ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2885/20 Справа № 183/3030/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно засудженого ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України та приведено вирок Калузького районного суду Калузької області Російської Федерації від 13.01.2017 року щодо ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, та ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, та визначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 вирішено рахувати з 13 січня 2017 року.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання час тримання ОСОБА_7 під вартою з 16 липня 2015 року по 12 січня 2017 року.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ за кваліфікуючою ознакою вчинення цього злочину у великому розмірі, відповідає ч. 2 ст. 307 КК України, та п. «а» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ за кваліфікуючою ознакою вчинення цього злочину організованою групою, відповідає ч. 3 ст. 307 КК України. Саме за такою кваліфікуючою ознакою ОСОБА_7 і був засуджений за двома епізодами, а тому, саме ч. 3 ст. 307 КК України підлягає застосуванню під час приведення вироку у відповідність із законодавством України, оскільки за своєю кваліфікуючою ознакою поглинає менш тяжкий склад цього злочину.

Крім того, оскільки максимальний строк покарання за ч. 3 ст. 307 КК України складає 12 років позбавлення волі, то з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України за замах на вчинення цього злочину особі не може бути призначено покарання, яке перевищує дві третини цього строку, тобто максимальне покарання в Україні за замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, визначено на рівні не більше 8 років позбавлення волі.

Отже, суд прийшов до висновку про те, що ОСОБА_7 слід вважати засудженим за вироком Калузького районного суду Калузької області Російської Федерації від 13.01.2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, та визначив йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, слід остаточно визначиив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 9 років позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В зміненій апеляційній скарзі захисник просить змінити ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року, та на підставі ч. 2 ст. 66 та ч. 1 ст. 69 КК України визначити засудженому ОСОБА_7 , згідно приведеного вироку Калузького районного суду Калузької області Російської Федерації від 13.01.2017 року, який набрав чинності 11.04.2017 року, у відповідність із законодавством України, покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України у виді 6 років та 7 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України у виді 6 років та 7 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2015 року по 11 квітня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що судом першої інстанції допущені порушення норм кримінального процесуального законодавства, оскільки розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку у відповідність із законодавством України відбувалось без участі засудженого за його захисника, участь якого в даному випадку є обов`язковою, оскільки клопотання стосувалось прав та інтересів засудженого засудженого за особливо тяжкий злочин.
Крім того, захисник вказує, що максимальний строк покарання за ч. 3 ст. 307 КК України складає 12 років позбавлення волі, то з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України за замах на вчинення цього злочину особі не може бути призначено покарання, яке перевищує дві третини цього строку.
Захисник зазначає, що суд першої інстанції правильно встановив, що максимальне покарання в Україні за замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, визначено на рівні не більше 8 років позбавлення волі, однак визначаючи засудженому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції взагалі не взяв до уваги висновки Калузького районного суду РФ про існування обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 та відсутність обтяжуючих обставин, що призвело до незастосування ст. 66 та ст. 69 КК України, так як засудженому було призначено максимально можливий строк відбуття покарання без врахування пом`якшуючих обставин.
Таким чином, керуючись ч. 2 ст. 66 КК України, захисник зазначає, що слід визнати наступні обставини, як пом`якшуючі під час призначення покарання, а саме: активну співпрацю засудженого у розслідуванні кримінального правопорушення, визнання засудженим своєї вини у кожному вчиненому злочині, наявності на момент розгляду справи на утриманні ОСОБА_7 двох малолітніх дітей та однієї неповнолітньої дитини, наявність у засудженого батьків інвалідів з дитинства, щиросердечне каяття засудженого, позитивну репутацію за місцем проживання, відсутність будь-яких судимостей, в тому числі погашених, наявність стійких соціальних зв`язків у ОСОБА_7 .
Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_7 також потерпів від кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України, відомості про яке було внесено до ЄРДР за №0000904 та визнано його потерпілим від кримінального правопорушення, що у жодному разі не звільняє засудженого від кримінальної відповідальності, але заслуговує на увагу суду.
Разом з тим, вирок Калузького районного суду Калузької області Російської Федерації від 13.01.2017 року набрав чинності після апеляційного оскарження 11.04.2017 року, строк попереднього ув`язнення на який розповсюджується положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, є період часу з моменту затримання ОСОБА_7 до моменту набрання чинності вироком суду, а саме з 16.07.2015 року по 11.04.2017 року (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали вимоги зміненої апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити.
Прокурор частково підтримав апеляційну скаргу захисника, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, оскільки судом першої інстанції було порушено право на захист засудженого.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальним процесуальним законодавством визначено, що суди під час розгляду питань, пов`язаних з визнанням та виконанням вироків судів іноземних держав та передачею засуджених осіб зобов`язані керуватися главою 46 КПК України.

Згідно із частинами 1 і 2 ст. 603 КПК України клопотання Міністерства юстиції України про виконання вироку суду іноземної держави розглядається протягом одного місяця з дня його отримання судом першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться місце проживання чи останнє відоме місце проживання засудженої особи, або місце перебування майна такої особи, а в разі їх відсутності - місце знаходження Міністерства юстиції України.

Про дату судового засідання повідомляють особі, щодо якої ухвалено вирок, якщо вона перебуває на території України. Така особа має право користуватися правовою допомогою захисника. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.

Однак, суд першої інстанції даних вимог закону дотримався не в повному обсязі та допустив порушення кримінального процесуального закону, яке відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним і таким, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до журналу судового засідання від 19 липня 2018 року та технічного носія інформації, на якому зафіксовано вказане судове засідання, суд першої інстанції не з`ясував питання відповідно до ч. 2 ст. 603 КПК України щодо участі засудженого і захисника, та розглянув клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Калузького районного суду Калузької області Російської Федерації від 13.01.2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.

Так, невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

Статтею 63 Конституції України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Також положення ч. 1 ст. 59 Конституції України та ч. 2 ст. 8 Кримінально-виконавчого кодексу України гарантують засудженому право на правову допомогу. Реалізація права засудженого на правову допомогу за призначенням гарантована в межах Закону України «Про безоплатну правову допомогу».

Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.

Пунктом 1 частини 1 статті 49 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке відповідно до ч. 6 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, а тому участь захисника у кримінальному провадженні, за положеннями ч. 1 ст. 52 КК України, є обов`язковою.

При цьому, цими ж положеннями закону забезпечується участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного, але законодавцем не встановлено моменту припинення участі захисника з огляду на будь-яку стадію кримінального провадження.

Проте, усупереч вимогам статті 49 КПК України при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції право ОСОБА_7 на ефективний захист забезпечене не було, заходів для прибуття захисника в судове засідання не вжито та розглянуто кримінальне провадження за відсутності захисника, участь якого, відповідно до вимог закону, є обов`язковою.

Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження, у тому числі після набрання вироком законної сили.

В даному випадку обвинуваченому, засудженому має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов`язкової участі захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження щодо нього, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб`єкта оскарження.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п. 40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п. 39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п. 32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції було допущено порушення права засудженого ОСОБА_7 на захист, оскільки він був обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями 59,63 Конституції України, статтями 48, 49, 52, 54 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права мати захисника.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Крім того, суд першої інстанції в ухвалі застосував положення ч. 3 ст. 68 КК України, оскільки визначив дії ОСОБА_7 у відповідності до кваліфікації дій за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, тобто вчинення засудженим замаху на злочин та при призначенні покарання строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, як вбачається з вироку вироком Калузького районного суду Калузької області Російської Федерації від 13.01.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ, ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ.

Відповідно до ч. 3 ст. 30 КК РФ замахом на злочин визнаються умисні дії (бездіяльність) особи, які безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з обставин, що не залежать від цієї особи.

Так, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ передбачає кримінальну відповідальність за незаконні виробництво, збут або пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також незаконні збут або пересилання рослин, що містять наркотичні речовини або психотропні речовини, або їх частин, які містять наркотичні засоби або психотропні речовини, вчинений організованою групою, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ передбачає кримінальну відповідальність за незаконні виробництво, збут або пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також незаконні збут або пересилання рослин, що містять наркотичні речовини або психотропні речовини, або їх частин, які містять наркотичні засоби або психотропні речовини, вчинений організованою групою, у великому розмірі.

Однак, згідно кримінального законодавства України, дії з придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин самі по собі становлять закінчений склад злочину, передбаченого ст. 307 КК України, незалежно від того, чи доведений до кінця намір щодо збуту вказаних речовин.

Таким чином, відповідно до законодавства України кримінальне правопорушення, яке вчинено ОСОБА_7 , складає закінчений склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а тому, підстави для застосування положень ч. 3 ст. 68 КК України відсутні.

Крім того, в ухвалі суд першої інстанції зазначає про зарахування у строк відбування покарання час тримання ОСОБА_7 під вартою з 16 липня 2015 року по 12 січня 2017 року.
Разом з тим, суд не мотивує, чи зараховує строк тримання під вартою ОСОБА_7 за цим вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року про приведення вироку у відповідність із законодавством України щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4