлення обов`язків передбачених ст.76 КК України. Задоволено цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_5 про відшкодування майнової та моральної шкоди. Також вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вважає вирок суду щодо ОСОБА_5 незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд неправильно застосував норму закону, передбачену ст.73 КК України та незаконно призначив строк основного покарання у виді позбавлення волі в кількості 20 днів. Разом з тим, вказує, що суд неправильно застосував і закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.70 КК України, оскільки обвинувачений відбув покарання за попереднім вироком.

За вироком суду, ОСОБА_5 27.04.2019 року, будучи притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та 04.06.2019 стосовно нього прокурором Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_9 підписаний та затверджений обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000378 від 23.04.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України, який на теперішній час розглядається Сарненським районним судом Рівненської області, на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив та повторно вчинив умисний, корисливий, тяжкий злочин проти власності за наступних фактичних обставин. 18 червня 2019 року, приблизно о 01 год. 30 хв. ОСОБА_5 , йдучи разом із неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителем АДРЕСА_3 , матеріали стосовно якого виділено в окреме кримінальне провадження, по вулиці Київській, що в смт. Стенань Сарненського району Рівненської області, між приміщеннями Будинку школяра, дітей та молоді за адресою АДРЕСА_3 та Степанської державної дитячої музичної школи, яка знаходиться за адресою смт. Степань, вул. Київська, 26 Сарненський район Рівненська область помітив неповнолітню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жительку с. Калинівка Сарненського району Рівненської області, яка проходила по цій же вулиці, тримаючи в руках мобільний телефон. Саме в цей час у ОСОБА_5 виник умисел на протиправне та відкрите викрадення належного ОСОБА_8 мобільного телефону.
Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ввівши в оману неповнолітнього ОСОБА_10 , шляхом переконання його в тому, що потерпіла ОСОБА_8 являється знайомою та пропозицією пожартувати над нею, а саме попросив схопити її за ноги. ОСОБА_11 , підійшовши до неповнолітньої ОСОБА_8 з-заду, схопив її правою рукою за шию, а лівою закрив рота, в той час, коли ОСОБА_10 тримав її за ноги. Після цього ОСОБА_5 , зваливши ОСОБА_8 на землю, наніс приблизно 15 ударів руками їй в область голови, в результаті чого заподіяв останній забій м`яких тканин правої половини обличчя та посттравматичну цефалгію, які не спричинили тілесних ушкоджень, однак заподіяли фізичний біль, тобто застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. З метою протидіяти незаконним та протиправним діям ОСОБА_11 , потерпіла ОСОБА_8 стала чинити йому опір шляхом відштовхування нападника руками та ногами, внаслідок чого з її руки випав мобільний телефон марки «Huawei CUN-U29» та впав на землю.
Неповнолітній ОСОБА_10 , зрозумівши, що він введений ОСОБА_5 в оману, усвідомивши, що останній вчиняє відносно потерпілої ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, припинив вчиняти будь-які дії та залишив місце події.
В подальшому, на виконання свого злочинного наміру ОСОБА_5 , у присутності неповнолітньої ОСОБА_8 , усвідомлюючи що остання спостерігає за його протиправними діями, підняв із землі мобільний телефон марки «Нuawеі» вартістю 1203,67 грн. в чохлі вартістю 60,00 грн. із картою пам`яті об`ємом 4 Gb вартістю 87,79 грн. в середині, якого умисно, відкрито, повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, викрав та зник з місця події у невідомому напрямі, тобто привласнив чуже майно та розпорядився ним на свій розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1351,46 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, що бере участь під час апеляційного розгляду, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку змінити оскаржуваний вирок з таких підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні, зазначеного у вироку кримінального правопорушення, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України є вірною та в поданій прокурором апеляційній скарзі не оспорюється.

Беручи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про необгрунтованість вироку внаслідок неправильного застосування положень закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів керуючись ст.404 КПК України не наводить доводи на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні поставленого йому у вину злочину та його кваліфікації.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, колегія суддів вважає, що вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку, крім іншого, зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Загальні засади призначення покарання викладені в ч.1 ст.65 КК України, зі змісту якої вбачається, що суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до ст.73 КК України строкові покарання обчислюються в pізних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи).

Вказана позиція висловлена і Верховним Судом України у постанові від 01.10.2015 р. у судовій справі №5-118кс15.

На думку колегії суддів, місцевий суд повинен був призначити основне покарання за злочин за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, враховуючи перелічений вище порядок.

Водночас, з вироку Сарненського районного суду від 30.04.2020 р. стосовно ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України вбачається, що суд неправильно застосував норму закону, передбачену статтею 73 КК України та незаконно призначив строк основного покарання у виді позбавлення волі в кількості 20 днів.

Разом з тим, згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій статті, призначається покарання, якщо псля постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Зокрема, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та вироку Сарненського районного суду від 11.11.2019 р. ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт.

Згідно інформації Сарненського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Рівненській області, 25.02.2020 р. ОСОБА_5 знятий з обліку по відбуттю покарання за вироком Сарненського районного суду від 11.11.2019 р.

Таким чином, колегія суддів вважає, що Сарненський районним судом Рівненської області неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ОСОБА_5 неправильно призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією із підстав для зміни судового pішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, у даному випадку полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та вважає, що її слід задовольнити, змінивши вирок в частині призначеного покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

ВирокСарненського районного суду Рівненської області від 30 квітня 2020 року у кримінальному провадженні №0000595 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 19 червня 2019 року) за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення про застосування до обвинуваченого положень ч.4 ст.70 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3