Постанова

іменем України
18 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 591/1578/17
провадження № 51-3669км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000075,

за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Купувар, Угорщина, жителя АДРЕСА_1 , раніше

не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369,

ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК),

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця

та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Сумського апеляційного суду

від 06 травня 2020 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 14 червня 2018 року ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 190 КК, та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, виправдано за недоведеністю вини.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він, обіймаючи посаду начальника Ковпаківського відділу державної виконавчої служби Сумського міського управління юстиції (далі Ковпаківський ВДВС), будучи службовою особою органу державної влади, яка належить до осіб, що займають відповідальне становище, із залученням водія Зарічного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Сумській області

(далі Зарічний ВДВС) ОСОБА_8 , шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 50 000 грн під виглядом неправомірної вигоди, попередньо підбуривши останнього передати її для службової особи Зарічного ВДВС

за передачу документів для безперешкодного законного користування транспортним засобом «Mitsubishi Outlander», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що, працюючи на посаді водія Зарічного ВДВС,

04 жовтня 2016 року вступивши у злочинну змову з ОСОБА_7 , він близько 17:40 зустрів ОСОБА_9 біля приміщення ВДВС на вул. Гамалія, 31-А в м. Сумах

у службовому автомобілі отримав від нього грошові кошти в сумі 50 000 грн, які нібито були надані як неправомірна вигода.
Після цього ОСОБА_9 пішов до ВДВС, де ОСОБА_7 передав йому необхідні для законного користування транспортним засобом документи. Отримані від

ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 50 000 грн ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розділили між собою на 5000 грн і 45 000 грн відповідно.
Сумський апеляційний суд ухвалою від 06 травня 2020 рокуапеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду з підстави, визначеної п. 1 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК проігнорував клопотання прокурора про виклик у суд потерпілого ОСОБА_9 та його допит, а також не повідомив потерпілого про судове засідання, призначене на 06 травня 2020 року, під час якого було ухвалено оскаржене судове рішення, що призвело до істотного порушення прав потерпілого, визначених у статтях 55, 56 КПК, та відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу є безумовною підставою до скасування оскарженого судового рішення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, свою позицію обґрунтував неможливістю при новому апеляційному перегляді, в разі скасування оскарженої ухвали, в межах поданої прокурором апеляційної скарги дійти інших висновків за результатами її розгляду.
Виправдані ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили залишити оскаржену ухвалу апеляційного суду без зміни.
В поданих до касаційного суду письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 навела аргументи на спростування доводів касаційної скарги прокурора та просила залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу без зміни.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про день, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в обґрунтування висунутого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 27ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 190 КК та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК обвинувачення стороною обвинувачення було покладено: показання потерпілого ОСОБА_9 , пояснення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дані протоколів негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відео-контролю особи від 31 серпня, 22 вересня, 18, 19, 20, 21 жовтня,

11 листопада 2016 року, контролю за вчиненням злочину від 04 жовтня 2016 року, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31 серпня, 21 листопада 2016 року, візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів від 31 серпня, 11, 13, 21 листопада 2016 року), протоколу огляду та вручення грошових коштів від 04 жовтня 2016 року, протоколу огляду місця події від 04 жовтня 2016 року з додатками, протоколу обшуку від 04 жовтня 2016 року з додатками, висновок криміналістичної експертизи № 41 від 18 листопада 2016 року та інші письмові докази.
Згідно зі ст. 22 КПКкримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено ст. 94 цьогоКодексу, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За змістом ст. 92 КПКна сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Суд першої інстанції дослідив зазначені докази, перевіривши доводи сторін обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПКумови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та, витлумачивши, як того і вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинувачених, визнав ОСОБА_7 і ОСОБА_8 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні і виправдав за недоведеністю вини, навівши у вироку достатні мотиви ухваленого рішення.
Виправдавши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за недоведеністю вини, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях останніх складу злочину, передбаченого ч. 2

ст. 190 КК, позаяк сторона обвинувачення не довела, що виправдані ввели в оману ОСОБА_9 щодо можливості отримання ним транспортного засобу. Оскільки передані ОСОБА_7 через ОСОБА_8 грошові кошти належали СБУ, суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 не є потерпілим від злочину і йому не заподіяно шкоду. Крім того, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_14 відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 27ч. 1 ст. 369 КК, оскільки не доведено, що ОСОБА_7 підбурив ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди, а також через те, що під час судового розгляду не встановлено службової особи Зарічного ВДВС, якій той повинен був передати грошові кошти, отримані шляхом обману. Суд визнав недопустимими надані стороною обвинувачення докази, оскільки вони отримані внаслідок провокації та

з порушеннями вимог КПК.

В кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати у світлі

п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободі вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (справа «Капо проти Бельгії» (заява № 42914/98) рішення від 13 січня 2005 року Європейського суду

з прав людини (далі ЄСПЛ).

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що питання про допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (справа «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (заява № 44/1997/828/1034, рішення від 09 червня 1998 року), справа «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04, рішення від 21 квітня 2011 року), справа «Барбера, Мессеге і Ябардо про Іспанії» (заява № 10590/83, рішення від 06 грудня 1988 року).

Положення ст. 17 КПКрегламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вину обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом

за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до ст. 373 КПКвиправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого

є склад кримінального правопорушення. А також у разі встановлення судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Прокурор, не погодившись із виправдувальним вироком, оскаржив його

в апеляційному порядку, просив скасувати вказане судове рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з тим, що внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. В апеляційній скарзі висловлював позицію щодо доведення винуватостіОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 190 КК, а ОСОБА_8 у вчиненні злочину, інкримінованого за ч. 2 ст. 190 КК.Підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції прокурор вважав:

1) безпідставність висновку суду про те, що ОСОБА_9 не заподіяно шкоду і він не є потерпілим в кримінальному провадженні; 2) незгоду з висновком про недоведеність вини виправданих у вчиненні злочину, інкримінованого за ч. 2 ст. 190 КК,

а ОСОБА_7 ще й за ч. 4 ст. 27ч. 1 ст. 369 цього Кодексу; 3) відсутність, на думку сторони обвинувачення, ознак провокації злочину та, з огляду на це, безпідставність твердження суду про недопустимість усіх доказів в провадженні; 4) порушення вимог ст. 368 КПК, оскільки судом не прийнято рішення щодо речових доказів в провадженні; 5) порушення судом вимог КПК, зокрема передбачених ст. 86 цього Кодексу, щодо оцінки доказів на предмет їх допустимості, безпідставність визнання місцевим судом недопустимими доказами протоколів НСРД. При цьому прокурор не клопотав про повторне дослідження доказів, які, на його думку, були досліджені судом першої інстанції з порушенням вимог КПК або отримали неправильну юридичну оцінку,

не ставив перед апеляційним судом питання про їх іншу оцінку за наслідками безпосереднього дослідження під час апеляційного перегляду.
Переглянувши оскаржений вирок, апеляційний суд перевірив доводи щодо скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, наведені в апеляційній скарзі прокурора, й відмовив у їх задоволенні, погодившись з висновками місцевого суду, покладеними в обґрунтування виправдувального вироку, як такі,

що відповідають фактичним обставинам і матеріалам кримінального провадження,

є належним чином умотивованими та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.
Водночас законодавцем у ч. 1 ст. 415 цьогоКодексу недвозначно визначено підстави для призначення апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції, їх перелік є вичерпним. Оскільки жодної з цих підстав не було встановлено під час перегляду, апеляційний суд не мав і процесуальної можливості скасувати оспорюваний вирок

і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, як на цьому наполягала сторона обвинувачення.

Оскільки прокурор не ставив перед судом апеляційної інстанції вимог про ухвалення нового вироку, з огляду на приписи ч. 2 ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 415 КПК, апеляційний суд не мав такої процесуальної можливості за відсутності відповідного апеляційного приводу та клопотання про безпосереднє дослідження доказів в апеляційному розгляді.

В касаційній скарзі прокурор обґрунтовує невідповідність ухвали апеляційного суду положенням ст. 370 КПК, яке пов`язує з порушенням вимог статей 94, 95 та ч. 3 ст. 404 цього Кодексу, а саме з тим, що апеляційний суд на його думку проігнорував клопотання прокурора про виклик потерпілого ОСОБА_9 та його допит, а крім того, провів судовий розгляд за відсутності належного повідомлення потерпілого про день, час та місце, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. Про інші порушення, що згідно зі ст. 438 КПК можуть бути підставою для скасування або зміни оскарженого судового рішення, в касаційні скарзі не йдеться. Прокурор не наводить доводів про порушення судом правил оцінки доказів та передчасність висновку про не доведеність вини виправданих в інкримінованих злочинах, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, обґрунтованості висновків апеляційного суду щодо перегляду вироку суду першої інстанції та підстав ухвалення такого вироку, а також не наводить підстав скасування оскарженої ухвали через необґрунтоване залишення без змін вироку місцевого суду.
Суд у кримінальному провадженні, згідно вимог ст. 26 КПК вирішує лише ті питання,

що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає оскаржене судове рішення суду апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і не вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище виправданого.
Колегія суддів Верховного Суду вважає неспроможними доводи касаційної скарги прокурора про порушення судом апеляційної інстанції приписів ст. 404 КПК. Відповідно до вимог цієї статті за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції

не повністю або з порушеннями.

Як зазначалося вище, прокурором не порушувалось питання про безпосереднє дослідження доказів судом апеляційної інстанції, зокрема в порядку, передбаченому

п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК, клопотань про це суду не заявлено. Згідно з ч. 4 ст. 403 КПК внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Крім того, при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати докази з дотриманням засади безпосередності, якщо він на відміну від суду першої інстанції, по іншому не тлумачить докази, досліджені в суді першої інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд

за наслідками судового розгляду погодився з оцінкою доказів судом першої інстанції,

а тому підстав для безпосереднього дослідження доказів у нього не було.
Зі змісту журналу та запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу, в судовому засіданні апеляційного суду 06 травня 2020 року прокурор заперечив проти переходу до дебатів, як наступного етапу апеляційного розгляду, та заявив про відкладення розгляду для виклику потерпілого в судове засідання. Апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора у зв`язку з тим, що потерпілий свідомо не з`являється в судові засідання, повідомлений належним чином та ніяких клопотань не подавав.
За приписами ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , складений в порядку ст. 338 КПК 03 січня 2018 року, містить відомості про ОСОБА_9 як потерпілого від кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК (т. 4, а. п. 916). 03 січня 2018 року ОСОБА_9 подав заяву про визнання його потерпілим (т. 4, а. п. 34) яку Зарічний районний суд м. Суми ухвалою від 03 березня 2018 року задовольнив. 12 квітня

2018 року ОСОБА_9 був допитаний як потерпілий судом першої інстанції у порядку, визначеному ст. 353 КПК.
В кримінально-правовому змісті цього поняття потерпілий появляється у разі заподіяння шкоди внаслідок вчинення злочину. Втім зміст, значення і обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається з поняттям потерпілого в кримінальному процесуальному аспекті, вони мають різне значення.
В ч. 2 ст. 190 КК передбачено відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому. Усвідомлення винуватим ознак конкретного потерпілого, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, заволодіває він майном (правом на майно) ввівши в оману (обманувши) власника предмета злочину чи іншу особу, в фактичному володінні якої знаходиться предмет злочину, не є обов`язковим для встановлення ознак цього злочину. Необхідним і достатнім для кримінальної відповідальності є усвідомлення суб`єктом злочину того, що предмет злочину є для нього чужим. Вказівка в ч. 2 ст. 190 КК на завдання значної шкоди потерпілому, виходячи з наявності органічного зв`язку між об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких визначено змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить, що кримінальна відповідальність за шахрайство не пов`язана

з встановленням ознак конкретного потерпілого, а конкретизує ознаки предмету злочину стосовно належності предмету злочину (майна чи права на майно) іншій особі.

Колегія суддів касаційного суду виходить з того, що особа, визнана потерпілим

в кримінальному провадженні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону набуває процесуального статусу потерпілого протягом всього кримінального провадження і кримінальний процесуальний закон не містить в своєму змісті підстав та порядку позбавлення такого процесуального статусу судом першої інстанції

чи апеляційним судом за наслідками судового розгляду чи апеляційного перегляду оскарженого рішення.
Матеріали кримінального провадження, де знаходиться адресований потерпілому ОСОБА_9 конверт із повідомленням про відкладення апеляційного перегляду на 06 травня 2020 року з інформацією про повернення зазначеного поштового відправлення на адресу суду за закінченням терміну зберігання, вказують на обґрунтованість доводів прокурора про відсутність доказів належного повідомлення потерпілого про місце, день та час судового розгляду, що виходячи з положень п. 5 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Водночас з урахуванням обставин цього кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що за умови скасування оскарженої ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції за відсутності належного апеляційного приводу в апеляційній скарзі прокурора, процесуально унеможливлено досягнення того правового результату, про здобуття якого перед цим судом поставив вимогу прокурор в апеляційній скарзі, а «процес заради процесу» не відповідає вимогам статей 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З системного тлумачення змісту статей 403, 404, 412 - 415, 421 КПК вбачається, що погіршення становища виправданого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник. Зважаючи на імперативність приписів ст. 415 вказаного Кодексута вимог ч. 4 ст. 403 КПК доводи касаційної скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Сумського апеляційного суду від 06 травня 2020 року щодо ОСОБА_7

та ОСОБА_8 без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді